sobre la intervenciÓn de los organos jurisdiccionales en ... · sobre el arbitraje, contenida en...

SOBRE LA INTERVENCIÓN DE LOS ORGANOS JURISDICCIONALES EN LOS PROCESOS ARBITRALES: EL

CASO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES REGULADAS POR

LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE

Víctor Madrid Horna

I. INTRODUCCIÓN Desde que en el Perú entró en vigencia la Ley General de Arbitraje, Ley Nº26572 (en adelante LGA), el 5 de enero de 1996, esto es, hace más de 7 años; el arbitraje ha venido experimentando un indiscutible crecimiento en nuestro medio como un mecanismo alternativo de solución de conflictos(1).

1 Esta consideración resulta importante si se advierte que la Ley General de Arbitraje anterior – Decreto Ley Nº25935, de fecha 10 de diciembre de 1992, pese a constituir el primer dispositivo

SUMARIO 1. 1.. Introducción. 2. La facultad de los Árbitros para dictar

medidas cautelares como expresión de la tutela jurisdiccional efectiva.

3. Antecedentes legales de la LGA en materia cautelar.

4. Las medidas cautelares en nuestra LGA. 5. A modo de conclusión.

Sobre la Intervención de los Organos Jurisdiccionales en los Procesos Arbitrajes: El Caso de las Medidas Cautelares Reguladas por La Ley General de Arbitraje Víctor Madrid Horna

150 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa

De ello da cuenta, de una parte, la cantidad de procesos arbitrales que registran las instituciones arbitrales más reconocidas, como el Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, el Centro de Arbitraje y Conciliación (CEARCO), el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el Colegio de Abogados de Lima, el Colegio de Ingenieros, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana (AMCHAM) y el Centro de Arbitraje del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), entre otras(2); cuya presencia y número de casos que administran, reflejan la creciente opción de los particulares por el arbitraje(3); y por otra parte, este crecimiento lo evidencia también el significativo número de disposiciones legales que han establecido al arbitraje como un mecanismo de solución de controversias en el ámbito administrativo(4). especializado en materia de arbitraje, no constituyó una herramienta legal adecuada para impulsar el desarrollo del arbitraje en nuestro país. En este sentido Fernando Cantuarias Salaverry en su artículo publicado en el Libro Homenaje a Manuel de la Puente y Lavalle: Nuevas Tendencias del Derecho Contractual, Grupo Peruano de la Asociación Henri Capitant, Tomo I, 1994: “El convenio Arbitral: ¿Se encuentra presente en las disposiciones sobre arbitraje doméstico de la Ley General de Arbitraje?”; explicaba que dicha norma resultaba defectuosa comentando sus disposiciones sobre el convenio arbitral, pues mantenía las deficiencias de la derogada regulación del Código Civil de 1984, sob re cláusula compromisoria y compromiso arbitral, que constituían una traba para acudir al arbitraje, proponiendo su urgente modificación. Asimismo, y con motivo de las Conferencias organizada por el Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, a propósito del proyecto de reforma constitucional en materia de arbitraje, el doctor Fernando Cantuarias Salaverry, anotó en su ponencia que la definición de nuestro texto constitucional sobre el arbitraje, contenida en la carta de 1979 y reproducida en la actual Constitución de 1993, en nada afectó el desarrollo del arbitraje en el Perú, pues su desarrollo -afirma-, ha obedecido más bien al marco legal impuesto por la ley de la materia. 2 Sólo las instituciones arbitrales proporcionan una información oficial respecto del número de casos arbitrales que se llevan a cabo, por ejemplo, el Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, institución líder en administración de proc esos arbitrales en el Perú, registra desde su creación en 1993 a la fecha, más de 800 casos administrados; sin embargo, es notorio el número de arbitrajes ad-hoc que se desarrollan en forma privada, sin la intervención de una institución arbitral, reflejando la preferencia creciente por el empleo del arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos. 3 El doctor Gonzalo García Calderón Moreyra en su artículo “¿Existe una masificación del arbitraje?” publicado en el Libro Homenaje a José León Barandiaran, Temas de Derecho III, Fondo Editorial del Congreso del Perú. 2000, da cuenta de esta creciente opción a través de un comentario que efectúa respecto de algunas disposiciones legales dictadas después de la entrada en vigencia de la Ley Nº26572. 4 Sin perjuicio de recordar la importante inclusión del arbitraje en la Nueva Ley de Sociedades (Ley Nº26887 del 9.12.97) y en la Ley General de Expropiaciones (Ley Nº27117 del 20.05.99), el estado peruano en una decidida política de promoción de la inversión privada y la participación del Estado en la actividad comercial, ha asumido la tarea de mantener un soporte administrativo y logístico para el desarrollo de los procesos arbitrales en los ámbitos o instituciones del Estado donde se ha incluido el arbitraje, mostrando una moderna línea en



Este crecimiento, si bien es cierto, ha venido generando un fortalecimiento del arbitraje como una opción eficaz y segura de resolver conflictos privados a través de la decisión de un tercero, también ha venido mostrando el comportamiento de las disposiciones reguladas por la LGA dentro de nuestro ordenamiento jurídico, a propósito de la intervención de los órganos jurisdiccionales en los procesos arbitrales. Pese a que la presencia de los mecanismos alternativos de solución de conflictos tiene como inevitable sombra a la administración de justicia ordinaria, debemos advertir que la denominada “crisis de la administración de justicia” es un fenómeno que rebasa nuestras fronteras. Para nadie es un secreto que el profundo deterioro en que se ha sumergido nuestro Poder Judicial ha contribuido en parte, en la búsqueda de otras opciones en materia de solución de conflictos(5). Sin embargo, debemos enfatizar que el fortalecimiento del arbitraje no debe resultar de la inoperancia y de la falta de credibilidad en la justicia estatal, sino por el contrario, debe constituir un mecanismo paralelo, voluntario y complementario de acceso a la justicia, que pueda interactuar con los órganos jurisdiccionales estatales en forma eficaz.

materia de gestión de conflictos con miras a reforzar la seguridad jurídica en asuntos regulatorios y contratación con el Estado. Tal es el caso, por citar algunos ejemplos, de las entidades públicas como el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (SEPS), y el Ministerio de Trabaj o y Promoción Social, incluyéndose también la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley Nº 26702); el Reglamento de la Cámara Arbitral de la Bolsa de Productos de Lima de 1998; la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, entre otras. De otro lado, debe sumarse también los Reglamentos de diversas instituciones arbitrales privadas. 5 Luis Carlos Arenas y Gabriel Ignacio Gómez , en su artículo “En busca de justicia en los tiempos de las reformas judiciales: estudios de caso en Colombia, Perú y Venezuela” publicado en la revista El Otro Derecho. Nº25. Instituto Latinoamericano de Servicios-Legales alternativos. Diciembre 2002, dedicada al tema: “Nuevos rumbos en la administración de justicia”; presentan un revelador e informado reporte de las reformas judiciales emprendidas en nuestro país en las últimas dos décadas, dando cuenta de los aspectos más relevantes del impacto de las mismas en nuestra sociedad y en las diversas instituciones en nuestro país. (informe basado en United Nations, Economic and Social Council. Conmmission on Human Rights, Report of the Special Rapporteur on the Independence of Judges and Lawyers. Mr. Param Cumasaswamy. Addendum: Report on the mission to Perú, e/CN.471998/39/Add.1, Ginebra, febrero 19, 1998).



Ahora bien, es frecuente encontrar en doctrina el adagio de que “el mejor arbitraje es aquél que en ningún momento de su desarrollo necesita de la intervención de los jueces y tribunales estatales”(6). Resulta claro que esta idea reposa en la necesidad de dotar de normas y mecanismos adecuados al arbitraje a fin de que su desarrollo y propósito no se vean frustrados al tener que caer precisamente en aquella jurisdicción estatal de la que pretende ser alternativa, con los conocidos inconvenientes que justamente el arbitraje busca superar. Sin embargo, esta concepción privatista de la institución del arbitraje se explica por su origen: en las economías modernas y globalizadas donde la variable solución de conflictos importa la necesidad de contar con seguridad, celeridad y especialidad, el arbitraje surge como una inobjetable respuesta en el ámbito del comercio internacional, y de otro lado, porque en la actualidad la justicia estatal ha dejado hace mucho tiempo de ser idónea y confiable para atender determinados conflictos a nivel doméstico. Aunque no es materia de este trabajo desarrollar estas razones, consideramos que esta concepción liberal ha permeado en nuestra legislación de modo que se ha prescindido en lo posible de regular aspectos relativos a la intervención de los jueces. Creemos que estos aspectos sí son relevantes si consideramos que una adecuada y realista visión del arbitraje exige establecer un adecuado marco legal que regule con acierto y coherencia la intervención de los órganos estatales. Ello porque la eficacia de la labor de los árbitros dependerá en muchos aspectos, de la eficacia de la intervención de los órganos jurisdiccionales. Como podrá advertirse de la LGA, la intervención de los órganos jurisdiccionales cumple un indelegable rol de colaboración al proceso arbitral. Así tenemos que por disposición expresa de la LGA el poder judicial puede intervenir en defecto, para los casos de designación y recusación de árbitros, para dictar medidas cautelares(7), para servir de auxilio jurisdiccional en materia de actuación de pruebas, para conocer el recurso de apelación y anulación de laudo, y para conocer la ejecución de laudos arbitrales.

6 El profesor Antonio María Lorca Navarrete, en “Derecho de Arbitraje Español”. Dykinson.1994. 7 El licenciado Erick Britton en “El rol del órgano judicial en los procesos arbitrales” en la Revista Interamericana de Arbitraje. CHABANEX & ASOCIADOS ABOGADOS. En www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/b -02.htm1 leída el 11 de julio del 2003; al comentar la Ley de Arbitraje de Panamá, presenta una reseña de los antecedentes de los países que optaron por facultar a los árbitros para dictar medidas cautelares.



Este trabajo tiene por objeto revisar el caso de las medidas cautelares reguladas en la LGA en relación a la intervención de los órganos jurisdiccionales, tomando como referencia algunos supuestos presentados en la práctica que en nuestra opinión resultan reveladores para efectos de mostrar la compatibilidad de la regulación de la LGA en materia cautelar con nuestro ordenamiento procesal civil y la labor jurisdiccional de los jueces. II. LA FACULTAD DE LOS ÁRBITROS DE DICTAR MEDIDAS CAUTELARES COMO EXPRESIÓN DE TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. Si entendemos que la función de los árbitros, esto es, su razón de ser, es esencialmente la de resolver una determinada controversia mediante la emisión de un laudo, dentro de los parámetros establecidos por la ley(8); podremos advertir de un lado, que la facultad para dictar medidas cautelares podría generar una disfunción en la labor de los árbitros al compatibilizarla con la función jurisdiccional reservada a los jueces. De otro lado, si entendemos que la solución privada de conflictos a través del arbitraje importa inexorablemente un asunto de administración de justicia en el sentido más amplio de la expresión(9), resultará insoslayable considerar que en todo momento, el acceder a la decisión de un árbitro, significa acceder a tutela jurisdiccional efectiva. Una vez pactado un convenio arbitral respecto de determinada relación jurídica, se produce lo que en doctrina se denomina el “efecto negativo de jurisdicción” y en consecuencia se activa la posibilidad de que cualquiera de las partes plantee una excepción de convenio arbitral si la otra pretende 8 El profesor Antonio María Lorca Navarrete, en su artículo “Algunas propuestas acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje” en Revista Ad Vocatus Nº7, nueva Epoca, 2002, pp.72-73; comenta que esta función no constituye una jurisdiccional sino una procesal “la función que asume el árbitro es procesal pero no jurisdiccional. El arbitraje es un ejemplo de una actividad en la que se residencia la sustantividad del proceso a través de la técnica procedimental que se prefiera pero sin que ello suponga, en modo alguno, la conceptuación jurisdiccional ni del proceso ni del procedimiento arbitral. La resultante es simple: no toda actividad procesal necesariamente ha de ser jurisdiccional (como sucede con el arbitraje), ni toda actividad jurisdiccional ha de ser necesariamente procesal”. 9 El profesor Roque J. Caivano en su libro: “Negociación, Conciliación y Arbitraje”, APENAC, Lima, 1998, pp. 225-231; explica de manera acertada cómo el arbitraje constituye una forma de acceder a la justicia, destacando el rol que juega en la administración de justicia de un país, de modo que su adecuado funcionamiento debe obedecer a la eficaz colaboración de los órganos del Estado.



someter a la jurisdicción ordinaria algún asunto que cae bajo el espectro del convenio arbitral pactado(10). Es decir, cualquier privado que pretenda obtener una decisión jurisdiccional definitiva, oponible y ejecutable, respecto de una controversia sometida a arbitraje, tendrá que necesariamente acudir a la decisión de los árbitros, conforme al convenio arbitral y a las reglas pactadas (11). Siendo ello así, el convenio arbitral despliega entonces una dimensión distinta a la contractual y privada que le dio origen, para generar un espacio de actividad jurisdiccional a través de la decisión de los árbitros, al que las partes que se han sometido, tendrán que recurrir para obtener la tutela jurisdiccional efectiva de sus pretensiones. Sin ánimo de insinuar el carácter jurisdiccional o contractual del arbitraje, consideramos que el arbitraje constituye una forma de acceder a la justicia, con todas las garantías y derechos que ello implica(12). Es sabido que uno de los lugares comunes en la doctrina es aquél referido a la discusión que entretiene la naturaleza del arbitraje. Casi no hay autor que no sustente su posición al respecto cuando aborda un determinado tema

10 El doctor Lluís Caballol Angelats en su libro “El tratamiento procesal de la excepción de arbitraje”. José María Bosch Editor. Barcelona. 1997. Pp. 37-50; explica lo siguiente “En senti do estricto, el efecto negativo hace referencia al deber de abstención de los tribunales consistente en no continuar la tramitación del proceso de declaración pendiente ante ellos para dejar que sea resuelto por medio de arbitraje”. Este autor sostiene que este efecto negativo se encuentra en su naturaleza jurisdiccional y en la autonomía de la voluntad como razón de toda la institución arbitral. 11 El profesor Francisco Chamorro Bernal, en su libro “La Tutela Jurisdiccional Efectiva”, Barcelona, Bosch Casa Editorial S.A., 1994. Págs. 7-13; al desarrollar el contenido del concepto de tutela jurisdiccional efectiva, incluye el derecho del libre acceso a la jurisdicción en su sentido más amplio, definiendo que este acceso constituye una derecho fundamental con respaldo de las garantías constitucionales, desde que a ningún privado puede privársele de este derecho. 12 La profesora Ana María Arrarte Arisnabarreta , en su artículo: “Sobre el Deber de Motivación y su Aplicación en los Arbitrajes de Conciencia” publicado en la revista Themis Nº 43, Segunda Época, 2001; plantea la tesis que el derecho al debido proceso entendido como un derecho fundamental, es aplicable al arbitraje, desde que dicho principio le es aplicable a todo procedimiento; en tal caso una afectación de tal derecho accionaría la posibilidad de recurrir a las garantías constitucionales. Citando a Martín Ostos, “El Recurso de Anulación contra el Laudo Arbitral” en Comentario Breve a la Ley de Arbitraje (Coordinado por Lorca Navarrete). Bilbao, 1989. p.75; dice “Por encima de la autonomía de la voluntad de las partes, presente a lo largo de toda la Ley de Arbitraje y cuyo máximo exponente se encuentra en el convenio arbitral, que libre y soberanamente acuerdan, está el derecho constitucional de éstas a la tutela judicial efectiva”.



que tiene que ver con este aspecto del arbitraje(13). En nuestro país no ha ocurrido algo distinto. No vamos a reproducir esta inacabable discusión, pero si bien la razón de ser del arbitraje reposa en la necesidad de los privados de resolver determinados conflictos, debemos advertir que estos conflictos originan una urgencia de acceso a la justicia para solucionarlos. Aunque el origen contractual del arbitraje tiende a proyectar una visión de la función de los árbitros circunscrita a la relación obligatoria surgida para con las partes, no puede perderse de vista que los árbitros cuando resuelven un conflicto a través de la emisión de un laudo, cumplen una prestación debida y al mismo tiempo administran justicia(14). La administración de justicia en manos de los jueces está caracterizada por las facultades jurisdiccionales de la que gozan en el sentido más amplio del término; a saber, gozan de la Notio (facultad para conocer el conflicto planteado), la Vocatio (facultad de ordenar la comparecencia de las partes y de seguir el proceso en rebeldía), la Iudicium (de sentenciar), así como de la Coercio y la Executio (atributos coercitivos y ejecutivos imprescindibles para desarrollar su función). Los árbitros, por su naturaleza no gozan de estos atributos coercitivos y de ejecución, y por tal razón requieren de la asistencia judicial para hacer efectiva la administración de justicia que les es

13 Entre nosotros, Fernando Cantuarias Salaverry y Manuel Diego Aramburú en su libro: “El Arbitraje en el Perú: Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras”, Fundación M.J. Bustamante De la Fuente, Lima-Perú, 1994 pp. 42-52; presentan esta discusión y los autores que defienden una y otra postura, y comentan la posición nacional a propósito de la Constitución de 1993 que la consideró como jurisdicción. De otro lado, y recientemente, el doctor Fernando Vidal Ramírez, en su libro: “Manual de Derecho Arbitral”, Gaceta Jurídica Editores, Lima – Perú, 2003, p.31.; opina que el arbitraje es sobretodo, función jurisdiccional, siguiendo la pauta ya advertida en este sentido por el doctor Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena en su libro “El Arbitraje”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima – Perú 1988, Págs. 40 y ss; y por el doctor Ulises Montoya Alberti en su libro, “El Arbitraje Comercial”, Cultural Cuzco, Lima – Perú, 1988, Págs. 31 y ss. En su oportunidad el doctor Juan Rivadeneyra Sánchez, opinó en contrario en su artículo “¿Jurisdicción Arbitral?”, en Themis, Revista de Derecho de la PUCP, Nº 11, Lima, 1988. 14 El profesor Antonio María Lorca Navarrete en su artículo “El arbitraje como sistema de garantías” en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, Tomo XIV, mayo 2002, Ps. 314-315; “La proyección de garantía del proceso arbitral (garantismo) constituye su propia justificación – al margen de cualquier polémica en torno al mismo, ya sea contractualista, jurisdiccionalista o mixta -, lo que significa que no basta con la sola afirmación de que a través del proceso arbitral se garantiza la resolución de la cuestión litigiosa, ya sea en equidad o en derecho, sino que es preciso, además, conectar la actividad de garantía que se lleva a cabo mediante la actuación del árbitro con el sistema de garantías procesales recogidas y asumidas por la LA. mediante el arbitraje no queda menoscabado el derecho a la tutela judicial efectiva (..)”.



exigida por quienes acceden a un proceso arbitral. Bajo esta perspectiva, la interacción entre la labor de los árbitros y la de los jueces aparece como justa y necesaria. Por esta razón es que dentro de las facultades de los árbitros se ha considerado la posibilidad de que puedan dictar medidas cautelares(15) y que puedan disponer la actuación de pruebas, con el auxilio judicial(16). Sin embargo, no queremos dejar de comentar que quienes son de la opinión de excluir esta facultad de los árbitros, suelen advertir el peligro que puede significar dejar en manos de los árbitros dictar medidas con efectos coercitivos como trabar un embargo en forma de secuestro, etc. Como quiera que para ser árbitro basta ser mayor de edad, este temor aparece fundado y aborda una perspectiva funcional del tema antes que jurídica, pero no por ello menos relevante(17). Los otros puntos de contacto entre el proceso arbitral y la asistencia de los jueces están más bien reservados al pedido de las partes, pues tanto la designación por defecto, la recusación de árbitros, la ejecución y reconocimiento de laudos, se produce a solicitud de parte.

15 Aunque por cierto, esta opción no es unánime en todas las legislaciones de arbitraje a nivel mundial, resulta extraña la afirmación del doctor Carlos Alberto Matheus López , que en su artículo “Consideraciones fundamentales sobre arbitraje”, Revista Peruana de Derecho Procesal V. Estudio MONROY Abogados. 2002. Lima – Perú; p.383; sostiene: “Obsérvese además que si bien el arbitraje cuenta con uno de los elementos propios de la jurisdicción como es de la cosa juzgada, no posee sin embargo, la facultad de ejecutar sus fallos por sí mismo, debiendo acudir necesariamente en estos casos al poder judicial. Del mismo modo, tampoco tiene la posibilidad de dictar medidas cautelares, razón por la que debe solicitarlas al poder judicial”. 16 Entre las legislaciones que sólo le reconoce la facultad de dictar medidas cautelares a los jueces están la ley española, la ley argentina (Artículo 753); la ley brasileña (Artículo 22.4); la ley uruguaya (artículo 488). Entre las legislaciones que han optado por concederle estas facultades a los jueces y a los árbitros están la ley boliviana (Artículo 35); la ley colombiana (artículo 32); la ley peruana (artículo 79 y 81); la ley venezolana (artículos 26 y 28); la ley ecuatoriana (artículo 9); la ley panameña (artículo 24), además de la ley frances a, suiza y alemana. 17 Fernando Cantuarias Salaverry y Manuel Diego Aramburú en la obra citada, en un equitativo enfoque del tema, expresan que: “Sin embargo también sería válido afirmar que una amplia libertad en los árbitros no permitiría asegurar una adecuada defensa de terceros ajenos al proceso arbitral y que además en la práctica es inviable y peligroso que se dé a los árbitros (que potencialmente pueden ser todas las personas mayores de 18 años) facultades de coerción, como puede ser la posibilidad de entrar en una casa y secuestrar los bienes que se encuentran dentro”.



Ahora bien, en el marco de la teoría general del proceso, la doctrina es unánime en afirmar que una de las formas más eficaces de proveer tutela jurisdiccional efectiva es la que realizan los jueces a través de las medidas cautelares u órdenes provisionales que dictan dentro de un proceso. Y es que el acceso a la justicia no se reduce al derecho de los privados de acceder a la jurisdicción; probar y obtener una decisión fundada en derecho(18) que sea ejecutable; sino en acceder en forma oportuna y efectiva a la decisión jurisdiccional. Desde hace algunos años la doctrina procesal ha venido desarrollando formas especiales de tutela que resulten efectivas en armonía con los derechos que hoy reclaman justicia ante los órganos estatales(19). La tutela a la que acceden los particulares a través del arbitraje no escapa a esta realidad. Es por ello que la opción legislativa de nuestra LGA incluye la facultad de los árbitros para dictar medidas cautelares. En nuestra opinión la

18 Resulta importante considerar que si bien el concepto de tutela jurisdiccional efectiva implica siempre obtener de los órganos jurisdiccionales una decisión fundada en derecho, el arbitraje muestra a través de las decisiones en conciencia, una importante excepción a esta regla. Sobre el particular, el doctor Fernando de Trazgenies Granda en su artículo “Arbitraje de Derecho y arbitraje de consciencia” publicado en Revista Iust Et Veritas. PUCP. 1996, que transcribe su ponencia presentada el 24 de abril de 1996 en el Auditorio de la Cámara de Comercio de Lima en el marco del seminario “Alcances y perspectivas de la nueva Ley General de Arbitraje”, organizado por Ist et Veritas y el Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima; repensando el concepto de “equidad” expone: “La facultad de los árbitros de consciencia de resolver según su buen leal saber y entender no puede ser comprendida, entonces, como una renuncia al uso de la ley y menos del Derecho. Algunos autores quisieran desvincular totalmente el arbitraje de consciencia del razonamiento y métodos del Derecho y sostienen que se orienta a la equidad pero no a una equidad jurídica sino natural. Me resul ta difícil entender este planteamiento. Si el Derecho y la ley son tan malos y tan inútiles, deberíamos derogar definitivamente todas las leyes y abolir de una vez por todas el arbitraje de Derecho para quedarnos sólo con este arbitraje de consciencia que parece ofrecer una justicia inocente y paradisíaca. Pero eso no es así, porque el Derecho constituye un poderoso instrumental teórico y normativo para descubrir lo justo en el seno de lo real. Caso podríamos decir que la equidad no es propiamente una abstención del uso de la ley sino un esfuerzo para llegar a una interpretación razonable de la ley dentro de circunstancias muy concretas. Por eso en vez de oponer ley y equidad e incluso Derecho y equidad –en tanto se distingue radicalmente el arbitraje de Derecho del arbitraje de equidad- me gusta más decir con Matthieu de Boisséson que la equidad es una tentativa de superación del Derecho a nombre del Derecho mismo.” 19 Sobre este tema el profesor Juan Monroy Gálvez y el doctor Juan José Monroy Palacios en su artículo “Del mito del proceso a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”, Revista Peruana de Derecho Procesal Civil Tomo IV. 2001. Lima –Perú; han desarrollado un interesante trabajo en el que dan cuenta de los antecedentes de la tutela ordinaria o de cognición que ha influenciado las legislaciones del mundo y que debe ser superada o en todo caso enriquecida, por criterios de tutela acordes con las necesidades que plantea la modernidad, dando paso a otras formas de tutela cautelar que denominan diferenciada y de urgencia.



LGA ha dotado a los árbitros con esta facultad, con el fin de que puedan adoptar decisiones provisionales dentro del proceso que garanticen la eficacia de la decisión final (laudo), tal y como lo ha previsto nuestro ordenamiento procesal civil. III. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA LGA EN MATERIA CAUTELAR El Código Civil de 1984, en sus artículos 1906º al 1922º reguló las disposiciones materiales sobre arbitraje tomando como base los conceptos de cláusula compromisoria y compromiso arbitral, considerándolos como contratos nominados. Estas disposiciones estuvieron vigentes junto a las normas procesales del Código de Procedimientos Civiles de 1912. Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 25935, Ley General de Arbitraje, dictada durante el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional de Alberto Fujimori Fujimori, el 10 de diciembre de 1992, se derogaron los artículos 1906º al 1922º del Código Civil, el Libro II del Código Procesal Civil, aprobado por Decreto Legislativo Nº 768, sin haber entrado en vigencia, y las referencias al “Libro Primero de Justicia Civil” en dicho código, así como la Vigésimo Primera y Vigésimo Segunda Disposiciones Finales del mismo. Esta primera Ley General de Arbitraje, significó un avance sin precedentes en materia de arbitraje en nuestro país(20). Si bien es cierto, adolecía de algunas deficiencias y requería de algunos cambios, es innegable que su sistemática superaba ampliamente las disposiciones sobre la materia contenidas en el Código Civil y en diversas normas procesales(21). De 20 Esta ley, en lo que respecta al arbitraje nacional, tuvo como sus antecedentes el anteproyecto presentado por la Comisión presidida por la doctora Delia Revoredo (Resoluciones Ministeriales Nº 108-87-JUS del 10 de marzo de 1987 y 17 de febrero de 1989. La R.M. Nº 284-89-JUS da por concluida las labores de la Comisión, publicándose el anteproyecto en El Peruano, Lima 2 de julio de 1989) y el proyecto de ley Nº 680-90-S. En cuanto a la parte internacional sus disposiciones se basaron mayormente en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); de los 36 artículos que contenía esta ley modelo, 22 fueron incorporados en la Ley General de Arbitraje (Decreto Ley Nº 25935) en forma textual o casi textual. 21 Entre nosotros, Fernando Cantuarias Salaverry en “Algunas Modificaciones que deben hacerse con urgencia a las disposiciones sobre arbitraje doméstico contenidas en la Ley General de Arbitraje”, Themis, 2º Época, 1995, Nº 31, Lima –Perú; al tiempo que destacaba la dación de la norma, proponía urgentes modificaciones, anotando que esta ley todavía mantenía una fuerte intervención judicial. Sus observaciones incidían sobre la denominada “integración



hecho esta norma trajo consigo los principios más reconocidos por la doctrina y las legislaciones más modernas del mundo sobre arbitraje(22). Cabe destacar que esta ley reguló por primera vez en nuestro país las disposiciones sobre arbitraje Internacional, siguiendo casi textualmente a la Ley Modelo UNCITRAL (en adelante Ley Modelo). Aquella Ley General de Arbitraje entró en vigencia aproximadamente 6 meses antes que el Código Procesal Civil, que entró en vigencia el 28 de julio de 1993, y que por cierto, acaba de cumplir 10 años de existencia. No obstante, no todas las disposiciones que contenían un despliegue procesal judicial en la Ley General de Arbitraje de 1992, aprobada por Decreto Ley Nº 25935, fueron reguladas ni recogidas expresamente por el Código Procesal Civil. Nótese que las normas del proyecto del Código Procesal Civil, derogadas por esta ley de arbitraje antes de su entrada en vigencia, reflejaban la visión judicializada del arbitraje, manteniendo su regulación dentro de una norma procesal. Esta Ley General de Arbitraje que duró aproximadamente 3 años, optó por facultar a los árbitros para dictar medidas cautelares y siguió el criterio de la Ley Modelo, incluyendo la facultad de solicitarlas antes del inicio del proceso(23). No obstante y como fuera materia de la observaciones antes mencionadas respecto de la ley en su conjunto, esta ley mantenía una negativa intervención de los órganos jurisdiccionales, pues regulaba el recurso de apelación contra las medidas cautelares dictadas por los árbitros

judicial del convenio”, la omisión a una adecuada regulación sobre la excepción del convenio arbitral, la liberalización de los requisitos para los árbitros, la liberalización de las normas que regulaban el sistema de designación de los árbitros, normas que establecieran a las partes y a los árb itros la facultad para determinar las reglas del procedimiento, precisión del principio Kompetenz-Kompetenz recogido en el artículo 34º de la ley, la determinación precisa de los recursos que caben contra los laudos, las causales y las instancias, entre otras. 22 El doctor Ulises Montoya Alberti en su artículo “Los principios arbitrales en el Ley General de Arbitraje (Decreto Ley Nº25935)” publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Vols. 51 y 52 (Nº 01), Lima 1994-1995, señalaba que esta Ley General de Arbitraje incorporó importantes principios entre los cuales destacaban la autonomía de la volunta de las partes; la asistencia de los tribunales internos; el concepto de convenio arbitral; la autonomía de la convención o acuerdo arbitral, en virtud de la doctrina de la “separability” o de la “kompetenz -kompetenz”; el sometimiento del Estado al arbitraje; la limitación de las causales de anulación del laudo; la posibilidad de ejecución del laudo por el tribunal arbitral; el reconocimiento de los laudos expedidos en el exterior, sin considerar el principio de reciprocidad, etc. 23 Artículo 73º: “Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la iniciación del arbitraje no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él”.



ante la Corte Superior de Justicia, o ante otra instancia arbitral si estuviese pactada(24). Creemos que esta regulación en materia cautelar por parte de la anterior Ley General de Arbitraje, fue positivamente superada por la actual LGA, que erradicó tal intervención de los jueces y excluyó la posibilidad de apelar las medidas cautelares dictadas por los árbitros. Si asumimos que el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos es una opción surgida por la necesidad de evitar el tránsito por los jueces estatales, la inclusión del recurso de apelación contradecía precisamente la decisión de las partes de evitar la intervención de los jueces. Por otro lado, el pacto de una segunda instancia arbitral no resolvía de ninguna manera el tema; esta engorrosa opción jamás hubiera prosperado y probablemente el Poder Judicial terminaría conociendo lo resuelto por los árbitros en materia cautelar como segunda instancia, esto es, resolviendo sobre el fondo. Sin embargo los aspectos y principios medulares se han mantenido de modo que los principios más modernos en esta materia están incorporados en la LGA. IV. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN NUESTRA LGA Nuestra LGA regula el tema de medidas cautelares en los artículos 79º, 81º y 82º. Su antecedente legislativo inmediato lo encontramos en los artículos 73º y 75º de la anterior Ley General de Arbitraje, Decreto Ley Nº 25935, que a su vez, siguió fundamentalmente a la Ley Modelo UNCITRAL (sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada el 21 de junio de 1985, por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). 24 Artículo 75º: “En cualquier estado del proceso, a petición de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los árbitros podrán adoptar las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar el resultado de éste. Los árbitros pueden exigir contracautela a quien solicite la medida, con el propósito de cubrir el pago del costo de tal medida y de la indemnización por daños y perjuicios a la parte contraria, si su pretensión fuera declarada infundada en el laudo. Contra lo resuelto por los árbitros sólo procede apelación sin efecto suspensivo directamente ante la Corte Superior dentro de los tres días siguientes a la notificación, o ante otra instancia arbitral si estuviera pactada y ya constituida (..)”.



Si bien la Ley Modelo traía como pauta una asistencia residual de los jueces al proceso arbitral, en materia cautelar la Ley Modelo indirectamente plantea principios importantes de interacción con la jurisdicción ordinaria que incorpora nuestra LGA. La Ley Modelo regula lo referente a las medidas cautelares en los artículos 9 y 17(25). De ello se puede advertir de inmediato que la asistencia judicial está presente en materia cautelar desde que éstas pueden ser solicitadas antes del inicio del proceso. Caso similar podrá desprenderse para el caso de la adopción de medidas cautelares dictadas por el Tribunal dentro del proceso y las dictadas con posterioridad a la emisión del Laudo. Pese a que no hay una referencia expresa a la asistencia judicial como lo hay en materia de práctica de pruebas (artículo27º), entendemos que la Ley Modelo ha optado por establecer una criterio marco, pues la intervención estatal en materia cautelar y su regulación dependerá en gran medida de las normas procesales internas de cada país. ARTÍCULO 79º: MEDIDA CAUTELAR DICTADA EN SEDE JUDICIAL

“Artículo 79º.- Medida cautelar en sede judicial.- Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la iniciación del arbitraje no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. A estos efectos, serán de aplicación las disposiciones sobre Proceso cautelar contenidas en el Código Procesal Civil, con la salvedad de que ejecutada la medida antes de iniciado el proceso arbitral, el beneficiario deberá requerir a la otra parte el nombramiento de él o los árbitros o gestionar la iniciación del arbitraje de conformidad con el reglamento de la institución arbitral encargada de la administración del arbitraje, dentro de los diez (10) días posteriores a dicho acto.

25 “Artículo 9. Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas provisionales por el tribunal .- No

será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas”.

“Artículo 17. Facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas provisionales cautelares. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral, podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas”.



Si el beneficiario no cumple con lo indicado en el párrafo anterior o cumplida la exigencia el proceso arbitral no se inicia dentro de los cuatro meses de ejecutada la medida, ésta caduca de pleno de derecho.”

Nuestra LGA además de reproducir el artículo 73º de la Ley General de Arbitraje anterior, incluyó dos párrafos importantes referidos a los plazos de caducidad de las medidas dictadas y ejecutadas, antes de la iniciación del proceso cautelar, siguiendo en este aspecto el criterio y las disposiciones contenidas en nuestro Código Procesal Civil. Sin perjuicio de ello, con este artículo nuestra LGA incorpora un principio importante en materia de efectos y alcances del convenio arbitral. Este principio es el referido a la excepción que constituye el pedido de una medida cautelar ante la autoridad judicial, antes de iniciado el proceso, como un supuesto de no renuncia al arbitraje. No renuncia al arbitraje Como quedó anotado líneas antes, uno de los efectos más importantes que produce la celebración de un convenio arbitral, es la llamada “negativa de jurisdicción” respecto de las materias sometidas a arbitraje. Ahora bien, el artículo 15º de nuestra LGA regula el supuesto de renuncia al convenio arbitral, estableciendo que la renuncia al arbitraje se produce cuando una de las partes interpone demanda ante un órgano jurisdiccional respecto de una materia sometida a arbitraje, y la contraparte no invoca la excepción de convenio arbitral. Acto seguido, el artículo 16º que regula específicamente lo referente a la excepción de convenio arbitral, ratifica el supuesto de renuncia al arbitraje, pero amplia el supuesto del artículo 15º, pues aludiendo al inicio de un proceso judicial, ya no se refiere sólo a la interposición de demandas, sino cuando en general se “promueve una acción judicial”. Ello lleva a considerar además de las demandas otras acciones judiciales como la solicitud de medidas cautelares antes del proceso, que podrían entenderse como un supuesto para la renuncia del convenio arbitral.



La LGA al incluir este principio erradica toda posibilidad de asumir que el pedido de una medida cautelar fuera de proceso, signifique la renuncia al arbitraje26. Nótese que por la importancia y trascendencia para las partes que puede significar una decisión cautelar dictada fuera del proceso, la apelación interpuesta contra ésta por la contraria en sede judicial, terminaría por formalizar la renuncia al arbitraje, si no existiese la norma bajo comentario. Plazo de caducidad La novedad en la LGA respecto de la anterior Ley General de Arbitraje, es que se incluye la precisión respecto del plazo de caducidad. Esta inclusión resulta necesaria si consideramos que luego de ejecutada una medida cautelar corresponde que se inicie el proceso principal del que la medida cautelar dictada es accesoria. Ello sin perjuicio, de que luego de notificada la decisión cautelar la parte afectada pueda interponer recurso de apelación(27). Este principio está regulado por el Código Procesal en el artículo 636º(28), por ello el segundo párrafo empieza remitiendo al código adjetivo con las precisiones que incluye más adelante. El objeto de sancionar con la caducidad de pleno derecho de la medida a quien no interponga la demanda dentro del plazo establecido, es de evitar que el beneficiario de la medida decida discrecionalmente cuándo iniciar el proceso principal, perjudicando el derecho de la contraparte. Asimismo, impide que se desnaturalice el carácter excepcional e instrumental de esta medida(29). 26 Los autores Alfonso Calvo Caravaca y Luis Fernández de la Gándara, en su libro “El arbitraje comercial internacional” Madrid. Editorial Tecnos. 1989. Pag.90, explican que el efecto negativo que genera el convenio arbitral no supone un exclusión total de la jurisdicción ordinaria, sino que padece de excepciones tales como: a) la adopción de medidas provisionales de carácter urgente; y b) la asistencia de los tribunales estatales en el transcurso del procedimiento y la asistencia una vez finalizado el procedimiento arbitral, cuando su intervención es requerida para garantizar el cumplimiento del laudo. 27 Este trámite trae una serie de implicancias de carácter sui generis, pues al interponerse recurso de apelación contra el auto cautelar, se inicia un trámite en sede judicial –paralelo al arbitral-, que puede tomar varios meses y que será finalmente resuelto por un juez o magistrado que jamás conocerá el proceso principal. 28 Código Procesal Civil. “Artículo 636º.- Medida cautelar fuera de proceso. Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada preliminarmente, la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación.” 29 La doctora Eugenia Ariano Deho, en su artículo “La instrumentalidad de la tutela cautelar” en Revista Bibliotecal del Colegio de Abogados de Lima. Año 1, Nº1. Julio 2000; explicando la



Así tenemos, que una vez ejecutada la medida cautelar dictada antes del proceso, el beneficiario debe presentar su solicitud o petición de arbitraje ante la institución arbitral a la que se hubieran sometido de acuerdo al convenio arbitral, o en su defecto, requerir a la contraparte a fin de que designe árbitro activando el inicio del arbitraje, dentro del plazo de 10 días hábiles. El tercer párrafo regula dos supuestos distintos. El primero de ellos se refiere al supuesto en que ejecutada una medida cautelar fuera de proceso, el beneficiario no inicia el procedimiento arbitral, de acuerdo a lo indicado en el párrafo anterior; y el segundo supuesto se refiere cuando aún habiéndose iniciado el arbitraje dentro del plazo de 10 días hábiles, el proceso arbitral no se inicia dentro de los cuatro meses de ejecutada la medida. (i) Inicio del procedimiento arbitral después de los 10 días hábiles. Entendemos que tratándose de una caducidad de pleno de derecho, además de que ésta pueda ser solicitada por la parte perjudicada con la medida cautelar, el tribunal arbitral podría declarar dicha caducidad de oficio. No obstante, ello no resulta evidente, en tanto el artículo bajo comentario no dice nada al respecto. Consideramos que el Tribunal Arbitral podría declarar de oficio la caducidad, si advierte que el inicio del arbitraje se ha producido después de los 10 días de ejecutada la medida cautelar y la parte perjudicada no lo ha solicitado.

instrumentalidad de las medidas cautelares precisa: “Ahora bien, decíamos que la tutela cautelar para cumplir su función dentro del sistema, debería presuponer la existencia del proceso de fondo. ¿cómo podría ser el instrumento de algo que no existe? Sin embargo, por la finalidad que se persigue con la tutela cautelar, que en buena cuenta constituye un antídoto contra el gran enemigo de la tutela jurisdiccional que es el tiempo, las más de las veces para poder neutralizar aquellos peligros que amenazan la concreta y posible tutelabilidad jurisdiccional de tal o cual situación jurídica de ventaja, el sólo esperar que se instaure el proceso de fondo podría ocasionar aquel perjuicio a la situación sustancial que convierta ya en inútil toda intervención jurisdiccional de fondo (tutela cautelar ante causam). Tal es la posición general adoptada por nuestro Código Procesal Civil, que desde el artículo 608º permite la concesión de medidas cautelares `antes de iniciado el proceso o dentro de éste´. Sin embargo, como la tutela cautelar está inexorablemente ligada a un proceso de fondo al cual sirve como instrumento para su efectividad, el artículo 636º del CPC consecuente con la instrumentalidad, impone como carga al beneficiario de la tutela cautelar, el que tenga que interponer la demanda de fondo dentro de los diez días de ejecutada la medida cautelar, caso contrario la `medida cautelar caduca de pleno derecho´.



De otro lado, tenemos que dictada una medida cautelar fuera de proceso ante el juez, corresponde que el proceso principal se inicie ante el fuero arbitral. Si la parte que obtuvo la decisión cautelar a su favor lo inicia luego de los 10 días hábiles, la afectada podrá solicitar ante el Tribunal Arbitral que así lo declare, sin perjuicio que el juez que concedió la medida esté tramitando el eventual recurso de apelación o que dicho recurso éste siendo conocido por la Corte Superior de Justicia. Pero también es posible, dentro de este primer supuesto, que la parte que obtuvo a su favor la medida cautelar dictada fuera del proceso no inicie el procedimiento arbitral. En este caso, la pregunta que surge es si la parte perjudicada con la medida deberá acudir al juez que la dictó para que declare la caducidad de la misma o si deberá iniciar el arbitraje a fin de que sea el Tribunal Arbitral quien la declare. La LGA no dice nada al respecto. El Código Procesal Civil tampoco, y en realidad no podría decirlo desde que la LGA efectuó esta inclusión respecto de la caducidad, varios años después de haber entrado en vigencia aquél código. Consideramos que en este supuesto lo más coherente, sería que sea el juez que concedió la medida cautelar quien declare la caducidad de la misma a pedido de parte. Nos parece un contrasentido, obligar al perjudicado con la medida cautelar tener que iniciar el arbitraje(30), probablemente con el sólo objeto de que el Tribunal Arbitral declare la caducidad de la medida. En cambio, bastará que ante el pedido de la parte perjudicada, el juez que dictó la medida, requiera a la beneficiaria para que acredite el haber iniciado el procedimiento arbitral y luego de ello resuelva declarando la caducidad de la medida. Contra esta posición subsistiría la objeción de que una vez dictada una medida cautelar por el juez al amparo del artículo 79º de la LGA, en adelante las decisiones respecto de cualquier aspecto del proceso corresponderá dictarlas al Tribunal Arbitral que se constituya.

30 Como anticipamos la constitución del tribunal arbitral no es necesariamente un mecanismo célere, y dada la posición del perjudicado con una medida cautelar dictada antes del proceso, éste tendría que superar la etapa de recusación de árbitros para luego pagar los gastos del arbitraje (probablemente el íntegro) y posteriormente y una vez declarado abierto el proceso, formular su pedido para que se declare la caducidad de la medida cautelar. Por otro lado, podría ocurrir que el perjudicado quiera iniciar el procedimiento arbitral que debió iniciar el beneficiado con la medida para resolver la controversia de fondo, en cuyo caso, deberá permitirse que pueda solicitarlo directamente al tribunal arbitral que se constituya.



Por esta razón, una posición acertada sería la que contemple la posibilidad de que el perjudicado con una medida cautelar dictada por un juez al amparo del artículo 79º de la LGA, en la que haya operado la caducidad de dicha medida por no haberse iniciado el procedimiento arbitral, pueda solicitarlo ante ambas instancias indistintamente. A este respecto consideramos que subsiste una discusión mayor que presentaremos más adelante. Baste decir aquí, que se trata de un aspecto de carácter procesal no previsto y sobre el cual vienen recayendo decisiones judiciales en distintos sentidos. (ii) El proceso no se inicia dentro de los 4 meses de ejecutada la medida En esta parte la LGA hace una distinción respecto de los actos para el inicio del arbitraje (requerimiento a la otra parte para que designe árbitro o presentación de la solicitud o petición de arbitraje ante la institución arbitral al que se hubieran sometido las partes conforme al convenio arbitral) y el inicio del proceso mismo. Entendemos que el inicio del proceso al que se refiere la LGA en este artículo difiere con el inicio del arbitraje o del procedimiento arbitral y alude más bien a la actividad arbitral propiamente dicha, caracterizada por el abocamiento del tribunal arbitral al conocimiento de la controversia de fondo. Ello es así por cuanto la LGA se pone en el supuesto que habiéndose iniciado los actos para el inicio del arbitraje puede operar la caducidad de la medida cautelar dictada antes del proceso, si transcurren cuatro meses contados desde la ejecución de la medida y no se ha iniciado el proceso arbitral. Aunque no existe una definición en la LGA respecto de cuando se entiende iniciado el arbitraje, este artículo introduce una distinción conceptual importante al respecto que sin embargo, consideramos insuficiente para el cómputo de este plazo de caducidad. Si bien es cierto, en el segundo párrafo del artículo 79º de la LGA bajo comentario, queda muy claro el cómputo de los diez días contados desde que se ejecuta una medida cautelar dictada por un juez fuera del proceso y la oportunidad en que se requiere a la contraparte para que designe árbitro o cuando se presenta una solicitud de arbitraje ante una institución arbitral, no queda nada claro en



este segundo supuesto, hasta dónde se computa el plazo de cuatro meses, pues sólo dice que “no se ha iniciado el proceso”. Podría afirmarse que este inicio del proceso se entiende una vez instalado el tribunal arbitral, toda vez que el numeral 1 del artículo 34º de la LGA alude a que la actividad arbitral (presentación de demanda) se inicia tomando como referencia este acto. Las objeciones que surgen frente a esta posición serían que entre el inicio del procedimiento y la instalación del tribunal arbitral podrían transcurrir más de cuatro meses sin culpa del que solicitó el arbitraje, perjudicándose con la caducidad de la medida; de otro lado, también se podría alegar que la instalación del tribunal arbitral no importa necesariamente el “inicio del proceso”, puesto que es usual que recién con la instalación se requieran los pagos correspondientes a los gastos del arbitraje y que éstos subordinen la apertura formal del proceso, de modo que ello tome en adelante mucho más de cuatro meses, desnaturalizando el propósito de la norma (el beneficiario con la medida cautelar inicia el arbitraje y logra instalar el tribunal arbitral antes de los cuatro meses pero no efectúa los pagos y paraliza el arbitraje). También podría considerarse que el inicio del proceso arbitral es aquél que se produce en el momento en el que el tribunal arbitral una vez instalado, declara la apertura del proceso e inicia la actividad arbitral encaminada al conocimiento de la controversia de fondo. Esta posición, también podría ser objetada en igual sentido que la anterior. No está en manos del beneficiario de la medida cautelar que la declaración de apertura del proceso por parte del tribunal arbitral se produzca antes de los cuatro meses de ejecutada, teniendo que perjudicarse con la consecuente caducidad de la medida y todo lo que ello implica. Aunque todavía no existen pronunciamientos definitivos en el Poder Judicial sobre este tema, es claro que en cualquier caso, la dinámica del proceso arbitral no responde adecuadamente a esta inevitable regulación de la LGA en materia de caducidad de las medidas cautelares dictadas antes del proceso. Como breve conclusión en esta parte podríamos afirmar que dada la inexistencia de normas que precisen los alcances procesales de las normas de la LGA en esta materia, será la jurisprudencia quien en definitiva desarrolle el sentido y alcance de estas normas. Vale precisar que los plazos de caducidad que rigen en el Código Procesal para las medidas cautelares dictadas antes del proceso, están previstos para un proceso judicial, en el que el inicio del mismo está inequívocamente determinado por



la interposición de la demanda, que cae bajo el exclusivo arbitrio del beneficiario de la medida cautelar. Finalmente, debemos decir que pese a las consideraciones efectuadas respecto de los alcances procesales del artículo 79º de la LGA comentado, este artículo busca fortalecer al arbitraje dotando a las partes de la posibilidad de solicitar tutela urgente, incluso antes de iniciado el proceso. Consideramos que esta opción ha sido acertada. La experiencia en los arbitrajes domésticos viene demostrando que desde que una parte solicita el arbitraje ante una institución arbitral o emplaza a la contraria para que designe árbitro en el marco de un arbitraje ad-hoc, la instalación del Tribunal Arbitral puede demorar lo suficiente como para frustrar cualquier necesidad de tutela urgente que requieran las partes(31). A este respecto debe considerarse además, que los tribunales arbitrales suelen ser reticentes a dictar medidas cautelares y mucho menos si son solicitadas antes de recibir la demanda. Por otro lado, también debe considerarse que los tribunales arbitrales suelen condicionar la apertura formal del proceso a los pagos correspondiente a los honorarios profesionales de los árbitros y del secretario o la institución arbitral correspondiente, lo que demora aún más que puedan a conocer un pedido cautelar(32). ARTÍCULO 81º: MEDIDAS CAUTELARES EN SEDE ARBITRAL

“Artículo 81º.- Medida cautelar en sede arbitral.- En cualquier estado del proceso, a petición de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los árbitros podrán adoptar las medidas cautelares que consideren necesarias para

31 En los arbitrajes administrados el promedio que toma instalar un Tribunal Arbitral de tres miembros desde que se presenta una petición arbitral, es de 2 meses y medio. Ello obedece a razones de distinta índole: muchos reglamentos de instituciones arbitrales regulan una fase pre-arbitral que incluye una etapa de conciliación que suele tener más de una sesión; los trámites de recusación de árbitros ante una institución arbitral, incluye plazos de descargo, resolución por el órgano encargado, entre otros actos administrativos; la demora en los pagos suele ser una constante; la designación por defecto genera una demora adicional, etc. 32 Resulta importante considerar que la Corte Superior de Justicia de Lima se ha pronunciado en el sentido de afirmar que los árbitros asumen competencia para conocer el proceso e incluso para dictar medidas cautelares, desde que se produce la instalación del Tribunal Arbitral. Esta resolución fue dictada con motivo de una acción de amparo promovida por una empresa que era parte de un proceso arbitral, en la que cuestionaba una medida cautelar dictada por el Tribunal Arbitral, que si bien ya se había instalado, todavía no había declarado la apertura del proceso.



asegurar los bienes materias del proceso o para garantizar el resultado de éste. Los árbitros pueden exigir contracautela a quien solicita la medida, con el propósito de cubrir el pago de costo de tal medida y de la indemnización por daños y perjuicios a la parte contraria, si su pretensión fuera declarada infundada en el laudo. Contra lo resuelto por los árbitros no procede recurso alguno. Para la ejecución de las medidas, los árbitros pueden solicitar el auxilio del Juez Especializado en lo Civil del lugar del arbitraje o donde sea necesario adoptar la medidas. El Juez por el sólo mérito de la copia del convenio y de la resolución de los árbitros, sin más trámite procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna.”

Naturaleza de las medidas cautelares dictadas en sede arbitral Resulta relevante considerar la naturaleza de las medidas cautelares dictadas por los tribunales arbitrales dentro del proceso. Habíamos dicho al inicio que las medidas cautelares dictadas por un tribunal arbitral constituyen decisiones excepcionales a su labor, pues su misión está centrada a la solución de la controversia de fondo sometida a arbitraje por las partes. Notas: a) Nuestra LGA no ha incorporado de la Ley Modelo, la discrecionalidad de

las partes para pactar o no, la facultad de los árbitros para dictar medidas cautelares dentro del proceso. Es decir, las partes no podrían pactar en contrario al amparo de nuestra LGA. Otras leyes sí han seguido ese camino, así como también el Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC)33. De donde tenemos que al parecer, el propósito del legislador

33 Reglamento de Arbitraje ICC: Artículo 23º: “Salvo acuerdo de las partes en contrario, el Tribunal Arbitral podrá, desde el momento en que se haya entregado el expediente, ordenar, a solicitud de parte, cualesquiera medidas cautelares o provisionales que considere apropiadas. El Tribunal Arbitral podrá subordinar dichas medidas al otorgamiento de una garantía adecuada por la parte que las solicite. Las medidas mencionadas deberán ser adoptadas mediante auto motivado o Laudo, según el Tribunal Arbitral lo estime conveniente”.



habría sido conceder a los árbitros la potestad de dictar medidas cautelares a solicitud de parte, sin que pueda pactarse en contrario(34).

b) Aunque la LGA no contempla la figura del laudo parcial o provisional, es

común encontrar que la doctrina asimile las medidas cautelares a la categoría de laudo parcial o provisional. Comenta el doctor Ulises Montoya Alberti, que esta opción obedece al propósito de que el juez que conozca la ejecución de la medida cautelar la tramite como si fuera un laudo, aplicándole las disposiciones que rigen el reconocimiento y la ejecución de laudos(35).

c) Como explica el doctor Ulises Montoya Alberti, en el artículo antes

citado, las medidas cautelares en la LGA tienen por finalidad a) facilitar la sustanciación de un procedimiento arbitral, básicamente pensando en la conservación de pruebas; b) preservar cierto estado de cosas hasta que se resuelva la controversia o evitar cierta pérdida o daño, y c) facilitar la ejecución del laudo.

d) ¿Cautelar contra cautelar?.- Es frecuente encontrar supuestos en que

los árbitros al momento de resolver un pedido cautelar afecten con su decisión a una medida cautelar dictada y ejecutada en sede judicial estando pendiente el recurso de apelación interpuesto ante el Poder Judicial. Otras veces, los árbitros resuelven pedidos cautelares con idénticas o similares pretensiones a las medidas ya ejecutadas, solicitados por una u otra parte(36).

e) Finalmente, nuestra LGA trata a las medidas cautelares como decisiones no susceptibles de ser impugnadas y discrecionales, dictadas por el tribunal arbitral, que gozan de ejecución con el auxilio del

34 No obstante ello, tal interpretación podría ser objetada bajo el argumento que la naturaleza dispositiva de las reglas del proceso en el arbitraje, está - en principio -, en manos de las partes. Luego, nada impediría que éstas pacten una regla del proceso en este sentido. 35 En “Medidas Cautelares en el Arbitraje”, artículo publicado por el doctor Ulises Montoya Alberti en Revista de Derecho y Ciencia Política, Vol.58 (Nº1 – Nº2). Lima, 2001. pp. 130-131.”Esta solución ha sido adoptada en varias jurisdicciones, estableciéndose que las disposiciones sobre reconocimiento y ejecución de los laudos son aplicables, salvo acuerdo en contrario de las partes, a las medidas cautelares dictadas por un tribunal arbitral, en el entendimiento de que toda referencia a un laudo en dicha disposiciones sería aplicable a las medidas cautelares. Esta posibilidad de laudos provisionales se contempla expresamente, por ejemplo, en el artículo 26, 2) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.” 36 Estos supuestos no son infrecuentes. La experiencia muestra que el trámite judicial de apelación, variación, ampliación, pedido de caducidad entre otros; son resueltos muchas veces por los jueces simultáneamente a la labor de los árbitros dentro del proceso arbitral, lo que ocasiona disfunciones y situaciones, algunas veces, contradictorias.



juez especializado en lo Civil del lugar del arbitraje o donde sea necesario adoptar la medida.

Medidas cautelares que puede dictar el tribunal arbitral. El tema de las medidas cautelares dictadas en sede arbitral trae consigo una serie de aspectos que vienen siendo discutidos constantemente en nuestro medio, sobretodo a propósito de advertir que éstas pueden ser dictadas tanto por árbitros de derecho como por árbitros de conciencia. Quiénes opinan por excluir a los árbitros de la facultad de dictar medidas cautelares o provisionales, sostienen que es conveniente reducir los riesgos que podría significar dejar en manos de personas que no cuentan necesariamente con una previa y adecuada preparación legal, estas decisiones y los efectos coercitivos que implican; por ello y pensando en el caso de las medidas cautelares a cargo de árbitros de conciencia, opinan que las medidas cautelares en sede arbitral, deben sujetarse a la estricta aplicación del Código Procesal Civil. Otros, opinan que las medidas cautelares que pueden dictar los árbitros no pueden ser otras que las previstas por el Código Procesal Civil, en atención ya no a razones de política legislativa, sino por interpretar que las normas procesales del Código Procesal Civil, resultan de necesaria aplicación supletoria al arbitraje. Por ello, algunos sostienen que los árbitros deberían ceñirse estrictamente a las medidas cautelares previstas por nuestro Código Procesal Civil y sobretodo, ceñirse a las normas que regulan su trámite, requisitos, etc. Finalmente, otros sostienen que si bien nuestra LGA ha seguido de algún modo el criterio de nuestra norma procesal, los árbitros no están necesariamente obligados a aplicar supletoriamente el título IV del Código Procesal Civil. En este punto creemos necesaria una breve toma de posición. Aunque hay quienes entienden que en virtud de la primera disposición complementaria del Código Procesal Civil(37), sus disposiciones procesales son de aplicación supletoria al proceso arbitral, creemos que el proceso arbitral por

37 Código Procesal Civil.- Disposiciones Complementarias - Disposiciones Finales.- Primera.- “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”.



su naturaleza singular es incompatible con cualquier ordenamiento procesal. De donde pretender la aplicación del Código Procesal Civil en forma supletoria al arbitraje resulta, a nuestro parecer, un error de concepto(38). Dicho esto, somos de la opinión que los árbitros están facultados para dictar las medidas cautelares contemplados en nuestro ordenamiento procesal o aquellas medidas provisionales no previstas, si consideran que resultan necesarias para garantizar el resultado del proceso o para asegurar determinado bien, conforme a lo solicitado. Del mismo modo, consideramos que en cuanto a los requisitos y notas específicas de las medidas cautelares, los árbitros deben ceñirse específicamente a lo que establece la LGA. No ha sido materia de comentario en lo que se refiere al artículo 79º de la LGA que clase de medidas cautelares pueden dictar los jueces, en tanto resulta evidente que serán todas aquellas previstas en el Título IV referido al Proceso Cautelar, Capítulo II, subcapítulos 1, 2, 3 y 4, del Código Procesal Civil. Requisitos de las medidas cautelares dictadas en sede arbitral La LGA ha optado por establecer que las medidas cautelares son dictadas por cuenta, costo y riesgo de quien las solicita, enfatizando que los árbitros pueden solicitar una contracautela para garantizar los eventuales daños y

38 El doctor Gonzalo García Calderón Moreyra en su artículo ¿Es correcto notificar por edicto resoluciones que se ventilan en los procesos arbitrales? En Revista Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho. Universidad de Lima. Enero – Diciembre 2002. Nº33. Anota: “Cabe preguntarse sobre la supletoriedad del Código Procesal Civil respecto a las normas procesales de la Ley General de Arbitraje. Para comenzar, hay un error común al pensar que este Código se aplica automáticamente al proceso arbitral, pues ello no es así. En efecto, la Ley general de Arbitraje no establece supletoriedad alguna del Código Procesal Civil en materia procedimental a pesar de haberse promulgado con posterioridad a este cuerpo legal. La primera disposición complementaria y final del Código procesal Civil señala que “Las disposiciones de este código se aplicarán supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”. Un error conceptual común es querer judicializar el proceso arbitral, concepto equívoco. Las reglas arbitrales son reglas propias, autónomas; ‘es una formula procesal remanente, de marcados y propios perfiles en un ámbito específico del derecho procesal´, dice Anibal Quiroga León en Conciliación y Arbitraje en el Perú: Presente y Futuro. DERECHO. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. P.774; por lo que las partes tienen prioridad para fijar el proceso de acuerdo a las normas del debido proceso en general, y luego, en defecto de su voluntad, serán los árbitros los que, de acuerdo al particular convenio arbitral, decidirán el procedimiento que se seguirá”.



perjuicios que su ejecución pueda ocasionar a la parte perjudicada con la medida, si su pretensión fuera declarada infundada en el laudo. Consideramos que la contracautela a que alude nuestra LGA, pretende disminuir el riesgo que significa conceder a los árbitros la facultad de dictar medidas cautelares y de otro lado, asegurar el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que su ejecución pueda ocasionar. No obstante, la LGA no ha previsto el supuesto en que la decisión de fondo no concluya declarando infundada la demanda sino declarándola improcedente(39). La pregunta natural que surge es si la parte perjudicada podría solicitar los daños y perjuicios ocasionados por la ejecución de la medida cautelar, al amparo de este primer párrafo del artículo 81º de la LGA. Otra cuestión que surge es, ¿ante quien se solicita tales daños y perjuicios? Si después de emitido el laudo arbitral declarando infundada la demanda, los árbitros “perderían” la facultad de conocer el proceso. Si tales daños deben ser solicitados ante los propios árbitros, cuestión que podría parecer obvia, pues son ellos los que concedieron la medida cautelar, entonces su competencia podría “prorrogarse” hasta que se resuelva tal incidente. La LGA no ha establecido bajo qué parámetros los árbitros resolverían tal pedido. Hasta ahora, la experiencia viene marcando la pauta en el sentido que esta decisión debería ser solicitada en otro proceso arbitral. Aunque esta opción podría resultar alentadora para quienes solicitan medidas cautelares en sede arbitral y advierten la gran dificultad que puede significar hacer efectiva cualquier contracautela, debemos decir que no resulta claro el camino a seguir para su efectiva ejecución. Finalmente aquí, están quienes han optado en la práctica por incluirla en el laudo. No obstante, y como es evidente, esta decisión constituiría una decisión de oficio por parte del Tribunal, soslayando el hecho que los daños y perjuicios que ocasione la ejecución de una medida cautelar deben ser solicitados por la parte afectada y sobretodo, deben ser acreditados.

39 La misma pregunta surge para el caso en que la demanda se archive por alguna otra razón sin pronunciamiento sobre el fondo. La LGA ha optado porque el resarcimiento de los daños que ocasione la ejecución de la medida cautelar esté subordinado al hecho que ésta sea declarada infundada, por ello todos aquellos supuestos en que el proceso concluya sin pronunciamiento sob re el fondo no estarían, en principio, bajo el amparo de la norma bajo comentario.



Nótese que si bien la LGA establece que las medidas cautelares que dictan los árbitros son por cuenta, costo y riesgo de quien las solicita, no exige necesariamente la constitución de la contracautela correspondiente, pues la LGA establece que ésta “puede” ser requerida por el tribunal arbitral, es decir, se trata de una facultad discrecional de los árbitros de solicitarla como requisito de admisibilidad o presupuesto para atender el pedido cautelar. Finalmente y aunque parece natural aceptar que los requisitos(40) que establece nuestro Código Procesal Civil para dictar cualquier medida cautelar, están necesariamente presentes en el arbitraje, ello no es así. Ni nuestra LGA ha incorporado estos requisitos (nos referimos al peligro en la demora y verosimilitud del derecho invocado) ni los árbitros están obligados a sustentar las medidas cautelares que dictan bajo estas premisas o requisitos ( bajo el supuesto de la aplicación supletoria del Código Procesal Civil). Ello sin embargo, no significa de modo alguno, que los árbitros al dictar una medida cautelar no consideren o sustenten su decisión calificando dichos presupuestos. Este tema resulta interesante para analizar la supuesta obligatoriedad que se impondría al trámite de las medidas cautelares, de actuarse sin conocimiento de la contraria (Inaudita Altera Pars)(41). Hemos dejado dicho que las normas procesales no son de obligatoria aplicación supletoria y desde que nuestra LGA no ha establecido tal trámite42, los árbitros pueden,

40 El doctor Adrian Simons Pino en su artículo “Medidas Cautelares Especiales y Poder General de Cautela” en Revista Advocatus, Nueva Epoca Nº7, 2002; con motivo de presentar la relación entre el Poder General de Cautela y las Medidas Cautelares especiales, realiza un breve examen de los presupuestos para la obtención de las medidas cautelares en nuestro Código Procesal Civil, las que incluyen la Apariencia del Derecho invocado “Fumus Bonis Iuris”; el Peligro en la Demora (Periculum in Mora) y la contracautela. Cabe agregar que el doctor Simons al señalar a la jurisdiccionalidad como una característica de las medidas cautelares, critica que entes administrativos gocen de esta facultad, como el caso del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). 41 Código Procesal Civil: Trámite de la Medida .- La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal. Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quién recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna. 42 Del mismo modo el proceso constitucional previsto en la Ley y Reglamento de Habeas Corpus y Amparo, establece que del pedido cautelar se corre traslado. Ello se explica por la naturaleza constitucional y excepcional de este proceso, que difiere del trámite procesal que regula el Código Procesal Civil.



de considerarlo conveniente, poner en conocimiento de la contraria la solicitud cautelar43. Por lo demás, ello resulta coherente con lo que establece de manera genérica el artículo 36º de la LGA cuando dispone que de todo escrito se dará “traslado a la otra parte”44. Debemos sin embargo precisar que este término “traslado” que utiliza la LGA, no hace referencia al término procesal. Por último sobre este tema, subsiste la pregunta de si los plazos de caducidad previstos en el Código Procesal Civil45 para la medidas cautelares, operan respecto de aquellas dictadas en sede arbitral. Consideramos que este plazo contenido en el Código Procesal es de orden público de modo que debe aplicarse a toda medida cautelar dictada, tanto al amparo de la LGA, como las dictadas en un proceso administrativo (INDECOPI). Recursos contra las decisiones de los árbitros en materia cautelar Como habíamos adelantado, la LGA a diferencia de la Ley General de Arbitraje anterior, excluye de plano toda posibilidad de impugnar lo resuelto por los árbitros en materia de medidas cautelares. Cabe añadir en este punto, que tratándose de una prohibición especial para el caso concreto de las medidas cautelares, no cabe interponer el recurso de reposición que se encuentra previsto en el artículo 58º de la LGA, contra aquellas resoluciones dictadas por el tribunal arbitral distintas del laudo.

43 La disposición bajo comentario resulta de una opción legislativa que responde a la naturaleza del proceso civil que regula el Código Procesal Civil; ello queda confirmado cuando advertimos que no todos los procesos contienen este trámite para las medidas cautelares. Basta revisar el caso de la Ley 23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo, y su Reglamento, que regulando el proceso constitucional de la Acción de Amparo establece un trámite con conocimiento para el caso de las medidas cautelares. 44 “LGA: Artículo 36º.- Copia de los escritos.- De todas las declaraciones, escritos documentos, o demás información que una de las partes suministre a los árbitros se dará traslado a la otra parte. Así mismo deberá ponerse a disposición de ambas partes los peritajes o los documentos probatorios en los que los árbitros puedan basarse al adoptar su decisión”. 45 Código Procesal Civil.- Artículo 625º.- Caducidad de la medida cautelar.- Toda medida caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con ésta. La caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, toda medida cautelar caduca a los cinco años contados desde su fecha de ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica inscripción registral.” Plazo precisado por la Ley Nº26639 de fecha 27.06.96.



Quienes opinan que las medidas cautelares o provisionales(46) tendrían la calidad de laudos parciales o provisionales, podrían asumir que ellas podrían ser impugnadas vía recurso de apelación o anulación. Al respecto consideramos que en arreglo al concepto de laudo que fluye del artículo 50º de nuestra LGA, como aquella decisión definitiva que resuelve la materia de fondo sometida a arbitraje, no podría asimilarse el carácter de laudo a las decisiones del tribunal arbitral que resuelve las medidas cautelares solicitadas dentro del proceso. Por lo demás, nuestra LGA tampoco ha introducido el concepto de laudo parcial o provisional. Auxilio judicial para la ejecución de las medidas cautelares dictadas en sede arbitral. Este tema trae dos aspectos en nuestra LGA. El primero de ellos es el referido a que los árbitros pueden solicitar el auxilio judicial al Juez Especializado en lo Civil del lugar del arbitraje o donde sea necesario adoptar la medida(47). Nótese que esta opción será adoptada por los árbitros cuando la medida cautelar dictada no pueda ejecutarse de otro modo, o cuando su trámite, por la naturaleza de la medida, así lo exija. El segundo tema es el referido a los requisitos que debe exigir el juez para atender el pedido de los árbitros y hacer efectivo el auxilio judicial para la ejecución de la medida cautelar. Es clara que la intervención judicial ha sido reducida en tanto la calificación judicial queda restringida a exigir dos documentos puntuales. En la Ley General de Arbitraje anterior, no se precisó a qué juez debían acudir los árbitros para efectos del auxilio judicial a que hace referencia este artículo. No obstante, la experiencia(48) viene mostrando que la tramitación

46 El artículo 21º del Reglamento de Arbitraje Internacional de la Asociación Americana de Arbitraje (1997) expresa tal posibilidad: (AAA): “Artículo 21, Medidas Provisionales de Protección.- 1. A solicitud de cualquier parte, el tribunal podrá tomar aquellas medidas provisionales necesarias, incluyendo mandamiento de hacer o no hacer y medidas para la protección o conservación de propiedad. 2. Tales medidas provisionales podrán tomar la forma de un laudo provisional y el tribunal podrá requerir una fianza para los costos de tales medidas. (..)” 47 El Reglamento del CONSUCODE en su artículo 53º establece que el Tribunal Arbitral cuenta con facultades para ejecutar sus propias medidas cautelares, salvo en los casos en que sea necesario el auxilio de la fuerza pública. Tal regulación se explica en el hecho que el auxilio judicial para ejec utar las medidas cautelares dictadas por los árbitros es facultativa en nuestra LGA, luego, no cabe otra posibilidad que asumir que éstas podrían ejecutarse a través de los propios árbitros. 48 La experiencia aludida hace referencia al total de las medidas cautelares tramitadas con motivo de los procesos arbitrales que administra el Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional



del auxilio judicial a través de los Juzgados Especializados en lo Civil que precisa nuestra LGA, viene enfrentando los siguientes inconvenientes: a) No existe en la mesa de parte de los Juzgados Especializados en lo

Civil, un ingreso para los pedidos provenientes de los tribunales arbitrales para ejecutar medidas cautelares(49). Ello ocasiona demoras innecesarias (hasta que se le asigne un concepto de ingreso que lo remita al Juez correspondiente).

b) Los Jueces suelen solicitar más actuados de los que establece la

LGA(50) (suelen pedir, además del convenio y de la resolución del tribunal que dispone la medida cautelar, el Acta de Instalación del tribunal, las notificaciones de la demanda y contestación, copia del escrito de demanda, copia del pedido cautelar y sus anexos, entre otros).

De otro lado, la inconveniencia de no haber incluido a los jueces de paz, como se sugirió en su oportunidad(51), no representa ahora una seria e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, esto es, sobre la base de 800 procesos arbitrales, donde en 20% de ellos, aproximadamente, se han solicitado medidas cautelares. 49 Las Mesas de Parte (CDG Centro de Distribución General) de los Juzgados Especializados en lo Civil de Lima y del Cono Norte, por citar 2 ejemplos importantes, cuentan con un sistema automatizado para recepción de escritos, que no incluye ningún concepto para el ingreso de pedidos de Tribunales Arbitrales. Ello suele generar devoluciones que ocasionan pérdidas de tiempo y costos. 50 La Octava y Novena Disposición complementaria transitoria de la LGA establece la creación de Salas y Juzgados especializados para conocer los trámites y procesos que genere la actividad arbitral. “NOVENA: Creación de Juzgados Especializados.- El Poder Judicial a través de su órgano competente, ha de designar en el Distrito Judicial de Lima y en aquellos distritos Judiciales con más de tres (3) jueces especializados en lo civil, a uno de éstos para: (..) 5.- Conocer y resolver la solicitud de adopción de medidas cautelares a que se refiere el artículo 82º de la presente ley. (..)”. 51 Fernando Cantuarias Salaverry y Manuel Diego Aramburú Yzaga , en el libro antes citado, (pags.354-355) y estando vigente la Ley General de Arbitraje anterior, comentaban al respecto: “El último párrafo del artículo 75º establece que la ejecución de las medidas cautelares se hará con el auxilio del Juez, sin indicar si éste puede ser un Juez de Primera Instancia o uno de Paz. Sin embargo, el artículo 77º de la LGA dispone que será competente para el auxilio jurisdiccional el juez que formalizó el arbitraje (art. 13 de la LGA), a falta, el juez que conoció el proceso judicial previo (suponemos que se refiere al juez ante quien se formalizó un convenio arbitral durante el proceso judicial, art.11 de la LGA, y finalmente el juez de turno en la fecha de la solicitud de auxilio. Verifiquemos que al parecer el legislador que quién auxiliará en la ejecución de la medida cautelar será siempre un Juez de Primera Instancia. Sin embargo, el juez a que se hace referencia en el inciso 2) del artículo 77 bien puede ser uno de Primera Instancia o de Paz, dependiendo el tema que se haya sometido a arbitraje. En todo caso, creemos que el legislador tuvo en mente que sólo fuera el Juez de Primera Instancia el que ejecutara las medidas cautelares, porque de lo contrario hubiera hecho expresa referencia a los jueces de paz.



limitación al auxilio judicial para la ejecución de las medidas cautelares dictadas por tribunales arbitrales. MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS CON POSTERIORIDAD A LA EMISIÓN DEL LAUDO.-

“Artículo 82º.- Medida cautelar estando pendiente el recurso de anulación o el recurso de apelación.- Sin perjuicio de la interposición del recurso de anulación o del recurso de apelación ante el Poder Judicial, la parte interesada podrá solicitar al Juez Especializado en lo Civil del lugar del arbitraje o donde sea necesario adoptar las medidas, que dicte las medidas conducentes a asegurar la plena efectividad del laudo. La petición de medida cautelar se formula por escrito, acompañando copia del convenio arbitral, del laudo y su notificación. El Juez resolverá en el plazo de tres (3) días. El auto que dicte es apelable sin efecto suspensivo dentro de los tres (3) días siguientes de notificado. La instancia superior resolverá dentro de los cinco (5) días de elevados los actuados”.

Tratándose de una medida cautelar solicitada en sede judicial en la que la LGA ha establecido un trámite especial, en todo lo no previsto por ésta, se aplicará el Código Procesal Civil.

Valga decir que habiéndose interpuesto un recurso de anulación de laudo o de apelación, la parte interesada puede acudir al juez para solicitar medidas cautelares que garanticen la efectividad de lo resuelto en el laudo. Cabe comentar que nuestra LGA ha marcado una pauta importante y eficaz en torno a garantizar la eficacia del laudo a través del requisito de carácter dispositivo, que impone el numeral 4 del artículo 72º de la LGA(52). La idea

Nosotros consideramos que obligar a las partes a ejecutar una medida cautelar utilizando únicamente el auxilio de los jueces de Primera Instancia implica generar graves costos en aquellas personas que arbitran pequeñas materias. Por ello, consideramos que debería permitirse que por lo menos en aquellas materias que por razón de su competencia hubiera podido conocer un Juez de Paz, ése proceda al auxilio en la ejecución de las medidas cautelares adoptadas por los árbitros”. 52 “Artículo 72º.- Requisitos de admisibilidad.- Son requisitos de admisibilidad del recurso de anulación: (..) 4. En su caso, el recibo de pago o comprobante de depósito en cualquier entidad bancaria, o fianza solidaria por la cantidad a favor de la parte vencedora, si se hubiera pactado en el convenio o dispuesto en el reglamento de la institución arbitral a la que las partes



de este mecanismo, es que la parte vencedora prescinda en lo posible de tener que solicitar medidas cautelares para garantizar la eficacia del laudo y de otra parte, evitar la interposición de recursos dilatorios y que busquen entorpecer la ejecución de lo resuelto en el laudo.

En efecto, la LGA ha optado por establecer la posibilidad de que las partes pacten en el convenio o a través del reglamento de la institución arbitral a cuyas normas se sometan, el requisito de presentar el recibo de pago o comprobante de depósito en cualquier entidad bancaria, o fianza solidaria por una cantidad equivalente al valor de la condena, en favor de la parte vencedora.

Muchas instituciones arbitrales incluyen tal requisito de admisibilidad para el recurso de anulación en sus reglamentos. Sin embargo, en el supuesto que se hubiese otorgado alguna de las garantías previstas con motivo de la interposición del recurso de anulación o apelación contra el laudo, consideramos que las medidas cautelares que se soliciten en sede judicial, deberían estar orientadas sobretodo a proteger o a mantener aquellas situaciones vinculadas con la eficacia de lo resuelto y que las garantías otorgadas no puedan satisfacer.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

q Nuestra LGA ha incorporado en materia cautelar, disposiciones

modernas y acordes con la Ley Modelo, reduciendo la intervención judicial y optando por dotar al proceso arbitral de mecanismos adecuados que permitan conceder a los particulares, la posibilidad de acceder a decisiones que protejan la eficacia del laudo que resuelva la controversia sometida a arbitraje.

q Si bien la doctrina y las legislaciones de otros países, no son unánimes

en dotar a los árbitros de la facultad de dictar medidas cautelares, está claro que nuestra opción legislativa exige una coherente y compatible regulación legal entre las normas que regulan la materia cautelar a cargo de los árbitros en nuestra LGA, y las disposiciones al respecto contenidas en el Código Procesal Civil.

hubieran sometido la controversia, como requisito para la interposición del recurso. En este mismo escrito se ofrecerán los medios probatorios pertinentes.”



q A la fecha, la experiencia viene mostrando que la interacción de las normas que trae nuestra LGA, en materia cautelar, con la intervención de los órganos judiciales, no es del todo compatible. Acaso este desencuentro obedezca a la poca recepción para conocer los alcances que trae la LGA en materia cautelar que a su vez, se explica por una incomprensión de la institución del arbitraje al interpretar su despliegue procesal en sede judicial.

q Nuestra LGA en materia cautelar ha optado por adaptar a la LGA,

algunas disposiciones del Código Procesal Civil, olvidando que la lógica del proceso civil regulado por éste no resulta compatible con la lógica y la dinámica del proceso arbitral. Ello viene generando tensiones conceptuales que se traducen en decisiones emitidas por el Poder Judicial que no responden al propósito de las normas de la LGA sobre la materia, pero que van marcando una preocupante jurisprudencia respecto de ellas.

q La bondad del arbitraje como un medio eficaz para solucionar

controversias estribará en la comprensión que del arbitraje tengan quienes están involucrados en esta tarea, árbitros, jueces, abogados instituciones arbitrales y sobretodo aquellos que puedan asumir con responsabilidad la decisión de acudir al arbitraje al momento de incluir una cláusula arbitral.

sobre la intervenciÓn de los organos jurisdiccionales en ... · sobre el arbitraje, contenida en...

Documents