sobre el alcance y la funcionalidad del principio de...

SOBRE EL ALCANCE Y LA FUNCIONALIDAD DEL PRINCIPIO DE COLEGIACION OBLIGATORIA DE

LOS MEDICOS AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GALICIA

Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ•

SUMARIO: I. Introducción. II. El principio gene-ral de colegiación obligatoria de los médicos en el derecho español y autonómico (especial refe-rencia a la Ley Gallega de Colegios Profesiona-les). III. El interés general en la colegiación del personal médico en general. IV. La colegiación del personal médico al servicio de las adminis-traciones públicas como garantía ciudadana. V. Posibilidades jurídicas y régimen de la dispen-sa de colegiación para los médicos al servicio

del SERGAS. VI. Conclusiones

I. INTRODUCIÓN

Como es sabido, la historia de los colegios profe-

sionales, bien estudiada en la literatura científica, es la historia de la libertad, la historia de la existencia de gremios que poco a poco fueron sacudiéndose el

• Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de La Coruña. Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

DR © 2009. Asociación Internacional de Derecho Administrativo

JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ

yugo y la dependencia que tenían del poder político para ir configurando espacios autónomos orientados a la regulación libre de sus propias actividades pro-fesionales en garantía de su mejor prestación posi-ble a favor de los usuarios. Esta doble idea de pro-tección de los profesionales y de garantía ciudadana de la mejor prestación médica posible es la que está en la base del reconocido interés general sobre el descansa en sentido y la funcionalidad de los cole-gios profesionales de médicos en todo el mundo.

En efecto, el profesor Agustín Albarracín en su li-bro sobre la Historia del Colegio de Médicos de Madrid refiere, con todo lujo de detalles, que desde la baja edad media médicos y cirujanos buscaban proteger el arte que ejercen, agrupándose en gremios y cofradías. Esta protección de la profesión de las interferencias del poder político, esencial en la historia y en el pre-sente de los colegios, la encontramos en España des-de finales del siglo XIV en diversas localidades como León o Mallorca. Incluso se ha podido documentar que en el siglo XV se constituyó en Barcelona una cofradía de barberos y cirujanos (1408) elevada a co-legio en 1445 por Alfonso V, que en 1443 se aproba-ron las constituciones del colegio de cirujanos de Va-lencia, en Zaragoza en 1495 o en Huesca en 1480. Además, en el Reino de Castilla la existencia de un Tribunal del Prodomedicato cumplía la función de los colegios en los Reinos de Aragón o Navarra, dónde si proliferaron. Por tanto, como enseña el profesor Alba-rracín, en pleno renacimiento en España existen dos instrumentos de control sobre los gremios: en Casti-lla el Prodomedicato a través de su Tribunal regula y vigila el ejercicio profesional y en los Reinos con ré-gimen foral tal tarea se realiza a través de las cofradí-as de médicos, cirujanos y boticarios. Estas cofradí-as, al igual que el Tribunal de Castilla, sujetaban a

538




SOBRE EL ALCANCE Y FUNCIONALIDAD DEL PRINCIPIO…

un rígido control a estos colectivos, obligando a los médicos incorporados a cumplir exigentes requisitos y condiciones para el ejercicio de la profesión u oficio en forma de exámenes teóricos de, pruebas prácticas y de pago de derechos. Incluso estas instituciones comenzaron a perseguir el intrusismo y dictaban normas estableciendo límites al ejercicio profesional, regulando la percepción de honorarios e imponiendo su autoridad en la celebración de consultas médicas.

Por tanto, en el derecho histórico español encon-tramos antecedentes bien relevantes de los actuales colegios profesionales de médicos que deben tenerse en cuenta en lo que respecta a la interpretación his-tórica de las actuales normas jurídicas en la mate-ria. Desde el principio de la regulación de estas ins-tituciones se procedió a un riguroso control de la actividad profesional debido a que el destinatario natural, ordinario, principal y preferente de la acti-vidad médica son los enfermos, los pacientes, los ciudadanos, que merecen una regulación de esta profesión independiente y autónoma del poder polí-tico precisamente para realizar con mayor profesio-nalidad y garantías científicas y técnicas una labor de tanta trascendencia social como la que realizan.

Hoy, en un Estado social y democrático de dere-cho como el que define la Constitución española de 1978, estas instituciones sociales de relevancia pú-blica han sido calificadas jurídicamente como admi-nistración corporativa, como corporaciones de dere-cho público representativas de intereses profesiona-les que cumplen tres funciones elementales. Además de las tareas administrativas que puedan ejercer por delegación o atribución legal de las administraciones públicas, esencialmente existen para la prestación de servicios a sus colegiados en orden a la mejor realización de la asistencia médica a los pacientes y

539





para la defensa y representación de los intereses económicos y corporativos de sus miembros incor-porados. Es decir, la naturaleza pública del poder que ejercen los colegios profesionales deriva de estas funciones y exige la obligatoriedad de la incorpora-ción pues, de lo contrario, los destinatarios natura-les y ordinarios del médico, salvo que éste realice actividades pura y estrictamente administrativas, sin asistencia hospitalaria, quedarían inermes, inde-fensos ante la posibilidad de actuaciones discrimi-natorias, arbitrarias o carentes de los más elemen-tales principios de la deontología profesional.

En España los colegios profesionales están ubi-cados, no es una casualidad, en la sección segunda del capítulo II del título I bajo la rúbrica “De los de-rechos y deberes de los ciudadanos”, no en la parte relativa a la administración pública (título IV), lo cual es muy revelador del propósito del poder consti-tuyente en lo que atiende a la vinculación constitucional de los colegios profesionales precisamente con los derechos constitucionales tal y como el propio Tribunal Constitucional, en varios de sus fallos, ha subrayado. En efecto, el artículo 36 de la Constitución, precepto en el que se reconocen los colegios profesionales, dispone que “la ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos”. Es decir, los profesionales disponen de los cole-gios como instituciones garantes de un ejercicio profesional autónomo, libre de injerencias políticas, que les permite, por ejemplo, cumplir con más rigor el principio del servicio al paciente en lugar de verse mediatizados por consideraciones ideológicas en materia económica o de ética profesional. La condi-

540





ción de instituciones intermedias que han tenido, tienen y tendrán los colegios profesionales apuntan a esta tarea que les es propia y que se resume en poder garantizar, en libertad y autonomía unas fun-ciones que tienen obvia relevancia pública, tanto en lo que afecta a las garantías de un ejercicio correcto y apropiado de la asistencia médica como en lo que se refiere a la preservación de unos patrones de ca-lidad en lo que atiende al trato a los pacientes, prin-cipio y fin de la propia actividad médica. El Consti-tuyente ha querido que los colegios profesionales estén situados sistemáticamente en sede de dere-chos y deberes fundamentales, lo que, en nuestra opinión, no sólo no es baladí, sino que constituye un dato significativo en orden a comprender la natura-leza de esta administración corporativa en relación al principio de colegiación obligatoria y sus excep-ciones, pues se conciben al servicio de los derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos, sea como profesionales de la medicina, sea como sujetos pasivos de esta actividad profesional.

El interés público, tal y como señaló el Tribunal Constitucional en una sentencia de 7 de febrero de 1984, ha de entenderse en el marco del Estado so-cial y democrático de derecho, de forma que los po-deres públicos ya no son sus propietarios o configu-radores unilaterales, sino que, al contrario, dicho interés público debe comprenderse a partir de una adecuado entendimiento e interdependencia entre éstos y los agentes sociales. Por eso, hay institucio-nes como los colegios profesionales que realizan funciones de relevancia pública, porque no estamos en un Estado que absorbe a las instituciones socia-les, sino que reconoce que lo público no es del do-minio del poder público, sino que ha de definirse a través de una adecuada intercomunicación con los

541





agentes e instituciones sociales. Si además tenemos en cuenta, como ha señalado por ejemplo el profesor García de Enterría, que hoy el interés público está muy relacionado con la garantía, en las mejores condiciones posibles, de los derechos ciudadanos, entonces resulta que tales garantías, como puede ser una asistencia médica de calidad a partir de pro-fesionales ordenados con arreglo a reglas deontoló-gicas y técnicas uniformes, pertenecen claramente a ese haz de fines públicos que el poder público, de acuerdo con el artículo 9.2 de la Constitución, debe promover.

II. EL PRINCIPIO DE COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE LOS MÉDICOS EN EL DERECHO ESPAÑOL Y

EN EL DERECHO AUTONÓMICO (ESPECIAL REFERENCIA A LA LEY GALLEGA DE COLEGIOS

PROFESIONALES) El artículo 149.1 30 de la Constitución atribuye

competencia exclusiva al Estado en materia de “re-gulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesiona-les y normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumpli-miento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia”. Este precepto ha de leerse, a su vez, en el marco de los artículos 36, anteriormente citado, y 53.1 de la propia Constitución, de manera que la reserva de ley a favor del Estado en la regula-ción básica del régimen de ejercicio de las profesio-nes denominadas tituladas ha de proyectarse sobre las competencias autonómicas.

542





En el caso gallego hay que tener en cuenta el Estatuto de autonomía, la Ley de transferencias a Galicia de 1995, el Real Decreto de 5 julio de 1996 de traspaso de servicios de la administración del Estado en materia de colegios profesionales y, por fin, la Ley gallega de Colegios Profesionales de 2001. Por lo que se refiere al Estatuto de Autonomía, el artículo 27 establece que la comunidad autónoma, en el marco del estatuto, le corresponde la compe-tencia exclusiva en materia de cofradías de pescado-res, cámaras de la propiedad, agrarias, de comercio, industria y navegación u otras equivalentes sin per-juicio de lo dispuesto en el artículo 149 de la Consti-tución. El artículo 5 de la Ley Orgánica de transfe-rencias a la Comunidad Autónoma gallega de 1995 atribuye a la comunidad autónoma las competen-cias de de desarrollo legislativo y ejecución, en el marco de la legislación básica del Estado, en mate-ria de corporaciones de derecho público representa-tivas de intereses económicos y profesionales. El Real Decreto de 5 de julio de 1996 de traspaso de funciones y servicios de la administración del Esta-do en materia de colegios oficiales o profesionales opera la transferencia a la comunidad autónoma gallega de las funciones que realiza la administra-ción del Estado en relación con estas corporaciones de derecho público de ámbito territorial autonómico, reservando para el Estado el establecimiento de las bases de régimen jurídico de estas instituciones de la llamada administración corporativa. Finalmente, la Ley del Parlamento de Galicia de 18 de septiembre de 2001 de Colegios Profesionales de Galicia, como dice su exposición de motivos de acuerdo con la ju-risprudencia del Tribunal Constitucional, sentencia de 5 de agosto de 1983, desarrolla las bases conte-nidas en la legislación del Estado. Es decir, las ba-

543





ses del régimen jurídico de los colegios profesionales son competencia del Estado y las comunidades au-tónomas lo que hacen es desarrollar legislativamen-te dichas bases. Esta afirmación es relevante en or-den a analizar el alcance y límites que tiene el prin-cipio de colegiación obligatoria establecido en el artículo 3.2 de la Ley estatal de Colegios Profesiona-les, declarado básico por la disposición adicional de la Ley de 14 de abril de 1997 de medidas liberaliza-doras en materia de suelo y colegios profesionales.

El artículo 3.2 de la ley estatal, básico a todas lu-ces, dispone que constituye requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas hallar-se incorporado al colegio correspondiente. Es decir, una primera aproximación al tema desde este prin-cipio general nos permite adelantar algo que es ob-vio en sí mismo: eximir de colegiación a los médicos funcionarios o estatutarios con exclusividad de for-ma general e indiscriminada es inconstitucional. Las dispensas de colegiación con carácter general a los médicos funcionarios que presten en exclusividad sus servicios para la comunidad autónoma de forma indiscriminada vacía de contenido la regla general, quebrando la misión de interés público que asiste a los colegios de médicos y que se reduce a garantizar a los ciudadanos un trato médico de calidad técnica y deontológica. Desde el punto de vista del orden competencial, tendremos que estar pendientes de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre si las dispensas a la colegiación obligatoria de los médicos es competencia básica, por tanto del Estado, o pue-de considerarse como competencia autonómica de desarrollo legislativo.

Los médicos con atención hospitalaria tienen las mismas responsabilidades ante los pacientes traba-jen en el sector público o en el sector privado. Re-

544





quieren de la colegiación en ambos casos. Otra cosa, sin embargo, es que el legislador y la administración puedan excepcionar tal obligatoriedad en el caso de que la misión de interés público que justifica la pro-pia funcionalidad, y existencia, de los colegios de médicos, desaparezca, lo que acontece, como es ob-vio, cuando el profesional médico al servicio de la administración realiza tareas puramente adminis-trativas o institucionales, actividades o funciones que tienen como destinatario inmediato a la propia administración pública.

El fundamento de la colegiación obligatoria para el ejercicio profesional de la medicina, además de ser muy antiguo, reside, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2002 en que el colegio es quien ordena profesionalmente el sector y quien establece los cánones o patrones deontológi-cos únicos para todos los miembros de la profesión, ejerzan en la sanidad pública o privada, que han de ser garantizados, en beneficio de los propios profe-sionales y de los ciudadanos pacientes, a través de la correspondiente potestad disciplinaria. El Tribu-nal Constitucional en varios de sus pronunciamien-tos ha sentado la legitimidad de tal principio (sen-tencias 244/1991, 93/1992 o 166/1992) tal y como, desde la perspectiva europea ha establecido el pro-pio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a par-tir de la naturaleza pública de la orden de médicos, en los casos De Meyere, Le Compte y Van Leven, de 28 de junio de 1982 y en el Albert y Le Compte, de 10 de febrero de 1983.

En este sentido, el artículo 3 de la Ley de Colegios Profesionales de Galicia, Ley de desarrollo legislativa de las bases del Estado en la materia, ha de enten-derse en este contexto. Contexto en el que es posible que “ad casum” y excepcionalmente se pueda exone-

545





rar de la obligatoriedad de la colegiación, como luego examinaremos, a los médicos estatutarios o funcio-narios que realizan funciones puramente adminis-trativas, institucionales que tienen como destinata-rio inmediato a la administración pública. En este sentido, sería ilegal dispensar de la colegiación obli-gatoria a todo el personal médico al servicio del ser-vicio gallego de salud, sin siquiera atender a las pre-cisiones y límites que establece el propio legislador gallego. Es decir, de acuerdo con el principio de co-legiación obligatoria, siempre que el profesional es-tatutario o funcionario realice actividades asisten-ciales, actividades médicas en sentido estricto, será menester la colegiación en todos los supuestos. En otras palabras, siendo la colegiación obligatoria la regla general, las comunidades autónomas, en de-terminados casos y para determinados supuestos, siempre que el destinatario de la actividad del fun-cionario médico sea la administración, pueden re-servarse poderes de concretos y específicos de dis-pensa o exención, que deben ser regulados con ca-rácter general en el correspondiente reglamento de desarrollo de la ley.

El dato de que el principio de colegiación obliga-toria sea básico, mínimo común denominador que preside la regulación de la materia, no quiere decir que, en el marco del desarrollo legislativo que com-pete a las comunidades autónomas, no puedan és-tas, respetando tal principio, establecer algunas ex-cepciones tal y como ha señalado el Tribunal Consti-tucional. Tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 “aun respetando el principio de colegiación obligato-ria, cabe relativizarlo en el sentido de que el deber asociativo decae cuando los servicios profesionales se prestan exclusivamente para una Administración,

546





en el marco además de las funciones institucionales que la misma tiene atribuida”. Es decir, sólo cabe que la legislación opere la excepción, que como tal siempre habrá de interpretarse restrictivamente, para el caso de personal médico al servicio de la administración pública, lo sea por relación adminis-trativa o laboral, que preste sus servicios exclusiva-mente para una administración pública en el marco de las funciones institucionales, que pueden ser administrativas o de gestión o dirección pública y siempre que el destinatario inmediato de tales fun-ciones sea la propia administración pública . Enton-ces, en el resto de los supuestos en que los profesio-nales médicos no realizan funciones administrativas o de gestión o dirección pública que tengan a la pro-pia administración pública como destinatario inme-diato, la colegiación será preceptiva.

El sentido de la colegiación obligatoria es bien sencillo: su operatividad reside en la necesidad de asegurar que los colegios profesionales cumplan su función, su misión de interés público, en este caso los colegios de médicos: ordenar adecuadamente el ejercicio profesional y aplicar cánones y patrones deontológicos únicos a los miembros de la profesión a través del ejercicio de la potestad disciplinaria corporativa. Colegios, por cierto, sustancialmente diferentes a los colegios de abogados cuando de ana-lizar la cuestión de la colegiación de los funcionarios se refiere. En efecto, en el caso de los funcionarios abogados del Estado, de la comunidad autónoma o de los entes locales, la naturaleza del principio de la obligatoriedad de la colegiación justifica que en es-tos casos, por prestar sus servicios profesionales únicamente a la administración en que están en-cuadrados, que será la destinataria inmediata de sus tareas, dicha potestad disciplinaria se enmarca

547





en la correspondiente potestad sancionadora de la Administración. En cambio, en el caso de los cole-gios de médicos, su propia naturaleza y virtualidad reclama que siempre que los médicos realicen acti-vidades asistenciales, sean o no funcionarios, por el simple hecho de la práctica de la medicina sea nece-sario preservar un ámbito deontológico que garanti-za el adecuado ejercicio de la práctica médica. Si a este razonamiento, puesto de manifiesto en la juris-prudencia, especialmente en una sentencia del Tri-bunal Superior de Justicia de Valencia de 31 de enero de 2002, añadimos el evidente interés público que reside en la necesidad de garantizar, de acuerdo con el artículo 149.1.1 de la Constitución, la regula-ción de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos, especialmente en el de ser atendidos médicamente de acuerdo con unos determinados estándares de calidad, comprenderemos hasta que punto el ejercicio de funciones de relevancia pública por parte de estos colegios reclama la protección de los profesionales y de los pacientes por instituciones autónomas exentas de posibles injerencias externas.

Por tanto, el legislador, veremos cual -las Cortes Generales o los Parlamentos autonómicos- cuando se pronuncie el Tribunal Constitucional, puede es-tablecer excepciones a la regla general. Excepciones que, en el marco del núcleo de regulación ínsito en la competencia de desarrollo legislativo de la comu-nidad autónoma, si optamos por esta solución, que hoy es la vigente, no vacíe de contenido la regla ge-neral, lo que acontecería con toda seguridad si se dispensara de la colegiación “in genere”, “in toto”, por ejemplo, a todos los médicos estatutarios o fun-cionarios que presten sus servicios en un servicio de salud autonómica.

548





En este sentido, dice el Tribunal Constitucional en su sentencia de 17 de julio de 1989 que es posi-ble que existan profesiones tituladas cuyo ejercicio no venga condicionado o sujeto a la previa colegia-ción por haberlo decidido el legislador en atención a las características mismas de la profesión. En el caso de los médicos, no de los abogados, o de los enfermeros, son las especiales características pro-pias de la profesión médica las que determinarán el grado y la intensidad de la excepción. Característi-cas propias que están conectadas, como no puede ser de otra manera, con la incidencia de la actividad profesional al interior o al exterior de la administra-ción y, sobre todo, con la necesidad de proteger a los terceros, en este caso a los pacientes. Por eso, siem-pre que los médicos estatutarios o funcionarios rea-licen actividades médicas, asistencia a pacientes, en estos supuestos la colegiación es imprescindible para que las funciones públicas de los colegios pue-dan operar en garantía de los cánones de la deonto-logía médica y del adecuado trato médico que se merecen los ciudadanos como sujetos pasivos de la profesión médica.

Estudiemos, pues, el artículo 3 de la Ley de Cole-gios Profesionales de Galicia de 18 de septiembre de 2001, precepto que lleva como rúbrica “profesionales al servicio de la Administración”:

Los profesionales titulados vinculados con la Administración pública mediante relación de servicios de carácter administrativo o laboral no precisarán estar colegiados para el ejercicio de funciones puramente administrativas ni pa-ra la realización de actividades propias de la correspondiente profesión por cuenta de la Administración a que pertenezcan, cuando el

549





destinatario inmediato de aquellas sea esa Administración. Si será, en consecuencia, la colegiación obligatoria para el ejercicio de la actividad privada. Desde luego el precepto que vamos a comentar no

es un dechado de perfección por lo que a la técnica normativa se refiere. Su lectura nos suscita varias cuestiones como puede ser la ubicación del precep-to, el sentido de la obligatoriedad de la colegiación y las excepciones que consagra.

Por lo que se refiere a su ubicación es claro que el precepto es subsiguiente al artículo 2 dónde se es-tablece la regla general, que como es lógico, no pue-de ser otra que la de la colegiación obligatoria, pues se trata, como hemos señalado, de un asunto de naturaleza básica. Dicho artículo 2.3 dispone que es requisito para el ejercicio de las profesiones estar incorporado al colegio correspondiente. Luego la regla general está clara. El artículo 3 se refiere única y exclusivamente a los profesionales médicos vincu-lados a la administración por relación administrati-va o laboral. Es decir, trata del personal médico al servicio de la administración pública gallega.

En este caso, en el citado artículo 3 de la ley galle-ga, sólo se dispensa de la colegiación obligatorio cuando este personal realice funciones burocráticas en sentido estricto, bien sean puramente administra-tivas o actividades propias de la profesión médica por cuenta de la administración siempre, esto es lo relevante y el elemento clave para la operación her-menéutica, que tales funciones o actividades tengan como destinatario inmediato a dicha administración. Además, se dispone que cuando este personal pueda estar compatibilizado para el ejercicio privado de la medicina la colegiación es obligatoria.

550





El meollo de la cuestión se circunscribe a la in-terpretación de lo que deba entenderse por activida-des o funciones administrativas que tengan a la ad-ministración pública como destinatario inmediato, expresión que se encuentra en diferentes legislacio-nes autonómicas y que se refiere evidentemente actividades administrativas, a actividades burocráti-cas, a actividades de ordinaria administración, a actividades de indudable naturaleza de gestión pú-blica, que son las actividades tradicionales en las que puede considerarse como destinatario inmediato a la misma administración pública. Por ejemplo, un médico que realiza funciones de gerente en un hos-pital, un médico que desempeña funciones de ins-pección, un médico que asume la dirección general de salud pública de una comunidad autónoma, o un médico que se dedica profesionalmente en la administración a la evaluación de políticas públicas de salud pública. Es decir, “a sensu contrario”, será obligatoria la colegiación en los supuestos en los que este personal realice actividades médicas, que son las que tienen como destinatarios inmediatos, ade-más de evidentemente a la administración, a los pacientes, a los sujetos pasivos de los actos deno-minados médicos.

La solución es clara: cuando la actividad de este personal tenga como destinatario inmediato, además de a la administración –de la que depende orgáni-camente-, por obvias razones, a los ciudadanos par-ticulares, en estos casos la colegiación será obligato-ria. Así, por ejemplo, lo señala el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en su sentencia de 15 de marzo de 2002 al interpretar el alcance de la dis-pensa que la ley de esa comunidad de 8 de julio de 1997 atribuye a este personal siempre que, de

551





acuerdo con el artículo 16.2, realice funciones pu-ramente administrativas.

Pero es que además, las sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1989, desde una perspectiva más general, entiende que en el caso de los profesionales de la medicina, la colegiación obli-gatoria en los colegios oficiales de médicos cumple la finalidad de garantizar el cumplimiento de las fun-ciones que estas instituciones tienen encomendadas “que alcanzan a todos los licenciados en medicina que actúan profesionalmente como médicos, sean de instituciones públicas o privadas, porque, en defini-tiva, esta circunstancia en nada altera la naturaleza de la actividad, que siempre y en todo caso se dirige a unos mismos destinatarios”. Por eso, la colegiación obligatoria, sigue diciendo el Tribunal Constitucio-nal

…resulta justificada por razón de la tutela del interés general que concurre en el ejercicio de la profesión médica: disciplina profesional, normas deontológicas, tutela de la buena fe de los terceros…, cuya protección va unida a la de valores y derechos constitucionales como la sa-lud, la sanidad y la vida e integridad física de los ciudadanos, que están en juego con oca-sión del ejercicio de la profesión médica. La ubicación del artículo 36 de la Constitución, el

que reconoce los colegios profesionales, en la rúbri-ca relativa a los derechos y deberes fundamentales se entiende mejor y justifica hasta qué punto los colegios profesionales cumplen una función de evi-dente interés general, en el caso de los médicos con independencia de si los actos médicos los realizan

552





como personal al servicio de la administración pú-blica, o al servicio del interés privado.

La doctrina del Tribunal Constitucional es clara y no deja lugar a dudas. El ejercicio de la profesión de la medicina es idéntico se realice en centros públi-cos o privados. Solo faltaría. En ambos casos la co-legiación es obligatoria como regla general por el destacado interés público que realizan los colegios oficiales de médicos tal y como expone el Tribunal Constitucional. En ambas situaciones, la disciplina profesional, las normas deontológicas, la tutela de la buena fe de los pacientes o la efectividad de valores y derechos constitucionales han de garantizarse se trabaje al servicio de la administración o de clínicas u hospitales privados. En el caso del personal médi-co al servicio de la administración existe, por su in-serción en la estructura administrativa, además, una dependencia jerárquica y disciplinaria que les sitúa ante un “plus” de responsabilidad puesto que además de a la disciplina del colegio de médicos, están bajo la dependencia de un órgano administra-tivo que les exige el cumplimiento de obligaciones propias derivadas de su relación administrativa o laboral.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supre-mo de 30 de septiembre de 2002 parece seguir esta tesis cuando establece la legitimidad de la colegia-ción obligatoria de los médicos, incluso cuando son funcionarios. En estos supuestos, los ciudadanos disponen de una doble garantía para la adecuada prestación del servicio médico puesto que además de garantizarse por el colegio “el interés general consis-tente en la adecuada prestación profesional a los particulares que se ven obligados a servirse de quien es portador de un título específico emitido por los poderes públicos” resulta que si el profesional de

553





que se trate está vinculado a la administración tam-bién está, desde sus concretas competencias, desde la perspectiva de la relación especial de sujeción que vincula al personal médico estatutario o funcionario con la administración pública, podrá también velar por esa atención adecuada.

Es revelador que el propio Tribunal Constitucio-nal, en su sentencia de 30 de mayo de 1985 señale que en el caso de funcionarios letrados, la relación funcionarial que vincula a quienes defienden a la administración como abogados viene a privar de la razón de ser del sometimiento a una organización colegial justificada en otros casos. En el caso de los médicos funcionarios subyace en la propia función del colegio una obvia tarea de interés general que en el caso de los letrados no subsiste debido a que el ejercicio de la medicina, insisto, tiene siempre como destinatarios inmediatos a los pacientes, salvo, claro está, que se realicen funciones estrictamente de na-turaleza administrativa.

Hay que tener presente, a mayor abundamiento, que también el Tribunal Supremo, por sentencia de 22 de mayo de 1997, señaló, sobre la base de la doc-trina del Tribunal Constitucional, que es legítima la colegiación obligatoria de los médicos aún en el su-puesto de que sirvan como funcionarios en una ad-ministración pública, a lo que no cabe oponer nin-guna tacha de constitucionalidad.

La obligación de la colegiación de los médicos fue nuevamente reconocida por el Tribunal Constitucio-nal con ocasión de su sentencia de 1 de octubre de 1998 a causa de los fines específicos, determinados por la profesión titulada, que son de evidente interés público como son la disciplina profesional, normas deontológicas, sanciones penales o administrativas,

554





recursos procesales, entre otras cuestiones de rele-vancia pública.

En otras palabras, el principio de la obligatorie-dad de la colegiación se extiende a todos los profe-sionales de la medicina, trabajen donde trabajen, en el ámbito público o el privado. Eso sí, es posible que el legislador autonómico, o el general, así lo ha hecho el gallego, pueda establecer alguna excepción al ser distinto el grado o alcance del interés público afectado en cada caso según el contenido de las dife-rentes profesiones en el ámbito funcionarial tal y como señaló la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de junio de 2004. En el caso de los médicos, salvo el supuesto de funciones de ordinaria administración de naturaleza burocrá-tica de gestión pública, si realizan actos médicos, han de estar colegiados.

Por si fueran pocos argumentos, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2001 recoge co-mo fundamento jurídico el principio general de uni-dad de la profesión médica en materia de colegiación obligatoria tal y como se deduce del artículo 35.1 de los Estatutos Generales de la Organización Médica Colegial y del Consejo General de Colegios Oficiales aprobado por Real Decreto de 19 de mayo de 198 cuando señala que se considera como ejercicio profe-sional la prestación de servicios médicos en sus dis-tintas modalidades, aún cuando no se practique el ejercicio privado o se carezca de instalaciones.

En la doctrina científica, el profesor Fernández Farreres, que es quien más se ha ocupado de esta cuestión, señala que las excepciones a la colegiación obligatoria en el caso de los médicos deben quedar circunscritas exclusivamente a los profesionales-funcionarios o en régimen estatutario cuya actividad no repercute o no tiene consecuencias directas para

555





terceros, sino que es la propia administración o ente público administrativo el receptor de los servicios profesionales, situación equivalente a la de realizar actividades profesionales que tengan como destina-tario inmediato a la administración, lo que acontece-rá cuando estamos ante tareas puramente administrativas o de orden institucional.

III. EL INTERES GENERAL EN LA OBLIGATORIEDAD DE LA COLEGIACIÓN DEL

PERSONAL MÉDICO EN GENERAL Por si no quedara suficientemente clara la fun-

damentación de la obligatoriedad de la colegiación de los médicos funcionarios o estatutarios, al igual que los que trabajan en el sector privado, es conve-niente continuar el razonamiento, argumentando sobre las precedentes consideraciones efectuadas sobre el destacado interés general que concurre en la funcionalidad de los colegios de médicos.

En efecto, los colegios profesionales, ya lo hemos señalado, son corporaciones de derecho público, administraciones corporativas según la doctrina científica, que nacen y se desarrollan para atender adecuadamente a los pacientes, a los enfermos, para curar las enfermedades. Esa es la finalidad última del colegio. Finalidad de interés público que reclama la necesidad de establecer un estatuto de buenas prácticas, de cánones deontológicos que aseguren un correcto ejercicio de la medicina, tanto desde una perspectiva de las técnicas a emplear como desde el punto de vista de los principios éticos que son de aplicación en una profesión dirigida sustancialmen-

556





te a la curación de enfermedades. Es decir, el desti-natario inmediato del ejercicio de la profesión médi-ca es la persona enferma. Y los enfermos precisan, es claro, de profesionales que actúen con arreglo a unos elevados estándares de praxis técnica y deon-tológica, trabajen para el sector público o el privado porque existen unas corporaciones profesionales que son los colegios de médicos, que están obliga-das, por el especial interés público que sirven, a ve-lar, supervisar y vigilar que tales patrones de ejerci-cio profesional sean reales y efectivos en todo mo-mento.

La ordenación de la profesión con el fin de asegu-rar la calidad del servicio que prestan los médicos, sean privados o funcionarios, es el fin de interés público que preside el entero régimen y funciona-miento de estos colegios profesionales. Sería incohe-rente, incongruente, y atentaría a los propios fines de la actividad profesional de que tratamos, que a los médicos funcionarios se les dispensara de esta obligación de sujeción a las normas deontológicas y buenas prácticas que son comunes a la profesión en garantía del alto grado de atención que se merecen los pacientes. Podría sostenerse que en el caso de los médicos funcionarios será la administración quien establezca estos límites y patrones de buen ejercicio profesional en lugar de los colegios. Sin embargo, tal pretensión deviene falaz porque como ha sentado el Tribunal Constitucional en su senten-cia de 1 de octubre de 1998 la función del colegio es desempeñar funciones de tutela del interés de quie-nes son destinatarios de los servicios prestados por los profesionales que lo integran. Esa función de defensa del paciente, si quedara en manos única-mente de la administración para el caso de los mé-dicos funcionarios, podría verse alterada por razones

557





de diversa índole ajenas a la necesidad de garantizar cánones o patrones deontológicos que sólo es posi-ble establecer desde espacios de autonomía e inde-pendencia. Es razonable argumentar que el estable-cimiento de los cánones deontológicos, éticos se rea-lice desde una instancia independiente e imparcial. Porque, ¿es posible ejercer la profesión médica con libertad si no es sobre la base de unos criterios éti-cos que protegen a todos los profesionales de posi-bles injerencias o interferencias de orden economi-cista o de orden político? ¿Es coherente con un sis-tema de ejercicio profesional al servicio de los pacientes limitar la protección de los ciudadanos, en el caso de los médicos funcionarios, a la actuación de la administración de la que dependen estos pro-fesionales? Las exigencias de racionalidad, imparcia-lidad y sujeción a unas normas comunes deontoló-gicas para todos los profesionales, reclama la cole-giación obligatoria, en el caso de la atención hospitalaria, como señala la jurisprudencia analiza-da, de los médicos, trabajen al servicio de la sanidad pública o de la privada.

Esa, y no otra, es la razón de la existencia de los colegios de médicos. Éstos, como es sabido, nacen como instituciones independientes para la defensa de la profesión en la medida en que garantizan a todos los ciudadanos, a través de estándares deon-tológicos elevados fundamentalmente, el derecho a recibir un buen ejercicio profesional. Los ciudada-nos, a través de los colegios de médicos, tienen la certeza de que los profesionales de la medicina dis-ponen de unas reglas y normas técnicas y éticas dirigidas a mejorar el ejercicio profesional. Los cole-gios nacen, es importante reiterarlo, para garantizar a los ciudadanos un ejercicio profesional al servicio de los pacientes. Podría, hasta afirmarse, que los

558





colegios no son de la propiedad de los médicos, aun-que paguen puntualmente sus cuotas, sino de la titularidad general puesto que esta actividad profe-sional nace y se desarrolla para la curación de en-fermedades, para la asistencia curativa a los enfer-mos. Otra cuestión distinta es la del grado real con el que los colegios realizan su tarea. Lo que aquí hemos de subrayar es que tal interés público, tal y como es reconocido en relevantes y variadas senten-cias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Su-premo ya citadas, se proyecta, como es lógico, sobre los médicos privados o funcionarios, si bien en estos casos, en el del personal médico al servicio de la administración pública, es posible dispensar “ad casum” de la colegiación obligatoria, por medio de la legislación de aplicación, a aquellos que realicen actividades de exclusivo carácter administrativo co-mo las que se realizan en los supuestos en que el destinatario inmediato es la propia administración pública, no los ciudadanos particulares.

En este sentido, la diferente finalidad de los cole-gios profesionales y el SERGAS (servicio gallego de salud) resulta indudable al comparar la Ley de Cole-gios Profesionales y, en nuestra materia, el Real De-creto 1018/1980, de 19 mayo, que aprueba los Es-tatutos Generales de la Organización Médica Cole-gial y del Consejo General de Colegios Oficiales de Salud de Galicia con el artículo 94 de la Ley 8/2008, de 10 julio. Aquellos tienen, como corporaciones de derecho público, la competencia de velar por el buen hacer del buen profesional; cualquiera que sea el ámbito, dependencia, tiempo o lugar en que desarro-lla su profesión; ejercicio de su profesión que mate-rialmente no implica diferencias esenciales en cuan-to a la lex artis tanto si se desarrolla en régimen de

559





profesional autónomo, como si se realiza en régimen de dependencia de una entidad privada o pública.

Recordamos que, según el artículo 3º del Real Decreto 1018/1980, son fines fundamentales de la organización médica colegial: 1. La ordenación, en el ámbito de su competencia, del ejercicio de la pro-fesión médica, la representación exclusiva de la mis-ma y la defensa de los intereses profesionales de los colegiados, todo ello sin perjuicio de la competencia de la administración pública por razón de la relación funcionarial.

Asimismo, la salvaguardia y observancia de los principios deontológicos y ético-sociales de la profe-sión médica y de su dignidad y prestigio, a cuyo efecto le corresponde elaborar los códigos corres-pondientes y la aplicación de los mismos; la promo-ción, por todos los medios a su alcance, de la cons-tante mejora de los niveles científico, cultural, eco-nómico y social de los colegiados, a cuyo efecto podrá organizar y mantener toda clase de institucio-nes culturales y sistemas de previsión y protección social; y, por último, la colaboración con los poderes públicos en la consecución del derecho a la protec-ción de la salud de todos los españoles y la más efi-ciente, justa y equitativa regulación de la asistencia sanitaria y del ejercicio de la medicina, así como cuantos corresponde y señala la Ley de Colegios Pro-fesionales.

En este sentido, determinar “el buen hacer del buen profesional” –la lex artis ad hoc- no es compe-tencia del SERGAS, que presta el servicio público público sanitario. Las órdenes de servicio no son sino directrices jerárquicas que, incluso, al vestirse de actos administrativos –aunque de jerarquía debi-litada- todavía exige más el control profesional inde-pendiente de los colegios para garantizar el interés

560





general. Y esto, incluso, en el ámbito de la objeción de conciencia y del cumplimiento de los deberes éti-cos que vienen especificados en las obligaciones co-legiales como propias del buen hacer de la profesión.

Además, redunda en el argumento que el acceso a la condición de empleado público y la provisión de plazas es, en el SERGAS, exclusivamente competen-cia de órganos administrativos -no asistenciales- y que, en el desarrollo de su función, la inspección sanitaria en esta materia, según lo dispuesto en los artículos 37 de la Ley 8/2008 y 3º del Decreto 126/1992, de 14 mayo se circunscribe a “aquellos aspectos de la atención sanitaria recogidos como derechos de los usuarios en la Ley general de sani-dad, reglamentos que la desarrollan, y demás nor-mativa que a este efecto dicte la Comunidad Autó-noma”, que resulta evidentemente distinto y más restringido al propio de los colegios profesionales; así, en materia de régimen disciplinario y responsa-bilidad patrimonial de la administración, instruye los expedientes cuya resolución no corresponde a un órgano asistencial sino puramente administrativo, la Secretaría General de la Consellería de Sanidad (Art. 76, Ley 8/2008).

Por otra parte, la referencia que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1997 realiza a estas funciones de interés general que están en la base de los colegios médicos ayuda sobremanera a entender en sus justos términos el alcance y sentido de la propia relevancia pública que subyace en estas administraciones corporativas. Es decir, la colegia-ción obligatoria, también de los médicos al servicio de la administración pública, se justifica por “la tu-tela del interés general que concurre en el ejercicio de la profesión médica y en la concurrencia de valo-res y derechos constitucionales como la salud, la

561





sanidad y la vida e integridad física de los ciudada-nos que están en juego con ocasión de dicha profe-sión”. La propia inserción de los colegios profesiona-les en la Constitución en el artículo 36, en sede de derechos y deberes constitucionales, permite argu-mentar que la existencia de estas instituciones está orientada a la satisfacción de derechos tan relevan-tes como el de la salud, el de la sanidad o el de la vida física y moral en las mejores condiciones posi-bles, lo que indudablemente está conectado con el buen funcionamiento de los colegios de médicos en lo que se refiere a ese interés general tan relevante como es el de satisfacer las necesidades colectivas de los ciudadanos, en este caso, a la salud, a la sa-nidad, a una vida física y moral saludable.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 19 de junio de 1989, sentó, en relación con un médico del INSALUD (Instituto Nacional de Salud), que la relación funcionarial no exime de la pertinente cole-giación, porque, si bien es posible, como ya hemos advertido, que es posible modular el principio de la colegiación obligatoria para los médicos funcionarios dedicados a tareas o funciones de orden administra-tivo o institucional que tengan a la administración como destinataria inmediata, resulta que en térmi-nos generales la obligatoriedad de la colegiación se extiende a los médicos funcionarios, pues, dice el Tribunal Constitucional, no por ello, deja de ejercer la profesión de médico. Es más, como argumentó el Constitucional en este caso, la obligatoriedad de la colegiación lo es para cualesquiera médicos, “sean de instituciones privadas o públicas, porque en defi-nitiva esa circunstancia en nada altera la naturaleza de la actividad que, siempre y en todo caso se dirige a unos mismos destinatarios el ejercicio de la medi-cina, ya en instituciones públicas como privadas”.

562





La razón de la obligatoriedad de la colegiación para médicos privados o públicos, ya adelantada, se refie-re al destacado interés público que se tutela desde los colegios en orden a la mejor ordenación de la profesión médica, interés general que se refiere a las normas de disciplina profesional, de deontología profesional, de protección de la buena fe de los pa-cientes, cuya observancia, dice la sentencia, está conectada a la efectividad de derechos tan relevan-tes como el de la salud, la sanidad, o la vida y la integridad física y moral de los ciudadanos. Si tales objetivos constitucionales para el caso de los médi-cos se reservaran en exclusiva a la instancia admi-nistrativa, que por definición no es, no puede ser plenamente autónoma e independiente, se podrían producir interferencias e injerencias que en una ins-titución libre e independiente como es la del colegio profesional de médicos sería más difícil y problemá-tica su lesión.

El ejercicio de la libertad profesional de los médi-cos, sean públicos o privados, esencial en el ejercicio de sus funciones al servicio de los ciudadanos re-clama también, como obvio interés público, dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de abril de 1986, la colegiación obligatoria: “la regulación del ejercicio de una profesión titulada debe inspirarse en el criterio del interés público y tener como límite el respeto del contenido esencial de la libertad profe-sional”. En definitiva, la existencia de los colegios de médicos está vinculada a la defensa del interés pú-blico que, en este caso, es de fácil deducción: el me-jor servicio técnico y ético posible al ciudadano en-fermo por parte de los profesionales de la medicina. Para ello, los colegios han diseñado una serie de normas y regulaciones en beneficio de los pacientes que son de obligado cumplimiento para todos los

563





médicos, sean públicos o privados. Si resultara que los médicos públicos, estatutarios o funcionarios, dispusieran de otro régimen distinto se estaría que-brando nada menos que los derechos que asisten a los ciudadanos como pacientes en función del lugar en que reciban el servicio médico, lo que es incon-gruente, incoherente, irracional, y desproporciona-do, violando la igualdad en las condiciones básicas para el ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 149.1.1 de la Constitución y lesiona grave-mente el derecho a la igualdad reconocido en el artí-culo 14 de la Constitución.

IV. LA COLEGIACIÓN DEL PERSONAL MÉDICO AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

COMO GARANTÍA CIUDADANA El interés general reclama en la materia que ana-

lizamos que la garantía de la atención médica a los ciudadanos sea efectiva, real y permanente. Será efectiva, real y permanente si existe una instancia autónoma e independiente encargada de garantizar la correcta praxis médica a través de una serie de cánones únicos de deontología médica. Esa instan-cia no puede ser otra que la del colegio de médicos porque si reservamos esta función, en el caso de los médicos públicos, estatutarios o funcionarios, a la administración de la que dependen orgánicamente, que no es una instancia plenamente independiente, pues presenta caracteres de juez y parte que en-cuentra en la autotutela su paradigma más palma-rio, tal efectividad y materialidad de la garantía po-

564





dría ser ilusoria en muchos casos por obvias razo-nes que no es menester explicitar.

En estos casos, hasta podría construirse una teo-ría acerca de la doble dependencia de los médicos públicos, estatutarios o funcionarios: orgánicamente y funcionalmente a la administración matriz y profe-sionalmente, en cuanto ejercientes de actos médi-cos, del colegio de médicos. De esta manera, no quebraría la garantía que asiste a los ciudadanos en orden a reclamar iguales cánones y patrones deon-tológicos y técnicos a cualquier médico que realiza dichas funciones, trabaje en un hospital público o privado.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de octubre de 1998 es bien clara al respecto: “la obliga-toriedad de incorporarse a un colegio para el ejerci-cio de la profesión se justifica, no en atención a los derechos de los profesionales, sino como garantía de los destinatarios de los servicios”. Es evidente que los destinatarios de los servicios médicos de los pro-fesionales públicos o privados son los mismos y son iguales en lo que se refiere a la calidad de la aten-ción que merecen. Sería un contrasentido, ya lo hemos indicado, que se produjera una disparidad de trato a los pacientes en función del lugar físico en el que se presta el servicio médico. Por ello, la garantía de una normativa deontológica uniforme, de una formación permanente razonable, de unas normas únicas de publicidad o de un Tribunal deontológico coordinado sería una quimera sin la colegiación obligatoria, también para los médicos funcionarios o estatutarios que atiendan pacientes. En caso de que estas cuestiones salieran del espacio independiente y autónomo del colegio, es posible que pudieran quedar al arbitrio de consideraciones de orden eco-nomicista, sectorial o partidario lesionando, qué

565





duda cabe, la garantía de que son titulares los ciu-dadanos. Cómo se pregunta Mir Capellá en un in-forme sobre este tema, en estos casos, ¿quién esta-blecería los criterios científicos y técnicos que rigen una actuación profesional con autonomía? En otras palabras, en esta materia sólo una autorregulación profesional e independiente garantiza que los ciuda-danos reciban una igual atención médica.

V. POSIBILIDADES JURÍDICAS DE Y REGIMEN DE LA DISPENSA DE COLEGIACION DE LOS MEDICOS

AL SERVICIO DEL SERGAS Ciertamente, sea el Estado el competente para es-

tablecer la excepción o sea la comunidad autónoma quien deba realizar tal tarea, el ámbito de la misma es clara y ha sido puesto de manifiesto tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional ya expuesta, resumida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y león anteriormente citada, co-mo por la doctrina más autorizada (Fernández Fa-rreres) en el sentido de relativizar o modular la obli-gatoriedad en los casos de realización de funciones o tareas puramente administrativas o institucionales siempre que el destinatario inmediato de tales tra-bajos sea la propia administración pública. “A sensu contrario”, para seguir la doctrina del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de varios tribunales superiores de justicia, es menester que la obligatoriedad se extienda, por las razones ya apuntadas, a todos los profesionales de la medicina al servicio de la administración pública que realicen actividad hospitalaria, que atiendan pacientes o rea-licen actos médicos. Dispensar también de la obliga-

566





toriedad de la colegiación en estos casos supone quebrar una garantía ciudadana de gran calibre im-pidiendo que los Colegios puedan realizar las tareas que constitucionalmente debe realizar, especialmen-te en materia de valores y derechos constitucionales.

El principio general de colegiación obligatoria se encuentra en el artículo 2.3: “es requisito indispen-sable para el ejercicio de las profesiones colegiadas estar incorporado al colegio correspondiente”. Luego, si no debemos distinguir donde la ley no distingue, “ubi lex non distinguere nec nos distinguere debe-mus”, resulta que el principio general, en el marco de la interpretación lógica, se proyecta sobre todos los profesionales, trabajen en el sector público o en el privado. La referencia al ejercicio privado en el artículo 3, que es el referido a “los profesionales al servicio de la Administración” sólo puede ser enten-dido, en sentido literal, al personal médico al servi-cio del SERGAS con régimen de compatibilidad, puesto que el parágrafo segundo se está refiriendo al personal al servicio del SERGAS en régimen de dedi-cación exclusiva.

Tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de noviembre de 2005, es cierto que con anterioridad, en sentencias de 14 de febrero, 23 de mayo y 1 de junio de 2001 había ratificado la obligatoriedad de la colegiación de varios inspectores veterinarios funcionarios, pero, claro está, la entrada en vigor de la Ley de Colegios Profesionales de Galicia incluye un régimen de excep-ción, dispensa o exención de esta obligación en su artículo 3. Por ello, esta sentencia señala que la nue-va ley obliga a dar una solución contraria a la ante-riormente establecida en el caso de un inspector vete-rinario de salud pública que sólo ejerce las funciones de funcionario, que no realiza actividad privada, por

567





lo que puede entenderse que realiza funciones pura-mente administrativas y realiza las actividades pro-pias de su profesión por cuenta de la administración autonómica a la que pertenece siendo, es lógico, el destinatario inmediato de las mismas la misma ad-ministración pública. En este caso, se dan los su-puestos del artículo 3 de la Ley gallega, siendo desta-cable, además, como razona el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que “en este caso pierde sentido la atribución a los colegios profesionales de las potesta-des de control del ejercicio de esa profesión, así como de la potestad disciplinaria, ya que si la actividad del funcionario se desarrolla bajo la dependencia y por cuenta de la Administración pública, ésta podrá con-trolar sus actuaciones y si se ajustan a las normas de la profesión, sin que a su vez sean sometidas a las potestades de vigilancia y disciplina de los Colegios Profesionales”. Esta doctrina es plenamente coheren-te para los casos de actividades de los médicos fun-cionarios o estatutarios que no tengan como destina-tario inmediato a la administración pública. Cuando los médicos al servicio de la administración pública realicen actos médicos en sentido estricto, se pone en marcha la garantía ciudadana de la que tratamos anteriormente y se enerva el relevante interés público que habita en los colegios de médicos en cuya virtud es la institución corporativa quien garantiza la buena praxis de los médicos funcionarios o estatutarios que atienden pacientes, que realizan actividad asistencial.

Por todo ello, como en su día entendió el propio Tribunal Constitucional en la ya citada sentencia de 1 octubre de 1998, el requisito de la colegiación obli-gatoria puede ceder “cuando quienes ejerzan la profesión colegiada lo hagan únicamente como fun-cionarios o en el ámbito exclusivo de la Administra-ción pública (…) con lo que en estos casos viene a

568





privarse de la razón de ser de la pertenencia a una organización colegial justificada en los demás ca-sos”. El Tribunal Constitucional ampara esta excep-ción a casos en que el profesional realiza su tarea únicamente como funcionario o en el ámbito exclu-sivo de la función pública. Expresiones que no pue-den entenderse más como lo que son: situaciones en las que los médicos realicen funciones puramente administrativas o institucionales en el ámbito públi-co, gestión o dirección pública por ejemplo, y que tengan como destinatario inmediato a la administra-ción pública.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de noviembre de 2005 glosa jurídicamente el alcance que debe tener el artículo 3 de la Ley de Colegios Profesionales de Galicia. En concreto, según la doctrina sentada en esta senten-cia, la dispensa de la obligatoriedad en estos su-puestos requiere que el destinatario inmediato de su actividad profesional sea la administración. A partir de la doctrina constitucional que permite en deter-minados supuestos excepcionar la regla general de la colegiación obligatoria de los médicos cuando el destinatario inmediato de las actividades de los mé-dicos al servicio de la administración pública reali-cen funciones puramente administrativas o por cuenta exclusiva de la administración a que perte-nezcan, la conclusión es clara e inequívoca. A saber. “se permite que una Ley autonómica, en este caso la gallega, excepcione la colegiación obligatoria de los profesionales titulados vinculados con la Adminis-tración pública mediante relación de servicios de carácter administrativo o laboral cuando se trate del ejercicio de funciones puramente administrativas o para la realización de actividades propias de la co-rrespondiente profesión por cuenta de la Adminis-

569





tración a que pertenezcan, cuando el destinatario inmediato de las mismas sea esa Administración”. Por todo ello, como la actividad de la recurrente se enmarca en el ámbito educativo universitario, con una proyección de dicha actividad que tan solo a la propia administración afecta por ser una plaza vin-culada al SERGAS, entonces, al no realizarse actos estrictamente propias de la condición médica, esto es, atención de enfermos o pacientes, situación en la que si existen destinatarios inmediatos distintos de la administración, es que procede la aplicación de la excepción del artículo 3 de la Ley de Colegios Profe-sionales de Galicia.

Por todo ello, una eventual decisión administrati-va dispensando “in genere” a todos los médicos del sistema sanitario público gallego (SERGAS) de la obligatoriedad de la colegiación, sin distinguir, como manda el artículo 3 de la Ley de Colegios Profesiona-les de Galicia, los supuestos de realización de activi-dades puramente administrativas o institucionales en los que el destinatario inmediato de tales sea la propia administración, es una resolución ilegal que puede considerarse nula, por haberse dictado, como veremos a continuación, por órgano administrativo manifiestamente incompetente, cuando menos, anu-lable por vulneración de la Ley estatal de 1974, ar-tículo 3.2; de la Ley gallega de 2001, artículo 3; así como del artículo 35.1 de los Estatutos de la Orga-nización Médica Colegial, artículo 35.1. Además, tal resolución desconoce la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, amén de lesionar los principios de coherencia, racionalidad, confianza legítima y seguridad jurídica, todos ellos de relevan-cia constitucional o legal como es bien conocido.

570





Que la interpretación correcta es la indicada no sólo se deduce de la interpretación que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3º del Código Civil, debe realizarse al aplicar la ley gallega; también de la apli-cación de las siguientes normas –tanto de rango legal como reglamentario- del ordenamiento Jurídico:

a) El actualmente vigente Reglamento del Registro

Civil, aprobado por Decreto de 14 noviembre 1958, que exige para la inscripción de nacimientos parte suscrito por médico colegiado:

Artículo 167. En el parte de nacimiento, además del nombre, apellidos, carácter y número de colegiación de quien lo suscribe, constará con la precisión que la inscripción requiere la fecha, hora y lugar del alumbramiento, sexo del nacido y menciones de identidad de la madre, indicando si es conocida de ciencia propia o acreditada, y en este su-puesto, documentos oficiales examinados o menciones de identidad de persona que afirme los datos, la cual, con la madre, firmará el par-te, salvo si ésta no puede o se opone, circuns-tancia que también se hará constar. El parte o declaración de los profesionales y personal de establecimientos sanitarios que tengan obligación de guardar secreto no se refe-rirá a la madre contra su voluntad. Igualmente para el parte de defunción: Artículo 274. El facultativo que haya asistido al difunto en su última enfermedad o cualquier otro que reconoz-ca el cadáver enviará inmediatamente al Regis-

571





tro parte de defunción en el que, además del nombre, apellidos, carácter y número de cole-giación del que lo suscribe, constará que existen señales inequívocas de muerte, su causa y, con la precisión que la inscripción requiere, fecha, hora y lugar del fallecimiento y menciones de identidad del difunto, indicando si es conocido de ciencia propia o acreditada y, en este su-puesto, documentos oficiales examinados o menciones de identidad de persona que afirme los datos, la cual también firmará el parte.

b) La Ley 3/2007, de 15 marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas exige informe de médico colegiado, por lo que un hipotético informe de médico del SERGAS no colegiado no cumpliría los requisitos legales:

Artículo 4. Requisitos para acordar la rectifica-ción 1. La rectificación registral de la mención del sexo se acordará una vez que la persona solici-tante acredite: a) Que le ha sido diagnosticada disforia de géne-ro. La acreditación del cumplimiento de este requisi-to se realizará mediante informe de médico o psicólogo clínico ,colegiados en España o cuyos títulos hayan sido reconocidos u homologados en España, y que deberá hacer referencia: 1. A la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente ins-crito y la identidad de género sentida por el soli-citante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia.

572





2. A la ausencia de trastornos de personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia reseñada en el punto anterior. b) Que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus característi-cas físicas a las correspondientes al sexo recla-mado. La acreditación del cumplimiento de este requisito se efectuará mediante informe del médico colegiado bajo cuya dirección se haya realizado el tratamiento o, en su defecto, me-diante informe de un médico forense especiali-zado. 2. No será necesario para la concesión de la rec-tificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual. Los tratamientos médicos a los que se refiere la letra b) del apar-tado anterior no serán un requisito necesario pa-ra la concesión de la rectificación registral cuan-do concurran razones de salud o edad que impo-sibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia.” c) Incluso en el derecho autonómico comparado, y

a título de ejemplo, el Decreto 31/1994, de 25 febre-ro, sobre Ingreso y Traslado en Centros Residencia-les Propios, Gestionados y Concertados de la Admi-nistración Regional para Personas Mayores en la Comunidad Autónoma de Murcia también exige, lógicamente, “certificación médica, expedida por médico colegiado”.

573





V. CONCLUSIONES

Las reflexiones planteadas apretadamente en es-

tas líneas permiten algunas conclusiones. Primera, el principio de la colegiación obligatoria de los médi-cos es legal, constitucional y se proyecta sobre todos los profesionales en virtud del principio de unidad de la profesión médica, trabajen en el sector privado o en el sector público, debido a las razones de inte-rés general que se refieren fundamentalmente a ase-gurar la garantía de los ciudadanos a una presta-ción sanitaria de calidad y con sujeción a elevados patrones deontológicos que hoy por hoy sólo los co-legios profesionales de médicos están en condiciones de preservar con autonomía.

En segundo lugar, el legislador está habilitado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a dispensar de tal principio al personal al servicio de la administración pública en atención también al grado de interés público que concurra en cada caso. El Tribunal Constitucional ha considerado que se puede dispensar “in toto” de la colegiación obligato-ria al personal médico al servicio de la administra-ción pública que realice funciones administrativas o institucionales que tengan como destinatario inme-diato a la administración, no, “a sensu contrario”, al personal médico al servicio de la administración pú-blica que realiza actos médicos, pues en este caso es evidente que el destinatario inmediato de su acti-vidad son los ciudadanos, no la propia administra-ción pública en la que están incardinados.

En tercer lugar, las excepciones al régimen gene-ral de colegiación obligatoria del personal médico al servicio de la administración pública han de ser in-terpretadas restrictivamente, pues de lo contrario,

574





vaciarían de contenido la regla general, lo que sería incongruente y contradictorio.

En cuarto término, el régimen excepcional que se presenta en la legislación autonómica en la materia, incluida la ley gallega de 2001, exige que el destina-tario inmediato de las actividades administrativas, institucionales o por cuenta de la administración en que presten sus servicios, sea la propia administra-ción, lo que implica, “a sensu contrario” que este personal precise la colegiación para atender médi-camente a los pacientes, puesto que cuando este personal realiza actos médicos su destinatario natu-ral, ordinario e inmediato son los propios enfermos o pacientes que ha de atender.

En quinto lugar, la Ley gallega de Colegios Profe-sionales de Galicia requiere de desarrollo reglamen-tario para establecer el régimen general de excepcio-nes previsto en su artículo 3, sin que sea suficiente para efectuar la dispensa una resolución adminis-trativa que en lugar de concretar el régimen de dicho precepto, lo que hace, en contravención de la propia ley es señalar un régimen tal que dispensa de la co-legiación, ni más ni menos, a todo el personal médi-co al servicio del SERGAS sin mayores precisiones.

En sexto lugar, el artículo 3 de la Ley gallega de Colegios Profesionales de 11 de septiembre de 2001 debiera ser modificado para aclarar el régimen jurí-dico de las dispensas de la colegiación obligatoria en los supuestos que afectan al personal al servicio de la administración de acuerdo con la actual doctrina del Tribunal Constitucional. Una vez aclarado el sentido de este precepto, sería conveniente dictar el pertinente reglamento de desarrollo de la ley en la que inequívocamente se concrete el alcance de la dispensa a que se refiere la ley gallega.

575




sobre el alcance y la funcionalidad del principio de...

Documents