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SOBRE LA ESENCIA DEL DERECHO DEL TRABAJO ALFREDO MONTOYA MELGAR

Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid Capítulo del libro “Derecho y Trabajo”, Ed. Civitas, Madrid, 1997

SUMARIO I.- EL TRABAJO OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO: PERFIL SOCIAL. II.- LA JURIDIFICACIÓN DEL TRABAJO OBJETO DEL DERECHO DEL

TRABAJO: EL CONTRATO DE TRABAJO. 1.- El contrato de trabajo, negocio de atribución de la utilidad patrimonial

del trabajo. 2.- El contrato de trabajo, negocio del poder de ordenar la prestación

laboral. 3.- El contrato de trabajo, eje institucional del Derecho del Trabajo. III.- LA SUPERACIÓN DEL “DO UT DES” CONTRACTUAL: INSTITUCIONES DE

PARTICIPACIÓN, TUTELA Y CONFLICTO. IV.- ESTRUCTURAS ORDENADORAS Y ESTRUCTURAS ORDENADAS EN EL

DERECHO DEL TRABAJO. V.- EL CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO. VI.- EL DERECHO DEL TRABAJO COMO FENÓMENO SOCIO CULTURAL. En una de sus obras de senectud – la “Introducción a la Teoría del Derecho” – se preguntaba KANT por el ser del derecho, respondiéndose a sí mismo con palabras poco consoladoras. A su juicio, la pregunta sobre qué es el Derecho debe sumir al jurista en la misma perplejidad que al lógico la pregunta sobre qué es la gravedad. Por el contrario, el filósofo de Koeninsberg estimaba mucho más sencilla y asequible la tarea del jurista positivo, que “puede sin duda, decirnos qué es el Derecho en un momento concreto (quid sit iuris), es decir, qué es lo que las leyes dicen o han dicho en un lugar y tiempo determinados. 1 El estudioso del Derecho positivo, por desgracia, no puede compartir totalmente el optimismo kantiano sobre la facilidad del conocimiento de lo que deba reputarse Derecho en un lugar y momentos dados. No es ya sólo que “los juristas empecemos a balbucear si nos preguntan por el ser del Derecho”, como se ha escrito glosando al propio KANT2; es

1 KANT: Introducción a la Teoría del Derecho, trad. De FD. González Vicén, Madrid, 1954, p. 78 2 GARCÍA VALDECASAS: El Derecho y el filósofo, en “Homenaje al Xavier Zubiri”, 1953, p.105

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que nuestra turbación nace desde el momento mismo en que nos proponemos, desprovistos de cualquier intención filosófica, la simple definición técnica del Derecho, en su conjunto o en uno de sus sectores singulares. A este último y más concreto tipo de investigación van a referirse mis reflexiones de esta tarde, con el propósito de aproximaciones – ustedes y yo conjuntamente – a la esencia de una de las más vigorosas y trascendentales ramas del Ordenamiento jurídico: el Derecho del Trabajo. Mi empeño es el de sumar un esfuerzo más – al final ustedes juzgarán si fructuoso - a la larga y no interrumpida cadena de esfuerzos dirigidos a que en el Derecho del Trabajo se vea “todo más claro”, como diríamos acogiendo la justa aspiración del poeta.3 I.- EL TRABAJO OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO: PERFIL SOCIAL Los estudiosos del Derecho del Trabajo nos hallamos en situación comprometida cuando nos proponemos quintaesenciar lo específicamente diferenciador de la rama jurídica que cultivamos. Nuestra situación es comprometida hasta el extremo de que la propia denominación de “Derecho del Trabajo” no es sino una pura simplificación y, si me obligan ustedes a ser más terminante, no es sino una pura inexactitud, porque evidentemente no todo trabajo se incluye en el recinto ordenador de nuestra disciplina. ¿Qué trabajo es, entonces, el que despierta la atención del legislador hasta el punto de llevarle a edificar un Derecho nuevo, instrumentado sobre principios, sobre relaciones e incluso sobre normas peculiares? Contestar a esta pregunta es tanto como dilucidar la cuestión del ser del Derecho del Trabajo, puesto que éste se define, como otros sectores del Derecho, en atención a la materia social objeto de regulación. De aquí que nuestra atención se centre, a partir de este momento, en el empeño de clarificar la naturaleza – la naturaleza social por lo pronto; la naturaleza jurídica más tarde – del trabajo que ordena el Derecho del Trabajo.

* * * Por supuesto, es de esencia a todo trabajo su finalidad utilitaria. El trabajo humano – nos dirá Henri BERGSON en L’evolution créatrice4 - consiste en crear utilidad. Pero no toda actividad dotada de utilidad es susceptible, sin más, de ser regulada por el Derecho del Trabajo. Es preciso que el trabajo sea socialmente útil, que ponga a su autor en contacto con otros hombres sobre los que tal utilidad refluya. El trabajo autista o intransitivo, exclusivamente realizado en interés propio, queda al margen de la preocupación ordenadora del Derecho del Trabajo, al que sólo importa el trabajo entendido como “acción social”, según la clásica expresión de MAX WEBER. 5 ¿Por qué esa desatención del Derecho del Trabajo hacia las ocupaciones en utilidad propia? La

3 P. SALINAS: Todo más claro , en “Poesías completas”, Barcelona, 1971, pp. 592 y ss 4 H. BERGSON: L’evolution créatice, Paris, 1948, p. 297. 5 M WEBER: Economía y Sociedad, I, México, 10964. p. 5

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explicación no es difícil: el trabajo ejecutado exclusivamente en interés propio es intrascendente para la sociedad, en el literal sentido de que su realización no trasciende a los demás y, por lo tanto, socialmente resulta no significante. La dedicación del coleccionista que estudia y clasifica sus piezas filatélicas, o el quehacer del pintor de domingo que invierte su tiempo de ocio en una actividad artística sin otro fin que el de su personal complacencia, son ejemplos típicos, entre otros muchos que se podrían inventar, de actividades carentes de capacidad de atraer sobre sí la acción ordenadora del Derecho del Trabajo. Pues, ¿qué sentido tendría regular lo absolutamente irregulable, la actividad perteneciente al dominio privadísimo de la persona, y desprovista de interés social, al menos inmediato? El desinterés del Derecho hacia ese tipo de actividades desaparece cuando el trabajar para sí mismo se torna en trabajar para otro. Cuando el filatélico o el pintor de nuestro ejemplo realizan su quehacer en beneficio de otra persona, aparece un ingrediente de alteridad u otredad que reclama la intervención del Derecho. Ahora bien: ese actuar en beneficio ajeno puede ir presidido de un ánimo de liberalidad o, al contrario, por una intención lucrativa. Sólo en este último caso – trabajo útil en el doble sentido de que aporta un beneficio tanto al que lo realiza como a su destinatario – la actividad humana importa en principio al Derecho del Trabajo. Por su propia naturaleza liberal y graciable las “operae gratis datae”, los trabajos amistosos o de complacencia, no exigen ningún especial régimen jurídico para su desenvolvimiento; el legislador carece de razones serias para invadir este ámbito de actividades movidas por la generosidad y a las que es ajena toda connotación de derecho o deber. El trabajo objeto del Derecho del Trabajo es, por lo pronto, el realizado para obtener una compensación o contraprestación a cambio, afirmación de alcance más importante del que pueda inferirse a primera vista, puesto que en ella va implícito nada menos que el esencial tema de la libertad o voluntariedad del trabajador. Éste decide, en efecto, trabajar movido por una voluntad de ganancia, con lo que su posición jurídica difiere radicalmente de la del esclavo o siervo, constreñidos necesariamente al trabajo, al margen de cualquier motivación personal. El trabajo forzoso queda así situado a extramuros del Derecho del Trabajo; éste no se ocupa del trabajo del soldado, ni de la prestación personal administrativa. II.- LA JURIDIFICACIÓN DEL TRABAJO: EL CONTRATO DE TRABAJO. Así, pues, una primera conclusión es la de que la materia u objeto social del Derecho del Trabajo consiste en un determinado tipo de trabajo, a saber, el realizado voluntariamente en utilidad de un tercero para obtener de éste un bien a cambio. Naturalmente, esta caracterización meramente social del trabajo objeto de nuestra disciplina lleva en germen, pero sólo en germen, una significación jurídica. Es precisa la

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mediación de la técnica jurídica para que las puras categorías sociales se transmuten en categorías jurídicas. Ese tránsito, auténtico proceso generador del Derecho del Trabajo, tiene lugar con la invención de una fundamental institución jurídica: el contrato de trabajo, que presta forma jurídica a lo que hasta entonces era simple sustancia social, apenas normada por el esbozo de legislación que suponían los preceptos de los Códigos civiles dedicados a la regulación del arrendamiento de servicios. Este proceso de tecnificación o formalización de la materia social subyacente en el Derecho del Trabajo discurre a través de paralelas conversiones: la voluntariedad social se torna consentimiento contractual, el trabajar para otro se transforma en trabajar por cuenta y bajo dependencia ajenas, el puro interés en obtener un bien a cambio del trabajo pasa a ser derecho a la prestación retributiva. Las tan estudiadas, debatidas y por lo común mal entendidas notas de la ajenidad y la dependencia no son pues predicables, como acostumbra a hacerse, de la materia social objeto del Derecho del Trabajo, sino que corresponden a un estudio ulterior de desarrollo jurídico de tal materia. En este proceso de juridificación del objeto del Derecho del Trabajo desempeñan una función primordial dos nociones que la legislación exige concurrentemente, y que la doctrina científica, sin embargo, se empeña en enfrentar, como si se tratase de conceptos incompatibles y excluyentes entre sí. Me estoy refiriendo, claro está, a las nociones de trabajo dependiente y trabajo por cuenta ajena, cuyo examen solicita en este momento nuestra atención. 1.- El contrato de trabajo, negocio de atribución de la utilidad patrimonial del trabajo. El concepto de ajenidad o, si prefieren ustedes, el concepto de trabajo por cuenta ajena, encuentra su primera explicación en la naturaleza del esquema del contrato de trabajo. Este se nos muestra como negocio jurídico bilateral de cambio, en virtud del cual una persona (trabajador) procede voluntariamente a la atribución de la utilidad patrimonial de su trabajo personal (intuito personae) a otra persona (empresario) percibiendo por ello una remuneración. La relación jurídica de trabajo es, pues, el cauce jurídico por el que, continuadamente en el tiempo, se atribuye una utilidad patrimonial a persona distinta de la que en principio debería ser su titular. Pero como la cesión o atribución – la Zuwendung de que habla VON THUR6 - es previa a la realización del trabajo o, por decirlo en otras palabras, como en virtud del contrato de trabajo el trabajador (atribuyente) cede al empresario (atributario) la utilidad patrimonial de un trabajo futuro, de un “ouvrage à faire” como supo ver POTHIER en su Tratado sobre el contrato de “louage d’ouvrage”7 ;

6 A. VON THUR: Partie génerale du Code Féderal del Obligations, I, Lausana, 1929,pp.179 y ss. 7 POTHIER: Les Tarités du Droit Francais 9ª. Ed. Por M. Dupin, Paris, 1835, “traité du contrat de luoage”, VII pp. 392 y ss. “Un ouvrage qui est feit ne pert éter matière de cet contrat” (. 395)

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como ésta es, en suma la mecánica del negocio atributivo jurídico laboral, sucede que la utilidad patrimonial del servicio u obra prometidos y realizados por el trabajador no pertenece a éste en ningún momento. El trabajador resulta así siempre un extraño o ajeno a la utilidad de su propio trabajo. Observando esta situación – que no resulta contradicha por el hecho de que el trabajador perciba un salario, pues jurídica y económicamente éste se distingue netamente de la utilidad de su propio trabajo, de la cual la retribución no es sino una porción – el Derecho positivo, el Derecho sin más, ha acuñado una expresión sobre cuyo alcance los juristas no hemos alcanzado aún un consenso: la de ajenidad. Ha de admitirse que la doctrina más autorizada reconoce en la ajenidad un elemento esencial de la relación jurídica de trabajo.8 Reconocimiento obligado, por otra parte, para que todo aquel que no quiera edificar una teoría jurídica de espaldas a la realidad positiva, que terminantemente nos dice que la relación laboral se funda en la prestación de un trabajo por cuenta ajena. Lo que las leyes no nos dicen ya es qué debe entenderse por ajenidad en este contexto. Es aquí donde la doctrina científica ha tenido que afinar con mayor esmero los útiles del análisis conceptual, y donde la teoría ha encontrado el campo más arduo y retador para su despliegue. Desde luego, y para evitar los excesos de una perspectiva demasiado especializada, ha de decirse que la ajenidad, el actuar por cuenta de otro, no es una figura creada por el Derecho del Trabajo ni exclusiva de él. El representante, el mandatario, el gestor de negocios ajenos, el comisionista o el administrador, actúan evidentemente por cuenta de otra persona. Sin embargo, la figura de la ajenidad experimenta un tratamiento técnico específico en el Derecho del Trabajo. ¿En qué consiste la peculiaridad del actuar por cuenta ajena en el contexto del contrato de trabajo? La ciencia del Derecho del Trabajo ha arbitrado tres soluciones con las que se intenta responder a esta pregunta: primera, la tesis de la ajenidad en la disposición sobre el trabajo; segunda, la tesis de la ajenidad en los riesgos; tercera, la tesis de la ajenidad en los frutos del trabajo. Según la primera de estas explicaciones, trabajar por cuenta ajena significa trabajar sin disponer ni ordenar el trabajo propio. En realidad, tal versión de la ajenidad no es más que un engañoso caballo de Troya dentro del que viaja la noción de dependencia, tan denostada por los partidarios de centrar en la ajenidad la esencia del objeto del Derecho del Trabajo. La segunda interpretación – ajenidad en los riesgos – ha sido objeto de dos elaboraciones o acepciones: una acepción más económica que jurídica, según la cual lo definitorio de la relación laboral es la ajenidad del trabajador frente a los riesgos de la

8 G. BAYÓN Y E.PÉREZ BOTIJA: Manual de Derecho del Trabajo. 8ª. ed., I, Madrid, 1969-1970 p. 15 y ss. M. ALONSO OLEA: Introducción al Derecho del Trabajo, 2ª. ed., Madrid, 1968,p.18

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empresa, y una acepción más depurada desde el punto de vista jurídico, según la cual el trabajador es ajeno a los riesgos de pérdida del salario cuando el trabajo resulte de imposible ejecución. Ninguna de ambas construcciones resulta satisfactoria; decir que el trabajador es ajeno al riesgo de la explotación no es sino una obviedad, pues no se concibe cómo en un sistema de economía capitalista puede responder el trabajador de los riesgos de la actividad que el empresario realiza en beneficio propio y bajo su dirección. La ajenidad en los riesgos no es sino una consecuencia económica de la verdadera ajenidad jurídica, cuyo perfil se deja en la más completa oscuridad. Pero no es más admisible sostener, ahora desde el punto de vis ta jurídico, que el trabajador sea ajeno al riesgo de la pérdida de su salario cuando la prestación laboral resulte imposible, pues numerosos los casos, previstos legalmente, en los que la pérdida del salario inherente a la imposibilidad del trabajo es asumida por el propio trabajador; así ocurre con los supuestos contenidos en los artículos 40, 42, 47, 65,67 y 68 de la Ley de Contrato de Trabajo. La tercera elaboración científica, y hasta el momento la más satisfactoria, sobre la noción de ajenidad es, como ya he anunciado, la tesis de la ajenidad en los frutos del trabajo, según la cual la nota esencial del trabajo objeto del Derecho del Trabajo es la traslación originaria y automática de los frutos del trabajo al patrimonio del empresario. También esta tesis, pese a su indiscutible agudeza, ofrece un flanco sensible a la crítica. Por lo tanto, la misma expresión “ajenidad en los frutos” resulta imprecisa al identificar conceptos diversos como son los frutos y los productos del trabajo. El resultado o producto del trabajo no puede calificarse de “fruto” – se sobrentiende, de fruto industrial – porque, según ya vieron los comentaristas del Código Civil, las “manufacturas y productos de taller y fábrica” no pueden reputarse frutos industriales de otro bien al que habría que calificar como principal, sino que “son ya por sí principales”.9 En efecto, si los productos del trabajo fuesen verdaderos frutos industriales se daría con frecuencia la absurda situación de que los frutos serían de mayor entidad que las propias explotaciones de las que derivan. Por otra parte, la tesis de la ajenidad en los frutos debe ser criticada en cuanto no es realmente definidora del trabajo objeto del Derecho del Trabajo; y no lo es porque en contratos distintos del de trabajo existe una atribución de resultados “naturales”: así, los llamados frutos del trabajo profesional libre, que pacta con su cliente un arrendamiento civil de los servicios, aprovechan de modo inmediato a tal cliente, e incluso en los

9 SCAEVOLA: Código Civil, 5ª ed. VI, Madrid, 1949, p. 541. MANRESA: Comentarios al Código Civil español , III Madrid, 1952, p. 267. las dificultades que presenta la aplicación del concepto estricto de frutos al esquema atributivo del contrato de trabajo llevan a M. ALONSO OLEA a postular una “noción amplia” de frutos que “comprende no sólo los bienes sino también los servicios” (En torno al concepto de contrato de trabajo , “A. Der. Civ., 1966, p. 119) y más rotundamente a afirmar que “la expresión fruto debe ser entendida en el amplio sentido de abarcar toda resultante del trabajo producido por el hombre” (Introducción al derecho del Trabajo, cit, p. 19)

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arrendamientos de obras, como supo ver POTHIER, 10 esos presuntos frutos no corresponden al “conductor” o autor del trabajo, sino que son hechos suyos de modo inmediato por el “locutor” que encarga la ejecución de la obra. En fin, y como tercera objeción a la tesis de la ajenidad en los frutos, los resultados del trabajo no siempre se integran de modo automático y originario en el patrimonio del empresario, sino que, por el contrario, existen numerosos casos en los que los productos del trabajo benefician directamente a personas distintas del empresario. Como ocurre en todos los supuestos en que el bien o servicio producido por el trabajador se desplaza automática y originalmente a una clientela, sin que en ningún momento se integre en el patrimonio del empresario. Así, el producto o resultado de un peluquero o de un camarero se destinan ab initio al cliente y no al empresario. Las anteriores objeciones a las tesis tradicionales sobre la ajenidad creemos que pueden evitarse acudiendo a otro tipo de explicación. Tal explicación se encuentra en una noción distinta de la ajenidad en los riesgos, en los frutos o en la disposición, noción que, para hablar con propiedad cabría denominar “ajenidad en la utilidad patrimonial del trabajo”. Lo que en rigor traslada el trabajador al empresario no son los frutos o productos, sino más exactamente, utilidades susceptible de valoración económica. De este modo, sigue habiendo ajenidad cuando el resultado material del trabajo aprovecha directamente a un cliente distinto del empresario, pues, en definitiva, es éste quien hace suya en todo caso la utilidad patrimonial derivada del trabajo. 2.- Contrato de trabajo, negocio de atribución del poder de ordenar la prestación laboral. Esta atribución patrimonial en la que realmente consiste la ajenidad quedaría incompleta si no se acompañara de la atribución paralela del poder de ordenar la prestación del trabajo al preciso fin que el empresario la destine. De ahí que, en virtud de la celebración del contrato de trabajo, el trabajador proceda a realizar un negocio jurídico doblemente atributivo a favor del empresario: una atribución básica puramente patrimonial y una atribución derivada o instrumental que podemos llamar personal, a saber, la atribución al empresario del poder de ordenar o dirigir la prestación de trabajo. Esta es, a mi modo de ver, la única explicación jurídica que cabe dar a la situación de dependencia o subordinación contractual del trabajador respecto del empresario. Por consiguiente, podemos afirmar resueltamente que la nota de dependencia que la mayor parte de los sistemas positivos y científicos elevan a rasgo definidor del trabajo

10 POTHIER: Les Traités, cit. Cap. III, parte VII, p. 407: “à mesure que le conducteur travaille sur un chose principale sur laquelle le locateur lui à donné un ouvrage à faire, tout qui résulte du travail de l’ouvrier, mème les materiaux qu’il fournit, accèdent à la chose principal sur laquelle il travaille, et deviennent un accesoire”.

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regulado por el Derecho del Trabajo, no puede conceptuarse como mera sumisión técnica del trabajador al empresario, en cuanto que – como observó en 1913 Paul CUCHE11- no es imposible, y hoy ni siquiera infrecuente, que el trabajador posea cualificaciones o especializaciones técnicas de las que el empresario carece. Pero tampoco cabe admitir en la actualidad que la dependencia consista en una pura sujeción económica, que de hecho puede faltar, y que en todo caso sería una explicación extrajurídica. La indudable insuficiencia de ambos criterios – el de la dependencia técnica y el de la dependencia económica – ha llevado a un autorizado sector de la doctrina, aunque ciertamente minoritario, a apresurarse a certificar la defunción de la dependencia como elemento característico de la relación laboral. La opinión dominante, sin embargo, no ha dejado en ningún momento de reconocer la fundamental función exp licativa de la noción de dependencia en el contexto del contrato y, traslativamente, del Derecho del Trabajo. Ahora bien: si la dependencia debe seguir siendo reputada nota esencial del trabajo regulado por el Derecho del Trabajo, es a condición de delimitar rectamente su sentido jurídico. Y en este sentido no parece que pueda ser otro que el siguiente: la dependencia es el sometimiento del trabajador a los poderes del empresario – poder de dirección, poder de reglamentación y poder disciplinario.12 En consecuencia, la esencia de la relación jurídica de trabajo se sitúa conjuntamente en la atribución al empresario de la utilidad patrimonial del trabajo y del poder de disponer de este trabajo. Mecánica que, como bien se ve, es bastante más compleja que la que aportan explicaciones simplistas como la que concibe al contrato de trabajo como un arrendamiento de esfuerzo, tan magistralmente criticada por CARNELUTTI que, sin embargo, no pudo evitar caer, él mismo, en la simplificación de conceptuar la relación laboral como una pura cesión de energía humana.13 Digamos en fin, para concluir la delimitación del trabajo objeto del Derecho del trabajo, que además de personal, voluntario, dependiente y por cuenta ajena, ha de ser continuado en el tiempo; al Derecho del Trabajo le preocupa, en efecto, la ordenación de las prestaciones duraderas de trabajo, y le son, en consecuencia, indiferentes los servicios ocasionales o episódicos, de ejecución instantánea, más aptos para ser objeto de regulación civil o mercantil en cuanto que precisan menos de la especial protección que deparan las instituciones jurídico- laborales. 3.- El contrato de trabajo, eje institucional del Derecho del Trabajo.

11 P. CUCHE: Du rapport de depéndanse, élément constitutif du contrat de travail, “Revue Critique”, 1913, p. 412. 12 A. MOTOYA MELGAR: “El poder de dirección del empresario”, Madrid, 1965. pp. 66 y ss. 13 F. CARNELUTTI: Studi sulle energie oggetto di rapporti giuridici, en “Studio di Diritto Civile”

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Las anteriores reflexiones, dirigidas básicamente a delimitar qué tipo de trabajo es el que acota el Derecho del Trabajo para hacerlo objeto de regulación, nos han llevado, insensible pero insistentemente, a una importantísima conclusión adicional: la de que el contrato de trabajo es el eje institucional de todo el Derecho del Trabajo. Más claramente aún: el contrato de trabajo es la figura central y la razón de ser del Derecho del Trabajo. Y hasta tal punto es esto así, que mientras que el régimen generalizado de las prestaciones de servicios sigue siendo un régimen de arrendamientos civiles, por no haber surgido todavía la figura del contrato de trabajo, no puede hablarse ni remotamente de Derecho del Trabajo. Las normas finiseculares sobre protección de las mujeres y los menores en determinadas industrias, así como la regulación inicial de la seguridad en el trabajo, de la protección frente a los accidentes laborales, de la limitación de la jornada de trabajo, etc., carecían todavía de la suficiente cohesión interna que las elevara a rama jurídica autónoma. Se trataba de puras normas administrativas, de reglas de policía gubernativa destinada a la protección de cierto tipo de trabajadores (obreros industriales inicialmente; trabajadores de los servicios y agrícolas más tarde), a los que se consideraba económicamente débiles. Con toda seguridad, estas dispersas medidas de “legislación industrial”, que los juristas de la época consideraban indignas de figurar en los Códigos civiles, hubieran sido absorbidas íntegramente por el Derecho administrativo si la relación contractual de trabajo hubiese continuado dentro de los confines normativos del Código Civil. Pero lo cierto es que el Derecho civil no quiso o no pudo acompasar su marcha a las nuevas necesidades jurídicas, y dio lugar a que naciese, al margen de su ordenación, un nuevo contrato, un contrato especial, al que empezó llamándose “contrato de servicio” (Dientsvertrag) para denominarle más tarde “contrato de trabajo” (Arbeitsvertrag). La aparición del contrato de trabajo, como contrato normado o socializado que impone grandes limitaciones a la autonomía de la voluntad de las partes, hace viable el nacimiento de un nuevo Derecho, impidiendo la disolución de las primeras normas proteccionistas del trabajo en un magma ético-jurídico en el que convivían promiscuamente las medidas de policía, los propósitos filantrópicos y las instituciones de beneficencia. La fuerza expansiva del contrato de trabajo, su tersa entidad jurídica, su rigurosa construcción dogmática en la que está en todo momento presente la gran tradición de la sabiduría jurídico-privada occidental, fijan los cimientos del Derecho del Trabajo y cortan el paso al nacimiento de un presunto “Derecho industrial” o de un vigoroso “derecho social”; movidos por pías intenciones benefactoras hacia las “clases menesterosas” o

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“clases laboriosas” , o, sin mayores eufemismos, un Derecho de los pobres, por emplear la divulgada expresión de MENGER. 14 La constante ampliación del ámbito del Derecho del Trabajo – y con ello, el crecimiento incesante de su importancia - es lógica consecuencia de la expansión continua del contrato de trabajo. Categorías de trabajadores que en otro tiempo parecieron de imposible encuadramiento en un derecho eminentemente obrero – así el caso significativo de las llamadas “operae liberales” de médicos, abogados o maestros de ciencias o artes que se entendían sustraídas a la contratación laboral porque consistían, según expresiones de los pandectistas, en “bienes inestimables”, no susceptibles de retribución sino de honorario 15- esas y otras categorías de trabajadores intelectuales, digo, se integran hoy de un modo indiscutido en el Derecho del Trabajo, siempre que el profesional, médico, arquitecto, abogado o profesor – actúe en régimen de contratación dependiente y por cuenta ajena. El mismo proceso de incorporación al Derecho del Trabajo se observa respecto de los que la Ley de Contrato de Trabajo de 1931 llamaba “altos funcionarios de las empresas”, y excluía de su normativa, y que hoy entran de lleno en la contratación laboral sin otra excepción que la de quienes dirigen la empresa en su totalidad. E igual ocurre, para concluir con nuestros ejemplos, con los representantes de comercio, incluidos en la Ley de Contrato de Trabajo de 1962. Naturalmente, el proceso de expansión del contrato de trabajo va acompañado de un proceso inverso, de reducción, de otras figuras contractuales civiles y mercantiles. En efecto, mandatos civiles y mercantiles, arrendamientos de servicios o comisiones, pasan a convertirse en contratos de trabajo siempre que aparezcan en ellos las notas de la ajenidad, la dependencia y la continuidad. III. LA SUPERACIÓN DEL “DO UT DES” CONTRACTUAL: INSTITUCIONES DE

PARTICIPACIÓN, TUTELA Y CONFLICTO. Hemos dicho – y creo que la afirmación ha quedado suficientemente probada – que la institución central del Derecho del Trabajo es el contrato de trabajo. Ahora bien, decir que el contrato de trabajo es la figura fundamental del Derecho del Trabajo no significa que sea la única; a su lado existen, en efecto, una pluralidad de relaciones jurídicas que yo agruparía en tres grandes familias o categorías: las relaciones de participación, las relaciones de conflicto y las relaciones de tutela. Estos tres grupos de relaciones atienden necesidades que el contrato de trabajo no puede solucionar por sí mismo. El mecanismo del contrato, en efecto, nada puede frente a las situaciones de siniestro que impiden al trabajador el normal ejercicio de su actividad, o frente a la

14 A. MENGER: El Derecho Civil y los pobres, trad. A. Posada, Madrid, 1890. 15 HA DERNBURG: Pandette, II, trad. F.B. Cicala, Turín, 1903, pg. 487 y ss. (“Si remunerando gratia honor intervenit, erit mandato actio”, Fr. 6 pr. D.h.t.17,1)

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dictadura monopolística que un empresario fuerte y unido puede ejercer sobre el mercado de trabajo, o frente a los problemas del desempleo, o frente a las escasas expectativas de movilidad de una estructura socio- laboral. Pero todos estos problemas y exigencias afectan al trabajador precisamente en cuanto tal, y justo es que sea el Derecho del Trabajo el sector del Ordenamiento que, saliendo del reducto de la relación contractual, se ocupe de la regulación de estas materias. De este modo, se estructuran las tres modalidades de relaciones a que hace un instante me he referido, y que pueden caracterizarse, muy brevemente, del siguiente modo: Primero: las relaciones de participación, entendiendo por tales aquellas vinculaciones jurídicas mediante las cuales el conjunto de trabajadores o colectividad constitutiva del personal obtiene el derecho a intervenir en la organización de la empresa, compartiendo con el empresario facultades tradicionalmente reservadas a éste. Relaciones de participación son, en nuestro Derecho, las encausadas a través de las instituciones de los jurados de empresa y de la intervención de los representantes del personal en los órganos rectores de las empresas. Segundo: las relaciones de tutela, que tienen por partes al trabajador y al Estado, y que son, con mucho, las más numerosas relaciones complementarias del Derecho del Trabajo, componiendo un vastísimo sector de éste. Al lado de la tutela genérica que el Estado ejerce sobre los trabajadores a través de un órgano – la Inspección del Trabajo – sin el cual no hubiera nacido el Derecho del Trabajo, o se hubiera limitado a ser un conjunto de meros principios programáticos, existen específicas relaciones tutelares entre el Estado y los trabajadores. Así ocurre con las relaciones de tutela instituidas para la protección del empleo y materializadas tanto en el establecimiento de unos servicios de colocación y de programación de las necesidades del mercado de trabajo, como, en su caso, en la fijación de unas reglas sobre inmigración o emigración de trabajadores. Así ocurre también con las relaciones establecidas para la protección de la capacidad laboral y económica del trabajador, que componen el inmenso y cada vez más importante panorama de las instituciones de Seguridad Social. Y así ocurre, finalmente, con las relaciones de tutela instituidas con el fin de proveer a la formación y promoción social de los trabajadores. Tercero: las relaciones de conflicto completan el cuadro de las relaciones laborales complementarias o conexas respecto de las relaciones contractuales o básicas. Tales relaciones de conflicto juridifican, formalizándolas, las puras situaciones sociales de controversia o disidencia, integrándose por instituciones procesales y extraprocesales (arbitraje, conciliación y mediación, huelga, y cierre patronal).

IV.- ESTRUCTURAS ORDENADORAS Y ESTRUCTURAS ORDENADAS EN EL

DERECHO DEL TRABAJO.

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Las dos categorías básicas de relaciones jurídicas a las que me he referido –

a saber: los contratos de trabajo, de un lado, y las relaciones conexas (de participación, de tutela y de conflicto) de otro – componen lo que llamaremos estructura ordenada o normada del Derecho del Trabajo. Pero es evidente que éste consta, además, de una estructura normativa u ordenadora, única en la que, curiosamente, suelen fijar su atención los autores cuando definen el Derecho en general y el Derecho del Trabajo en particular. Porque, es obvio, el Derecho no es ese puro “conjunto de normas” a que quieren reducirlo, con estrecha visión, las definiciones al uso; al contrario, todo Derecho – y por tanto el Derecho del Trabajo también – se integra de un doble sistema que se influye recíprocamente: un sistema de estructuras normativas y un sistema de estructuras normadas, sobre cuyo plan maestro se levanta el entero edificio jurídico. Estas dos grandes estructuras, que, distantia servata, podrían recordar a lo que KELSEN llama “teoría estática” y “teoría dinámica” del Derecho, o a lo que antes que él – estoy pensando en la pandectística - se llamaba “Derecho en sentido subjetivo” y “Derecho en sentido objetivo”, permiten unificar el elemento formal o normativo y el elemento material o normado presentes en el fenómeno jurídico.16

La peculiaridad, y hasta la autonomía, del Derecho del Trabajo se pone una

vez más de manifiesto en el sistema normativo que le proporciona su andamiaje ordenador. Junto a normas compartidas con los demás sectores del Derecho y desprovistas, en suma, de especialidad jurídico- laboral, como ocurre con la ley o con el reglamento o con la costumbre, apenas diferenciada de la civil con la adjetivación de profesional; junto a estas normas comunes, digo, el Derecho del Trabajo conoce una fuente absolutamente autóctona e ignorada en los restantes dominios del Derecho; me estoy refiriendo al convenio colectivo de condiciones de trabajo, emanado del singularísimo poder social que son los sindicatos y las asociaciones patronales.

V.- EL CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO.

Si se todas nuestras anteriores reflexiones quisiéramos extraer unas

conclusiones que nos acercasen a una noción sintética del Derecho del Trabajo, habríamos de atender a cuatro puntos fundamentales, que paso a exponerles a ustedes con los mejores deseos de ser claro, porque si la claridad es la cortesía del filósofo, como pensaba ORTEGA17, la claridad, a mi juicio, es la imperiosa obligación del jur ista.

16 H. KELSEN: Teoría pura del Derecho, trad. Esp., Buenos Aires, 1965 4ª. Ed. Pp. 43 y ss. H DERNBURG: Pandette, cit. I, pr.39. En nuestra doctrina reciente, E. BORRAJO DACRUZ, Presupuestos políticos y criterior técnicos en la elaboración del Derecho del Trabajo (Prólogo a la trad. Esp. De las Nozioni di Diritto del Lavoro , de F. SANTORO PASSARELLI) Madrid, 1963, p. XXIV: “la materia jurídica no se limita a las leyes ni a las costumbres incorporadas o recibidas en las leyes. Hay que tener en cuenta, siempre, la vida jurídica.” 17 J. ORTEGA Y GASSET: ¿Qué es filosofía?, Madrid, 1966. p. 19

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En primer lugar, el derecho del Trabajo, según hemos tenido ocasión de ver y poner de relieve, es una rama del Ordenamiento jurídico integrada, en cuanto tal, de un sistema de estructuras ordenadoras (esto es, de normas) y de un sistema de estructuras ordenadas (esto es, de relaciones jurídicas).

En segundo lugar, el Derecho del Trabajo tiene por objeto o materia de regulación un específico tipo de trabajo que se configura jurídicamente de acuerdo con las notas de personalidad, voluntariedad, ajenidad, dependencia y continuidad.

En tercer lugar, el Derecho del Trabajo tiene como eje o núcleo

institucional la figura del contrato de trabajo; una figura de naturaleza jurídico- privada aunque fuertemente intervenida por el poder público, cuya esencia consiste en la atribución que el empleador hace al empresario de la utilidad patrimonial y de la disponibilidad de su trabajo.

En cuarto y último lugar, el Derecho del Trabajo se integra de una serie de

relaciones jurídicas, y de una serie parale la de normas que la disciplinan, cuyo objeto desborda el esquema atributivo de la relación básica de trabajo – esto es, del contrato de trabajo – Tales relaciones, repitámoslo una vez más, son las relaciones de participación, de tutela y de conflicto.

Estas sucintas conclusiones nos permiten acercarnos a la esencia del

Derecho del Trabajo, y nos autorizan a ensayar una definición, por muy peligrosas que sean las definiciones, según nos enseñan los juristas romanos. El Derecho del Trabajo, en fin, puede definirse como el ordenamiento jurídico del contrato de trabajo y de las relaciones laborales complementarias, o, si se aspira a una noción menos formalista, como el ordenamiento jurídico del trabajo personal cuya utilidad patrimonial y disposición continuada se atribuyen voluntariamente, en virtud de un contrato de derecho privado, a un tercero del que se obtiene una retribución a cambio.

VI.- EL DERECHO DEL TRABAJO COMO FENÓMENO SOCIO-

CULTURAL. Al llegar a este punto, parece que mi compromiso de conferenciante ha

quedado cumplido. El título de esta disertación prometía una serie de reflexiones “sobre la esencia del Derecho del Trabajo” y tales reflexiones han sido sometidas ya a su atenta consideración. Sin embargo, y contra lo que a primera vista pudiera parecer, todos nuestros razonamientos anteriores sobre la esencia del Derecho del Trabajo son parciales en cuanto se han movido, deliberadamente, por supuesto, en los puros dominio del discurso jurídico. Al terminar éste es cuando surge una pregunta me tajurídica que, pese a serlo, o más exactamente, precisamente por ser metajurídica, es la que nos encamina más derechamente a la verdadera esencia del Derecho del Trabajo. La pregunta es esta: con independencia de lo que el Derecho del Trabajo es como sistema técnico de normas y de

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relaciones jurídicas, ¿qué es en cuanto fenómeno histórico-cultural? ¿Qué representa en el decurso de la vida social y económica la aparición de este complejo de normas y relaciones?

Una contestación muy fácil a esta difícil pregunta es la que asigna al

Derecho del Trabajo – como a todo Derecho, por otra parte – la función de realizar la justicia (o, según suele adjetivarse, la justicia social) en el ámbito de las relaciones de trabajo. La respuesta es tan sencilla como vacua de contenido: en realidad no hace sino encubrir el verdadero problema, que sería, obviamente, el de determinar las concretas exigencias en que la justicia se resuelve. ¿Cuándo un salario es justo? ¿Qué nivel tienen que alcanzar las prestaciones de la Seguridad Social para merecer el calificativo de justas? ¿Qué indemnizaciones habría que pagar al trabajador despedido para que fuesen justas? Las grandes ideas, como ustedes ven, se mueven torpemente – su grandeza les resta quizá agilidad – en el terreno de la práctica . Decir que el Derecho del Trabajo tiene la función de realizar la justicia social es decir bien poca cosa, sobre todo en una época en la que los juristas han relativizado el concepto de justicia hasta convertirlo como hace Jaime GUASP,18 en una mera “tendencia de una sociedad hacia su mejoramiento”.

En los antípodas ideológicos de estas concepciones idealistas del Derecho

se encuentran las explicaciones que ven en todo Derecho, y por tanto en el Derecho del Trabajo, una pura segregación emanada por los intersticios del sistema económico. Pero tal explicación del Derecho del Trabajo como un puro reflejo de las condiciones económicas no puede acogerse desde el momento en que incluso los más autorizados filósofos marxistas contemporáneos denuncian la superficialidad con que se vienen utilizando las nociones de estructura y superestructura, aplicadas respectivamente a la realidad económica y a las formas jurídicas, políticas e ideológicas.19 El propio ENGELS, en un manuscrito de 1890, alarmado ante la actitud de los jóvenes economistas marxistas, calificaba de “vacuo, abstracto y absurdo” el intento de explicar la Historia a través del puro factor económico.20

Frente explicaciones excesivamente abstractas y dogmáticas de la función

del Derecho del Trabajo, cabría proponer una tercera vía, de porte más empírico y concreto, que acaso nos serviría de auxilio para completar nuestro conocimiento. Esta vía de interpretación histórico-cultural del Derecho del Trabajo debe discurrir, a mi juicio, a través del análisis de la significación de la figura del contrato de trabajo y de las restantes relaciones de trabajo, a las que venimos llamando conexas o complementarias.

18 J. GUASP: Derecho, Madrid, 1971, p.305 19 L. ALTHUSSER: La revolución teórica de Marx, trad. : Harnecker, Máxico, 1970, cap. III (“Contradicciones y sobredeterminación”) pp. 71 y siguientes. 20 Cfr. L ALTHUSSER, op. cit. P. 92 El manuscrito de Engels al que se refiere el texto es la célebre “Carta a Bloch”, de 21 de septiembre de 1890

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El sentido último del contrato de trabajo sólo puede ser aprehendido teniendo en cuenta la naturaleza de los intereses en él presentes, y la actitud del legislador hacia ellos. Un esquema elemental de esos intereses enseña que en el fondo de todo contrato de trabajo existe, por definición, una dualidad de posiciones: la posición del trabajo y la posición del capital. Social y económicamente esas posiciones viene siendo, de modo tradicional, desiguales: el capital ostenta una posición dominante frente al trabajo, y no sólo en los sistemas capitalistas o neocapitalistas, sino en los propios sistemas socialistas, en los que el capitalismo de Estado sustituye al capitalismo privado, sin que la posición de sujeción del trabajador difiera esencialmente de uno u otro sistema. Por esta razón, el contrato de trabajo, que es una indudable creación de los sistemas jurídicos del área geopolítica capitalista- liberal, no ha podido aún ser borrado de los Derechos socialistas; así, la reciente Ley Fundamental sobre Trabajo en la URSS, de 15 de julio de 1970, mantiene una disciplina jurídica del contrato de trabajo esencialmente igual a la de cualquier ordenamiento jurídico occidental.

En los numerosos intentos que se han sucedido para desvelar la realidad

última del contrato es habitual poner de relieve que el fin de éste es la superación de la desigualdad socioeconómica de sus partes mediante una disciplina contractual previamente fijada, en sus condiciones mínimas, por el legislador. Pero esta afirmación no deja de ser parcial, porque olvida que el contrato de trabajo, en su más radical sustancia, no es sino el instrumento de consagración jurídica de tal desigualdad socioeconómica: el contrato de trabajo formaliza, en efecto, la situación de poder económico y personal del empresario, haciendo a éste titular de la utilidad patrimonial y de la disposición del trabajo.

Así, pues, la figura del contrato de trabajo, más que acortar las distancias

entre trabajador y empresario, las cristaliza en moldes jurídicos. No es en el contrato sino en las que venimos llamando relaciones laborales complementarias donde verdaderamente puede encontrarse el principio tutelar que tradicionalmente se dice inspira al Derecho del Trabajo. Las relaciones de participación, que introducen una clara quiebra en el esquema contractual; las relaciones de tutela, que establecen un gigantesco aparato de protección del trabajador y su familia; las relaciones de conflicto, en fin, que socializan los medios de solución de las controversias laborales; he aquí los mecanismos jurídicos para elevar la condición personal y laboral del trabajador.

Se ha escrito que el Derecho del Trabajo “no es sólo un escudo detrás del

que se protegen los trabajadores amenazados por la arbitrariedad patronal, sino también un instrumento de conquista destinado a favorecer su promoción social, gracias a un nueva revisión de la concepción tradicional de las relaciones entre capital y trabajo”21 Es evidente que tal revisión no puede ser obra de la disciplina jurídica del contrato de trabajo, sino de las normas destinadas a asegurar la participación del trabajador en la gestión de la 21 M. DEPLAX: Le Droit du travail, Paris. 1970, 2ª. ed. P. 18.

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empresa, a proteger su capacidad laboral y económica, a garantizarle su promoción social, o a permitirle el acceso a una justicia rápida y eficaz.

Sin embargo, ni siquiera estos importantísimos instrumentos de protección

del trabajador son suficientes para aspirar a una verdadera elevación de la situación de los trabajadores; esta tarea ciclópea se encomienda a una figura jurídica que es, dialécticamente, la contradicción misma del contrato individual de trabajo que suscriben, de un lado, los empresarios o asociaciones de empresarios, y de otro, no trabajadores singulares, como ocurre en el contrato individual, sino asociaciones u organizaciones sindicales, cuyo poder colectivo puede medirse en el plano de igualdad con el poder empresarial.

En definitiva, y por encima de los motivos que pueden inspirar en cada

momento el poder político en su acción legislativa – motivos socializadores o de autodefensa - , la esencia del Derecho del Trabajo se nos muestra, me atrevo a decir que biológicamente, como un factor de cambio social, como un instrumento de progreso incesante en la elevación de las condiciones de vida y trabajo de la humanidad. Por eso, frente a cómodas simplificaciones como la que ve en el Derecho del Trabajo un puro mecanismo de conservación del “sistema establecido”; es preciso reconocer, con autores tan poco sospechosos de reaccionarismo como CAMERLINCK y LYON CAEN22, que la evolución del Derecho del Trabajo “atestigua una evolución lenta pero constante en el sentido del progreso social” y que “es difícil para el legislador, incluso en períodos política y socialmente conservadores, derogar leyes sociales, como no sea para sustituirlas por otras mejores.”

En fin, sin caer en la ilusión utópica de creer que el Ordenamiento Jurídico pueda

operar la taumaturgia de que el trabajo pierda algún día por completo su carga de penosidad y sufrimiento, pensamos convencidamente que al Derecho del Trabajo corresponde un puesto eminente en la lucha por la liberación del hombre frente a la necesidad, de un lado mejorando incesantemente las condiciones de trabajo; de otro, procurando al trabajador, en consonancia con las perspectivas de una economía y una tecnología en continuo avance, períodos de ocio cada vez mayores, dentro de los que el trabajador pueda desenvolver lo que HEIDEGGER llamaría su condición de “hombre auténtico”. 23

Por todo ello entiendo que la tarea de crear, de aplicar, de enseñar y de

estudiar Derecho del Trabajo es una de las más apasionantes, de las más vivas, de las más clara e inmediatamente útiles con que se puede enfrentar el hombre de hoy. El cual, al

22 G.H CAMERLINCK y G. LYON CAEN: Droit du travail , 5ª. ed. París, 1972, pp.18 y 19. 23 M.HEIDEGGER: El ser y el tiempo, trad. J. Gaos, México, 1968, pp.142 y ss, 344 y ss.

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hacerlo, bien puede pensar, apropiándose las palabras de un alto poeta, que está actuando “en defensa del reino del hombre y su justicia”.24

24 B. DE OTERO: Con la inmensa mayoría, Buenos Aires, 1960, p. 56