sobre el derecho constitucional a la protecciÓn de la salud. · 2015. 8. 5. · sobre el derecho...

SOBRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL ALA PROTECCIÓN DE LA SALUD.

Juan Pemán Gavín

Sumario. I. PRELIMINAR.. II. DESARROLLOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL DELOS DERECHOS HUMANOS. III. EL DERECHO COMPARADO. LOS PRONUNCIAMIENTOS DE AL-GUNOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES. 1. Introducción. 2. El caso de Sudáfrica. Las sentencias de suTribunal Constitucional de 27 de noviembre de 1997 y de 5 de julio de 2002. 3. La jurisprudencia constitucionalen torno al derecho a la salud en algunos países europeos: Alemania, Francia e Italia. 4. Observaciones de con-junto. IV. SOBRE EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD EN ESPAÑA: LA EXPERIENCIARECIENTE.1. Introducción. La falta de una doctrina referida específicamente al derecho a la salud en la juris-prudencia de nuestro Tribunal Constitucional. 2. Los avances en el terreno legislativo (A): la asistencia sanitaria.3. Los avances en el terreno legislativo (B): la salud pública. V. CONSIDERACIONES FINALES.

I. PRELIMINAR.

La Constitución de 1978 consagró el derecho a laprotección de la salud mediante una fórmula concisay sin duda abierta a una interpretación gradual o pro-gresiva y adaptable a las cambiantes circunstancias decada momento histórico. “Se reconoce el derecho a laprotección de la salud”, dice lacónicamente el art. 43CE en su apartado 1; reconocimiento que se ubica enel marco sistemático del Capítulo III del Título I, deefectos normativos menos intensos, como es biensabido, que los derechos consagrados en el CapítuloII, y que se complementa con algunos mandatos adi-cionales de contenido igualmente muy abierto (apar-tados 2 y 3).1

1 El contenido de los apartados 2 y 3 es el siguiente:“2.Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la saludpública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y

Mediante este precepto constitucional quedó re-flejado en la norma que encabeza nuestro ordena-miento jurídico el compromiso político y jurídico delos poderes públicos con la protección de la salud dela población, tanto en su vertiente colectiva como enla individual. Un compromiso que se había ido asu-miendo ya de manera paulatina a lo largo de las dé-cadas anteriores a la promulgación de la Constitucióny que había tenido plasmación ya entonces en el ám-bito internacional y en el del Derecho comparado,ámbitos ambos en los que la tendencia al reconoci-miento del derecho a la protección de la salud podíaconsiderarse consolidada.

La invitación a participar en el número extraor-dinario de la Revista Derecho y Salud que conmemo-

servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes detodos al respecto.3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, laeducación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuadautilización del ocio”.

DS Vol. 16, Número Extraordinario, noviembre 2008

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ra los 15 años de su ya consolidada y fecunda anda-dura, me ofrece una ocasión oportuna para realizaruna reflexión de conjunto en torno a este derecho,sobre la base de la perspectiva ya amplia que propor-ciona el transcurso de tres décadas desde la promul-gación de la Constitución, y teniendo en cuenta espe-cialmente lo sucedido durante el tiempo de vida deesta Revista. En concreto, me propongo subrayaralgunas de las novedades producidas en los últimosaños que inciden sobre el disfrute efectivo de estederecho constitucional; novedades que entre nosotrosse han producido más en el ámbito legislativo que enel de la jurisprudencia constitucional, escasamenteactiva en este punto como tenderemos ocasión deconstatar. Pero junto a ello, me parece interesantetambién volver la mirado sobre lo que sucede fuera yofrecer algunos referentes de interés sobre el temadesde la óptica del Derecho comparado –con el obje-tivo de enriquecer el análisis y ampliar nuestro án-gulo de visión- así como apuntar algunos datos nove-dosos que presenta la materia en la esfera del Dere-cho Internacional de los derechos humanos. Una esfe-ra ésta última que no puede decirse en modo algunoque nos resulte externa o ajena, habida cuenta denuestra vinculación a diversos Tratados internacio-nales que reconocen el derecho a la salud y habidacuenta también de la eficacia interpretativa indirectaque tales Tratados tienen en nuestro ordenamientojurídico de conformidad con lo dispuesto por el art.10.2 de nuestra Constitución.

Nos ocuparemos en primer lugar de este últimoaspecto (Epígrafe II), para abordar luego la cuestiónen el Derecho comparado, con un planteamiento ne-cesariamente selectivo al respecto (Epígrafe III), y,por último, nos centraremos en la experiencia espa-ñola reciente en torno a la materia (Epígrafe IV).

II. DESARROLLOS EN EL ÁMBITO DEL DE-RECHO INTERNACIONAL DE LOS DERE-CHOS HUMANOS.

A. La preocupación por la salud, como bien fun-damental de la persona humana, aparece reflejada yaen el artículo 25.1 de la Declaración Universal deDerechos Humanos de 1948, en el que se contemplan–a través de una formulación conjunta y condensada-

diversos derechos humanos referidos a la esfera eco-nómico-social2. Pero dicha preocupación encontraríauna plasmación más explícita y precisa en la codifi-cación general de derechos humanos que llevaron acabo los Pactos de Nueva York de 1966. Concreta-mente en el Pacto Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales3, cuyo artículo 12 serefiere específicamente al derecho a la salud en lossiguientes términos:

“1. Los Estados Partes en el presente Pactoreconocen el derecho de toda persona al disfrute

2 En dicho precepto se establece que “toda persona tiene derecho

a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su fami-lia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vesti-do, la vivienda, la asistencia médica y los servicios socialesnecesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso dedesempleo, enfermedad, invalidez, viudedad, vejez u otros casosde perdida de sus medios de subsistencia por circunstanciasindependientes de su voluntad”.Téngase en cuenta, por otro lado, que un poco antes (año 1946)la Constitución de la Organización Mundial de la Salud habíaproclamado en su Preámbulo que el “goce del grado máximo desalud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentalesde todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideologíapolítica o condición económica o social”, mediante una procla-mación que, unida al generoso concepto de salud que incorporadicho texto (“un estado de completo bienestar físico, mental ysocial y no solamente la ausencia de afecciones o enfermeda-des”), buscaba obviamente no tanto desplegar efectos jurídicosconcretos sino fijar un objetivo político ambicioso para la Orga-nización que incorporaba además una indudable carga de uto-pismo.3 Recuérdese que la codificación general de los derechos huma-nos acometida por Naciones Unidas se llevó a cabo a través dedos Tratados internacionales independientes -sin perjuicio deque se elaboraran y aprobaran de forma paralela- uno referido alos denominados “derechos civiles y políticos” y otro referido alos denominados “derechos económicos, sociales y culturales”.Con la entrada en vigor de estos textos, que no se produciríahasta 1976, quedó cerrado un largo proceso dirigido a dar efica-cia jurídica a los derechos humanos contemplados en la Decla-ración de 1948 -que tuvo como es bien sabido un extraordinariovalor político y moral pero que carece de efectos jurídicos di-rectos-, y a concretar su contenido. En virtud de los dos PactosInternacionales de 1966 los derechos humanos proclamados en1948 quedaron incorporados a Tratados internacionales quevinculan a todos los Estados parte en los mismos. El número deratificaciones obtenida por estos Tratados es hoy ciertamenteelevado: por lo que se refiere al Pacto de Derechos Económicos,Sociales y Culturales son en la actualidad 159 los Estados lo hanratificado (según datos actualizados a julio de 2008) lo queconlleva un porcentaje muy alto de los miembros de NacionesUnidas. España ratificó ambos Pactos mediante sendos instru-mentos de ratificación de 27 de abril de 1977 (BOE de 30 deabril de 1977).

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del más alto nivel posible de salud física y men-tal.

2. Entre las medidas que deberán adoptar losEstados Partes en el Pacto, a fin de asegurar laplena efectividad de este derecho, figurarán lasnecesarias para:

a) La reducción de la mortinatalidad y de lamortalidad infantil y el sano desarrollo de los ni-ños.

b) El mejoramiento en todos sus aspectos dela higiene del trabajo y del medio ambiente.

c) La prevención y el tratamiento de las en-fermedades epidémicas, endémicas, profesiona-les y de otra índole y la lucha contra ellas.

d) La creación de condiciones que asegurena todos asistencia médica y servicios médicos encaso de enfermedad.”

Pero junto a esta consagración general del dere-cho a la protección de la salud, ha habido otros Trata-dos internacionales sobre derechos humanos que hanincorporado también este derecho, si bien con unámbito de proyección más limitado. Así cabe citar,por lo que se refiere a los instrumentos de carácterregional, la Carta Social Europea de 1961 (apartados11 y 13 de su Parte I y artículos 11 y 13 de su ParteII), la Carta Africana de derechos del hombre y delos pueblos de 1981 (art. 16) y el Protocolo Adicionala la Convención Americana de Derechos Humanosen materia de derechos económicos, sociales y cultu-rales, adoptado en San Salvador en 1988 (art. 10). Ypor lo que se refiere a los Tratados de proyecciónuniversal pero referidos a grupos determinados depoblación son de destacar la Convención sobre elimi-nación de todas las formas de discriminación contrala mujer de 1979 (art. 11.1.f y art. 12), la Convenciónsobre los derechos del niño de 1989 (art. 24) y laConvención sobre los derechos de las personas condiscapacidad de 2006 (art. 25)4.

4 Tanto la Carta Social Europea como las tres Convenciones deNaciones Unidas citadas en último lugar (la de 1979 contra ladiscriminación de la mujer, la de 1989 sobre los derechos delniño y la de 2006 sobre derechos de las personas con discapaci-dad) han sido ratificadas por España, de modo que vinculan alEstado español y forman parte de nuestro ordenamiento jurídico

B. De todas estas formulaciones del derecho a laprotección de la salud, -en las que puede identificarseun núcleo común pero también matices específicos encada caso- nos interesa reparar de modo particular enla contenida en el Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales habida cuenta delámbito universal de su proyección y de la ya dilatadaexperiencia habida en su interpretación y aplicación.En concreto, procede preguntarse por los instrumen-tos que se contemplan para garantizar la efectividadde este derecho así como por el contenido concretoque el mismo ha alcanzado en la praxis aplicativa queha tenido durante los años de vigencia del Pacto In-ternacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales (en adelante, PIDESC). Un Tratado ésteque, junto con el relativo a los Derechos Civiles yPolíticos (PIDCP) –hermano gemelo o quizás mejor“mellizo” del PIDESC-, continúa ocupando sin dudauna posición de especial relevancia dentro de la yaingente obra de Naciones Unidas en favor del reco-nocimiento y protección de los derechos humanos5.

Por lo que se refiere a los mecanismos que secontemplan para garantizar la efectividad del derechoa la protección de la salud reconocido en el art. 12 delPIDESC, son los que genéricamente se establecenpara los derechos reconocidos en dicho Tratado que,como es sabido, no son particularmente contundenteso enérgicos en la medida en que están vinculados alos procedimientos propios del Derecho Internacionalclásico o tradicional, escrupulosos con el respeto a lasoberanía de los Estados.

Al respecto interesa subrayar en primer lugar, laformulación general que se contiene en el art. 2 del

conforme a lo dispuesto por el art. 96 CE. Por lo que se refiere ala Convención sobre derechos de las personas con discapacidad,España ha ratificado también su Protocolo facultativo relativo alas competencias del Comité sobre derechos de las personas condiscapacidad.5 No se olvide que, junto a la eficacia normativa directa que espropia de todos los Tratados internacionales ratificados porEspaña (art. 96 CE), en materia de derechos humanos talesTratados tienen también un valor interpretativo de nuestro Dere-cho positivo dado que, de acuerdo con el art. 10.2 CE “las nor-mas relativas a los derechos fundamentales y las libertades quela Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con laDeclaración Universal de Derechos Humanos y los tratados yacuerdos sobre las mismas materias ratificados por España”.


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PIDESC sobre las obligaciones derivadas del mismopara los Estados Parte, que presenta matices clara-mente diferenciados respecto a la formulación querealiza el precepto correspondiente del otro Pacto, elde Derechos Civiles y Políticos (también en su art. 2).En el art. 2 del PIDESC si, por un lado, queda clara laobligación de los Estados de “adoptar medidas […]para lograr […] por todos los medios apropiados […]la plena efectividad de los derechos” reconocidos enel Pacto, no deja de admitirse la existencia de condi-cionamientos fácticos con efectos limitativos de talesmedidas (las obligaciones asumidas alcanzan “hastael máximo de los recursos de que disponga” cadaEstado parte) ni se elude tampoco admitir que elavance hacia la plena efectividad de los derechos hade producirse en términos de gradualidad (el adverbioprogresivamente matiza la referencia al logro de laplena efectividad de los derechos)6.

Y por otro lado debemos dejar constancia de que,en relación con los derechos reconocidos en el PI-DESC, no sólo no existe un órgano de naturalezajurisdiccional que garantice su efectividad -lo que esajeno por completo al sistema de protección de losderechos humanos de Naciones Unidas-, sino quetampoco es posible interponer denuncias individualesante órganos ad hoc frente a las vulneraciones que losEstados realicen de los derechos que se han compro-

6 La redacción del apartado 1 de este art. 2, no es particular-mente feliz, como puede comprobarse:“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se com-promete a adoptar medidas, tanto por separado como mediantela asistencia y la cooperación internacionales, especialmenteeconómicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de quedisponga, para lograr progresivamente, por todos los mediosapropiados, inclusive, en particular, la adopción de medidaslegislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconoci-dos”.Por su parte, el apartado 2 formula con mayor claridad la reglade la no discriminación en el disfrute de los derechos al decir que“los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a ga-rantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian sindiscriminación alguna por motivos de raza, color [….]”.En contraste evidente con el art. 2.1 del PIDESC y en coherenciacon la diferente naturaleza de los derechos reconocidos, el art.2.1 del PIDCP establece que “cada uno de los Estados Partes enel presente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todoslos individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos asu jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sindistinción alguna de raza, color [….]”.

metido a respetar. Lo cual contrasta con lo que acon-tece en el ámbito de los derechos reconocidos en elPIDCP, donde es factible dicha posibilidad frente atodos los Estados que han ratificado el Protocolofacultativo del PIDCP sobre el Comité de DerechosHumanos. Protocolo facultativo que regula la pre-sentación de tales denuncias individuales ante elmencionado Comité, que es un órgano integrado por18 expertos independientes al que se encomiendan lasfunciones de control del cumplimiento por los Esta-dos Partes de sus obligaciones7. Al no existir estaposibilidad en relación con los derechos económicosy sociales –por el momento no han cuajado los in-tentos de elaborar en relación con los mismos unProtocolo facultativo sobre presentación de denunciasindividuales-, las fórmulas de control del cumpli-miento por parte de los Estados de las obligacionesasumidas en virtud del PIDESC quedan limitadas a laexigencia que asumen los Estados de presentar infor-mes periódicos sobre el grado de cumplimiento detales obligaciones. Informes que deben reflejar “lasmedidas que hayan adoptado, y los progresos realiza-dos, con el fin de asegurar el respeto a los derechosreconocidos” (art. 16.1 PIDESC) y que se presentanante el Secretario General de Naciones Unidas para

7 El Comité de Derechos Humanos fue creado y regulado por el

propio PIDCP (arts. 28 y ss.), en el que se le atribuye la compe-tencia para conocer de los informes que han de presentar losEstados sobre el cumplimiento de sus obligaciones (art. 40) asícomo, con carácter voluntario para los Estados Partes que loacepten, la competencia para conocer de las comunicaciones quepresente un Estado Parte presente frente a otro Estado Parte(art. 41). Junto a estos dos mecanismos, la posibilidad de pre-sentación de denuncias individuales (“comunicaciones de indivi-duos”) se contempla de forma separada en el Protocolo faculta-tivo primero al PIDCP, aprobado por la Asamblea General demanera simultánea al Pacto, el 16 de diciembre de 1966, queregula la posibilidad del Comité de “recibir y considerar comu-nicaciones de individuos” que se hallen bajo la jurisdicción deun Estado parte en el Protocolo facultativo y que aleguen servíctimas de una violación por ese Estado Parte de uno de losderechos reconocidos en el PIDCP (art. 1). España se adhirió aeste Protocolo facultativo mediante instrumento de 17 de enerode 1985. Una exposición de las funciones de control encomenda-das al Comité de Derechos Humanos puede encontrarse en J. A.PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Público yorganizaciones internacionales, Tecnos, Madrid, 9ª ed., 2003, pp.201-203, M. DÍEZ DE VELASCO, Instituciones de DerechoInternacional Público, Tecnos, Madrid, 15ª ed., 2005, pp. 647-649, M. CASTILLO, Derecho Internacional de los DerechosHumanos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 70-74


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que los transmita al Consejo Económico y Social y,en su caso, a los organismos especializados interesa-dos (art. 16.2)8.

No obstante, debe señalarse que un cierto impul-so en las fórmulas de control del cumplimiento porlos Estados de las obligaciones dimanantes del PI-DESC se produjo a raíz de la creación en 1987 de unórgano ad hoc, especializado en vigilar la aplicaciónde dicho Pacto y, de modo particular, en conocer losinformes periódicos que presentan los Estados: eldenominado “Comité de Derechos Económicos, So-ciales y Culturales” (CODESC), que está configuradocon características análogas al Comité de DerechosHumanos9. Dicho órgano, formado también por 18expertos independientes y con sede en Ginebra, hadesarrollado una importante labor en la orientacióndel cumplimiento de los Estados de su obligación depresentar informes y en el control de los informespresentados y, con ello, del cumplimiento de loscontenidos del Pacto mismo. El examen de cada in-forme por el Comité se desarrolla en diálogo con elEstado concernido (un diálogo que se califica “cons-tructivo” en los documentos del propio Comité) ytermina con la formulación y publicación de unas“observaciones finales” que reflejan las conclusionesa las que ha llegado el Comité sobre el grado de apli-cación del Pacto por el Estado en cuestión y recogentanto los aspectos positivos como las dificultadesdetectadas y los principales motivos de preocupación

8 El primero de estos informes debe presentarse a los dos años de

la ratificación del Pacto por el correspondiente Estado y, conposterioridad, cada cinco años. Sobre los objetivos y el contenidoque deben tener los informes presentados por los Estados Partes,véase la Observación General nº 1 del Comité de Derechos Eco-nómicos Sociales y Culturales, de 24 de febrero de 1989. Elmismo Comité ha elaborado unas instrucciones de alcance másconcreto en el documento Revised general guidelines regardingthe form and contents of reports to be submitted by states partiesde fecha 17 de junio de 1991.9 Creado formalmente por Resolución del Comité Económico y

Social de 28 de mayo de 1985, dicho órgano no entró en funcio-namiento de modo efectivo hasta 1987. A diferencia del Comitéde Derechos Humanos, el CODESC no es por tanto un órganocreado en virtud de un Tratado, sino por decisión del ConsejoEconómico y Social, para desempeñar las funciones de supervi-sión que al mismo le atribuye el Pacto. Es por tanto un órganosubsidiario del Consejo Económico y Social y su autoridad ema-na de este órgano.

para el Comité, formulándose asimismo sugerencias yrecomendaciones10. En dichas observaciones cabe laposibilidad de que se llegue a la conclusión de que elEstado ha vulnerado algunos contenidos del Pacto encuyo caso el Comité insta al Estado incumplidor aque corrija su actuación11.

Por otro lado, es importante subrayar que eltrabajo de supervisión desarrollado por el Comité y laexperiencia que ha ido acumulando se ha plasmadoen la redacción, a partir de 1989, de diversos docu-mentos interpretativos que han ido precisando elcontenido y alcance de diversos preceptos del PI-DESC. Se trata de los documentos de “Observacionesgenerales” (General Comments), a través de los cua-les el Comité ha pretendido orientar a los EstadosParte en el cumplimiento de las obligaciones deriva-das del Pacto y clarificar los objetivos del mismo y lainterpretación que debe darse a sus contenidos12. En-tre estos documentos, destaca sin duda, por su pro-yección general, la Observación general nº 3, de 14de febrero de 1990, relativa “La índole de las obliga-ciones de los Estados partes” en la que el Comitématizó la interpretación que debe darse al art. 2.1PIDESC antes citado: en particular llamó la atenciónsobre la necesidad de evitar las interpretaciones queconduzcan a minimizar el carácter vinculante de lospreceptos del Pacto y subrayó que cada uno de los

10 Sobre el modus operandi concreto que ha venido siguiendo elComité en su examen de los informes, véase el interesante folletoeditado por el Comité en 1996 (Folleto informativo nº 16, Comitéde Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ginebra, agostode 1996). Es de destacar asimismo que desde 1993 el Comitéadmite la información presentada por organizaciones no guber-namentales.11 Las observaciones que formula el Comité, y en particular sussugerencias y recomendaciones no son jurídicamente vinculan-tes, pero reflejan la opinión del órgano especializado en velarpor el cumplimiento del Pacto. Órgano que no carece por su-puesto de una considerable auctoritas y una cierta capacidad deinfluencia sobre los Estados.12 La Observación nº 1 de 1989, ya citada, se ocupó de la pre-sentación de Informes por los Estados parte. La nº 2, de 1990, serefirió a las medidas de asistencia técnica internacional (art. 22del Pacto). El texto de las 15 primeras Observaciones generalespuede encontrarse en el documento Recopilación de las observa-ciones generales y recomendaciones generales adoptadas porórganos creados en virtud de tratados de derechos humanospublicado por el Consejo Económico y Social en 2004 y accesiblea través de la páginahttp://www2.ohchr.org/spanish/bodies/cescr/.


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derechos reconocidos en el mismo tienen un “núcleomínimo” (minimun core) que los Estados no puedendesconocer 13.

C. Entre los documentos de ObservacionesGenerales elaborados por el Comité, uno de ellos seha referido precisamente al derecho a la protección dela salud. Se trata de la Observación General nº 14, defecha 11 de agosto de 2000, en la que el Comité con-densó su experiencia en la materia y fijó unas pautasinterpretativas generales sobre las obligaciones deri-vadas para los Estados del art. 12 del PIDESC14.

13 En efecto, el CODESC ha venido llamando la atención sobrela necesidad de evitar las interpretaciones del art. 2.1 PIDESCque minimicen el carácter vinculante de los compromisos deriva-dos del Pacto para los Estados y priven de todo contenido signi-ficativo a las obligaciones impuestas por el mismo. En este senti-do, deben subrayarse las indicaciones que se contienen en lacitada Observación general nº 3 de 1990.En este documento el Comité admite el contraste con el art. 2.1del PIDCP que impone una “obligación inmediata de respetar ygarantizar” los derechos reconocidos en dicho Pacto y se refiereal concepto de “progresiva efectividad” que se refleja en el art.2.1 del PIDESC. Tal concepto implica, a juicio del Comité, elreconocimiento de que la plena efectividad de todos los derechoseconómicos, sociales y culturales “no podrá lograrse en un breveperíodo de tiempo” y conlleva la necesaria “flexibilidad” paraadmitir los condicionamientos del mundo real y las dificultadesque implica para cada país asegurar dicha efectividad plena. Noobstante, ello “no se ha de interpretar equivocadamente comoque priva a la obligación de todo contenido significativo”. Por elcontrario, sigue diciendo el Comité, hay algunas exigencias decarácter inmediato que se imponen a los Estados:a) éstos asumen la obligación de proceder lo más rápida y efi-cazmente posible para lograr esa efectividad; en concreto debenadoptar medidas “deliberadas, concretas y orientadas lo másclaramente posible hacia la satisfacción de las obligacionesreconocidas en el Pacto” en un plazo “razonablemente breve”tras la entrada en vigor del Pacto para cada Estado;b) existe una obligación de asegurar por los menos un núcleomínimo en la satisfacción de los derechos (una minimum coreobligation según la versión inglesa original del documento, unos“niveles esenciales” de satisfacción de los derechos en la versiónespañola del mismo)–lo que se ilustra con algunos ejemplos (losalimentos esenciales, las formas más básicas de enseñanza, laatención primaria de salud esencial)-, pues si el Pacto pudierainterpretarse de manera que no impone ninguna obligaciónmínima carecería en gran medida de su razón de ser (it would belargerly deprived of its raison d’être);y c) las medidas de carácter regresivo en relación con los dere-chos reconocidos sólo pueden admitirse si tienen una justifica-ción por referencia a la totalidad de los derechos reconocidospor el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno delmáximo de los recursos de que se disponga.14 Reproduzco aquí, para comodidad del lector, el contenido deeste precepto.

Aunque no es ésta la ocasión para exponer de maneraexhaustiva el contenido de este documento –cuyosdetalles pueden remitirse al texto mismo-15, sí quecreo oportuno destacar algunos de los aspectos mássignificativos que aporta.

1. El Comité interpreta el derecho a la saludcomo un derecho de contenido complejo que englobano sólo el derecho a una asistencia sanitaria oportunay adecuada (timely and appropriate health care), sinoque también se extiende a los determinantes básicosde la salud, tales como el acceso al agua limpia ypotable y al saneamiento, la vivienda adecuada, elsuministro adecuado de alimentos sanos, las condi-ciones saludables de trabajo y medio ambiente, etc.En todo caso, el Comité advierte que el derecho a lasalud no puede entenderse como un derecho a estarsano, dado que el Estado no puede otorgar protecciónfrente a todas las causas posibles de la mala salud delser humano (sobre la que inciden, entre otros facto-res, las condiciones genéticas, la propensión indivi-dual a determinadas enfermedades, o lo adopción deestilos de vida insanos o arriesgados por parte de cadapersona). Por ello el Comité subraya la dimensión derelatividad o flexibilidad presente en la formulacióndel art. 12 PIDESC: la referencia al “más alto nivelposible” de salud pretende tener en cuenta tanto lasprecondiciones biológicas y socioeconómicas de cadapersona como los recursos con los que cuenta cada

“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen elderecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posi-ble de salud física y mental.2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Par-tes en el Pacto, a fin de asegurar la plena efectividad deeste derecho, figurarán las necesarias para:a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidadinfantil y el sano desarrollo de los niños.b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene deltrabajo y del medio ambiente.c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epi-démicas, endémicas, profesionales y de otra índole y la lu-cha contra ellas.d) La creación de condiciones que aseguren a todos asis-tencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”

15 Observación general nº 14 (2000), El derecho al disfrute delmás alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacio-nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 11 deagosto de 2000 (E/C. 12/2000/4). Resulta conveniente en todocaso manejar también la versión original del documento eninglés, dado que la versión española no siempre es acertada.


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Estado. En coherencia con ello, el derecho a la saluddebe entenderse como el derecho al “disfrute de todauna gama de facilidades, bienes, servicios y condi-ciones necesarios para alcanzar el más alto nivel po-sible de salud”16.

2. Como no podía ser de otra manera, el Co-mité reconoce la discrecionalidad que corresponde acada Estado para adoptar las medidas que juzgue másapropiadas para que todas las personas disfruten deese nivel más alto de salud en atención a sus circuns-tancias específicas. También reconoce, tal como exi-ge el art. 2 del Pacto antes citado, los condiciona-mientos que derivan de la limitación de recursos dis-ponibles y la necesidad de avanzar de manera progre-siva hacia la plena efectividad del derecho a la salud.Pero ello no le impide subrayar, en línea con las pau-tas plasmadas anteriormente en la Observación Gene-ral nº 317, la existencia de obligaciones de efecto in-mediato, como la garantía de no discriminación y laexigencia de adoptar medias “deliberadas y concre-tas” dirigidas a la plena realización de este derecho18.Y subraya asimismo la presunción de que no sonpermisibles las medidas regresivas en relación con elderecho a la salud, salvo que el Estado que las adopteaporte una justificación suficiente para ello19.

3. Importante me parece también la identifi-cación de algunas condiciones generales que debenreunir los establecimientos y servicios públicos desalud en su sentido más amplio (no sólo, por tanto losde asistencia sanitaria, sino también los de salud pú-blica). El documento exige una disponibilidad detales establecimientos y servicios (lo que se traduceen una oferta suficiente de tales servicios), la accesi-

16 Vid. los apartados 8, 9 y 11 del documento.17 Vid. al respecto lo indicado supra nota 1718 La relación de medidas que se incluyen en el apartado 2 delart. 12 tiene un alcance meramente ejemplificativo: su objetivo esidentificar algunos ejemplos que sirvan de orientación a losEstados sobre las medias que deben adoptar para hacer efectivoel derecho a la salud (apartado 13).19 Vid. apartados 30, 31, 32 y 53. En relación con las medidas decontenido regresivo afirma que “corresponde al Estado Partedemostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo detoas las alternativas posibles y que esas medidas están debida-mente justificadas por referencia a la totalidad de los derechosenunciados en el Pacto en relación con loa plena utilización delos recursos máximos disponibles por cada Estado Parte”.

bilidad de los mismos (que implica la no discrimina-ción, la accesibilidad física, la accesibilidad econó-mica y el acceso a la información), su aceptabilidad(deben ser respetuosos con la ética médica y cultu-ralmente adecuados, es decir, respetuosos tambiéncon la cultura de las personas y de las minorías ysensibles a las circunstancias del género y del ciclo dela vida), y su calidad (adecuados desde el punto devista científico y médico)20.

4. Por otro lado, de nuevo en línea con laspautas plasmadas en la Observación General nº 3, elComité ofrece una concreción de los niveles mínimosde protección de la salud que los Estados están obli-gados a garantizar (apartado 43)21. En este sentido semencionan, entre otros aspectos, el acceso a los ser-vicios de salud en condiciones de no discriminación,con especial consideración de los grupos vulnerableso marginados, la alimentación esencial mínima, elacceso a los medicamentos esenciales según el Pro-grama de Acción de Medicamentos Esenciales de laOMS, la inmunización contra las principales enfer-medades infecciosas, etc.

5. Junto a ello, se considera también obligato-rio para los Estados la existencia de mecanismos derecurso efectivos frente a las vulneraciones del dere-cho a la salud, al indicarse que toda persona o grupo“que sea víctima de una violación del derecho a lasalud deberá contar con recursos judiciales efectivosu otros recursos apropiados en los planos nacional einternacional” (apartado 59)22.

6. Por último, debe destacarse que el docu-mento se ocupa también de las obligaciones interna-

20 Vid. la explicación de estas condiciones generales en el apar-tado 12 del documento.21 Recuérdese, en efecto, que, según expusimos supra (nota 13)en su Observación General nº 3 el Comité de Derechos Humanosdeclaró que existe una obligación mínima de asegurar por losmenos unos “niveles esenciales” (minimun core) en la satisfac-ción de los diversos derechos reconocidos en el PIDESC.22 A ello se añade que “todas las víctimas de esas violacionesdeberán tener derecho a una reparación adecuada, que podráadoptar la forma de restitución, indemnización, satisfacción ogarantías de que no se repetirán los hechos. Los defensores delpueblo, las comisiones de derechos humanos, los foros de con-sumidores, las asociaciones en pro de los derechos del paciente olas instituciones análogas de cada país deberán ocuparse de lasviolaciones del derecho a la salud”.


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cionales de los Estados en relación con el derecho ala salud, sobre la base de la declaración general con-tenida en el art. 2.1 del PIDESC en virtud de la cuallas mediadas conducentes a la plena efectividad delos derechos económicos, sociales y culturales han deadoptarse separadamente por cada Estado o bien“mediante la asistencia y la cooperación internacio-nales, especialmente económicas y técnicas”. A talefecto se refiere (apartados 38 a 42), entre otras, a lassiguientes exigencias: a) los Estados tienen la obliga-ción, de acuerdo con las normas internacionales gene-rales y hasta el máximo de su capacidad, de prestarayuda en casos de desastre y asistencia humanitariaen situaciones de emergencia así como de asistir a losrefugiados y desplazados, lo que incluye la ayudamédica; b) los Estados Partes deben abstenerse deimponer embargos o medidas análogas que restrinjanel suministro a otro Estado de medicamentos y equi-pos médicos, de modo que no puede utilizarse la res-tricción de estos bienes como medio de ejercer pre-siones políticas o económicas; y c) los Estados Partesdeben respetar el disfrute del derecho a la salud enotros países así como impedir que terceros vulnereneste derecho en otros países siempre que puedan ejer-cer influencia sobre ellos por medios legales o políti-cos.

Desde la publicación de la Observación Generalnº 14 existe por tanto lo que puede considerarse unadoctrina oficial sobre el contenido del art. 12 PI-DESC, de modo que los Estados disponen de unaspautas concretas que les orientan sobre las obligacio-nes que para los Estados derivan del mismo. Pero ellono es óbice para reconocer que la plena efectividaddel derecho a la protección de la salud es una metatodavía muy lejana. Reconocimiento que hace el pro-pio documento al subrayar (apartado 5) que el plenodisfrute del derecho a la salud continúa siendo unobjetivo remoto e, incluso, para las personas queviven en la pobreza, un objetivo cada vez más remo-to.

D. Por último, debemos dejar constancia de quedesde el año 2002 existe, fuera ya de lo que es elmarco institucional estricto del PIDESC, un RelatorEspecial sobre el derecho de toda persona al disfrutedel más alto nivel posible de salud física y mentalcreado por decisión de la Comisión de Derechos Hu-

manos (hoy Consejo de Derechos Humanos)23 con unamplio mandato centrado en la reunión de informa-ción de todas las fuentes pertinentes sobre el derechoa la salud, la elaboración de informes sobre la situa-ción en todo el mundo del ejercicio efectivo del estederecho y la presentación de recomendaciones alrespecto24. En el contexto de este mandato, el RelatorEspecial sobre el derecho a la salud ha venido desa-rrollando una amplia actividad (consultas a organis-mos e instituciones especializadas, visitas a paísesconcretos, presencia en muy diversos foros, elabora-ción y presentación de numerosos informes a la Co-misión y a la Asamblea General, etc.); actividad queha dado lugar a un acervo documental ya importantesobre numerosos aspectos del derecho a la salud con-sagrado no sólo en la Carta Internacional de DerechosHumanos (Declaración de 1948 y Pactos de 1966)sino también en los diversos instrumentos convencio-nales de Naciones Unidas relativos a grupos específi-cos (mujeres, niños, personas con discapacidad, refu-giados, etc.)25.

23 A diferencia de los otros órganos de la ONU que hemos men-cionado (Comité de Derechos Humanos y Comité de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales) la Comisión de DerechosHumanos -creada ya en 1946 por el Consejo Económico y So-cial- se configuró como un órgano intergubernamental con com-petencias genéricas sobre todo el amplio campo de los DerechosHumanos, donde ha ejercido un muy relevante papel de pro-puesta y control. Entre otros muchos órganos específicos decolaboración, ha nombrado diversos Relatores Especiales sobretemas concretos. Desde 2006 ha sido sustituida por el Consejo deDerechos Humanos.24 La decisión se adoptó inicialmente por resolución 2002/31 dela Comisión de Derechos Humanos. Y posteriormente el mandatodel Relator ha sido renovado por la resolución 2004/27 de laComisión de Derechos Humanos y por la resolución 6/29 delConsejo de Derechos Humanos, aprobada el 14 de diciembre de2007. La persona designada como Relator Especial fue PaulHunt, de Nueva Zelanda, quien a partir de agosto de 2008, trasseis años de mandato, ha sido relevado por Anand Grover, de laIndia.25 Un detallado reflejo de esas actividades, y en particular eltexto de los diversos informes presentados, puede encontrarse enla página del Alto Comisionado de Naciones Unidas para losDerechos Humanos(http://www2.ohchr.org/english/issues/health/right/visits.htm)


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III. EL DERECHO COMPARADO. LOS PRO-NUNCIAMIENTOS DE ALGUNOS TRIBUNA-LES CONSTITUCIONALES.

1. Introducción.

El reconocimiento del derecho a la protección dela salud se encuentra sólidamente asentado en elconstitucionalismo de nuestros días, tras una etapa depaulatina consolidación que, con arranque en la se-gunda posguerra mundial, se ha extendido a lo largode la segunda mitad del siglo XX. Para comprobarlobasta repasar el contenido de diversos textos constitu-cionales elaborados y promulgados en los últimosaños. Este es el caso, por ejemplo, de la Constituciónfederal de Brasil de 1988, de la Constitución Políticade Colombia de 1991, de la Constitución de Sudáfricade 1996, de la Constitución de la República de Polo-nia de 1997, o de la Constitución de Servia de 2006.Incluso cabe mencionar también la Carta de DerechosFundamentales de la Unión Europea, proclamada en2000, que como es bien sabido está siguiendo unazaroso proceso para incorporarse plenamente alDerecho originario de la Unión. Textos todos ellos enlos que se consagra, con unos u otros matices, el de-rechos a la protección de la salud26.

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En unos términos bastante minuciosos, en los que sobresale laconsideración de la salud no sólo como un derecho sino tambiéncomo un deber –y la consecuente previsión de que la atenciónsanitaria básica sea obligatoria- el art. 49 de la Constitucióncolombiana establece lo siguiente:

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental sonservicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todaslas personas el acceso a los servicios de promoción, protec-ción y recuperación de la salud.Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar laprestación de servicios de salud a los habitantes y de sa-neamiento ambiental conforme a los principios de eficien-cia, universalidad y solidaridad. También, establecer laspolíticas para la prestación de servicios de salud por enti-dades privadas, y ejercer su vigilancia y control.Así mismo, establecer las competencias de la Nación, lasentidades territoriales y los particulares y determinar losaportes a su cargo en los términos y condiciones señaladosen la ley.Los servicios de salud se organizarán en forma descentrali-zada, por niveles de atención y con participación de la co-munidad.La ley señalará los términos en los cuales la atención bási-ca para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integralde su salud y la de su comunidad”.

Por su parte, la sección 27 de la Constitución de Sudáfrica,incluida dentro de su Bill of Rigths, se refiere a los temas deAtención de salud, alimentación, agua y Seguridad Social en unostérminos cuya versión castellana podría ser la siguiente:“1. Todas las personas tienen el derecho de acceso a:

a) servicios de atención sanitaria, incluyendo los serviciosde salud reproductiva;b) alimentación y agua suficiente; yc) Seguridad Social, incluyendo, en caso de personas coninsuficiencia de medios para sí o para sus dependientes,asistencia social apropiada.2. El Estado debe adoptar medidas razonables, de carácterlegislativo o de otro tipo, dentro de sus recursos disponi-bles, para conseguir la realización progresiva de cada unode estos derechos.3. A nadie se le puede denegar la asistencia médica de ur-gencia”.

En el caso de la Constitución polaca de 1997, es el artículo 68 elque incorpora el derecho a la salud, cuyo contenido, de nuevosegún traducción propia, es el siguiente:

“1. Todos tienen el derecho a la protección de su salud.2. El acceso equitativo a los servicios de atención sanitaria,financiados con fondos públicos, debe ser asegurado porlas autoridades públicas a todos los ciudadanos, con inde-pendencia de su capacidad económica. Las condiciones pa-ra la provisión de los servicios, así como su alcance, debenser establecidas por Ley.3. Las autoridades públicas asegurarán atención sanitariaespecífica a los niños, a las mujeres embarazadas, a laspersonas con discapacidad y a las de edad avanzada.4. Las autoridades públicas combatirán las enfermedadesepidémicas y prevendrán las consecuencias negativas parala salud de la degradación del medio ambiente.5. Las autoridades públicas deben apoyar el desarrollo dela cultura física, en especial entre los niños y los jóvenes”.

La Constitución servia de 2006 dedica al tema también su artí-culo 68, que se expresa en los siguientes términos:

“Todos tienen derecho a la protección de su salud física ymental.La atención sanitaria a los niños, a las mujeres embaraza-das, a las madres en baja de maternidad, a los padres indi-viduales con niños menores de siete años y a las personasmayores, será proporcionada con financiación pública, sal-vo que sea proporcionada de alguna otra manera de acuer-do con la ley.[…]”

Por lo que se refiere a la Carta de Derechos fundamentales de laUnión Europea, el texto de su art. 35 es el siguiente:

“Toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y abeneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones es-tablecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Aldefinirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de laUnión se garantizará un alto nivel de protección de la saludhumana”.


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Pero más que extendernos en la consideración delos términos concretos de cada formulación positiva,interesa indagar sobre las aportaciones que se hanproducido últimamente en el terreno de la justiciaconstitucional; terreno en el que puede comprobarsesi las declaraciones constitucionales se mueven en elplano de la mera retórica política escasamente com-prometedora o si, por el contrario, producen efectosconcretos condicionantes de las actuaciones de losEstados en materia de salud, y en particular de lasmedidas legislativas que se adoptan en este campo,tanto en términos de límites negativos para las mis-mas como de exigencias positivas de actuación.

A tal efecto quiero considerar algunos pronun-ciamientos dictados por distintos Tribunales Consti-tucionales a lo largo de los últimos años, a través delos cuales puede ilustrarse muy bien el tipo de pro-blemas que se suscitan en la actualidad a nivel dejusticia constitucional en relación con el derecho a lasalud, y se puede comprobar asimismo la intensidadde los condicionamientos que imponen las circuns-tancias socio-económicas de cada país a la hora demodular las exigencias dimanantes del reconoci-miento de dicho derecho por el respectivo ordena-miento constitucional. Lo cual impone un plantea-miento de cierta relatividad en la aproximación alcontenido del derecho a la salud, pues su contenidono puede ser evidentemente el mismo en los diversoscontextos geográficos en los que se aplica (e inclusodentro de un mismo escenario hay que admitir tam-bién forzosamente una dinámica evolutiva de lascosas), de modo que resultaría inviable la pretensiónde trasladar los planteamientos válidos y defendiblespara un determinado país a otros que tienen unascaracterísticas socio-económicas sustancialmentediferentes. Consideraré en concreto en primer lugarsentencias constitucionales dictadas en un país “endesarrollo” como es Sudáfrica para referirme a conti-nuación a países europeos más afines al nuestro y queestán dotados de un sistema sanitario consolidado enel marco de un “Estado del bienestar” ya maduro(Alemania, Italia y Francia).

2. El caso de Sudáfrica. Las sentencias de su TribunalConstitucional de 27 de noviembre de 1997 y de 5de julio de 2002.

En la República de Sudáfrica se han dictado enlos últimos años dos importantes sentencias de suTribunal Constitucional –que constituye una piezamuy relevante dentro del marco jurídico e institucio-nal sudafricano de la era post-Apartheid27- que seocupan de cuestiones centrales en la configuracióndel derecho a la salud.

A. Muy interesante fue en primer lugar la sen-tencia de dicho Tribunal de 27 de noviembre de 1997(T. Soobramoney v. Ministerio de Salud de KwaZulu-Natal) relativa a un caso no exento de dramatismo enel que la divergencia entre las necesidades médico-asistenciales de la población y los recursos disponi-bles para atenderlas se plantea con toda su crudeza.Como podrá comprobarse, la respuesta negativa dadapor el Tribunal Constitucional sudafricano llama laatención desde nuestra sensibilidad, resultando sor-prendente y objetable si se valora desde coordenadassocio-económicas y jurídico-constitucionales dife-rentes a las propias del contexto en el que se planteó.Pero resulta más comprensible si se valora desde lascoordenadas propias del país.

27 El importante proceso de transición política que tuvo lugardurante los años 90 en Sudáfrica desembocó en la superación delrégimen de segregación racial imperante hasta entonces (Apar-theid) y en la adopción de un nuevo marco jurídico-políticoplasmado en la Constitución de 1996. Dicha Constitución aspira,según señala expresamente su preámbulo, a “sanar las divisionesdel pasado y establecer una sociedad basada en los valoresdemocráticos, en la justicia social y en los derechos humanosfundamentales” e incorpora un amplio “Bill of rights” vinculantepara todos los órganos del Estado (sección 8) que califica comola “piedra angular” de la democracia en Sudáfrica y que preten-de afirmar los valores democráticos de “la dignidad humana, laigualdad y la libertad” (sección 7.1)Dentro del nuevo marco institucional plasmado en la Constitu-ción de 1996, el Tribunal Constitucional ocupa una posición muyrelevante, situándose en la cúspide de la organización judicial, yasume unas competencias muy amplias. Creado en 1994 en elmarco de la Constitución provisional de 1993 y bajo el impulsodel Presidente Nelson Mandela, el inicio de su andadura seprodujo en 1995 jugando un papel muy relevante en el procesode elaboración de la Constitución de 1996. De la importancia desu papel como auténtico “guardián” de la Constitución da ideael hecho de que tenga poder incluso para pronunciarse sobre laconstitucionalidad de las reformas constitucionales (sección167.4.d de la Constitución), situándose por tanto por encima delpoder constituyente ordinario.


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Los hechos que dieron lugar al pronunciamiento,narrados con precisión en el texto de la sentencia,fueron en síntesis los siguientes. Un parado de 41años, el Sr. T. Soobramoney, padecía una insuficien-cia renal crónica –sus riñones habían dejado de fun-cionar de manera irreversible- de modo que necesita-ba someterse a tratamiento de diálisis hospitalariadurante dos o tres veces a la semana para poder se-guir viviendo. No obstante, el hospital público de suprovincia que disponía de servicios de diálisis (elhospital Addington de Durban, en KwaZulu-Natal),le denegó el acceso a los mismos alegando que care-cía de medios suficientes para atender a todos lospacientes con insuficiencia renal crónica de la pro-vincia de modo que, en este escenario de insuficien-cia de recursos, había fijado unas pautas generales deadmisión conforme a las cuales atendía tan sólo a lospacientes renales que podían curarse o a aquéllos quepodían ser receptores de un transplante; supuesto ésteúltimo en el que se les admitía a la diálisis mientrasesperaban la disponibilidad de un riñón y la realiza-ción del trasplante. Dado que el Sr. Soobramoney eraincurable y, además, no era elegible para un tras-plante por padecer otras dolencias cardíacas y cere-bro-vasculares, quedó excluido del programa de diáli-sis del hospital Addington. Exclusión que le llevó aacudir a un hospital privado en el que estaba siendotratado, pero había llegado a una situación límitedado que el coste de la diálisis desbordaba claramentesus posibilidades económicas y había agotado losrecursos económicos de que disponía.

Ante esta situación, el Sr. Soobramoney acudió alos Tribunales demandando al hospital público que lehabía rechazado por entender que la Constitución de1996 obligaba a dicho hospital a proporcionarle eltratamiento de diálisis que necesitaba. Desestimadasu pretensión en la vía judicial ordinaria, el pacienteacude al Tribunal Constitucional invocando al efectotanto la sección 27.3 de la Constitución Sudafricana(“a nadie se le puede denegar la asistencia médica deurgencia”)28 como la relevancia en el asunto del dere-

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El texto de la sección 27 de la Constitución sudafricana es elsiguiente:

“1. Todas las personas tienen el derecho de acceso a:

cho a la vida reconocido en la Constitución (sección11).

La respuesta del Tribunal Constitucional va a sernegativa, como hemos apuntado, pues dicho Tribunalva a entender que la denegación de asistencia en elsupuesto mencionado no vulneraba el texto constitu-cional29. Para llegar a esta conclusión ofrece un so-porte argumental de cierta entidad que creo merece lapena extractar.

1. En primer lugar, el Tribunal sitúa el asunto enel contexto de desigualdad y pobreza propio del pa-ís30. Una situación cuya superación está en el centrodel nuevo orden constitucional sudafricano -que re-conoce las injusticias del pasado y se basa en la afir-mación de la dignidad humana, la igualdad y la li-bertad-, pero que no puede ser inmediatamente re-suelta. A tal efecto subraya el Tribunal que en sutratamiento de los derechos sociales básicos (vivien-da, cuidados médicos, alimentación, agua y Seguri-dad Social) las secciones 26 y 27 del texto constitu-cional condicionan la materialización de estos dere-chos a la disponibilidad de recursos31 y advierte que,

a) servicios de atención sanitaria, incluyendo los servi-cios de salud reproductiva;b) alimentación y agua suficiente; yc) Seguridad Social, incluyendo, en caso de personas coninsuficiencia de medios para sí o para sus dependientes,asistencia social apropiada.

2. El Estado debe adoptar medidas razonables, de carácterlegislativo o de otro tipo, dentro de sus recursos disponi-bles, para conseguir la realización progresiva de cada unode estos derechos.3. A nadie se le puede denegar la asistencia médica de ur-gencia”.

29 Resulta llamativa en todo caso la rapidez de la respuesta delsistema judicial sudafricano, obtenida mediante la activación delos procedimientos de urgencia, si se tiene en cuenta que lademanda inicial en la vía judicial ordinaria se interpuso en juliode 1997, en agosto se dictó la sentencia desestimatoria en esa víay en noviembre del mismo año se produce el pronunciamiento delTribunal Constitucional.30 En particular, recuerda las grandes disparidades de riquezaexistentes en el país y el hecho de que millones de personas vivenen condiciones deplorables y en una gran pobreza, con un altonivel de desempleo, una seguridad social inadecuada y unasituación en la que mucha gente no tiene acceso al agua potableo a una asistencia médica adecuada.31 Tanto la sección 29 (vivienda) como la sección 27 (asistenciasanitaria, alimentación, agua y Seguridad Social) tienen un


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dada la limitación de los recursos disponibles y laenvergadura de las necesidades existentes, una obli-gación constitucional ilimitada de satisfacer talesnecesidades no podría ser cumplida en el momentopresente32.

2. Sobre esta base, niega en primer lugar que elsupuesto planteado pudiera encuadrase en la asisten-cia médica de urgencia constitucionalmente garanti-zada, rechazando la posición sostenida por la partedemandante en base a la cual los pacientes que pade-cen una enfermedad terminal y requieren un determi-nado tratamiento para prolongar su vida lo tendríangarantizado de acuerdo con la sección 27.3 de laConstitución. Según el parecer del Tribunal, expuestopor su Presidente P. Chaskalson, la locución “asisten-cia médica de urgencia” admite una acepción ampliaque incluiría los tratamientos de enfermedades cróni-cas necesarios para mantener la vida del paciente,pero señala que no es ése su significado ordinario yque si el propósito del precepto constitucional hubierasido tan amplio debiera haberse hecho constar expre-samente. Más limitadamente, entiende el Tribunalque la finalidad de la sección 27.3 de la Constituciónno es otra que asegurar que en las situaciones de ur-gencia el tratamiento médico no se vea frustrado porrequerimientos o formalidades burocráticas y que unapersona que atraviesa una situación repentina querequiere una atención médica inmediata no será re-chazada por los servicios de urgencia tales como

apartado 2 en el que se condiciona la efectividad de estos dere-chos a la disponibilidad de recursos.32 En la sentencia es patente la percepción que tiene el Tribunalde la necesidad de actuar de forma paulatina en el proceso derealización de los derechos sociales y el temor a las consecuen-cias que podían derivarse de una interpretación constitucionalexcesivamente generosa sobre la materia. Téngase en cuenta aestos efectos que sentencia se dicta en un momento en el que seacaba de salir del régimen del Apartheid y está en marcha elproceso de superación de las estrictas reglas de segregaciónimperantes con anterioridad (la propia sentencia recuerda enuno de sus apartados, para justificar una cierta prudencia en lainterpretación constitucional, que Sudáfrica acababa de salir deun sistema en el que la provisión de atención médica dependía dela raza y en ocasiones sucedía que a personas con daños gravesse les denegaba el acceso a los servicios de ambulancia o a loshospitales más cercanos o mejor equipados por motivos racia-les).

ambulancias u hospitales que disponen de los mediospara prestar el tratamiento necesario33.

3. Junto a ello, rechaza también la vinculacióncon el derecho a la vida sostenida por el defensor deldemandante, quien argumentaba que la sección 27.3debía conectarse con tal derecho constitucional (sec-ción 11) de modo que toda persona que requiera untratamiento necesario para salvar su vida y que notenga capacidad para pagárselo por sí mismo tendríaderecho a recibirlo en los establecimientos sanitariospúblicos de manera gratuita. Al efecto invocaba laparte demandada la jurisprudencia dictada por el Tri-bunal Supremo de la India en virtud de la cual delderecho a la vida emanan obligaciones positivas parael Estado respecto a las necesidades básicas de lapoblación34 y, en particular, alegaba un caso de 1996en el que dicho Tribunal declaró que el derecho a lavida se había vulnerado en relación con una persona ala que se había denegado la asistencia sanitaria deurgencia en varios hospitales35.

Pero el Tribunal sudafricano no acepta esteplanteamiento aduciendo en primer lugar la diferenteestructura de la Constitución sudafricana respecto dela india, habida cuenta de que aquélla –a diferenciade ésta- incluye específicamente en su Bill of Rights

33 Si la sección 27.3 de la Constitución se interpretara según lopretendido por el demandante, añade el Tribunal (apartado 19),resultaría sustancialmente más difícil para el Estado cumplir lasobligaciones primarias que le imponen los apartados 1 y 2 dedicha sección de proporcionar a todos asistencia sanitaria dentrode los recursos disponibles. Ello tendría como consecuencia lapriorización de los tratamientos de las enfermedades terminalessobre otras formas de atención médica y la reducción de losrecursos públicos disponibles para otros objetivos tales comocuidados preventivos o tratamiento de enfermedades que noconstituyen una amenaza para la vida.34 Entre tales necesidades básicas, el Tribunal Supremo de laIndia ha incluido sólo la provisión de atenciones médicas aquienes las necesitan, sino otras cuestiones menos claramenteconectadas con la vida, como la asistencia jurídica gratuita o lacreación de condiciones de comunicación entre las zonas aisla-das y las más desarrolladas (apartado 15 de la Sentencia).

35 Caso Paschim Banga Khet Mazdoor Samity yotros v. State of West Bengal y otro, en el que se ha-bía llegado a la conclusión de que la denegación deun tratamiento médico a una persona que tiene nece-sidad del mismo implica una vulneración del derechoa la vida garantizado en la Constitución.


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algunas obligaciones positivas impuestas al Estado,de modo que resulta obligado para dicho Tribunalaplicar estas obligaciones tal como se formulan en laConstitución sin introducir interferencias que seríaninconsistentes con ella. Y por otro lado, subraya ladiversidad entre el supuesto al que se enfrentaba y elque había dado lugar al pronunciamiento del TribunalSupremo de la India: en este último caso, se tratabade una persona que había sufrido un accidente porcaída de un tren -lo que le había ocasionado heridasen la cabeza y hemorragia cerebral-, y había sidorechazado indebidamente por varios hospitales quehubieran podido atenderle36.

4. Así las cosas, el Tribunal entiende que la pre-tensión del demandante de recibir tratamiento dediálisis en un hospital público no debe ser enjuiciadaen el marco del apartado 3 de la sección 27 sino en elde los apartados 1 y 2 de la misma, donde se atribuyea todos el derecho de acceder a los cuidados médicosproporcionados por el Estado “dentro de sus recursosdisponibles”. Y a partir de ahí la sentencia se centraen dilucidar si dicha limitación de recursos concurríarealmente en el supuesto planteado; cuestión que seanaliza detenidamente para concluir que, en efecto,los recursos disponibles no permitían atender al de-mandante y a todos los que se encontraban en unasituación análoga a la suya.

Al efecto subraya, tras aludir a diversas circuns-tancias del contexto en el que se planteaba el caso 37,

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Éste es justamente el tipo de supuestos que, según indica elTribunal Sudafricano (apartado 18 de la Sentencia), resultanencuadrables en la sección 27.3 de la Constitución (asistenciamédica de urgencia): el suceso fue repentino, el paciente no tuvooportunidad de hacer gestiones en relación con el tratamientorequerido, y había urgencia en proporcionarle el tratamientopara estabilizar su situación; un tratamiento que resultaba dis-ponible pero que se le denegó.37

Entre los datos relevantes a estos efectos que considera lasentencia (apartados 24 a 28) se encuentran los siguientes:Era constatable que el Departamento de Salud de la provincia deKwaZulu-Natal (de mayoría zulú y con un población en torno alos 10 millones de habitantes es la más poblada de las 9 provin-cias sudafricanas) no tenía recursos suficientes para financiarlos servicios que estaba prestando al público: en el ejercicioanterior había incurrido en déficit y ese déficit se iba a elevarsustancialmente en el ejercicio en curso a menos que se realiza-ran recortes importantes en los servicios que estaban siendoprestados.

que los servicios de diálisis del hospital Addington nosólo estaban al límite de su capacidad, sino que so-portaban ya una sobrecarga y que dichos servicios secolapsarían si tuvieran que admitir a todos los enfer-mos con insuficiencia renal crónica38. Y con un ca-rácter más general concluía que, dado el coste anualpara el Estado de un enfermo renal sometido a diáli-sis, si todos los pacientes que en Sudáfrica padeceninsuficiencia renal crónica tuvieran que ser atendidospor el Estado ello causaría un grave quebranto en lospresupuestos públicos de salud. Y si este principiofuera aplicado a todos los pacientes que reclamantratamientos médicos o medicamentos caros, los pre-supuestos de salud deberían ser drásticamente au-mentados en perjuicio de otras necesidades que elEstado debe satisfacer.

Esta conclusión no parece dejar del todo tran-quilo al Tribunal, que no oculta sus simpatías por eldemandante y su familia, quienes han tenido queempobrecerse para acceder al tratamiento necesariopara prolongar la vida, y reconoce que si el deman-

La unidad renal del Hospital Addington tenía que atender a todala provincia de KwaZulu-Natal y también a pacientes de otraprovincia vecina, lo que implicaba muchos más pacientes coninsuficiencia renal crónica que los que podía atender mediantesus servicios de diálisis, situación que se producía con caráctergeneral en el conjunto del país.En tal situación los responsables de los servicios renales habíanelaborado unas pautas o criterios de actuación (guidelines)aplicables a la hora de adoptar la angustiosa elección (agonisingchoice) de qué pacientes eran admitidos y cuáles no; pautas quehabían sido aplicadas al caso planteado.La utilización de los aparatos de diálisis de acuerdo con laspautas aludidas implicaba un mayor número de pacientes benefi-ciarios de los mismos que en el caso de que fueran usados paramantener en vida a personas con insuficiencia renal crónica: losbeneficios de los tratamientos eran mayores se si dirigían a curara los pacientes y no simplemente a mantenerlos en vida. Por ellono se había sostenido en el proceso que las pautas de admisiónfijadas fueran irrazonables o que no hubieran sido aplicadasadecuadamente en el caso controvertido.38

Dicho hospital apenas tenía capacidad para atender a lospacientes que cumplían las pautas generales de admisión, queeran aproximadamente sólo un 30% del total de los enfermos coninsuficiencia renal crónica. En concreto el hospital tenía unacapacidad para atender con sus servicios de diálisis en principioen torno a 60 pacientes y estaba de hecho tratando a los 85 quecumplían los requisitos de admisión. En esta situación, si todoslos que se encontraban en la misma situación que el demandantetuvieran que ser admitidos, el programa de diálisis del hospitalse colapsaría y nadie se beneficiaría con ello.


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dante hubiera sido rico habría tenido posibilidades deprocurarse el tratamiento con medios privados sintener que acudir al Estado. Pero pese a ello, se sitúaen una línea de auto-contención (self restraint) en elejercicio de la función judicial, sosteniendo que nocorresponde a los Tribunales interferir en las decisio-nes tomadas por los órganos políticos y las autorida-des sanitarias sobre la mejor utilización de los recur-sos públicos para conseguir con ellos la máximaventaja del máximo número de pacientes39. E insisteen que tales recursos son limitados y en que el de-mandante no cumplía los criterios de admisión alprograma de diálisis renal. Lo cual, sigue diciendo elTribunal, no sólo es cierto para él sino para muchosotros que necesitan tratamiento de diálisis renal uotros servicios médicos, o que necesitan acceder a lavivienda, la alimentación, el agua, el empleo o laSeguridad Social: el Estado debe administrar unosrecursos limitados para afrontar todas estas necesida-des, cosa que requiere en ocasiones un enfoque “ho-

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En este sentido subraya (apartados 29 y 30) que es la Admi-nistración provincial la que debe fijar la financiación disponiblepara los servicios de salud y cómo dicha financiación debe sergastada y que los Tribunales deben ser prudentes a la hora deinterferirse en las decisiones racionales adoptadas de buena fepor los órganos políticos y las autoridades sanitarias cuya res-ponsabilidad es ocuparse de tales materias. Y también señalaque el problema de la escasez de recursos no es sólo un problemade Sudáfrica sino que es una cuestión que tienen que abordar losadministradores de hospitales y los médicos de otras partes delmundo, aludiendo al efecto a decisiones de los Tribunales ingle-ses en las que éstos juzgan indeseable que las autoridades judi-ciales decidan cómo deben ser aplicados los recursos médicosescasos y el peligro que puede representar la decisión judicial deaplicar los recursos a un determinado paciente, en la medida enque puede tener el efecto de imponer que esos recursos seandenegados a otros pacientes a los que se les podría aplicar másventajosamente.En esta misma línea se sitúa también, muy expresivamente, elvoto concurrente del Juez Sachs, quien señala al respecto losiguiente (apartado 59): “si los recursos fueran co-extensivoscon la compasión, no tengo ninguna duda de cuál habría sido midecisión. Pero desgraciadamente, los recursos son limitados y noencuentro razones para interferir en la asignación realizada poraquellos que están mejor equipados que yo para adoptar lasangustiosas decisiones que tienen que tomarse” (if resourceswere co-extensive with compassion, I have no doubt as to whatmy decision would have been. Unfortunately, the resources arelimited, and I can find no reason to interfere with the allocationundertaken by those better equipped than I to deal with the ago-nising choices that had to be made)

lístico” (holistic approach) más que focalizarse en lasnecesidades específicas de individuos concretos.

B. Más recientemente, la sentencia del mismoTribunal de 5 de julio de 2002 (Minister of Health v.Treatment Action Campaigne) siguió unos derroterosdistintos –que le llevaron a declarar la inconstitucio-nalidad de la actuación estatal controvertida- en unsupuesto en el que concurre tanto la perspectiva de laasistencia sanitaria como la de la protección de lasalud pública y que resulta también de mucho interés.

La sentencia se dicta a propósito de la pandemiadel SIDA, especialmente extendida en toda la zonaSur del continente africano y que de modo particularen Sudáfrica ha alcanzado unas magnitudes que pue-den calificarse de catastróficas, dado el gran númerode personas afectadas y de vidas que se ha cobrado:constituye allí una auténtica calamidad nacional queha dado lugar a intensas controversias a nivel políticoy jurídico. En concreto, el caso enjuiciado por estasentencia se planteó a propósito de la adopción porlas autoridades sanitarias de medidas de prevenciónde la transmisión del SIDA de las madres a los hijoscon ocasión del nacimiento (contagio intrapartum);una cuestión de enorme trascendencia habida cuentadel elevado número de niños que estaban siendocontagiados por esta vía en la República sudafricana:según estimaciones gubernamentales que constan enla sentencia, nada menos que en torno a 70.000 niñoscada año. Tales medidas resultaban del todo insufi-cientes a juicio de las diversas entidades asociativasvinculadas a la problemática del SIDA que presenta-ron la demanda que dio lugar a la sentencia. En parti-cular, las aludidas entidades asociativas reprochabandos cosas a las autoridades sanitarias: a) el hecho deque existía un fármaco denominado Nevirapina queresultaba eficaz para reducir el riesgo de transmisióndel virus del SIDA de las madres a los hijos40, pero

40 Según los datos que constan en la propia sentencia, la Nevi-rapina es un fármaco antirretroviral potente y de acción rápidaque resulta sencillo de administrar: una sola pastilla tomada porla madre al inicio del parto y unas gotas dadas al niño dentro delas primeras 72 horas después del nacimiento. De uso extendidomundialmente en relación con el SIDA, en Sudáfrica fue regis-trado en 1998 por el Consejo de Control de Medicamentos (Me-dicines Control Council), órgano especializado en pronunciarsesobre la seguridad de los fármacos antes de su distribución en elpaís. En enero de 2001 la Organización Mundial de la Salud


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que no se estaba administrando en los centros sanita-rios públicos, sino tan sólo en algunos de ellos deforma experimental; y b) con un carácter más generalla falta de un programa nacional adecuado para pre-venir el contagio del SIDA de madres a hijos.

La demanda se apoyaba en un amplio soporte ar-gumental y documental a través del cual se subrayabala idoneidad del uso de este medicamento para redu-cir el riesgo de transmisión del SIDA de madres ahijos, dado su registro a estos efectos por el Consejode Control de Medicamentos, y lo inaceptable queresultaba el hecho de que tan sólo pudiera ser pres-crito por los médicos de los centros privados y por losde algunos centros piloto del sector público. Lo cualimplicaba que el SIDA se estaba transmitiendo demadres a hijos en casos en los que ello resultaba pre-decible y evitable; situación que se consideraba irra-cional y contraria a los derechos y principios consti-tucionales. En concreto se invocaba al efecto, entreotros preceptos constitucionales, lo dispuesto, en laSección 27 apartados 1 y 2 (derecho de acceso a losservicios de atención sanitaria, en los términos quenos son ya conocidos) y en la sección 28 que se refie-re a los derechos de los niños y les reconoce, entreotros, el derecho a los servicios de atención sanitariabásica (basic health care services).

La demanda había sido planteada ante el Tribu-nal Superior de Pretoria el 21 de agosto de 2001 yhabía sido resuelta por éste a través de una sentenciade 14 de diciembre del mismo año en la que se habíanaceptado en lo fundamental las pretensiones de losdemandantes y, en consecuencia, había declarado laobligación de las autoridades sanitarias de contemplarla prescripción y administración de la Nevirapina alas mujeres con SIDA que dan a luz en los hospitalespúblicos, así como la de poner en marcha de manerainmediata un plan nacional para prevenir y reducir latransmisión del SIDA de madres a hijos. Recurridaesta sentencia ante el Tribunal Constitucional por lasautoridades sanitarias concernidas (Ministro de Saludy Consejeros responsables de salud de los gobiernosprovinciales), dicho Tribunal vino a confirmar sus-

recomendó su administración a las madres y los hijos en el mo-mento del nacimiento a efectos de combatir el SIDA.

tancialmente la conclusión de la sentencia recurridaen su sentencia de 5 de julio de 2002 dictando unfallo que contiene muy matizados mandatos positivosde actuación dirigidos a los responsables de la políti-ca sanitaria.

Para fundamentar esta conclusión la sentenciadesarrolla muy detallados razonamientos alrededor dediversos temas; entre ellos, la cuestión de la eficaciavinculante de los derechos económico-sociales cons-titucionalmente reconocidos y su carácter justiciable,esto es, exigible ante los Tribunales (lo que se declaraen términos inequívocos, sin perjuicio de los maticesque cada caso requiere), la existencia de un “núcleomínimo” (minimun core) de obligaciones que derivanpara el Estado del reconocimiento de tales derechos(a cuyo efecto asume expresamente la doctrina fijadapor el Comité de Derechos Económicos, Sociales yCulturales de la ONU, en su Observación General nº3, sobre la existencia de un contenido obligacionalmínimo que deriva de cada uno de los derechos so-ciales)41, las cuestiones vinculadas con la eficacia delfármaco y sus posibles efectos nocivos (los argu-mentos gubernamentales se centraban en razonesmédico-sanitarias más que en la carencia de recursoseconómicos para justificar su opción y, en conse-cuencia, el tema de la limitación de los recursos dis-ponibles queda relegado a un segundo plano en lasentencia)42, así como sobre el principio de separación

41Vid. supra nota 13???. Subraya al respecto la sentencia(apartado 28) que este núcleo mínimo no resulta fácil de definirpero incluye por lo menos “los acomodos vitales mínimos inhe-rentes a la dignidad humana” (the minimun decencies of lifeconsistent with human dingnity). A lo que añade: “nadie debe sercondenado a vivir por debajo del nivel básico de una existenciahumana dignificada. La misma noción de derechos individualespresupone que alguien que se encuentra en esa posición deberíapoder obtener el auxilio de los Tribunales”.42 De hecho, los fabricantes de este fármaco habían realizadouna oferta al Gobierno de ponerlo a su disposición de maneragratuita durante cinco años. La defensa gubernamental habíacuestionado en efecto, entre otros aspectos, la eficacia del fár-maco si no iba acompañada de otras medidas complementarias,como la sustitución de la lactancia materna por alimentacióninfantil con biberón –lo que resultaba muy difícil en determina-das zonas rurales-, y había advertido que no podían descartarselos efectos adversos de la Nevirapina. La sentencia del TribunalConstitucional abordaba y rebatía todos estos argumentos sub-rayando en particular que los riesgos vinculados a la Nevirapinaexistían sólo en situaciones en las que se utiliza como tratamientoprolongado a enfermos crónicos, pero no en cambio, en su admi-


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de poderes y sobre la posibilidad de los Tribunales deJusticia de dictar no sólo pronunciamientos declarato-rios (declaratory orders) sino también pronuncia-mientos con mandatos ejecutivos (mandatory orders)respecto al Gobierno imponiéndole pautas determina-das de actuación.

Es quizás este último aspecto el que más deteni-damente se analiza en la sentencia para llegar a unaspautas basadas en una concepción amplia del ejerci-cio de la tutela judicial43 a través de las cuales se pre-tende fundamentar un fallo en el que se formulanórdenes de ejecución o mandamientos de actuacióndirigidos a las autoridades sanitarias en relación conla prevención del contagio del SIDA. Concretamente,los pronunciamientos de la sentencia declaran que lasección 27 de la Constitución (apartados 1 y 2) exigeque el Gobierno formule y ejecute un programa deprevención del contagio del SIDA de madres a hijos yordenan al Gobierno permitir y facilitar el uso de laNevirapina de manera generalizada. Y ello, declarafinalmente la sentencia, sin perjuicio de que el Go-bierno deba adaptar su política, siempre de maneracongruente con la Constitución, si aparecen nuevosmétodos igualmente adecuados o mejores para preve-nir la transmisión del SIDA de madres a hijos44.

nistración como medicamento preventivo para evitar el contagiode madres a hijos.43 Frente a la aseveración del defensor del Gobierno de que laacción política es una prerrogativa del Ejecutivo y no de losTribunales, la conclusión a la que llega el Tribunal tras su refle-xión sobre el argumento es que “allí donde se haya producido lavulneración de algún derecho [constitucional], incluyendo underecho socio-económico, los Tribunales tienen el deber deasegurar que la tutela efectiva es otorgada. La naturaleza delderecho infringido y la naturaleza de la infracción poporciona-rán la guía para la tutela adecuada en cada caso particular.Cuando sea necesario, ello puede incluir la expedición de man-datos ejecutivos y el ejercicio de la supervisión judicial”. A loque añade, tras una atenta indagación comparatista, que losTribunales tienen amplios poderes para asegurar el respeto a laConstitución y que el alcance concreto de estos poderes dependede las circunstancias de cada caso particular: aunque debenrespetarse los roles que corresponden al legislativo y al ejecutivoen una democracia, y aunque la política debe ser algo flexible, demodo que el ejecutivo debe ser libre para introducir los cambiosque juzgue necesarios, es claro que, cuando sea oportuno ha-cerlo así, los Tribunales pueden utilizar sus amplios poderespara hacer pronunciamientos que afectan a la política y a lalegislación44 A estos pronunciamientos sustantivos se añade la condena encostas al Gobierno, lo que tiene una nada despreciable impor-

3. La jurisprudencia constitucional en torno al dere-cho a la salud en algunos países europeos: Ale-mania, Francia e Italia

La percepción general que pude obtenerse consi-derando las sentencias sobre el derecho a la saluddictadas por algunos Tribunales europeos en los últi-mos años es que en la práctica el papel que dichoderecho juega en la jurisprudencia constitucional esmás bien escaso y que no ofrece parámetros de cons-titucionalidad especialmente potentes a la hora deenjuiciar las políticas públicas o las disposicioneslegales de modo que la posibilidad de que las mismassean declaradas inconstitucionales por vulneracióndel derecho a la salud resulta más bien remota.

A. En este sentido puede aducirse por ejemplo ladecisión del Tribunal Constitucional alemán de 5 demarzo de 199745, en la que se planteaba si las Cajas deEnfermedad -entidades de aseguramiento público dela asistencia sanitaria en Alemania - tenían la obliga-ción de financiar el coste de un medicamento para eltratamiento del cáncer (denominado “Edelfosin”)cuya utilización terapéutica todavía no había sidoreconocida oficialmente de acuerdo con la legislaciónalemana sobre medicamentos. El interesado acudió alTribunal Constitucional tras la desestimación de sudemanda por la jurisdicción social, pero éste denegóel amparo solicitado por entender que no es constitu-cionalmente objetable la negativa a prescribir y fi-nanciar un medicamento cuya seguridad no ha sidoadmitida conforme a la legislación sobre productosfarmacéuticos.

B. Y también pueden aducirse en esta línea di-versos pronunciamientos del Consejo Constitucionalfrancés de los últimos años en los que se ha invocadoeste derecho en diversas ocasiones sin que la tacha deinconstitucionalidad dirigida contra las disposicioneslegislativas controvertidas haya llegado a prosperar46.

tancia práctica, habida cuenta de los presumiblemente elevadoscostes que han debido asumir los demandantes para defender suspretensiones.45 Un extracto de la sentencia puede encontrarse en la revistaNeue Juristische Wochenschrift, 1997, 46, p. 3085.46 El reconocimiento del derecho a la protección de la saludcomo derecho constitucional se plasma en el Preámbulo de laConstitución de 1946, vigente pese a que su articulado fue dero-


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Es el caso, por ejemplo, de la Decisión de 23 dejulio de 1999 (99-416) relativa a la Ley de creaciónde una cobertura universal de enfermedad, por la quese reconoció el derecho a la asistencia sanitaria atodas las personas residentes en Francia de maneraestable y regular47. Frente a los argumentos que re-prochaban a las disposiciones concretas de esta Leyla vulneración de la igualdad de los ciudadanos en elacceso a la asistencia sanitaria y el derecho a la pro-tección de la salud48, el Consejo Constitucional recha-zó tales argumentos concluyendo, en unos términosciertamente poco comprometedores para el poderlegislativo, que no corresponde al Consejo investigarsi los objetivos perseguidos por el legislador habríanpodido conseguirse por otras vías, siempre que “lasmodalidades asumidas por la ley no resulten mani-fiestamente inapropiadas”.

gado y sustituido por al Constitución de 1958. En dicho Preám-bulo se establece que la Nación “garantiza a todos, especial-mente a los niños, a las madres, y a los trabajadores ancianos, laprotección de la salud, la seguridad material, el descanso y elocio”.En relación con el estado de la cuestión en el Derecho francéscon anterioridad a los pronunciamientos que se citan en el texto,véase V. SAINT-JAMES, Le droti à la santé dans la jurisprudentedu Conseil constitutionnel, “Revue du Droit Public et de lascience politique en France et à l’étranger”, 1997, pp. 467 y ss. yJ. MOREAU, Le droit à la santé, “L’Actualité juridique - DroitAdministratif, 1998, pp. 185 y ss.47 La Ley incorporó al régimen general de la Seguridad Social atodas las personas residentes en Francia de manera estable yregular que no tuvieran derecho por algún otro título a un régi-men de aseguramiento de la enfermedad y de la maternidad. Lasdisposiciones concretas de la Ley combinaban los planteamientospropios de la Seguridad Social contributiva con los de la Asisten-cia social al establecer que las personas así afiliadas al régimengeneral quedaban obligadas a abonar una cotización a la Segu-ridad Social salvo que sus ingresos no rebasaran un umbral deingresos fijado por Decreto y a actualizar en función de la evolu-ción de los precios. Por otro lado, introducían el derecho a una“cobertura complementaria” para quienes estuvieran por debajode un cierto umbral de pobreza consistente en una serie de gastosespecíficos de salud que se asumían por la Seguridad Social sin“contrapartida contributiva” alguna a cargo del beneficiario.48 El reconocimiento del derecho a la protección de la saludcomo derecho constitucional se plasma en el Preámbulo de laConstitución de 1946, vigente pese a que su articulado fue dero-gado y sustituido por al Constitución de 1958. En dicho Preám-bulo se establece que la Nación “garantiza a todos, especial-mente a los niños, a las madres, y a los trabajadores ancianos, laprotección de la salud, la seguridad material, el descanso y elocio”

Y tampoco han llegado a prosperar las tachas deinconstitucionalidad basadas en la vulneración delderecho a la salud en sentencias más recientes. Asísucede, entre otras, con la Decisión de 29 de diciem-bre de 2003 (2003-488) relativa a una reforma delCódigo de acción social en virtud de la cual se exigíaa los extranjeros en situación irregular una estanciamínima de tres meses en Francia para beneficiarse dela ayuda médica pública, salvo que se tratara de asis-tencia sanitaria de urgencia49, con la Decisión de 12de agosto de 2004 (2004-504), a propósito de unareforma legal que introducía la exigencia de una par-ticipación económica a cargo de los beneficiarios enrelación con ciertos actos o consultas médicas presta-dos por el Seguro de Enfermedad (lo que entre noso-tros suele denominarse “copago”)50 o, en fin, con laDecisión de 20 de diciembre de 2005 (2005-528),relativa a una cuestión vinculada también al “ticketmoderador”51.

C. Italia ofrece en cambio en su experiencia re-ciente sentencias de su Corte Constitucional que de-claran la inconstitucionalidad de disposiciones legis-lativas con base en el derecho a la salud, pero se tratade asuntos en los que se plantea a la vez un problemade trato discriminatorio de modo que el pronuncia-miento se fundamenta también, de modo expreso oimplícito, en la vulneración del principio constitucio-nal de igualdad.

Es el caso en primer lugar de la sentencia185/1998, de 20-26 de mayo de 1998, en la que laCorte resuelve una cuestión de constitucionalidad

49 El Conseil no considera que estas disposiciones se opongan alas exigencias resultantes del derecho a la salud reconocido en elPreámbulo de la Constitución de 1946.50 La disposición controvertida introdujo un precepto en elCódigo de Seguridad Social en el que se contempla dicha parti-cipación económica a cargo de los asegurados, sin perjuicio dealgunas excepciones como los beneficiarios de la coberturauniversal de enfermedad o las mujeres embarazadas, pero nofijaba la cuantía. La Decisión del Consejo Constitucional noconsidera inconstitucional esta previsión, como medio admisiblepara conseguir el equilibrio financiero de la Seguridad Social –lo que constituye “una exigencia de valor constitucional”-, peroseñala, en lo que puede considerarse un pronunciamiento inter-pretativo, que la cuantía de la participación deberá fijarse en unnivel que no resulte incompatible con las exigencias derivadasdel derecho a la protección de la salud.51 Vid. apartados 7 a 10 de esta Decisión.


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planteada por el Consejo de Estado en relación conun Decreto-Ley (Decreto-Ley de 17 de febrero de1998, n. 23, sobre “disposiciones urgentes en materiade experimentación clínica en el campo oncológico”)que reconocía a ciertos enfermos de cáncer en faseterminal que fueran seleccionados con fines de expe-rimentación el acceso gratuito a una determinadaterapia antitumoral (a la que la sentencia alude comomultiterapia o multitratamiento “Di Bella”). A losenfermos que se encontraran en la misma situación,pero que no hubieran sido seleccionados con fines deexperimentación, se les permitía el acceso a dichaterapia, pero asumiendo ellos el coste correspondien-te.

Tanto en el planteamiento de la cuestión por elConsejo de Estado como en la sentencia de la CorteConstitucional se invoca el precepto general de laigualdad de la Constitución italiana (art 3) así comola previsión constitucional del derecho a la salud (art.32)52, sirviendo ambos de fundamento para el fallo dela sentencia53. En dicho fallo se declara que el legisla-dor está obligado a dictar disposiciones normativasque permitan acceder al “multitratamiento Di Bella” atodos los sujetos no admitidos a la experimentaciónque no están en condiciones de afrontar los costescorrespondientes por falta de medios económicos.Pero lo cierto es que la percepción que se obtiene conla lectura de la sentencia es que, tratándose de unproblema de discriminación, esto es, de diferencia detrato no justificada, el anclaje fundamental de la sen-tencia está en el principio constitucional de igualdad,constituyendo el derecho a la salud un mero refuerzode la misma, de modo que la conclusión a la que sellega hubiera podido alcanzarse también en ausencia

52 El artículo 32 de la Constitución italiana de 1947 dispone, ensu párrafo primero lo siguiente: “La salud protege la salud comofundamental derecho del individuo e interés de la colectividad ygarantiza curas gratuitas a los indigentes”. Una exposiciónsobre la experiencia italiana en torno a este derecho constitucio-nal puede encontrarse en mi libro Derecho a la salud y Adminis-tración sanitaria, Publicaciones del Real Colegio de España enBolonia, Zaragoza, 1989, pp. 39 y ss. Una visión actualizada delmismo puede encontrarse en el Libro Blanco53 Véanse los considerandos 8 a 10 de la Sentencia en los que seinvoca en efecto el respeto al principio constitucional de igual-dad en relación con el derecho a la salud (arts. 3 y 32 de laConstitución).

de una consagración constitucional del derecho a lasalud.

También cabe mencionar en esta línea las poste-riores sentencias 267/1998, de 7-17 de julio y309/1999, de 7-16 de julio. La primera de ellas re-suelve una cuestión de inconstitucionalidad planteadaen relación con una ley regional que regulaba el re-integro de los gastos médicos pagados por atenciónmédica en centros sanitarios privados. Dicha norma-tiva subordinaba tal posibilidad al otorgamiento deuna autorización administrativa previa sin tener encuenta la posibilidad de situaciones en las que la gra-vedad de las condiciones del paciente y la urgencia dela intervención no dejan otra alternativa; pero la faltade previsión de estas situaciones fue consideradocontrario a los artículos 32 y 3 de la Constitución,como solución “intrínsecamente no razonable”. Y porsu parte, la sentencia 309/1999 declaró la inconstiu-cionalidad de unos preceptos legales que regulaban laasistencia sanitaria de los italianos en el exterior;tales preceptos (aplicables solamente a estancias enpaíses no integrados en la Unión Europea o en elEspacio Económico europeo)54 contemplaban única-mente el reembolso de los gastos médicos cuando laestancia en el extranjero se hubiera realizado porrazones de trabajo o beca de estudios, pero no ensupuestos distintos, lo que fue declarado incompatiblecon la Constitución por la Corte Constitucional55.

4. Observaciones de conjunto.

Las sentencias seleccionadas no constituyen sinouna pequeña muestra –sin ninguna pretensión de ex-haustividad – dentro de las muchas que hubieranpodido considerarse, pero resultan suficientes pararomper la limitación que supone estudiar la materiadesde la perspectiva de un país concreto, como puede

54 Tratándose de estancias en Estados miembros de la UniónEuropea o pertenecientes al Espacio Económico Europeo haynormativa comunitaria ad hoc que garantiza la atención médicade urgencia.55 En la cuestión de inconstitucionalidad que dio origen a estasentencia se encontraba un caso de denegación del reintegro degastos por atención médica recibida en el extranjero; concreta-mente, se trataba de un italiano que había recibido atenciónmédica recibida durante una estancia en Estados Unidos comoconsecuencia de una grave patología que había exigido su trata-miento de urgencia en un hospital.


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ser el nuestro, y proporcionan una buena aproxima-ción a la enorme diversidad de las situaciones fácticasque se plantean en torno al derecho a la salud. Nosacercan a la realidad de los agudos contrastes exis-tentes en el mundo en que vivimos; de lo cual nopodemos olvidarnos en nuestras disquisiciones jurídi-co-constitucionales.

A. Salta a la vista así en primer lugar la gran va-riedad de las situaciones problemáticas que se plan-tean en los distintos países –habida cuenta de su es-trecha vinculación con las concretas condicioneseconómicas y sociales existentes en los mismos- asícomo también la necesidad de aproximarse al derechoa la salud con una cierta dosis de relatividad o flexi-bilidad, dado que su contenido adquiere unas dimen-siones mudables o elásticas, con un notable tendenciaa la variación en el espacio y también en el tiempo.

El caso de la denegación de los servicios públi-cos de hemodiálisis (sentencia del Tribunal constitu-cional sudafricano de 27 de noviembre de 1997) re-sulta elocuente al respecto, pues no cabe duda de queel mismo hubiera sido resuelto de manera diferenteen un contexto socioeconómico y jurídico como elnuestro, donde el pronunciamiento judicial habríareconocido con toda seguridad el derecho de los en-fermos renales a acceder a dichos servicios, por en-tenderse que dichos servicios encajan de lleno en elcontenido constitucional del derecho a la salud. Esmás, puede decirse que un problema semejante no esfácil que llegue a plantearse en España –donde eltratamiento de los enfermos renales, en su caso me-diante trasplante, ha alcanzado unos niveles altamentesatisfactorios- o en otros países de desarrollo similardotados con un sistema sanitario público consolidado;y si llegara a plantearse, encontraría remedio adecua-do en el nivel de la justicia ordinaria, sin necesidad dellegar al Tribunal Constitucional56.

Y otro tanto podríamos decir en un sentido inver-so. Los casos abordados por los Tribunales constitu-cionales europeos que hemos mencionado es difícilque se planteen en países como Sudáfrica –menos

56 Otro tanto podría decirse del caso del contagio de SIDA demadres a hijos abordado por la Sentencia de 5 de julio de 2002que es un problema que, cuando se planteó en Sudáfrica, hacíaya algunos años que estaba solucionado en España.

todavía en países de inferior nivel socioeconómico-sencillamente porque tales países tienen por delanteel reto de la cobertura de aspectos mucho más ele-mentales y nucleares para la efectividad del derecho ala salud. En efecto, el estado de cosas existente en nopocos países hace impensable que en ellos se debata ylitigue, por ejemplo, en relación con la financiaciónpública de medicamentos no registrados oficialmentepara su uso terapéutico (como hizo el Tribunal Ale-mán en su decisión de 5 de marzo de 1999) o sobrelas limitaciones del reintegro de gastos por asistenciasanitaria de las personas que se desplazan al otro ladodel océano (Sentencia de la Corte Constitucionalitaliana 309/1999) cuando hay grandes déficits encuestiones tan fundamentales y prioritarias como lageneralización de una atención primaria básica, elacceso a los medicamentos esenciales, la profilaxis delas enfermedades transmisibles o una educación sa-nitaria elemental.

B. Pero hay otra reflexión que suscita el casomencionado de la hemodiálisis en Sudáfrica que noquiero dejar de apuntar. Con independencia de que larespuesta dada al caso por el Tribunal Constitucionalsudafricano pueda parecernos decepcionante por de-masiado tímida y restrictiva –al menos en un primermomento; luego si se leen sus razonamientos resultamás comprensible- no puede dejar de advertirse quedicho pronunciamiento parte de la existencia de algu-nas condiciones previas que no puede decirse, ni mu-cho menos, que concurran en todos los países delmundo y, en particular, no concurren en la mayorparte de los Estados del continente africano. Efecti-vamente, de la sentencia se desprende que, cuando lamisma se dicta, existen en Sudáfrica a) una red públi-ca de asistencia sanitaria que proporciona tratamien-to, aunque de manera insuficiente, a los enfermos coninsuficiencia renal crónica; b) unas pautas generalesde selección de enfermos que no carecen de una basede racionalidad en la búsqueda de la mayor rentabili-dad social de los recursos disponibles; y c) un sistemajudicial capaz de dar respuesta de manera diligente yrazonada a las pretensiones planteadas en relacióncon las insuficiencias del sistema de salud57. Pero

57 Un sistema que, como prueba la Sentencia sobre transmisióndel SIDA, es capaz de ofrecer protección frente a las conductas


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nada de esto existe en numerosos países africanos,que carecen de una red pública de asistencia sanitariaque pueda calificarse como tal, de unos criterios ra-cionales de selección de enfermos aplicados de mane-ra generalizada y, por supuesto, de unos mecanismosjurisdiccionales operativos capaces de ofrecer unarespuesta efectiva a las situaciones de insuficiencia enla cobertura asistencial. De modo que puede decirseque faltan en ellos las condiciones objetivas previas –sanitarias y jurídico-institucionales- necesarias paraque el derecho a la salud pueda alcanzar alguna dosisde efectividad, por mucho que los Estados en cues-tión hayan ratificado el PIDESC y la Carta Africanade derechos del hombre y de los pueblos, e inclusotengan una Constitución en vigor que reconoce elderecho a la salud.

C. Por lo que se refiere a la experiencia de lospaíses europeos aludidos, la conclusión que se des-prende de la consideración de las sentencias citadasno es otra a mi juicio que la modestia de los efectoslimitativos o condicionantes que para la actuación delos poderes públicos derivan del derecho constitucio-nal a la salud, los cuales resultan más bien tenues oescasos en la práctica. En efecto, en las sociedadeseuropeas desarrolladas, que están dotadas de un sis-tema público de asistencia sanitaria consolidado ymaduro y que están además fuertemente medicaliza-das –acaso en exceso-, el núcleo básico o esencial deprotección garantizado por el derecho a la salud pue-de considerarse ya alcanzado y asentado y el legisla-dor se mueve en un escenario de opciones organizati-vas y prestacionales que resultan en su mayoría indi-ferentes desde el punto de vista constitucional: serádifícil en consecuencia que a las decisiones queadopte se le pueda reprochar la vulneración del dere-cho a la salud, salvo que incurra en discriminación,por introducir divergencias de trato injustificadas,como sucedió en las Sentencias de la Corte Constitu-cional italiana 185/1998 y 267/1998, o salvo queintroduzca una reducción drástica de los nivelesprestacionales existentes que menoscabe el contenidodel derecho a la salud constitucionalmente protegido.

omisivas de los poderes públicos a través de pronunciamientosen los que se formulan mandatos u órdenes de ejecución dirigi-dos a los mismos

En ese sentido puede decirse que en estos países lafunción que cumple el derecho a la salud se sitúa másen el “blindaje” de unos niveles de protección sanita-ria ya conseguidos que en la orientación positiva de laacción de los poderes públicos.

D. A la vista de todo ello, creo que podría inten-tarse una esquematización clasificatoria de los esce-narios –ciertamente variados- en los que se operaactualmente el derecho a la protección de la salud.Sin perjuicio por supuesto de los matices individuali-zados que exigiría cada caso, en los que no podemosentrar, cabe apuntar al respecto lo siguiente.

1. Hay en primer lugar un grupo de países desa-rrollados y con un sistema prestacional sanitario con-solidado en los que, con independencia de la necesi-dad permanente de adaptación a una realidad cam-biante, se satisfacen holgadamente las exigenciasderivadas del derecho a la salud. En este contexto, eldisfrute del derecho a la salud se garantiza a través deun amplio dispositivo asistencial y preventivo y através de los mecanismos jurisdiccionales ordinariosque ofrecen remedios frente a las vulneraciones de lalegislación vigente que puedan producirse, pero elpapel que desempeña dicho derecho en el nivel dejusticia constitucional es más bien modesto. No pare-ce discutible que podemos incluir a España en esteprimer grupo de países, sin necesidad de forzar lascosas, si tenemos en cuenta la capacidad de nuestrosistema de salud –tanto en el ámbito de la asistenciasanitaria como en el de la protección de la salud pú-blica- y nuestros indicadores de morbilidad, mortali-dad y esperanza de vida58.

2. En el polo opuesto se sitúan los países inmer-sos en las situaciones de subdesarrollo y pobrezaextrema, en los que se carece de los requisitos míni-mos necesarios –materiales, organizativos e institu-

58 Una exposición sintética de tales indicadores puede encon-trarse en la publicación del Ministerio de Sanidad y Consumo Lasalud de la población española. Indicadores de salud, abril de2006. Entre otros datos, se señala que en mujeres, España pre-senta la esperanza de vida al nacer más alta de la Unión Euro-pea y, computando hombres y mujeres, España se sitúa en eltercer puesto, después tan sólo de Italia y Suecia. Y ello pese alhecho de que la mortalidad por accidentes de tráfico en Españaera, al inicio del siglo XXI, un 27,7% superior a la medida de laUE (tres veces y media superior en hombres que en mujeres).


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cionales- para que el derecho a la protección de lasalud pueda tener alguna dosis de efectividad59. En

59 Un “flash” muy ilustrativo y eficaz sobre la problemática delsubdesarrollo en el momento presente puede obtenerse de lalectura del Informe 2008 redactado por la Secretaría General deNaciones Unidas sobre los Objetivos de Desarrollo del Milenio(Objetivos de Desarrollo del Milenio. Informe 2008, NacionesUnidas, Nueva York, 2008). En el mismo se ponen de relieve losavances importantes que se han producido en los últimos años enmuchos temas, pero también las notorias carencias todavía exis-tentes, muchas de las cuales están directamente relacionadas conla salud humana. Entre otros, ofrece los siguientes datos:- Aunque en los últimos años se ha progresado considerable-mente en la reducción del hambre en el mundo, últimamente talesprogresos se han erosionado como consecuencia de la crisisalimentaria y el aumento de los precios de los alimentos. Apro-ximadamente la cuarta parte de los niños de los “países en desa-rrollo” padecen desnutrición e insuficiencia de peso y, en conse-cuencia, tienen alta probabilidad de morir precozmente porenfermedades infantiles. Este porcentaje se eleva al 50% endeterminadas zonas como Asia meridional.- En los países en desarrollo, aproximadamente una de cadacuatro personas carece de servicios de saneamiento. En torno a1.200 millones de personas viven en zonas donde la defecación esal aire libre (casi la mitad de la población de Asia meridional ymás de la cuarta parte de quienes viven en África subsahariana),si bien dicha práctica se va reduciendo en todas las regiones. Ladefecación en espacios abiertos pone en peligro a toda la comu-nidad y no sólo a quienes se ven obligados a esta práctica, debi-do al mayor riesgo de contraer diversas enfermedades.- Desde 1990 a 2006, 1.600 millones de personas obtuvieron elacceso al agua potable, si bien en la actualidad casi mil millonesde personas carecen todavía de tal acceso, más de un tercio delos cuales viven en África subsahariana.- Las tasas de mortalidad infantil continúan siendo altas enalgunas partes del mundo (en África subsahariana la tasa demortalidad en niños menores de 5 años por cada 1000 nacidosvivos se situaba en 157 en 2006), pese a los avances importantesen la lucha contra las principales enfermedades que causan lamortalidad infantil (neumonía, diarrea, paludismo y sarampión).- En materia de mortalidad materna los avances en los últimosaños han sido muy escasos, de modo que ésta sigue siendo muyelevada en los países en desarrollo: más 500.000 mujeres muerenal año en tales países con ocasión del parto o por complicacionesen el embarazo. Para una redución de esta mortalidad se consi-dera necesaria la presencia en el parto de personal sanitariocualificado, con equipamiento adecuado y con opciones de tras-lado en caso de complicaciones, pero hay todavía regiones en losque un número elevado de partos se realizan sin ningún tipo deasistencia (casi la mitad en África subsahariana).- En algunas enfermedades como el sarampión o el paludismo hahabido avances considerables pero el SIDA continúa siendo unaenfermedad muy extendida -especialmente en determinadasregiones como África subsahariana- que causa un elevado núme-ro de muertes: afecta a 33 millones de personas en todo el mundoy produce la muerte de más de 5000 personas diarias, a causamayoritariamente de la falta de servicios de prevención y asis-tencia.

ellos, por tanto, el derecho a la salud es un objetivosocial y político más que una realidad jurídicamenteoperativa. De modo que juegan aquí un papel impor-tante, aparte por supuesto de la movilización de losrespectivos Gobiernos, el impulso que procede de losorganismos internacionales (Comité de Derechos,Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Uni-das, Relator Especial del derecho a la salud, Organi-zación Mundial de la Salud, OCDE, etc.), así como lacooperación al desarrollo que viene siendo ofrecidadesde los Estados desarrollados, desde la Unión Eu-ropea y desde las entidades no gubernamentales60.

3. Pero también pueden encontrarse países situa-dos en una zona intermedia, que tienen todavía osten-sibles carencias en la materia, pero que disponen yade un dispositivo público asistencial y preventivodotado de un cierto grado de desarrollo y de un marcoinstitucional y jurisdiccional capaz de ofrecer res-puesta a las pretensiones que puedan plantearse endemanda de unos mayores niveles de protección. Enellos se ofrece un escenario especialmente propiciopara que el derecho a la protección de la salud actúecomo palanca para impulsar los avances del corres-pondiente dispositivo asistencial y preventivo hastaniveles satisfactorios e, incluso, para que dicho dere-cho juegue un papel relevante en el nivel de la justi-cia constitucional. El caso de Sudáfrica –país de con-siderables riquezas naturales pero de grandes desi-gualdades que está incurso en un importante procesode transición social, una vez realizada la transiciónpolítica- ofrece un buen ejemplo al respecto61.

60 En el citado Informe 2008 sobre los Objetivos de Desarrollodel Milenio se pone de manifiesto que la asistencia oficial aldesarrollo ha caído ligeramente desde 2005, momento en el quealcanzó su nivel más alto, pero se indica también que las organi-zaciones no gubernamentales y el sector privado están adqui-riendo un papel muy importante en materia de cooperación aldesarrollo. En todo caso debe indicarse que la separación públi-co-privado se hace borrosa en ocasiones, pues hay institucionesque tienen un carácter mixto público-privado como es el caso dela fundación Fondo Mundial para la Lucha contra el SIDA, laTuberculosis y el Paludismo, con sede en Ginebra, abierta a laparticipación de los Gobiernos, los organismos multilaterales decooperación, las organizaciones no gubernamentales y el sectorprivado.61 Otro ejemplo de país en el que el derecho a la salud estájugando un papel importante en el ámbito de la justicia constitu-cional nos lo ofrece Colombia, cuya Corte Constitucional, creadapor la vigente Constitución Política de 1991, ha elaborado una


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IV. SOBRE EL DERECHO A LA PROTECCIÓNDE LA SALUD EN ESPAÑA: LA EXPERIENCIARECIENTE.

1. Introducción. La falta de una doctrina referidaespecíficamente al derecho a la salud en la juris-prudencia de nuestro Tribunal Constitucional.

Dentro de las coordenadas que emergen de lasconsideraciones que anteceden no resulta en modoalguno sorprendente la ausencia de una doctrina denuestro Tribunal Constitucional en torno al derecho ala salud. Si al hecho cierto de que España dispone deun sistema sanitario razonablemente desarrollado yeficaz -en términos generales-, y que cuenta con unosindicadores de salud que pueden considerarse privile-giados en el contexto internacional, unimos la opciónde nuestra Constitución de ubicar el derecho a la sa-lud dentro del Capítulo III del Título I, fuera de losderechos fundamentales en sentido propio que sonsusceptibles de recurso de amparo, resulta fácilmenteexplicable este reducido juego que dicho derecho hadado hasta el momento en la jurisprudencia del Tri-bunal Constitucional. Las cuestiones conflictivasvinculadas con el derecho a la salud encuentran aco-modo con naturalidad en el ámbito de actuación delos Tribunales ordinarios, que velan por el respeto dela legislación vigente ofreciendo tutela judicial frentea las vulneraciones de los derechos de los ciudadanos,

rica y matizada doctrina sobre la materia a propósito de unacasuística ciertamente abundante. Al respecto, debe tenerse encuenta que el derecho a la salud viene dando lugar en Colombiaa un número elevadísimo de “acciones de tutela” por vulnera-ción del mismo; acciones de tutela que se presentan ante la justi-cia ordinaria pero que, una vez falladas, se trasladan en su tota-lidad a la Corte Constitucional para su eventual revisión.Entre nosotros ha dado cuenta de la doctrina sentada por laCorte Constitucional colombiana sobre el derecho a la salud M.ARBELÁEZ RUDAS en su trabajo La protección constitucionaldel derecho a la salud: la jurisprudencia de la Corte Constitu-cional colombiana, “Derecho y Salud”, 14, 2 (2006). Muy re-cientemente, la propia Corte ha resumido esta jurisprudencia ensu importante Sentencia T-760/08, de 31 de julio de 2008, en laque realiza una recapitulación minuciosa de su jurisprudencia yaborda no sólo diversos problemas concretos -planteados en las22 acciones de tutela acumuladas que resuelve-, sino tambiéndiversos problemas de alcance general relativos al acceso a losservicios de salud. Ello le da pie a formular un amplio y exigenteconjunto de órdenes de obligado cumplimiento dirigidas a losórganos responsables de los servicios de salud, formulando alefecto un detallado cronograma.

así como en otras instancias de supervisión de la ac-ción de los poderes públicos como los defensorescívicos (el Defensor del Pueblo estatal y las institu-ciones autonómicas análogas, que se ocupan de ma-nera habitual de las disfunciones e insuficiencias denuestro sistema sanitario público), pero tales cuestio-nes han venido estando ausentes de nuestra jurispru-dencia constitucional.

En efecto, aunque no faltan pronunciamientos denuestro Tribunal Constitucional que han debido ocu-parse de cuestiones particularmente problemáticasplanteadas en relación con la actividad médico-sanitaria, es lo cierto que en los mismos el derecho ala salud ha jugado un papel marginal o nulo. La juris-prudencia constitucional ha debido pronunciarse asísobre la negativa a recibir trasfusiones de sangre pormotivos religiosos (ATC 369/1984, de 20 de junio, ySSTC 166/1996, de 28 de octubre, y 154/2002, de 18de julio), sobre la despenalización parcial del aborto(STC 53/1985, de 11 de abril), sobre la alimentacióny el tratamiento médico forzoso de presos en huelgade hambre (SSTC 120/1990, de 27 de junio y137/1990, de 19 de julio), sobre las esterilizacionesno consentidas de personas con discapacidad psíquica(STC 215/1994, de 14 de julio), sobre la utilizaciónde embriones y fetos humanos (STC 212/1996, de 19de diciembre) o sobre las técnicas de reproducciónasistida (STC 116/1999, de 17 de junio), pero loscorrespondientes pronunciamientos se centran enderechos constitucionales que tienen carácter funda-mental, como los derechos a la vida y a la integridadfísica o la libertad religiosa, pero no se ocupan delderecho a la salud o, como mucho, lo mencionan enun plano muy marginal.

Junto a ello debemos notar que una cierta pre-sencia tuvo el derecho a la salud en la primera juris-prudencia constitucional relativa a la distribución decompetencias entre el Estado y las ComunidadesAutónomas, a propósito de la relación entre la com-petencia sobre la igualdad en las condiciones básicasde los derechos constitucionales (art. 149.1.1ª CE) yel derecho a la salud (art. 43 CE)62, pero la jurispru-

62 Véase en particular la STC 32/1983, de 28 de abril, en suFundamento 2.


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dencia constitucional posterior ha tendido a centrarseen los títulos competenciales específicos ofrecidospor el art. 149. 1 de la Constitución para abordar losproblemas competenciales planteados en el ámbitosanitario (especialmente el título sobre las bases de laSanidad que figura en el art. 149.1.16ª CE), dejandoen segundo plano en cambio la regla 1ª del art.149.163. Tampoco desde esta perspectiva puede decir-se, por tanto, que el derecho a la salud haya desem-peñado un papel relevante en la jurisprudencia cons-titucional, si bien debe decirse que el Estado vieneinvocando con habitualidad dicho título en la funda-mentación competencial de la legislación sanitaria.

Sí que hay en cambio datos y novedades de inte-rés en el terreno del desarrollo legislativo de estederecho constitucional; terreno en el que no puededecirse que haya estado ausente la preocupación porcumplir el mandato de “lograr progresivamente” la“plena efectividad” del derecho a la protección de lasalud (en los términos que consagra el art. 2.1 delPIDESC) o la exigencia de que dicho derecho infor-me la “legislación positiva” y la “actuación de lospoderes públicos” (según la fórmula que incorpora elart. 53.3 CE). Nos referiremos separadamente a algu-nas de las novedades que se han producido última-mente –la consideración de los últimos doce añosofrece un período que, por un lado, resulta suficien-temente extenso y, por otro, es abarcable con ciertafacilidad- en los dos ámbitos tradicionales de la ac-ción de las Administraciones sanitarias, que lo sontambién de materialización del derecho a la salud: lasprestaciones de asistencia sanitaria y las actuacionesen el ámbito de la salud pública.

63 Un ejemplo ilustrativo de ello nos lo proporciona la STC98/2004, de 25 de mayo, relativa a la fijación de los precios dereferencia de los medicamentos, lo que conlleva a la vez la de-terminación de los límites a la financiación pública de los mis-mos, que sitúa en un segundo plano la competencia estatal reco-gida en el art. 149.1.1ª CE (FJ 9). En el Voto Particular formula-do por el Magistrado J. Díez-Zapata a esta sentencia (al que seadhirió el Magistrado R. García-Calvo) se sostiene, frente a laposición mayoritaria, un planteamiento que pone énfasis en elconcepto de Estado social, en el derecho constitucional a lasalud (que se califica como “condición previa para el ejerciciode los demás derechos fundamentales”) y en la regla primera delartículo 149.1 como fundamentación de la competencia exclusivadel Estado para fijar los precios de referencia de los medica-mentos.

2. Los avances en el terreno legislativo (A): la asisten-cia sanitaria

En el ámbito de la asistencia sanitaria ha habido,en lo fundamental, continuidad con las opciones con-sagradas en la etapa anterior (que se plasmaron en sumomento en la Ley General de Sanidad de 1986 y enlas diversas disposiciones que vinieron a desarrollarlay complementarla, entre las que cabe incluir al RD63/1995, de 20 de enero, de ordenación de las presta-ciones sanitarias del SNS), pero las novedades intro-ducidas en los últimos años no puede decirse quehayan sido pocas ni tampoco –si se consideran con-juntamente- de escaso calado.

A. Por lo que se refiere al quantum prestacional,esto es, al contenido concreto de la asistencia sanita-ria que se ofrece por nuestro sistema público de saluda todos sus beneficiarios, se han introducido diversasnovedades de signo ampliatorio que reflejan el prin-cipio o cláusula de progreso, tan característico delsector sanitario y, en general, de los derechos econó-mico-sociales. Concretamente deben mencionarse lasreglas sobre prestaciones sanitarias contenidas en laLey 16/2003, de 16 28 de mayo de Cohesión y Cali-dad del Sistema Nacional de Salud y en el RD1030/2006, de 15 de septiembre, sobre “cartera deservicios comunes” de dicho Sistema.

En virtud de estas disposiciones, la determina-ción del contenido de las prestaciones se ha llevado acabo separando dos momentos o fases que no se dis-tinguían en la ordenación llevada a cabo por el RD63/1995. Ahora se contempla por un lado el catálogode prestaciones establecido en la Ley (la Ley16/2003), en el que se fija la estructura básica y loscontenidos fundamentales de la atención sanitaria quedispensa nuestro sistema público de salud, y, por otrolado, la cartera de servicios concretada reglamenta-riamente (RD 1030/2006), que constituye un desarro-llo analítico del catálogo que determina “el conjuntode técnicas, tecnologías o procedimientos […] me-diante los que se hacen efectivas las prestacionessanitarias” (art. 20.1 de la Ley de Cohesión) y que seconcibe como algo necesariamente mudable y adap-


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table en función de la evolución de las tecnologíassanitarias sin necesidad de modificar la Ley64.

Aunque no podemos entrar en el detalle de unamateria cuya prolijidad nos haría perder el hilo con-ductor de este estudio, debemos subrayar que Ley deCohesión implicó en su momento, además de laplasmación a nivel legal de la estructura y contenidosbásicos de la asistencia sanitaria pública –plasmaciónque no existía con anterioridad-, algunas aportacionesde carácter novedoso a la configuración de las presta-ciones sanitarias. En este sentido, cabe destacar laconsideración de las prestaciones de salud pública,de la asistencia sociosanitaria y de la atención deurgencia como prestaciones con entidad y contenidopropio (arts. 11, 14 y 15 de la Ley de Cohesión). Ypor lo que se refiere a la cartera de servicios comunesfijada en el RD 1030/2006, debe hacerse constar queimplica un mayor grado de precisión en los conteni-dos concretos de la asistencia que venía siendo pres-tada65 aportando a la vez una sistematización mejora-da y más completa de las prestaciones garantizadaspor el Sistema Nacional de Salud y algunas noveda-des de claros efectos ampliatorios. Entre ellas cabemencionar las precisiones que se incluyen en relacióncon las prestaciones de salud buco-dental y las activi-dades de rehabilitación que se ofrecen o con los cui-dados paliativos de enfermos terminales, la expresaprevisión de algunas técnicas específicas como laanestesia epidural en los partos normales, la tomogra-fía por emisión de positrones (PET) en oncología, otambién la incorporación de algunas situaciones no

64 Las pautas sustantivas y procedimentales aplicables para laactualización del catálogo se fijan en los arts. 21 y 22 de la Ley16/2003 y se desarrollan en el RD 1030/2006. En realidad no hayuna única cartera de servicios, sino que, junto a la cartera deservicios comunes (fijada en el RD 1030/2006), existen tambiénlas carteras de servicios autonómicas, que pueden añadir técni-cas o procedimientos adicionales sin prescindir de ninguno delos incluidos en la cartera común.65 Según señala el Preámbulo del RD 1030/2006, su finalidad noes otra que definir las prestaciones que el Sistema Nacional deSalud “actualmente está ofertando a los ciudadanos”, así como“garantizar estas prestaciones comunes”. El grado de precisiónque aporta es sin duda mucho mayor que el RD 63/1995 al quesustituye: la extensión inferior a seis páginas de BOE que tenía elRD 63/1995 se ha multiplicado por más de cinco: nada menosque 30 páginas ocupa el RD 1030/2006 en el BOE de 16 deseptiembre de 2006.

contempladas anteriormente como la obesidad mór-bida66.

B. En relación con el ámbito subjetivo de cober-tura de las prestaciones, dos aspectos específicosmerecen comentario: la incorporación de un impor-tante número de personas extranjeras al colectivo debeneficiarios del Sistema de Salud y la persistenteresistencia del legislador estatal a optar por una uni-versalización plena de la asistencia sanitaria que re-conozca el derecho a la asistencia sanitaria a todos losresidentes en España.

El primer aspecto tiene que ver –dejando al mar-gen el debate sobre la entidad de lo que suele deno-minarse turismo sanitario67-, con los intensos flujosmigratorios que ha recibido España en la última dé-cada. Tales flujos migratorios han determinado unaincorporación masiva de extranjeros a nuestro merca-do de trabajo que se han convertido, junto con susfamiliares dependientes, en beneficiarios del SistemaNacional de Salud, como no podía ser de otra mane-ra. Lo cual ha dado lugar a uno de los retos de mayorenvergadura que ha debido afrontar nuestro dispositi-

66 Pese a ello sigue habiendo por supuesto aspectos en los quecabe detectar insuficiencias en la asistencia que se viene pres-tando. Una exposición de síntesis sobre tales insuficiencias,apoyada en la amplia experiencia del Defensor del Pueblo, puedeencontrarse en F. BENITO ANGUITA, Retos inmediatos de laSanidad desde la perspectiva del Defensor del Pueblo, Revista“Derecho y Salud”, 13, 1 (2005), pp. 35 y ss., donde se subrayan,entre otros, los siguientes aspectos: a), los problemas vinculadosa la denominada asistencia “sociosanitaria”, y en particular a laasistencia de enfermos crónicos o en fase muy avanzada de en-fermedad que no requieren una atención exclusivamente sanita-ria, a los que no se atiende adecuadamente ni por el SistemaNacional de Salud ni por los servicios de acción social; b) lasnotorias carencias en relación con los enfermos mentales, cuyocuidado ha venido recayendo de hecho en unas familias cuyoesfuerzo ha sido poco reconocido y apoyado desde los poderespúblicos; y c) las limitaciones en el tratamiento de las enferme-dades raras o poco frecuentes, que afectan a casi dos millones depersonas. Aunque han pasado ya 3 años desde que se redactóeste texto, no parece que las cuestiones apuntadas hayan experi-mentado cambios significativos.67 Con ello se alude a los extranjeros que se desplazan a Españapara obtener determinadas prestaciones sanitarias (colocaciónde prótesis de cadera, intervención de cataratas), o los que apro-vechan su estancia en nuestro país para ello. No parece que hayadatos precisos que permitan confirmar y cuantificar el fenómeno,pero los gestores de los servicios autonómicos sanitarios lo hanvenido poniendo de relieve y ha aflorado en diversas ocasionesen los medios de comunicación.


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vo asistencial en los últimos años, no sólo en razóndel mayor número de usuarios a atender sino tambiénpor la problemática específica que deriva de la diver-sidad lingüística y cultural.

Desde el punto de vista normativo, es la Ley deextranjería (LO 4/2000, de 11 de enero) la que seocupa del tema, y lo hace en unos términos cierta-mente abiertos al no exigir que los extranjeros tenganuna situación de residencia legal en España para be-neficiarse de la asistencia sanitaria pública: basta alefecto tan solo el empadronamiento en alguno de losMunicipios españoles. De acuerdo con lo establecidoen el art. 12.1 de la Ley, basta la inscripción patronal–mucho más accesible en términos de requisitos sus-tantivos y procedimentales que la autorización deresidencia- para tener derecho a la asistencia sanitaria“en las mismas condiciones que los españoles”68. E,incluso, el tema se contempla en términos todavíamás abiertos en relación con determinados grupos depersonas -menores y mujeres embarazadas- y en laprovisión de asistencia sanitaria de urgencia, supues-tos ambos en los que el reconocimiento del derecho ala asistencia sanitaria se hace a favor de todos losextranjeros “que se encuentren en España” sin exigirsiquiera el empadronamiento (apartados 2, 3 y 4 delart. 12)69.

La segunda cuestión apuntada –la ausencia toda-vía hoy de una universalización plena de la asistenciasanitaria pública- merece una severa crítica desde elpunto de vista de la efectividad del derecho constitu-cional a la protección de la salud.

Nuestro Derecho positivo sigue pivotando sobreun sistema de determinación de los beneficiarios de laasistencia sanitaria que ha ido acumulando una serie

68

Adviértase en todo caso que el art. 12.1 formula una regla deequiparación de los extranjeros empadronados respecto a losespañoles en el reconocimiento del derecho a la asistencia sani-taria. Ello implica que a también para los extranjeros deba exi-girse la concurrencia de un título concreto que determine elderecho a la asistencia sanitaria (trabajador dependiente oautónomo, jubilación, carencia de recursos económicos sufi-cientes, etc.).69

Los detalles del marco legal vigente sobre el tema pueden verseen el trabajo de D. T. KAHALE CARRILLO, La prestación deasistencia sanitaria a los extranjeros en España, Revista Derechoy Salud, 15, 1 (2007).

de vías de acceso vinculadas a principios o conceptosdiferentes –así, el principio contributivo (asistencia atrabajadores y pensionistas y a familiares a su cargo),los planteamientos propios de la asistencia social(personas sin recursos económicos), y la atención acolectivos específicos (minusválidos o menores deedad)- sin termina de interiorizar plenamente el man-dato de universalización70. Es cierto que de facto estaacumulación de conceptos ha dado lugar a una cuasi-universalización del derecho a la asistencia sanitaria,pero no menos cierto es que continúa existiendo uncolectivo de personas con residencia en España quecarecen de tal derecho71. Esta situación no sólo supo-ne el incumplimiento del mandato de universaliza-ción que deriva del derecho a la salud constitucio-nalmente consagrado -y formalmente asumido pornuestra legislación general sanitaria (Ley General deSanidad de 1986 y Ley de Cohesión de 2003)-, sinoque resulta incongruente con el sistema vigente definanciación sanitaria, que no descansa ya en las coti-zaciones sociales vinculadas al trabajo sino en lacarga tributaria soportada por todos los contribuyen-tes. Lo cual produce una discriminación contraria alprincipio constitucional de igualdad (art. 14 CE), enla medida en que implica una diferencia de trato quecarece de una justificación razonable, dado que nohay, en efecto, más allá de una pura inercia histórica,razón alguna que justifique la exclusión de un colec-tivo de ciudadanos-contribuyentes del acceso a laasistencia sanitaria pública: si todos contribuyen asostener el gasto público sanitario de acuerdo con sucapacidad económica mediante un sistema tributario“inspirado en los principios de igualdad y progresivi-dad” (art. 31.1 CE), es claro que todos deben teneracceso a los servicios y prestaciones que se financiana través de dicho sistema tributario72.

70

Véase sobre ello más ampliamente las indicaciones que secontienen en mi libro Asistencia sanitaria y Sistema Nacional deSalud, Comares, Granada, 2005, pp. 73 a 75, 91 a 101 y 230 a231.71

El número de personas en esa situación no se conoce preci-sión, pero parece situarse, según cifras que maneja el Ministeriode Sanidad, en torno al 0.5% de la población (algo más de200.000 personas), si bien se trata de una mera aproximación.72 Junto a ello, debe notarse que las reglas sobre asistenciasanitaria contenidas en la Ley de extranjería (LO 4/2000) impli-


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El tema constituye por tanto una “asignaturapendiente” de nuestro ordenamiento jurídico desde laóptica de la efectividad del derecho a la salud. Unaasignatura pendiente sobre la que se ha llamado laatención desde la doctrina y desde diversos forosinstituciones en los últimos años -en particular así seha hecho desde la institución del Defensor del Pue-blo73- pero obviamente sin éxito por el momento.Entiendo por ello que, antes de acometer otras mejo-ras prestacionales en nuestro Sistema Nacional deSalud, sería preciso abordar su universalización plenapara corregir una situación que no sólo genera unaclara inconstitucionalidad por omisión (una situaciónque podía estar justificada en 1978, sobre la base dela necesidad de avanzar de una manera progresiva,pero que es claro que no lo está en 2008), sino quesupone el incumplimiento de Convenios internacio-nales ratificados por España (art. 12 del PIDESC).

C. Junta a ello, debemos subrayar que se hanproducido en los últimos años una serie de mejorasrelacionadas con numerosos aspectos de la asistenciasanitaria que inciden sobre la calidad de la misma ensu sentido más amplio. En efecto, los aspectos cuali-

ca que en determinadas situaciones puede producirse un tratomenos favorable para los españoles que para los extranjeros. Asípuede suceder en la asistencia sanitaria urgente (a la que todoslos extranjeros tienen derecho en condiciones de gratuidad -tratándose de accidentes o enfermedades graves- de acuerdo conlo previsto en la LO 4/200, pero que si se proporciona por uncentro sanitario público a un español sin derecho a la asistenciasanitaria deberá ser abonada por el beneficiario).73 Sobre la necesidad de acometer la universalización de laasistencia sanitaria ha venido llamando la atención en efecto elDefensor del Pueblo desde hace ya años, hasta el momento sinéxito, utilizando para ello la vía de la Recomendación dirigida alMinisterio de Sanidad y refiriéndose explícitamente al tema enlos sucesivos Informes anuales (así, el Informe correspondiente a2007 vuelve a insistir sobre ello). Esta posición se recoge tam-bién en el texto citado de F. BENITO, Retos inmediatos de laSanidad desde la perspectiva del Defensor del Pueblo, donde sealude a las diversas situaciones de ausencia de derecho a laasistencia sanitaria pública (personas que no han trabajado yque cuentan con recursos económicos suficientes según el mo-desto umbral fijado reglamentariamente al efecto, españoles queson pensionistas de la Seguridad Social de otros países y que hanretornado a España, etc.). En esta situación se encuentran tam-bién determinados profesionales, como los que ejercen la Aboga-cía, que reivindican justamente un derecho a una asistenciasanitaria pública del que en muchos casos carecen (vid. al res-pecto el artículo Sanidad: los Abogados discriminados, en “Abo-gados. Revista del Consejo General de la Abogacía Española”,Febrero 2008, p. 19).

tativos de la asistencia prestada han venido siendoobjeto en los últimos años de una atención crecientepor parte de las Administraciones competentes queencontró plasmación normativa y refuerzo a través dela Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Cali-dad del SNS, en la que se contemplaron una ampliaserie de ámbitos de actuación y de instrumentos queenmarcan en la actualidad las políticas públicas decalidad de los servicios sanitarios74. En particular,debemos subrayar que la Ley de Cohesión aborda loque denomina garantías de movilidad (acceso a lasprestaciones con independencia del lugar en el que seencuentren en cada momento los usuarios del SNS) ylas garantías de tiempo (fijación de tiempos máximosde espera en el acceso a las prestaciones), ocupándosede muy diversos aspectos concretos de la calidadasistencial en relación con los cuales ofrece instru-mentos ad hoc: posibilidad de una segunda opiniónfacultativa, mejoras en la confortabilidad de la asis-tencia, existencia de servicios de referencia, realiza-ción de auditorías periódicas de la calidad, guías depráctica clínica, planes de calidad, etc.

Todas las acciones que se llevan a cabo para lamejora de la calidad de la asistencia sanitaria en apli-cación de éstos u otros instrumentos75 resultan porsupuesto encomiables, pero la percepción que se ob-tiene a partir de la observación directa de las cosas yde la información que ofrecen los medios es quenuestro sistema asistencial presenta notorios contras-tes y claroscuros, con no pocos ámbitos en los quepueden detectarse deficiencias en la organización delos servicios y en la diligencia del personal, sin per-juicio de que pueda afirmarse que el nivel de calidadtécnica de la asistencia sanitaria pública que se prestaen España es, en general, alto. Tengo para mí que elorigen de no pocas de las deficiencias aludidas seencuentra en ciertos elementos contextuales ajenos a

74 Vinculadas también con la calidad en su sentido mas ampliose encuentran las cuestiones relacionadas con la información ydocumentación clínicas y con el consentimiento de los pacientesa las intervenciones médicas; cuestiones que fueron objeto deregulación a través de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, queresulta aplicable tanto al sistema público asistencial como alsector sanitario privado.75 Para una exposición más completa al respecto remito a milibro Asistencia sanitaria y Sistema Nacional de Salud, cit., pp.110-118 y 239-243.


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la asistencia misma que se presta; en particular en unapolítica de recursos humanos en el ámbito públicosanitario que resulta en su conjunto no muy feliz yescasamente incentivadora para el personal, así comoen un entorno social de comportamientos que intro-ducen claros elementos de distorsión en el buen fun-cionamiento de los servicios de salud: es el caso delmanifiesto abuso que se hace de algunos servicios(por ejemplo, urgencias hospitalarias) o de las con-ductas agresivas de no pocos usuarios (pacientes oacompañantes) hacia el personal que los atiende, enforma incluso de agresiones físicas, lo cual alimenta asu vez actitudes defensivas y de desconfianza porparte del personal sanitario76. Cuestiones éstas quedifícilmente van a dejar de operar a corto plazo –re-quieren sin duda una respuesta mediante actuacionesde ciclo largo-, pero que deben ser objeto de preocu-pación y de remedio si se aspira a mejorar el actualestado de cosas porque inciden, de manera indirectapero clara, en la calidad asistencial.

D. Por lo que se refiere al tema de la coparticipa-ción de los beneficiarios de la asistencia sanitaria enel coste de la misma (“copagos”), no ha habido cam-bios en los últimos años respecto a las reglas vigentestradicionalmente en España, que parten de un princi-pio de gratuidad de los servicios y prestaciones, salvoen lo relativo a los medicamentos77, pero sí un debate

76 Las conductas agresivas de los pacientes con el personal enlos centros sanitarios han sido en efecto un fenómeno nada infre-cuente en los últimos años (con algunos casos especialmentegraves: en 2001 dos médicos fallecieron como consecuencia delapuñalamiento que sufrieron en su centro sanitario por negarse afirmar documentos de baja y de incapacidad) que ha dado lugara diversas actuaciones institucionales a partir del año 2004.Concretamente de las Administraciones autonómicas (entreotros, planes de prevención de las agresiones o programas deformación del personal para aprender a tratar a los pacientespotencialmente conflictivos), de los Colegios profesionales y delas Fiscalías. Aunque obviamente tales agresiones no sean mu-chas en términos porcentuales, es obvio que producen un impor-tante deterioro del clima laboral en los centros sanitarios.77 La “aportación económica” a cargo de los beneficiarios delSNS se determina en base a las siguientes reglas (Anexo V.3 delRD 1030/2006): 1) La “aportación normal” que con caráctergeneral deben satisfacer los usuarios en el momento de la dis-pensación del medicamento en la oficina de farmacia es el 40%del precio de venta al público. 2) Se establece una “aportaciónreducida” (el 10% del precio con un límite máximo de 2,64 eurospor envase) en determinados supuestos; entre otros, medica-mentos para el tratamiento de determinadas enfermedades cróni-cas o graves y para enfermos de SIDA. 3) Los supuestos de exen-

sobre el argumento que viene planteándose de manerarecurrente en nuestro país desde el Informe Abril de1991. Desde entonces no han faltado opiniones parti-darias de trasladar una parte del coste de la asistenciaprestada a los beneficiarios mediante el pago por losmismos de una cantidad por cada acto médico oprestación recibida (consultas, pruebas diagnósticas,intervenciones quirúrgicas, etc.). Opción que ha sidoasumida en otros países europeos (introducción delticket sanitario en Italia o del ticket moderador enFrancia)78 como instrumento de financiación parcialdel creciente gasto que absorbe el sistema sanitarioasistencial y, sobre todo, como fórmula al servicio dela racionalización y moderación de la demanda deutilización de los servicios y prestaciones sanitariaspúblicas.

Cualquier opción que se adopte al respecto deberespetar por supuesto el derecho constitucional a laprotección de la salud, y el principio solidarista queestá en su base, pero es claro que del mismo no deri-va un mandato de gratuidad total de las prestaciones yservicios, sino más bien un mandato de asequibilidadde los mismos, lo que no impide obviamente la exis-tencia en sí de los copagos, si bien impone un marcode limitación a la hora de su establecimiento. Lo cualdeja a los poderes públicos un margen de maniobramuy amplio en la configuración de la materia; enconcreto, en la opción por introducir o no el copagoy, en su caso, en la determinación de su cuantía y desus presupuestos objetivos y subjetivos.

Personalmente tiendo a pensar que, tarde o tem-prano, habrá que revisar el principio de gratuidadtotal de las prestaciones sanitarias públicas (lo quepodríamos denominar “cultura” del gratis total en laSanidad pública), tan arraigado entre nosotros perocada vez más difícil de mantener en un escenario en

ción total en el pago del precio de los medicamentos son am-plios: se benefician de dicha exención total los pensionistas ycolectivos asimilados, los afectados por el síndrome tóxico, laspersonas con discapacidad, los tratamientos derivados de acci-dentes de trabajo y enfermedades profesionales, y los productosfarmacéuticos que se dispensan en los propios centros sanitarios.78 El ticket moderador en Francia funciona como franquicia noreembolsable: dado que el sistema de asistencia sanitaria allí sebasa en el reembolso de los gastos médicos sufragados por elpaciente, el ticket es un porcentaje del precio del acto médico queno se le reembolsa al beneficiario.


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el que el gasto público sanitario público tiende a ab-sorber una parte cada vez más importante del gastosocial y en el que aparecen otros objetivos socialesapremiantes, como la atención a las situaciones dedependencia. Pero no ignoro los problemas vincula-dos al copago: si los copagos se fijan en unos nivelesmás bien simbólicos (por ejemplo, 1 euro por con-sulta, como a veces se ha sugerido) es poco probableque tengan efectos perceptibles en la moderación dela demanda y que generen una financiación significa-tiva capaz de reducir el creciente caudal de la cargaimpositiva que absorben los servicios de salud, cons-tituyendo en cambio un elemento adicional de com-plicación en la gestión de los servicios sanitarios; silos copagos alcanzan importes de una cierta entidad,pueden implicar obstáculos inasumibles para algunaseconomías, lo que exige establecer un complejo cua-dro de distinciones y exoneraciones para patologíasdeterminadas o para personas con escasos recursoseconómicos.

Menos dudas tengo en cambio en la convenien-cia de replantearse la gratuidad total de la prestaciónfarmacéutica de la que se benefician todos los pen-sionistas. Una opción que se introdujo en España enum momento histórico en el que la esperanza mediade vida existente era mucho menor que en el presentey en los que la situación de jubilado (mayor de 65años) y la condición de “anciano” tenían un alto gra-do de correspondencia, pero que genera en la actuali-dad unos agravios comparativos difícilmente justifi-cables, dado que el estatus de pensionista no estávinculado hoy necesariamente a una situación deescasez o precariedad económica, que sí existe encambio en no pocas personas en edad de trabajar. Demodo que hoy resultaría perfectamente razonable, porejemplo, demorar el acceso gratuito a los medica-mentos hasta una edad más avanzada (70 o 75 años) ofijar una participación reducida de los pensionistas enel precio de los medicamentos (por ejemplo, el 20%en lugar del 40% que pagan los trabajadores en acti-vo) sin perjuicio de mantener las exoneraciones tota-les para determinadas patologías crónicas. Nada deesto sería particularmente problemático si se compen-sa esa medida con un incremento de las pensionesmás bajas y se mantiene una política general de sufi-ciencia de las pensiones y, en cambio, ello contribui-

ría a aligerar el peso de la factura farmacéutica a car-go del Sistema de Salud reduciendo además el espa-cio para posibles fraudes y despilfarros o uso irracio-nal de los medicamentos.

3. Los avances en el terreno legislativo (B): la saludpública.

A. Ámbito tradicional de la legislación sanitaria,que en otro tiempo era fundamentalmente legislaciónde higiene o salud pública (todavía la Ley de Basesde la Sanidad Nacional de 1944 es fundamentalmenteuna Ley de salud pública que plasma la mentalidadhigienista de la época), la salud pública había queda-do relegada a un segundo plano durante la segundamitad del siglo XX como consecuencia del fuerteprotagonismo que durante dicho período tuvo la Sa-nidad asistencial en las políticas de salud y en la ac-ción legislativa sobre la materia. En efecto, esa etapaestuvo protagonizada por el desarrollo y consolida-ción de nuestro sistema público de asistencia sanita-ria, que vino a absorber el grueso de los recursospúblicos dedicados a la Sanidad y la atención priori-taria del legislador-, lo cual implicó una cierta prete-rición de la salud pública; preterición que puede de-tectarse en la propia Ley General de Sanidad de 1986y en su normativa complementaria y de desarrollo,incluyendo a las leyes de salud autonómicas de saludo de ordenación sanitaria de los años noventa. Últi-mamente sin embargo –a partir de la segunda mitadde la década de los noventa y, especialmente, durantelos años ya transcurridos de la primera década delpresente siglo- se observa un paulatino reforzamientode la atención que suscitan las cuestiones vinculadasa la salud pública, lo que se ha traducido en un forta-lecimiento de las políticas de salud pública desarro-lladas por las Administraciones competentes y tam-bién en una mayor presencia de los temas de saludpública en el plano legislativo.

Las razones que explican esta tendencia son di-versas y complejas. Aunque no procede en este mo-mento profundizar en la cuestión, un intento de apro-ximación a la misma no podría prescindir de la consi-deración de una serie de circunstancias entre las quese encuentran las siguientes: la emergencia de nuevosriesgos para la salud -buena parte de los cuales estánunidos al desarrollo tecnológico y a la globalización-


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y la creciente preocupación social y política por laseguridad frente a los mismos; el conocimiento cien-tífico más preciso de las diversas enfermedades y desu forma de transmisión al ser humano; la necesidadde reducir la fuerte presión que sufren los serviciospúblicos asistenciales –cuya financiación absorbe uningente volumen de recursos económicos- y la mayoreficiencia que tiene el gasto dedicado a los objetivospreventivos respecto a los asistenciales; el impulsoque deriva de la acción de diversos organismos inter-nacionales sobre la materia (Organización Mundialde la Salud, Consejo de Europa); o, también, las ini-ciativas y acciones procedentes de la Unión Europea,donde la “política de salud pública” ha tomado cartade naturaleza a partir del Tratado de Ámsterdam de199779.

Esta intensificación de las políticas vinculadas ala salud pública resulta patente de modo particular endeterminadas materias o sectores que han sido objetode una atención específica y reforzada durante losúltimos años. Entre ellos cabría citar, sin ánimo deexhaustividad, la protección de la salud en el ámbitolaboral (materia abordada por la Ley 31/1995, de 8de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, ypor una copiosa normativa de desarrollo), la atencióna las cuestiones de la seguridad alimentaria (objetode un nuevo impulso y unos nuevos planteamientosplasmados en numerosas normas entre las que cabedestacar la Ley 11/2001, de 5 de julio, de creación dela Agencia Española de Seguridad Alimentaria, querecoge expresamente el principio de precaución a lahora de perfilar el marco de actuación de dicho orga-nismo)80, la preocupación por el ruido como problemaambiental que tiene también una incidencia sobre lasalud humana (tema que ha sido objeto de numerosasOrdenanzas municipales y que ha recibido un impor-tante impulso son la Ley 37/2003, de 17 de noviem-bre, del ruido), las medidas dirigidas a reducir el con-

79 Una lúcida explicación de todas estas circunstancias puedeencontrarse en el libro de C. CIERCO SEIRA, AdministraciónPública y salud colectiva. El marco jurídico de la protecciónfrente a las epidemias y otros riesgos sanitarios, Comares, Gra-nada, 2006.80 También tienen una clara incidencia sobre la seguridad ali-menticia la Ley 8/2003, de 24 de abril, de Sanidad Animal y elReglamento sobre seguridad general de los productos (RD1801/2003, de 26 de diciembre).

sumo del tabaco (abordadas a través de la Ley28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitariasfrente al tabaquismo), o la salubridad de las vivien-das y de los edificios en general (el Código Técnicode la Edificación ha concretado las “exigencias bási-cas de salubridad” previstos en la Ley 38/1999, de 5de noviembre, de Ordenación de la Edificación)81.También cabría aludir a la continua aparición denormativas sanitarias específicas sobre nuevas situa-ciones de riesgo82 y al hecho de que, en el plano de lalegislación sanitaria general, puede detectarse últi-mamente una mayor atención a los temas de saludpública, como es el caso de la Ley de Cohesión yCalidad del SNS de 200383. Esta mayor atención no seha plasmado por el momento en una renovacióncompleta de la legislación general sobre salud públi-ca, pero tal renovación es muy probable que se aco-meta en los próximos años, tanto a nivel estatal comoautonómico, dada la gran dispersión de la normativa

81 Vid. art. 3.1. b de dicha Ley. En desarrollo de la misma, elCódigo Técnico de la Edificación, aprobado por RD 314/2006,de 17 de marzo, concretó dichas exigencias de salubridad en susdiversos aspectos: protección frente a la humedad, recogida yevacuación de residuos, calidad del aire interior, suministro deagua y evacuación de aguas (art. 13 y Documenta Básico sobresalubridad del Código Técnico). Exigencias que deben cumplirseen la proyección, construcción mantenimiento y utilización detodos los edificios.82 Como simples botones de muestra, cabe mencionar el RD1066/2001, de 28 de septiembre, que aprueba un Reglamento conmedidas de protección frente a emisiones radioléctricas, el RD1002/2002, de 27 de septiembre, que regula la venta y utilizaciónde aparatos de bronceado mediante radiaciones ultravioletas o elRD 865/2003, de 4 de julio, por el que se establecen los criteriospara la prevención y control de la legionelosis. En el ámbitoautonómico se han elaborado también normativas específicassobre nuevas situaciones de riesgo; por ejemplo, en el caso deAragón cabe mencionar la regulación de de los establecimientosde tatuaje o piercing (Decreto 160/2002, de 30 de abril), de losestablecimientos de comidas preparadas (Decreto 131/2006, de23 de mayo), de los centros de bronceado (Decreto 95/2007, de23 de mayo) o de las operaciones de cirugía bariátrica (interven-ciones quirúrgicas realizadas para reducir la obesidad de unapersona, objeto de la Orden de 24 de enero de 2005, del Depar-tamento de Salud y Consumo).83 La Ley 16/2003 incluye a las prestaciones de salud públicadentro del catálogo de prestaciones del SNS (art. 11), prestacio-nes de salud pública que explicita la “cartera de servicios comu-nes” aprobada por el RD 1030/2006 (Anexo I). Además dedicauno de sus Capítulos, el VIII, de manera específica a la saludpública sin perjuicio de la clara proyección sobre la salud públi-ca de la mayor parte de las materias que aborda (así, la investi-gación, el sistema de información sanitaria o los planes integra-les).


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en vigor y la obsolescencia de una buena parte deella.

B. Sin que resulte procedente entrar aquí en lospormenores de las materias aludidas, o de otras quepodríamos considerar, me permito tan sólo apuntaralgunas ideas centrales en relación con dos de ellasque pueden resultar representativas: la política deprevención de riesgos laborales y las medidas frenteal tabaquismo.

Por lo que se refiere a la prevención de riesgoslaborales, se trata de una materia en modo algunonovedosa –corresponde con la tradicional “seguridade higiene en el trabajo” (terminología que se recogeen el art. 40.2 CE)-, pero que recibió un renovadoimpulso con la promulgación de la Ley 31/1995, deprevención de riesgos laborales. Esta Ley, completa-da y desarrollada por diversas disposiciones posterio-res, vino a diseñar el marco fundamental de la políti-ca de prevención de riesgos laborales teniendo encuenta, como no podía ser de otra manera, las exigen-cias derivadas de las Directivas comunitarias sobre lamateria así como los compromisos asumidos porEspaña con la Organización Internacional del Trabajocomo consecuencia de la ratificación del Convenio155 sobre seguridad y salud de los trabajadores.

La Ley reconoce a todos los trabajadores el dere-cho “a una protección eficaz en materia de seguridady salud en el trabajo” que implica la existencia de un“correlativo deber del empresario de protección delos trabajadores frente a los riesgos laborales” (art.14.1). Y este derecho constituye el núcleo alrededordel cual la Ley construye una muy amplia serie deobligaciones del empresario sobre la materia así co-mo el eje de la política de seguridad y salud laboralque desarrollan los poderes públicos.

Las exigencias que derivan para el empresario deeste deber son ciertamente amplias (deber de preven-ción y evitación de riesgos –que exige, entre otrascosas, la implantación de un servicio de prevenciónen alguna de las modalidades previstas legalmente-;deber de información y formación de los trabajado-res; deber de vigilancia de la salud; etc.) y tienen unapormenorización muy completa en la Ley de Preven-ción de Riesgos Laborales y en su normativa com-plementaria en cuyo detalle no podemos entrar aquí.

Tan sólo nos interesa destacar el importante disposi-tivo de medidas y responsabilidades establecidas paragarantizar el cumplimiento de todas estas obligacio-nes y, en consecuencia, para garantizar la efectividaddel derecho de los trabajadores a la protección de susalud. En efecto, por el cumplimiento de la normativade prevención de riesgos laborales vela la Adminis-tración laboral a través de la Inspección de Trabajoque, en su caso, puede imponer sanciones adminis-trativas de considerable eficacia disuasoria (multas deelevada cuantía e incluso, suspensión de actividades ocierre de un centro de trabajo). Y ello al margen delas responsabilidades empresariales de carácter civilque puedan derivarse, por los daños que sufran lostrabajadores, o del recargo en las prestaciones de laSeguridad Social que resulte procedente en caso deaccidentes de trabajo o enfermedades profesionales84

o, incluso, de la posibilidad de responsabilidadespenales si se incurre en alguna de las conductas tipifi-cadas como delito en esta materia por el Código Pe-nal (los arts. 316 y 317)85. Pero por otra parte existe loque podría denominarse tutela preventiva inmediatade los trabajadores en el caso de que se presente un“riesgo grave e inminente” para la seguridad y saludde los mismos: hipótesis que determina la paraliza-ción de la actividad laboral ordenada por la Inspec-ción de Trabajo o bien acordada por el propio empre-sario o, incluso, por los propios representantes de lostrabajadores86.

Por lo que se refiere a las medidas sanitariascontra el tabaquismo (Ley 28/2005, de 26 de diciem-

84 En el caso de que un accidente de trabajo o una enfermedadprofesional se haya producido como consecuencia de la infrac-ción de la normativa de riesgos laborales, procede incrementarla prestación que se reconoce al trabajador (por ejemplo, lapensión de invalidez) en una cuantía que oscila entre el 30 y el50% en función de la gravedad de la falta, recayendo dichorecargo en el empresario.85 Estos delitos se formulan como delitos de riesgo, de maneraque no es necesario la producción de un daño efectivo en la saludde los trabajadores para incurrir en los mismos: basta que laconducta descrita en los mismos ponga en “peligro grave” lavida, la salud o la integridad física de los trabajadores.86 Véase lo dispuesto en los arts. 19 y 45 de la Ley 31/1995. Enla hipótesis de que sean los representantes de los trabajadoreslos que acuerden la paralización de la actividad, deben comuni-car su acuerdo con carácter inmediato a la empresa y a la auto-ridad laboral, la cual decidirá, en el plazo de 24 horas, si ratificao anula la paralización acordada (art. 19.3).


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bre), constituye también un claro ejemplo de intensi-ficación de las actuaciones legislativas y ejecutivas enel ámbito de la salud pública. Tampoco puede decirseque se trate de una cuestión novedosa, pero sí de unamateria que a partir de la promulgación de dicha Leytiene un tratamiento normativo más completo y derango legal (anteriormente el Estado había abordad lacuestión sólo mediante normas de rango reglamenta-rio) y con un alcance limitativo y prohibitivo muchomayor que con anterioridad, que se sitúa además enlínea con lo establecido por la Directiva comunitariasobre publicad del tabaco y por la normativa interna-cional sobre la materia (Convenio marco para la lu-cha contra el tabaco de la OMS, ratificado por Espa-la)

En efecto, la Ley 28/2005 (“de medidas sanita-rias contra el tabaquismo y reguladora de la venta, elsuministro, el consumo y la publicidad de los pro-ductos del tabaco”) tiene unos efectos limitativos yprohibitivos de considerable intensidad, sin perjuiciode contemplar también medidas educativas, informa-tivas y asistenciales a adoptar por las Administracio-nes públicas (acciones de educación para la salud,programas de deshabituación tabáquica, etc.). Aco-giéndose expresamente a lo previsto en el artículo 43CE -y en particular en su apartado 2, conforme al cualcorresponde a los poderes públicos organizar y tutelarla salud pública a través de medias preventivas-, laLey establece unas reglas sobre venta y consumo deltabaco y sobre publicidad y patrocinio del mismo quetienen importantes efectos limitativos de la libertadde empresa y de la libertad personal87.

Pero, sobre todo, nos interesa destacar que laslimitaciones y prohibiciones establecidas legalmenteestán respaldadas con un potente dispositivo sancio-

87 La venta de tabaco sólo puede realizarse a través de la red deexpendedurías de tabaco y timbre y a través de máquinas auto-máticas ubicadas en establecimientos que cumplan una serie derequisitos (arts. 3 y 4). Respecto al consumo de tabaco, la Leyestablece una amplia relación de lugares en los que está total-mente prohibido fumar (art. 7) y otros en los que tan sólo sepermite el consumo de tabaco en zonas habilitadas para ello quecumplan una serie de requisitos (art. 8). Por lo que se refiere alas actividades de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco,hay una prohibición general de las mismas, sin perjuicio dealgunos supuestos concretos que se excepcionan de modo expre-so por la Ley (art. 9).

nador que habilita a las Administraciones a reaccio-nar frente al incumplimiento de las mismas no sólocon la imposición de severas multas a los infractoressino también con diversas “medidas provisionales”(entre ellas, la suspensión temporal de la actividad delinfractor, la incautación de los productos del tabaco yla advertencia al público de la existencia de posiblesconductas infractoras)88 que pueden adoptarse conocasión de la incoación de un expediente sancionadore, incluso, con carácter previo a su inicio. Asimismo,resulta remarcable que se prevea que las competen-cias de inspección y control que corresponden a lasAdministraciones se ejerzan bien de oficio o bien ainstancia de parte (art. 22. apartados 1 y 2), así comoque, en términos genéricos, se disponga que “el titu-lar de un derecho o interés legítimo afectado podráexigir ante los órganos administrativos y jurisdiccio-nales de cualquier orden la observancia y cumpli-miento de lo dispuesto en esta Ley” (art. 23.1)89; pre-visiones que permiten a cualquier persona afectada(usuarios o clientes de cualquier establecimiento en elque no se respeta la prohibición de fumar, padres demenores a los que se vende tabaco, etc.) activar losmecanismos coercitivos de aplicación de la Ley.

C. Esta referencia a algunas disposiciones vin-culadas a la protección de la salud pública que se hanaprobado en los últimos años en España permitecomprobar no sólo la variedad de los temas concerni-dos, sino también el amplio abanico de técnicas deactuación y fórmulas de protección que se regulan yaplican. Se contemplan así técnicas de prevenciónindividual aplicables en el ámbito asistencial, fórmu-las de prevención colectiva que conllevan en algunoscasos decisiones de efectos inmediatos y drásticos(inmovilización y destrucción de productos insalubres

88 La concreción de las sanciones que pueden imponerse serealiza por el art. 20 y la adopción de medidas provisionales seregula en el art. 18.2. El importe de las multas recaudadas puedeser destinado a financiar programas de investigación, educación,prevención o control del tabaquismo así como de facilitación dela deshabituación (art. 17). En el caso de que los infractores seanmenores, se contempla la posibilidad de que la multa sea sustitu-tita por una “medida reeducadora” cuya concreción se remite ala normativa autonómica (art. 21.8).89 Para el caso específico de la publicidad contraria a la Ley, secontempla la posibilidad de que se ejerciten acciones individua-les o colectivas de cesación (apartados 2 y 3 del art. 23).


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en el ámbito alimentario), medidas de difusión e in-formación general sobre riesgos sanitarios, estable-cimiento de limitaciones y prohibiciones que estánrespaldadas con un contundente aparato represivo (asísucede en seguridad alimentaria, en el ámbito de lasalud laboral o en relación con el tabaco, entre otrasmuchas materias), reconocimiento de acciones indi-viduales o colectivas utilizables por los sujetos afec-tados en defensa de sus derechos e intereses frente adeterminados riesgos para su salud (así, en relacióncon el ruido, la prevención de riesgos laborales o eltabaco), etc.

Todo ello implica sin duda una mejora en los ni-veles de protección sanitaria relacionados con lasdistintas cuestiones involucradas y, en definitiva,progresos en el grado de efectividad del derecho a laprotección de la salud, que tiene también sin dudauna vertiente de protección preventiva frente a losdiversos riesgos sanitarios, como subrayan el aparta-do 2 del art. 12 del PIDESC y el apartado 2 del art. 43de nuestra Constitución.

V. CONSIDERACIONES FINALES.

El análisis realizado pone de relieve algunasconstataciones y evidencias que están presentes ya encuanto queda dicho, de manera explícita o implícita,pero que conviene ahora sintetizar a modo de recapi-tulación.

La consideración de la experiencia habida enrelación con el derecho a la salud en ámbito del De-recho Internacional, y de los pasos que se han idodando en este terreno, permite evidenciar progresosque a mi juicio no son nada desdeñables, pese a larealidad más bien desalentadora existente en no pocospaíses y a la modestia del arsenal jurídico-institucional que ofrece el Derecho internacional delos derechos humanos, que como es bien sabido -especialmente en materia de derechos económico-sociales- es más proclive a formular declaraciones y aconvocar foros, encuentros y conferencias que a dise-ñar y aplicar instrumentos operativos. Pese a ello,creo en efecto que los avances no son desdeñablesresultando remarcable en particular la consolidadapraxis de supervisión que ha llevado a cabo el CO-DESC en relación con los compromisos de los Esta-

dos en el ámbito del derecho a la salud; experienciaque ha permitido formular una doctrina oficial gene-ral en torno a este derecho. Esa doctrina oficial –en laque se condensa la praxis aludida- ofrece pautas yreferencias precisas y exigentes que los Estados de-ben cumplir y parece ganar progresivamente en in-flujo efectivo, especialmente en determinados paísesde las regiones “en desarrollo”, como muestra suinvocación por el Tribunal Constitucional de Sudáfri-ca o también por la Corte Constitucional colombiana.En relación con tales regiones en desarrollo parececlaro que la suma resultante de la labor de los órga-nos de la ONU sobre derechos humanos, la ampliaactividad desplegada por la Organización Mundial dela Salud, y las acciones que se realizan en el marco dela cooperación internacional al desarrollo están dandoalgunos frutos importantes, si bien es enorme la mag-nitud de los retos pendientes.

En segundo lugar, la aproximación al tema desdeel punto de vista del Derecho comparado, y en parti-cular la consideración de algunos pronunciamientosde diversos Tribunales Constitucionales, ofrece unabuena atalaya para evidenciar la diversidad de lasproblemáticas que se plantean en cada país en tornoal derecho a la salud y también la diversidad de loscontenidos asociables a este derecho en cada lugar.Una diversidad que deriva de las diferentes condicio-nes socioeconómicas existentes en cada país –lascuales no dejan de incidir en el nivel de disfrute efec-tivo del derecho a la salud-, y por supuesto de laspeculiaridades del marco jurídico-constitucional en elque mueve el respectivo órgano de justicia constitu-cional. A la vista de la experiencia considerada, elderecho a la salud parece llamado a jugar un papelrelevante especialmente en los Estados cuya califica-ción de país “en desarrollo” no es un mero eufemis-mo que encubre una situación real de subdesarrollosin apenas señales de despegue, sino que respondeefectivamente a un estadio de progreso social y eco-nómico claramente perceptible.

Por lo que se refiere a España, procede destacarque el derecho a la protección de la salud opera bási-camente como un mandato constitucional de actua-ción dirigido a los poderes públicos y, señaladamente,al legislador: sin perjuicio de su función de límitenegativo -como garantía de irreversibilidad de unos


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contenidos mínimos ya alcanzados en la protecciónsanitaria de población por nuestro sistema sanitario-,aporta el fundamento constitucional para una políticade salud integral. Una política de salud integral que,por un lado, debe garantizar una asistencia sanitariaadecuada a toda la población y, por otro, debe hacerfrente eficazmente a los diversos factores o circuns-tancias que pueden incidir negativamente sobre lasalud de las personas. Esta circunstancia matiza elsentido que debe darse a la palabra “derecho” queutiliza el art. 43.1 de la Constitución que –al igualque sucede con otros preceptos que reconocen dere-chos en el Capítulo III del Título I de la Constitución-no es el de un derecho subjetivo propiamente dichoque resulte accionable directamente ante los Tribu-nales de Justicia, sin perjuicio de su aplicabilidad enel control de constitucionalidad de las leyes, esto es,ante eventuales disposiciones legislativas que lesio-nen el núcleo o contenido mínimo de protección de-ducible de este precepto constitucional.

En todo caso, de la experiencia habida hasta elmomento en España en el ámbito de la justicia cons-titucional resulta que la aportación de este derechocomo parámetro de control de la acción legislativa hasido nula hasta el momento: no sólo no ha habidohasta la fecha preceptos legales que hayan sido decla-rados inconstitucionales por vulnerar el art. 43 de laConstitución, sino que las situaciones de inconstitu-cionalidad por omisión que pueden detectarse no hanencontrado cauces operativos de superación dentro denuestro sistema institucional. Este es el caso, claro ami modo de ver, de la falta de una universalizaciónplena del derecho a la asistencia sanitaria pública -demorada siempre a un futuro indeterminado durantelas tres décadas de vigencia de la Constitución-, queda lugar a una situación contraria a las exigencias delderecho constitucional a la salud, sin que los reitera-dos recordatorios del tema por el Defensor del Puebloen sus Informes anuales hayan conseguido movilizarla acción legislativa en relación con el mismo.

Así las cosas, puede concluirse que el derechoconstitucional a la protección de la salud se materiali-za o articula a través de un amplio conjunto de dere-chos reconocidos por la legislación ordinaria queconstituyen su plasmación jurídico-legal y que po-seen –ahora ya sí- la configuración de derechos sub-

jetivos exigibles ante los órganos administrativos yjurisdiccionales competentes en cada caso90. Un con-junto de derechos ciertamente numeroso y de conte-nido variado que muestra bien a las claras la amplitudde las derivaciones y aspectos que presenta el con-cepto de “salud” y la complejidad de las relacionesjurídicas que están involucradas en el mismo.

Entre ellos se encuentra por supuesto el derechoa la asistencia sanitaria pública con todo su amplí-simo contenido, sometido además a una incesantedinámica evolutiva, que se recoge hoy en la “carterade servicios” del Sistema Nacional de Salud, en laque se especifican las diferentes prestaciones de ca-rácter preventivo, curativo o rehabilitador, así comotambién los cuidados meramente paliativos que ga-rantiza el Sistema. Prestaciones que son satisfechasordinariamente por los servicios públicos de salud opor los privados concertados con el sistema público,pero que en algunos casos excepcionales pueden tra-ducirse en el reintegro de los gastos médicos pagadospor el paciente. Tal derecho a la asistencia sanitaria,entendido en un sentido amplio, se integra tambiéncon derechos de carácter complementario o instru-mental como son los vinculados con los aspectosinformativos y documentales de la asistencia (infor-mación y documentación clínicas), los relacionadoscon la libertad del paciente (libre elección de médico,consentimiento a las intervenciones y tratamientosmédicos), con las condiciones de lugar y tiempo enque se presta la asistencia (garantías de asistencia apersonas desplazadas de su lugar habitual de residen-cia y existencia de unos tiempos máximos de esperamarcados por la regulación aplicable a las correspon-dientes listas de espera), o con los niveles de calidadde la atención médica. Y tiene en determinados casosuna protección penal a través del delito de denega-ción de asistencia sanitaria en el que pueden incurrirlos profesionales sanitarios (art. 196 del Código Pe-nal).

90 Recuérdese que los preceptos del Capítulo III del Título I dela Constitución sólo pueden ser invocados ante la Jurisdicciónordinaria “de acuerdo con lo que dispongan las leyes que losdesarrollen” (art. 53.3 CE). Lo cual no impide por supuesto suinvocación directa ante la justicia constitucional.


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Por otro lado, se incluyen también entre las pro-yecciones del derecho constitucional a la salud losderechos vinculados con lo que genéricamente po-demos denominar protección frente a los riesgossanitarios (la formulación del apartado 2 del art. 43CE no deja lugar a dudas al respecto). Entre los mis-mos se incluyen en primer lugar los derechos de in-formación frente a los diversos riesgos sanitarios(información epidemiológica sobre alimentos, medi-camentos, actividades, etc.), pero también la facultadde instar a las Administraciones a que activen lospotentes mecanismos de que disponen -preventivos yrepresivos- para proteger la salud pública mediante lapresentación de denuncias en relación con las situa-ciones de riesgo sanitario o, incluso, la posibilidad deejercer directamente acciones individuales o colecti-vas de cesación de actividades nocivas o peligrosaspara la salud cuando ello está previsto legalmente(contaminaciones ambientales, salud laboral, consu-mo de tabaco, etc.). A todo lo cual cabe añadir porúltimo las acciones de tutela reparadora en relacióncon los daños a la salud -hasta donde es posible lareparación o compensación de las lesiones irrogadas ala salud de las personas- a través de las acciones deresponsabilidad ejercitables por los sujetos que hayansufrido un deterioro en su salud como consecuenciade una conducta, activa u omisiva, de cualquier otrapersona privada o pública (intoxicaciones o contagiosvinculados al consumo de bienes o servicios, denega-ción de asistencia sanitaria o defectuosa prestación dela misma, etc.).

No cabe duda de que los órganos administrativosy judiciales llamados a aplicar todo este nutrido con-junto de derechos deben realizar una interpretación delos mismos conforme a la Constitución, lo que ha detraducirse –en cumplimiento de lo exigido por el art.53.3 CE91- en una praxis interpretativa favorable alejercicio del derecho constitucional a la salud, ob-viamente en conjunción con los demás derechos yprincipios constitucionales.

91 Este precepto dispone que “el reconocimiento, el respeto y laprotección de los principios reconocidos en el Capítulo terceroinformarán […] la práctica judicial y la actuación de los poderespúblicos […]”. Con referencia específica a los órganos judicia-les, el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial estableceque “la Constitución es la norma suprema del ordenamientojurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes inter-pretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los pre-ceptos y principios constitucionales, conforme a las resolucionesdictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de proce-sos”.

sobre el derecho constitucional a la protecciÓn de la salud. · 2015. 8. 5. · sobre el derecho...

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