sistema unionista

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ISSN 1138-4026, nm. 46, Madrid, septiembre/diciembre (2013), pgs. 935-971

SOBRE EL SISTEMA UNIONISTA DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS... JOS MANUEL CORTS MARTN

SOBRE EL SISTEMA UNIONISTA DE PROTECCINDE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA RUPTURA DESU PRESUNCIN DE EQUIVALENCIA CON EL CEDH

JOS MANUEL CORTS MARTN *

I. INTRODUCCIN: LA AFIRMACIN DE LA PRESUNCIN DE EQUIVALENCIA ENLA JURISPRUDENCIA DEL TEDH.

II. SU INVERSIN: DE ULLENS DE SCHOOTEN / BLGICA A MICHAUD / FRANCIA.

III. SU ESENCIA: LA EXISTENCIA DE UN MECANISMO DE PROTECCIN.

IV. SOBRE LAS POSIBLES INCOHERENCIAS E INCERTIDUMBRES DE LA PRESUN-CIN.

V. SOBRE SU CONTINUIDAD UNA VEZ VIGENTE LA ADHESIN DE LA UE AL CEDH.

VI. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIN: LA AFIRMACIN DE LA PRESUNCINDE EQUIVALENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH

Cuando un Estado miembro de una organizacin internacional carece dediscrecionalidad en la ejecucin de sus obligaciones comunitarias, el TEDHha venido estableciendo siguiendo el mtodo Solange una presunciniuris tantum de compatibilidad del Derecho de esa organizacin con los de-

* Profesor Titular de Derecho Internacional Pblico, Universidad Pablo de Olavide,de Sevilla. Profesor Jean Monnet de Derecho e Instituciones de la Unin Europea. Pro-fesor Visitante en el TMC Asser Instituut La Haya (Pases Bajos).

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Revista de Derecho Comunitario EuropeoISSN 1138-4026, nm. 46, Madrid, septiembre/diciembre (2013), pgs. 935-971

rechos protegidos en el CEDH si la organizacin otorgaba garantas equiva-lentes. Sin embargo, ante una insuficiencia manifiesta la Alta jurisdiccinde Estrasburgo se reservaba la posibilidad de intervenir a travs de un con-trol estricto de la convencionalidad del Derecho de esa organizacin por laintermediacin de sus Estados miembros partes en el CEDH1. Fue en el asun-to Bosphorus la primera vez que el TEDH aplic esta doctrina2, aunque ya

1 Sobre esta doctrina pueden verse, entre otros: BENOT-ROHMER, F., Bienvenue auxenfants de Bosphorus: la Cour europenne des droits de lhomme et les organisationsinternationales, RTDH, 2010, pp. 18 y ss.; CALLEWAERT, J., The European Conventionon Human Rights and European Union Law: A Long Way to Harmony, EuropeanHuman Rights Law Review, 2009, n6, pp. 768 y ss.; CONSTANTINESCO, V., Cestcomme si ctait fait? (Observations propos de larrt de la Cour europenne des droitsde lhomme (grande chambre), Bosphorus airlines, du 30 juin 2005, CDE, vol. 42-2006,n 3-4, pp. 363-378; JACQU, J. -P., Larrt Bosphorus, une jurisprudence Solange II dela Cour EDH, RTDH, 2005, pp. 756 y ss.; GAJA, G., The Review by the EuropeanCourt of Human Rights of Member States Acts Implementing European Union Law:Solange Yet Again?, en DUPUY, P-M. / FASSBENDER, B. / SHAW, M. N. /SOMMERMANN, K-P. (eds.), Common Values in International Law: Essays in Honour ofChristian Tomuschat, Engel Verlag, Kehl, 2006, pp. 517-527.

2 TEDH (GS), Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret AS / Irlanda, Sentencia de30 de junio de 2005, Recueil des arrts et dcisions 2005-VI, apdos. 155-156. Sobre estefallo pueden verse, entre otros, ECKES, C., Does the European Court of Human RightsProvide Protection from the European Community?: The Case of Bosphorus Airways,European Public Law, vol. 13-2007, n 1, pp. 47-67; HOFMEISTER, F. / BODANSKY, D.,Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi v. Ireland ECHR review ofnational measure enforcing EC regulation implementing UN Security Council decision ,AJIL, vol. 100(2006), n 2, pp. 442-449. Aunque tanto en el fallo del Tribunal Constitu-cional alemn en el asunto Solange como en el dictado por el TEDH en el asuntoBosphorus se establecen presunciones de conformidad, una diferencia no menor entreambos es que en el ltimo, la presuncin puede romperse sobre una base casustica, vid.en el mismo sentido TEDH [GS], Waite & Kennedy / Alemania, Decisin sobre laadmisibilidad de 18 de febrero de 1999, 63. Sin embargo, en el asunto Solange paraque esta presuncin pueda romperse el Tribunal Constitucional debe alcanzar la convic-cin de la existencia de un defecto estructural en la proteccin de los Derechos funda-mentales a escala de la Unin. Con mayor claridad an, puede verse el fallo del TribunalConstitucional en el asunto Honeywell Bremsbelag GMBH, Sentencia de 26 de agosto de2010, 2 BvR 2661/06; en el que esta Alta jurisdiccin clarifica su propia doctrina sobreel mbito del control de los actos ultra vires de la Unin en el sentido de la doctrinaSolange, sealando que debe tratarse de una actuacin de las instituciones de la Unin losuficientemente seria como para cuestionar la transferencia de competencias del Estadoalemn a esta organizacin internacional; y establece como novedad la obligacin de re-ferir una cuestin prejudicial al TJUE antes de realizar una declaracin de estas caracte-rsticas. Sobre este importante fallo, pueden verse, entre otros: CORTI VARELA, J. [et al.],




gozaba de algn precedente ante la antigua Comisin Europea de DerechosHumanos3. E incluso podra pensarse que se encontraba implcita de una uotra forma en el principio de subsidiariedad del sistema paneuropeo de garan-tas4.

El propsito de semejante presuncin es evitar que un Estado parte se veaconfrontado a un dilema frente a obligaciones jurdicas procedentes de diver-sas fuentes. Asimismo, tiende a determinar los casos en los que el Tribunalde Estrasburgo en nombre de la cooperacin internacional puede reducir laintensidad de su control, atenuacin que slo puede llevarse a cabo en lamedida en que los derechos y garantas del CEDH se beneficien de un con-trol comparable al desarrollado por el TEDH5. Sin embargo, esta equiva-lencia o lbel de legitimidad en materia de proteccin de Derechos fundamen-tales otorgado por el TEDH al sistema unionista no es ni mucho menosabsoluto. En efecto, esta presuncin slo se aplica en los supuestos en quelos Estados miembros se limitan a cumplir sin discrecionalidad sus obligacio-nes comunitarias, situacin que no se da, por ejemplo, cuando los tribunalesinternos se limitan exclusivamente a aplicar una Sentencia prejudicial6. Ensegundo lugar, se refera exclusivamente al antiguo Primer pilar comunitario

El control ultra vires del Tribunal Constitucional Alemn: Comentario de la decisinde 06.07.2010 (2 BVR 2661/06, Honeywell), RDCE, vol. 15 (2011), n 40, pp. 827-852;PAYANDEH, M., Constitutional review of EU law after Honeywell: Contextualizing therelationship between the German Constitutional Court and the EU Court of Justice,CMLRev., vol, 48 (2011), n 1, pp. 938; PLIAKOS, A., Le contrle ultra vires et laCour constitutionnelle allemande: le retour au dialogue loyal , RMCUE, 2012, n 554,pp. 21-28; WIESBROCK, A., The implications of Mangold for domestic legal systems:the Honeywell case, Maastricht journal of European and Comparative Law, vol. 18(2011), n 1-2, pp. 201 y ss.

3 Entre otros asuntos, Com. Eur. DH, M. & Co. / Alemania, n 13258/87, Decisinde 9 de febrero de 1990, DR 67, p. 138.

4 En este sentido, el antiguo Presidente del TEDH, Jean Paul COSTA: On the Legiti-macy of the European Court of Human Rights Judgments, European ConstitutionalLaw Review, vol. 7(2011), n 2, pp. 173-182 (180). Sobre el principio de subsidiariedaddel Convenio, puede verse, entre otros, PASTOR RIDRUEJO, J. A.: Le principe desubsidiarit dans la Convention europeenne des droits de lhomme, en BRHMER, J.(coord.): Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte: Festschrift fur Georg Resszum 70. Geburtstag am 21. Januar 2005, Heymann, Koln, 2005, pp. 1077-1083.

5 TEDH, Michaud/Francia, n 12323/11, Decisin sobre la admisibilidad de 6 dediciembre de 2012, 104; POVSE/Austria, n. 3890/11, Decisin sobre la admisibilidad de18 June 2013, 76.

6 TEDH, Bosphorus, 157.

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en sentido estricto y aunque hoy los pilares han desaparecido, no por ellopensamos que la presuncin se aplique a todo el Derecho de la Unin, sinoque depender de los mbitos, del grado de discrecionalidad de la que gocenlas autoridades nacionales y, especialmente, de la posibilidad de que el TJUEpueda intervenir para proteger los Derechos fundamentales. Cuanta ms dis-crecionalidad deje este ltimo en manos de los rganos jurisdiccionales na-cionales, menos espacio habr para aplicar la presuncin7. Y finalmente siem-pre ha constituido una presuncin iuris tantum que puede invertirse si en undeterminado asunto se demuestra una deficiencia manifiesta de esta protec-cin8, como as ha ocurrido recientemente9.

A pesar de sus limitaciones, lo cierto es que esta doctrina ha permitido irsalvando la mayora de las incoherencias e incertidumbres del sistema unionistade proteccin de los Derechos fundamentales. Sin embargo, dos acontecimien-tos recientes vienen a cuestionar su continuidad. En primer lugar, el fallo delTEDH en el asunto Michaud / Francia en el que la jurisdiccin de Estrasburgodetecta una insuficiencia manifiesta del sistema unionista de proteccin y,consiguientemente, rechaza su aplicacin; desarrollo al que dedicaremos la pri-mera parte de este trabajo. Y en segundo lugar, la adhesin de la Unin alCEDH, que aunque contina siendo un arduo camino no exento de obstculose incertidumbres, el consenso alcanzado el pasado 5 de abril de 2013 entre loscuarenta y siete Estados partes del Consejo de Europa y la Unin sobre el pro-yecto de acuerdo constituye, sin lugar a dudas, un avance fundamental. Muchose ha especulado sobre la continuidad de esta presuncin una vez vigente estaadhesin dado que en opinin de algunos conduce a una diferencia de tratodifcil de justificar entre el orden jurdico de la Unin y los ordenamientos delos Estados partes del CEDH, ajenos a la UE. Y a esta cuestin dedicaremosla segunda parte de este trabajo.

II. SU INVERSIN: DE ULLENS DE SCHOOTEN / BLGICAA MICHAUD / FRANCIA

Como se recordar, el primer fallo en el que el TEDH declar la respon-sabilidad de un Estado miembro de la Unin debido a que no haba velado

7 Ibid., 72.8 Ibid., 155156.9 TEDH Michaud/Francia, n 12323/11, Decisin sobre la admisibilidad de 6 de di-

ciembre de 2012.




para que en el marco comunitario se estableciera una proteccin equivalentede los Derechos fundamentales fue en el asunto Matthews / Reino Unido fa-llado en 199910. El TEDH estim que el Derecho comunitario no ofreca nin-guna va de recurso contra los instrumentos sobre los que se fundaba la res-triccin alegada por la demandante y que, como consecuencia de ello, noexista una proteccin equivalente a la prevista en el CEDH11. Un razona-miento similar sigui el TEDH en el asunto Bosphorus, aunque dio un carc-ter ms general al criterio de la equivalencia. Como despus expondremoscon ms detalle, un elemento fundamental de esta doctrina es la existencia deun mecanismo de control del respecto de los derechos fundamentales de ca-rcter equivalente. En la Unin, este mecanismo es desde la perspectiva delparticular de naturaleza compleja, integrado por recursos directos ante elTJUE y por la cuestin prejudicial. La reducida legitimacin de los particu-lares para controlar de forma directa ante el TJUE la legalidad de los actosde alcance general debe poder compensarse con la posibilidad de articular unrecurso a nivel nacional dando la oportunidad al juez interno a plantear unacuestin prejudicial. Del buen funcionamiento de este equilibrio depende engran medida la equivalencia del mecanismo de proteccin unionista. Y de ahque el sistema de remisin prejudicial deba funcionar correctamente, lo cualno siempre ocurre debido a una interpretacin abusiva de la teora del acto

10 STEDH (GS) de 18 de febrero de 1999, Matthews / Reino Unido, demanda n24833/94. Sobre este fallo del TEDH puede verse, DE SCHUTTER, O. / LHOEST, O., LaCour europenne des droits de lhomme juge du droit communautaire: Gibraltar, lUnioneuropenne, et la convention europenne des droits de lhomme, CDE, 2000, pp. 141 yss. (208); SNCHEZ RODRGUEZ, L. I., Sobre el Derecho Internacional de los DerechosHumanos y Comunitario Europeo (a propsito del asunto Matthews c. Reino Unido),RDCE, n 3, n 5, 1999, pp. 95-108.

11 Estimando conculcado el Protocolo adicional n 1, que obliga a los Estados Partes areconocer los derechos consagrados por su artculo 3, ya se trate de elecciones puramente in-ternas o de elecciones europeas, STEDH Matthews / Reino Unido, 35. Un razonamientosimilar puede observarse en el asunto Waite & Kennedy, en el que el TEDH examin si elderecho de acceso a la jurisdiccin haba resultado indebidamente menoscabado por un Esta-do miembro de la Agencia Espacial Europea a la que concedi inmunidad en el marco de unaserie de procedimientos judiciales en materia laboral. El Tribunal seal: (...) cuando losEstados crean organizaciones internacionales para cooperar en determinadas esferas de activi-dad o para reforzar su cooperacin, y cuando atribuyen a esas organizaciones ciertas compe-tencias y les otorgan inmunidades, la proteccin de los Derechos fundamentales puede resul-tar afectada. Ahora bien, sera incompatible con el fin y el objeto del Convenio que los Estadoscontratantes quedaran as exonerados de toda responsabilidad en relacin con el Convenio enla esfera de actividad objeto de esa atribucin, STEDH de 18 de febrero de 1999.

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claro por parte de las jurisdicciones internas de ltima instancia12, dandocomo resultado la ausencia de planteamiento de esta cuestin al TJUE.

En diversos asuntos, el TEDH ha tenido ya oportunidad de analizar laconvencionalidad de la negativa de los tribunales internos de ltima instanciaa plantear cuestiones prejudiciales. Y de forma general ha afirmado que elConvenio no garantiza que un asunto sea renviado a titulo prejudicial a otrainstancia, sea nacional o internacional, dado que la tutela judicial efectiva, dela que el derecho de acceso a un tribunal constituye un aspecto particular, noes absoluta sino que se presta a limitaciones implcitamente admitidas, en par-ticular, sobre las condiciones de admisibilidad del recurso, cuestin que debeser reglamentada por el Estado, el cual goza a estos efectos de un cierto mar-gen de apreciacin13. Por consiguiente, el derecho de acceso a un tribunal vacuestin prejudicial no es absoluto desde la perspectiva del CEDH, ni siquieracuando la legislacin nacional reserva un mbito jurdico a la exclusiva apre-ciacin de un tribunal y prev para las dems jurisdicciones la obligacin desometerle, sin reserva alguna, todas las cuestiones que se planteen14.

Sin embargo, el TEDH nunca ha excluido que el rechazo arbitrario deljuez interno a plantear esta cuestin, ya sea ante jurisdicciones internas15 oante la jurisdiccin de la Unin16, pueda en ciertas circunstancias afectar a laequidad del procedimiento (artculo 6 CEDH), incluso si no se trata de unjuez de ltima instancia17. Y esta arbitrariedad se dara cuando las normasaplicables no prevn excepcin a la obligacin de remisin, cuando el recha-

12 STJCE de 6 de octubre de 1982, CILFIT y Lanificio di Gavardo SpA / Ministeriode Sanidad, 283/81, Rec. p. 3415.

13 Vid., entre otros, TEDH, Brualla Gmez de la Torre / Espaa, Decisin de 19 dediciembre de 1997, Recueil 1997-VIII, p. 2955, 33.

14 TEDH, Come y otros c. Blgica, n 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 y33210/96, Decisin de 22 de junio de 2000, 114, CEDH 2000-VII. Este asunto se refe-ra al rechazo de la Corte de Casacin belga a someter una cuestin prejudicial a la Cor-te de Arbitraje. Ms all de este contexto, lo cierto es que el TEDH aplica las mismasconsideraciones a cualquier reenvo prejudicial.

15 TEDH, Wynen/Blgica, no 32576/96, 41-43, CEDH 2002-VIII; Ernst y otros/Blgica, 33400/96, Decisin de 15 de julio de 2003, 74.

16 Vid., por ejemplo, Sociedad Divagsa/Espaa, no 20631/92, Decisin de la Com.Eur. DH de 12 de mayo de 1993, Dcisions et rapports 74, Desmots/Francia, no 41358/98, Decisin de 23 de marzo de 1999, Dotta/Italia, n 38399/97, Decisin de 7 de sep-tiembre de 1999; Moosbrugger/Austria, no 44861/98, Decisin de 25 de enero de 2000,John/Alemania, no 15073/03, Decisin de 13 de febrero de 2007.

17 Vid., en particular, TEDH, Predil Anstalt S.A. / Italia, no 31993/96, Decisin de 8 dejunio de 1999; TEDH, Herma/Alemania, no 54193/07, Decisin de 8 de diciembre de 2009.




zo se basa en razones distintas a las que prevn sus normas; o, finalmente,cuando el rechazo no se motiva debidamente. Este ltimo motivo ha sidoaadido recientemente por el TEDH en los asuntos Ullens de Schooten yRezabek / Blgica18, aunque ya exista en la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional alemn19 y alguna vaga referencia se encontraba en la jurispruden-cia de Estrasburgo20, aunque nunca hasta ahora haba sido exigido de formatan categrica como un requisito dimanante del artculo 6 CEDH.

En el asunto Ullens de Schooten el TEDH abord la negativa de la Corte deCasacin y del Consejo de Estado belgas a plantear una cuestin prejudicial alTJUE. Los demandantes eran administradores de un laboratorio de biologa cl-nica cuyas prestaciones eran rembolsables por el Instituto Nacional del Segurode Enfermedad por Invalidez. Este laboratorio fue investigado y sus administra-dores perseguidos penalmente por infringir una norma interna que reservaba elejercicio de este servicio a los titulares de ciertos diplomas, constituyndose va-rias mutualidades en partes civiles como afectadas por el fraude. El Tribunal dePrimera Instancia de Bruselas los conden en 1996 a penas de prisin y al pagode indemnizaciones a las mutualidades. Tres aos ms tarde los procesados en-viaron una queja a la Comisin Europea alegando que esta norma infringa la libreprestacin de servicios, queja que fue compartida por el ejecutivo comunitario,que procedi a enviar un Dictamen motivado a Blgica en 2002. Para evitar elrecurso por incumplimiento ante el TJUE, este Estado miembro procedi a mo-

18 TEDH, Ullens de Schooten and Rezabek / Blgica, n 3989/07 y 38353/07, Decisinde 20 de septiembre de 2011. Sobre este asunto pueden verse, entre otros: DONNAY, L.,Lobligation incombant au juge de poser une question prjudicielle la Cour de justice,lment vaporeux du procs quitable (obs/s. Cour eur. dr. h., Ullens de Schooten et Rezabekc. Belgique, 20 septembre 2011), RTDH, 2013/96, pp. 887 y ss.; MILANO, L., Incomp-tence de la Cour pour apprcier un refus de renvoi prjudiciel: CEDH, 20 sept. 2011, n 3989/07 et 38353/07, Ullens de Schooten et Rezabek c. Belgique, La Semaine juridique: ditiongnrale (JCP), vol. 85 (2011), n 40, pp. 1758 y ss.; SCHMAUCH, M., The Preliminary RulingProcedure and the Right to a Fair Trial: Strasbourg Demands Reasoned Decisions fromNational Courts when they Refuse to Refer a case to the ECJ (Ullens de Schooten and Rezabekv. Belgium, ECtHR, judgment of 20 September 2011, applications 3989/07 and 38353/07),European Law Reporter, 2011, n 12, pp. 362-367.

19 Vid., entre otros, BROBERG, M. / FENGER, N., Preliminary references to the Euro-pean Court of Justice, Oxford University Press, Oxford, 2010.

20 TEDH, Canela Santiago / Espaa, n 60350/00, Decisin sobre la admisibilidad de4 de octubre de 2001: En lespce, la Cour observe que le Tribunal suprme, (...) aestim de manire raisonne que les questions prjudicielles souleves par le requrantne portaient pas directement sur linterprtation du rglement communautaire 3904/92,mais relevaient de son champ de comptence.

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dificar su legislacin en 2005 suprimiendo la exigencia de diploma para la ex-plotacin de estos laboratorios. Pese a ello, la Corte de Casacin belga confirmen 2006 las penas de prisin y aunque se trataba del rgano jurisdiccional deltima instancia, rechaz plantear una cuestin prejudicial al TJUE basndose enuna dudosa aplicacin de la teora del acto claro. En efecto, la Corte de Casa-cin consider que segn el TJUE el principio de cosa juzgada deba prevalecersobre la primaca del Derecho de la Unin, de lo que dedujo que un fallo firmede un tribunal interno no tena por qu ser revisado21. Algo similar hizo el Con-sejo de Estado en 2007 en el marco de un asunto paralelo introducido por el Sr.Ullens de Schooten contra la suspensin de su laboratorio. Abusando nuevamentede la teora del acto claro, este rgano jurisdiccional consider que este labora-torio no constitua una empresa encargada de la gestin de un servicio de inte-rs econmico general, en el sentido del artculo 106 TFUE; y desde la perspec-tiva de la libre circulacin de personas, manifest que la situacin controvertidaconstitua una situacin puramente interna que no posea ningn vnculo con elMercado nico. Finalmente, estos ciudadanos demandaron a Blgica ante elTEDH por infraccin del artculo 6 1 CEDH.

Sobre la violacin del derecho a un proceso equitativo, el TEDH recordque el CEDH no garantizaba que un asunto fuera renviado a ttulo prejudicialante otra jurisdiccin nacional o internacional. Sin embargo, y sta es lamayor aportacin de este fallo, el TEDH estim que el artculo 61 CEDHobligaba a las jurisdicciones internas a motivar su decisin de no plantear unacuestin prejudicial, mxime cuando el derecho aplicable no admita este re-chazo ms que de forma excepcional22. El Alto Tribunal de Estrasburgo esti-m de manera singular que en ambos asuntos el rechazo a plantear la cues-tin prejudicial haba sido motivado, lo que le llev a rechazar la violacindel artculo 61 CEDH23.

Dos aspectos hay que lamentar de este fallo. En primer lugar que por extem-porneo el TEDH no se pronunciara sobre la alegacin de los demandantes re-lativa a la infraccin del principio de contradiccin en el procedimiento princi-pal, al haber obviado el Consejo de Estado belga invitar a las partes a debatir elalcance de la jurisprudencia comunitaria en la que bas su decisin de no plan-

21 En los asuntos Eco Swiss China (C-126/97), de 1 de junio de 1999, y RosemarieKapferer (C-234/04), de 16 de marzo de 2006, el entonces TJCE concluy en el marcode un contexto particular que el principio de cosa juzgada se impona sobre el principiode primaca del Derecho de la Unin.

22 TEDH, Ullens de Schooten y Rezabek/Blgica, 60.23 Ibid., 63.




teamiento de la cuestin prejudicial por ausencia de duda interpretativa. En se-gundo lugar, el control de baja intensidad que el TEDH est dispuesto a desa-rrollar sobre esta cuestin, limitando su examen a un mero escrutinio adminis-trativo de la existencia de motivacin por parte del juez interno, aunque sinanalizar los eventuales errores que puedan cometer en la interpretacin o aplica-cin del derecho pertinente24. En efecto, a pesar de los desarrollados argumentosde los demandantes sobre la errnea interpretacin de la jurisprudencia comuni-taria por parte de la Corte de Casacin y del Consejo de Estado belgas25, el TEDHse limit a sealar que se trataba de un domaine qui chappe la comptencede la Cour26. Si bien es cierto que tanto su falta de competencia para analizarel derecho interno, como el carcter altamente tcnico de la jurisprudencia delTJUE pueden disuadir al TEDH de analizar la correccin de las razones alega-das por las jurisdicciones internas, al menos, una indagacin de carcter genri-ca sera necesaria. De haberla llevado a cabo, quizs el Tribunal de Estrasburgohabra cado en lo ilgico de mantener una pena de prisin pese a la modifica-cin legislativa desarrollada en Blgica, conculcando aparentemente un principioelemental como es el de la retroactividad favorable al reo, que el mismo CEDHprotege en su artculo 7(1). Desde una perspectiva ms general, nos preguntamossi este control sucinto y lacnico por parte del Alto Tribunal de Estrasburgo, li-mitado a un mero examen burocrtico de la motivacin del juez a quo, es sufi-ciente para salvaguardar el sustrato material del derecho a una tutela judicial efec-tiva, en particular, cuando hay una errnea aplicacin de la doctrina Cilfit. Y elloporque la mera referencia por parte de un rgano jurisdiccional nacional de lti-ma instancia a estas excepciones de la doctrina del acto claro y su escueta moti-vacin seran suficientes para que su decisin escape a la arbitrariedad27 y,consiguientemente, el Estado parte quede exonerado de responsabilidad en elmarco del CEDH. Sin embargo, detengmonos por un momento en los hechosdel asunto Ullens de Schooten y nos daremos cuenta de que una errnea aplica-cin de la teora del acto claro logra pasar el filtro del respeto de la tutela judi-cial efectiva por parte del garante ltimo de los Derechos fundamentales en Eu-ropa. En efecto, la Corte de Casacin hizo caso omiso de la modificacinlegislativa y, en consecuencia, del principio de retroactividad favorable al reo; y

24 Ibid., 6125 Ibid., 47-48 y 50-51.26 Ibid., 66.27 VALUTYT, R., State Liability for the Infringement of the Obligation to Refer for

a Preliminary Ruling under the European Convention on Human Rights, Jurispruden-cija, vol. 19(2012), n. 1, pp. 7-21.

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se empe de forma torticera en aplicar los fallos del TJUE sobre el principiode cosa juzgada de los asuntos Eco Swiss China28 y Rosemarie Kapferer29, quese refieren a la firmeza de resoluciones administrativas, no penales. Sin embar-go, omite referirse a fallos que expresamente se refieren a la retroactividad de laley penal ms favorable, como los recados en los asuntos Bordessa30 o Skanaviy Chryssanthakopoulos31. E incluso tratndose de resoluciones administrativas,olvida abordar el fallo que probablemente sea el ms importante en esta mate-ria: el recado en el asunto Khne & Heitz, que obliga a un rgano administrati-vo a revisar una resolucin firme en virtud del principio de cooperacin leal paratomar en consideracin la interpretacin de la disposicin pertinente del Dere-cho de la Unin efectuada entre tanto por el TJUE cuando se renan estas con-diciones: Que segn el derecho nacional disponga de esa facultad; que la reso-lucin controvertida haya adquirido firmeza a raz de un fallo de un rganojurisdiccional de ltima instancia; que dicho fallo se haya basado en una err-nea interpretacin del Derecho de la Unin a la vista de la jurisprudencia poste-rior del TJUE; que se haya adoptado sin plantear una cuestin prejudicial; y, fi-nalmente, que el interesado inste la revisin inmediatamente despus de tenerconocimiento de dicha jurisprudencia32.

Si bien es cierto que tal vez no exista un pronunciamiento explcito delTJUE sobre la cuestin controvertida en el asunto Ullens de Schooten, el Dic-tamen motivado de la Comisin ya deba haber alertado del carcter no pacfi-co de la norma nacional con el Derecho de la Unin. Actuando de esta forma,no nos cabe ninguna duda de que la Corte de Casacin obvi su obligacin degarantizar la plena eficacia del Derecho de la Unin, dejando inaplicada en casode necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposicin nacional contraria,

28 STJUE de 1 de junio de 1999, Eco Swiss China, C-126/97, Rec. p. I-3055.29 STJUE de16 de marzo de 1006, Rosemarie Kapfere, C-234/04, Rec. p. I-2585.30 STJCE de 23 de febrero de 1995, Bordessa, C-358 y 416/93, Rec. p. I-361.31 STJCE de 29 de febrero de 1996, Skanavi y Chryssanthakopoulos, C-193/94, Rec.

p. I-1943, apdo. 17: Resulta de este modo que el Juez nacional podra aplicar el prin-cipio, conocido en su Derecho nacional, de la retroactividad de la Ley penal ms favo-rable y, por consiguiente, prescindir del Derecho nacional en la medida en que ste fue-ra opuesto a las disposiciones del Tratado.

32 STJCE de 13 de enero de 2004, Khne & Heitz, C-453/00, Rec. p. I-837, apdo. 28.Esta doctrina sobre el equilibrio de la seguridad jurdica materializada en el principio decosa juzgada, la autonoma procesal de los Estados miembros y la efectividad del Dere-cho de la Unin ha sido confirmada recientemente en la STJUE de 4 de octubre de 2012,Byankov, C-249/11 (an no publicada en la Rec.), donde incluso si el interesado no pro-cedi a recurrir la resolucin el TJUE impone la revisin administrativa cuando aquellaes manifiestamente contraria al Derecho de la Unin.




en particular de carcter procesal, sin esperar a su derogacin previa33. Y nomenos deplorable fue la actuacin del Consejo de Estado belga al rechazar tam-bin plantear esta cuestin, amparndose en que se trataba de una situacinpuramente interna; cuando en realidad pocas doctrinas del TJUE son tan inciertascomo sta ltima debido a su carcter potencialmente comunitario.

Este tenue control del derecho a un proceso equitativo en caso de ausen-cia de cuestin prejudicial y la autolimitacin del garante ltimo de los De-rechos fundamentales en Europa al mero examen administrativo del razona-miento del juez a quo ha sido recientemente confirmado por el TEDH en elasunto Fundacin Madres de Srebrenica y otros34. Las demandantes habanpedido al Tribunal Supremo holands que interrogara al TJUE sobre la in-terrelacin entre la inmunidad jurisdiccional de NNUU y el principio de tu-tela judicial efectiva. El Tribunal Supremo holands se limit a afirmar queel planteamiento de esta cuestin era innecesario por carecer de fundamentopara casar el fallo de la Corte de Apelacin holandesa. Este escueto razo-namiento es de forma extraa encontrado suficiente por el TEDH, que ad-miti el carcter redundante del planteamiento de la cuestin una vez que eljuez a quo haba decidido admitir el carcter absoluto de la inmunidad deNNUU35. Sin embargo, consciente quizs de la escueta argumentacin dadapor el juez a quo, el TEDH aade su doctrina del artculo 6 1 CEDH,segn la cual, aunque esta disposicin obliga a los tribunales a motivar susdecisiones, no exige una respuesta detallada a cada alegacin, ni el TEDHdebe investigar si los argumentos han sido adecuadamente tratados36. Esteltimo fallo no hace sino confirmar el reducido control del derecho a unproceso equitativo que el TEDH est dispuesto a desarrollar sobre la ausen-cia de cuestin prejudicial, una prueba ms de la deferencia explcita o im-plcita que la jurisdiccin de Estrasburgo otorga de forma general al procesode cooperacin internacional y, de forma particular, al proceso de integra-cin europea.

Poco despus, el TEDH ha reiterado esta doctrina de la obligacin de mo-tivacin de la negativa a plantear una cuestin prejudicial en el asunto Michaud

33 STJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, Rec. p. I 8889, apdo. 31.34 TEDH, Madres de Srebrenica y otros / Pases Bajos, n 65542/12, Decisin sobre

la admisibilidad de 11 de junio de 2013.35 Ibid., 173.36 Ibid., . 174. Esta ltima doctrina sobre el artculo 6 CEDH puede verse, por ejem-

plo, en los asuntos del TEDH, Kok/Pases Bajos, n 43149/98, ECHR 2000-VI; Van deHurk / Pases Bajos, de 19 de abril de 1994, Serie A, n 288, p. 20, 61.

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/Francia37, aunque esta vez rechaz aplicar la presuncin de equivalencia porcuanto el Consejo de Estado francs no motiv esta negativa. Se debata en esteasunto la confrontacin entre el deber de secreto en las relaciones entre aboga-do y cliente protegida en el artculo 8 CEDH y la obligacin de los abogadosfranceses de informar a las autoridades cuando sospechen sobre actividades deblanqueo de capitales, consecuencia de la incorporacin en Francia de una se-rie de directivas dirigidas a luchar contra el blanqueo de capitales y la finan-ciacin del terrorismo38. En virtud de estas directivas, los Estados miembrosdeben obligar a los profesionales liberales como notarios, abogados, auditores,contables o entidades de crdito a informar a las unidades de informacin fi-nanciera si sospechan que sus clientes desarrollan estas actividades, exponin-dose en caso contrario a sanciones disciplinarias. A fin de garantizar el respetode los derechos del CEDH y del TUE, las directivas exceptan de esta obliga-cin a los auditores, contables externos y asesores fiscales que defiendan o re-presenten en juicio a sus clientes en cuanto a la informacin que obtengan enel ejercicio de esta funcin. En ejecucin de la norma francesa de incorpora-cin de estas directivas, el Consejo francs de colegios de abogados adopt en2007 una reglamentacin interna que prevea estas sanciones, norma que fueobjeto de un recurso de anulacin ante el Consejo de Estado por violacin delos artculos 7 y 8 CEDH debido a su falta de precisin y previsibilidad, ascomo a la infraccin del deber de secreto que deben guardar los abogados. Enel marco de este asunto, el demandante solicit el planteamiento de una cues-tin prejudicial sobre la compatibilidad de esta declaracin de sospecha con losderechos fundamentales, la cual fue rechazada debido a que la reglamentacin

37 TEDH, Michaud/Francia, cit. Sobre este fallo pueden verse, entre otros: FRICERO,N., Lobligation de dclaration de soupon est confirm larticle 8 de la Convention:CEDH, 5e sect., 6 dc. 2012, n 12323/11, Michaud c. France, Procdures, Revue men-suelle du JurisClasseur, vol. 19(2013), n 2, pp. 15-16; GRISAY, D., Arrt Michaud: laCour europenne des droits de lhomme comme boue de sauvetage de la protection desdroits fondamentaux dans lUnion europenne?: observations, Revue de jurisprudence deLige, Mons et Bruxelles, vol. 125(2013), n 13, pp. 733-743; PICHERAL, C., Compatibi-lit avec le droit au secret professionnel des avocats de leur obligation de dclaration enmatire de lutte contre le blanchiment des capitaux: CEDH, 6 dc. 2012, n 12323/11,Michaud c. France, La Semaine juridique: dition gnrale (JCP), vol. 86(2012), n 52,pp. 2368 y ss.; SCHMAUCH, M., Case-law from Strasbourg 2011: The End of theBosphorus Presumption, European Law Reporter, 2012, n 9, pp. 252-256.

38 Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la preven-cin de la utilizacin del sistema financiero para el blanqueo de capitales, DO L 166/77,de 28 de junio de 1991, reformada en 2001 (2001/97/CE) y en 2005 (2005/60/CE).




cumpla, en opinin del juez interno, con el estndar europeo de proteccin delos Derechos fundamentales. Ante esta negativa, el demandante en el litigio prin-cipal procedi a reproducir su recurso ante el TEDH.

Despus de afirmar que la interferencia con el derecho a la confidencia-lidad en las relaciones entre abogado y cliente estaba prevista por la Ley ypersegua un fin legtimo, el Tribunal de Estrasburgo procedi a evaluar elprincipal argumento del Gobierno francs relativo a la presuncin de equiva-lencia establecida en el asunto Bosphorus. Y he aqu donde este asunto ad-quiere un notable inters puesto que consider que no haba existido una pro-teccin equivalente de los Derechos fundamentales39. Para alcanzar estaconclusin, el TEDH record los objetivos de esta presuncin40 y confirmsu plena vigencia con respecto a la Unin, mxime tras la entrada en vigordel Tratado de Lisboa, que no slo otorga a la Carta de Derechos Fundamen-tales (CDFUE) el mismo valor que los Tratados41, sino que reitera que losDerechos fundamentales, tal como son garantizados por el CEDH y resultande las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, formanparte del Derecho de la Unin en tanto que principios generales42. A conti-nuacin reiter lo afirmado en el asunto Bosphorus sobre la equivalencia glo-bal del mecanismo unionista de control del respeto de los Derechos funda-mentales43 y admiti nuevamente que aunque el acceso del particular al TJUEsea ms restringido que el acceso al TEDH, en su globalidad acuerda unaproteccin comparable a la ofrecida por el CEDH44. Tras estas estas afirma-ciones de carcter general, el TEDH procedi a evaluar si deba aplicar lapresuncin de equivalencia en este asunto, distinguindolo del asunto Bos-phorus por dos motivos45. En primer lugar, porque en este ltimo se tratabade un Reglamento comunitario, norma directamente aplicable en los Estados

39 TEDH, Michaud / Francia, 115.40 Ibid., 104.41 Proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000 (DO C 364, p. 1), modificada y

dotada de valor jurdico vinculante con ocasin de la adopcin del Tratado de Lisboa(DO 2007, C 303, p. 1).

42 TEDH Michaud / Francia, 106.43 Ibid., 117.44 En primer lugar, porque los particulares se benefician del control de las normas de

la Unin mediante los recursos ejercidos por los Estados miembros y por las institucionesde la Unin ante el TJUE. Y en segundo lugar porque tienen la posibilidad de hacer cons-tatar una infraccin al Derecho de la Unin ejercitando un recurso ante las jurisdiccionesinternas pudiendo estas jurisdicciones plantear una cuestin prejudicial al TJUE, ibid., 111.

45 Ibid., 112.

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miembros en todos sus elementos. Como consecuencia de ello, Irlanda nodispona de ningn margen de maniobra en la ejecucin de las obligacionesdimanantes de su pertenencia a la Unin46. En el asunto Michaud, por el con-trario, se trataba de directivas, que dejan libertad de forma y de medios a losEstados miembros. En segundo lugar, y he aqu la razn ms importante, enel asunto Bosphorus el mecanismo de control previsto por el Derecho de laUnin se haba desarrollado plenamente puesto que el Tribunal Supremo ir-lands plante una cuestin prejudicial al TJUE y este ltimo tuvo la oportu-nidad de pronunciarse sobre la proteccin del derecho de propiedad en elmarco del Reglamento controvertido. En el asunto Michaud, por el contrario,el Consejo de Estado francs declin solicitar esta cuestin que hubiese per-mitido al TJUE pronunciarse sobre la proteccin del artculo 8 CEDH47, nitampoco motiv esta negativa. Por consiguiente, el TEDH constata que estergano jurisdiccional interno resolvi el asunto sin que el mecanismo inter-nacional pertinente de control del respeto de los Derechos fundamentales, enprincipio equivalente al CEDH, desplegara ntegramente sus potencialidades,de lo que dedujo que la presuncin de equivalencia no resultaba de aplica-cin48. De forma extraa, sin embargo, ni siquiera evoc una condena a Fran-cia por violacin del artculo 6 CEDH, sino que procedi a analizar in con-creto si la injerencia sobre el articulo 8 CEDH era necesaria49, alcanzando laconclusin de que no constitua un ataque desproporcionado al secreto profe-sional teniendo en cuenta el fin legtimo perseguido y su particular importan-cia en una sociedad democrtica50.

46 Ibid., 113.47 Ibid., 114. El TEDH observa que el asunto Ordre des barreaux francophones et

germanophone y otros / Consejo, STJUE (GS) de 26 junio de 2007, C-305/05, el TJUEexamin la compatibilidad de la obligacin de declaracin de los abogados nicamenteen relacin con las exigencias del derecho a un proceso equitativo en el sentido del art-culo 6 CEDH por lo que nicamente se pronunci en relacin con los derechos deljusticiable cliente del abogado. Sin embargo, en el marco del articulo 8 CEDH la cues-tin es diferente puesto que se cuestiona no slo los derechos del cliente del abogado enrelacin con esta disposicin del Convenio sino tambin los del mismo abogado comoilustra el asunto Kopp / Suiza, Decisin de 25 de marzo de 1998, Recueil des arrts etdcisions 1998 II; Wieser y Bicos Beteiligungen GmbH/Austria, no 74336/01, CEDH2007-IV, que trataba sobre escuchas telefnicas en un bufete de abogados en el marco deun procedimiento dirigido contra una sociedad cliente de este bufete.

48 TEDH Michaud / Francia, 115.49 Ibid., 116.50 Ibid., 131.




III. SU ESENCIA: LA EXISTENCIA DE UNMECANISMO DE PROTECCIN

Como ya sabemos, el TEDH ha venido aplicando la doctrina de la pro-teccin equivalente de forma sistemtica frente a las alegaciones de violacinde los derechos recogidos en el CEDH cuando los Estados miembros de unaorganizacin carecen de discrecionalidad al ejecutar sus actos normativos yla organizacin ofrece una proteccin comparable. Slo en el asunto Mathewsy, recientemente, en el asunto Michaud; el TEDH se ha negado a aplicar estapresuncin, lo cual debe llevarnos a indagar sus similitudes y disimilitudescon el asunto Bosphorus.

Como se recordar, el asunto Matthews se refera a una disposicin deDerecho originario como es el Acta relativa a la eleccin de los representantesal Parlamento Europeo por sufragio universal directo, que impeda a los habi-tantes de Gibraltar votar en las elecciones al PE. El TEDH fall que esta dis-posicin infringa el artculo 3 del Protocolo 1 anexo al CEDH, que protege elderecho a elecciones libres. Por su parte, el asunto Bosphorus se refera alDerecho derivado y planteaba la responsabilidad de un Estado miembro de laUnin por la ejecucin de un Reglamento que le obligaba, en la poca de laguerra de los Balcanes, a secuestrar los bienes procedentes de la antigua Yu-goslavia. En ambos pronunciamientos, el TEDH parti de dos principios. Enprimer lugar, que las partes contratantes son responsables de todo su sistemajurdico con independencia de la naturaleza o el origen de las disposiciones im-pugnadas. En segundo lugar, que si bien el CEDH permite a los Estados partescrear organizaciones internacionales y transferirles el ejercicio de parte de susoberana, esa transferencia no les exime de responsabilidad frente al CEDH.En consecuencia, corresponde a esos Estados partes asegurarse que la organi-zacin gestionar el ejercicio de esas competencias de conformidad con el Con-venio51. Sin embargo, a partir de ah el TEDH alcanza conclusiones diferentes

51 TEDH, Matthews, 32; Bosphorus, 154. Esta jurisprudencia ha creado doctrina,constituyendo la ratio legis del artculo 61 sobre la elusin de obligaciones internaciona-les de un Estado miembro de una organizacin internacional en el marco de los artculosde la CDI sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales, vid. Informe dela CDI, 63 perodo de sesiones (26 de abril a 3 de junio y 4 de julio a 12 de agosto de2011), doc. A/66/10, pp. 172-175. Sobre este proyecto, vid., entre otros, CORTS MAR-TN, J.M., Las organizaciones internacionales: Codificacin y Desarrollo progresivo desu responsabilidad internacional, Premio Blas Infante de Investigacin 2007, IAAP, Se-villa, 2008; The Responsibility of Members Due to Wrongful Acts of International Or-ganizations, Chinese Journal of International Law, vol. 12 (2013), n 4, pp. 37-80.

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en ambos fallos. Mientras que en Matthews procedi a realizar un anlisis ex-haustivo de la convencionalidad de la norma comunitaria, considerando que exis-ta una violacin del CEDH, en Bosphorus se abstuvo de realizar este anlisis.Y un factor importante que explica esta diferente conclusin fue, sin duda, laposicin del TJUE. Mientras que en el asunto Matthews el Tribunal de Estras-burgo observ que el TJUE careca de jurisdiccin respecto al Derecho origi-nario52, en el asunto Bosphorus otorg gran importancia tanto a las amplias com-petencias de las que dispone el TJUE para controlar la legalidad del Derechoderivado, como a su jurisprudencia sobre la proteccin de los Derechos funda-mentales53. Fue precisamente este ltimo factor relacionado con el mecanismounionista de proteccin de los Derechos fundamentales el que posiblementejustific el establecimiento de esta presuncin. De la misma forma, la compa-racin entre los fallos recados en los asuntos Bosphorus y Michaud confirmanuevamente la importancia del mecanismo de proteccin, es decir, la garantaprocesal, en la articulacin de esta doctrina. En efecto, mientras que en el asuntoBosphorus el Tribunal Supremo irlands plante la cuestin prejudicial al TJUE,dndole la oportunidad de pronunciarse sobre la proteccin del derecho de pro-piedad; en el asunto Michaud el Consejo de Estado francs descart solicitarla,incluso si esta cuestin no haba sido previamente resuelta por el TJUE. Portanto, el TEDH constata que existe una deficiencia manifiesta del mecanismounionista de proteccin, niega la aplicacin de la presuncin y procede a anali-zar si exista responsabilidad de Francia por violacin del secreto profesionalprotegido en el artculo 8 CEDH.

Por consiguiente, parece que un elemento fundamental de la doctrina dela presuncin de equivalencia es el derecho a un recurso jurisdiccional efec-tivo. Recordemos, en efecto, que un factor esencial para que en el asuntoBosphorus el TEDH considerara equivalente el sistema de recursos comuni-tarios fue la consideracin del papel complementario que las jurisdiccionesnacionales desempean en el marco de los mecanismos de control del Dere-cho de la Unin54. A pesar de ello, en su voto concordante en este asunto elJuez Ress hizo valer que: La Cour na pas soulev la question de savoir si

52 TEDH, Matthews, 33.53 TEDH, Bosphorus, 73 y ss.; 159 y ss.54 TEDH, Bosphorus: De surcrot, cest essentiellement par lintermdiaire des ju-

ridictions nationales que le systme communautaire fournit aux particuliers un recoursleur permettant de faire constater quun Etat membre ou un autre individu a enfreint ledroit communautaire (...). Certaines dispositions du trait CE ont prvu ds le dpart unrle complmentaire pour les juridictions nationales dans le cadre des mcanismes decontrle communautaires (...), 164.




cet accs restreint est rellement conforme larticle 61 de la Conventionet si, en particulier, les dispositions de lex-article 173 [actualmente 263TFUE] ne devraient pas tre interprtes plus largement la lumire de larti-cle 61. Cabe deducir de todo ello que no parece haber sido ni mucho me-nos casual que la presuncin se haya invertido precisamente en un asunto quetrataba de la ausencia de planteamiento de una cuestin prejudicial puestoque parece constituir un aspecto esencial de aquella doctrina en cuanto ele-mento necesario del mecanismo unionista de proteccin de los Derechos fun-damentales. Confirma, adems, esta importancia la disposicin introducida enel proyecto de acuerdo de adhesin de la Unin al CEDH para garantizar queel TJUE tenga la posibilidad de pronunciarse, si previamente no tuvo la opor-tunidad, sobre la compatibilidad de una disposicin comunitaria con los De-rechos fundamentales55.

IV. SOBRE LAS POSIBLES INCOHERENCIASE INCERTIDUMBRES DE LA PRESUNCIN

Aunque la doctrina del TEDH sobre la equivalencia no ha sido aplicadaexclusivamente a la Unin, al haberla reproducido como veremos frente aotras organizaciones internacionales, no cabe duda de que representa una gransensibilidad de esta Alta jurisdiccin hacia las peculiaridades del proceso deintegracin europea, que puede justificarse entre jurisdicciones supremas quegarantizan de manera independiente el respeto de ciertos derechos comunes. Sinembargo, lo cierto es que esta doctrina carece de claridad en algunos aspectos.As parece ocurrir en relacin con el concepto de insuficiencia manifiesta

55 Vid. Art. 3.6 Projet rvis daccord portant adhsion de lUnion europenne la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, doc.7+1(2012)008rev2, de 10 de junio de 2013. Con anterioridad, el TJUE public un docu-mento de reflexin en el que haca constar que para preservar la uniformidad en la aplica-cin del Derecho de la Unin, as como para garantizar la necesaria coherencia del sistemade tutela jurisdiccional de la Unin era preciso evitar que el TEDH llegara a resolver sobrela conformidad de un acto de la Unin con el CEDH sin que previamente el TJUE hubierapodido pronunciarse de forma definitiva sobre esa cuestin, por lo que el control externopor parte de los rganos del CEDH deba ir precedido de un control interno efectivo porparte de los tribunales de los Estados miembros y/o los de la Unin, vid. Documento dereflexin del Tribunal de Justicia de la Unin Europea sobre determinados aspectos de laadhesin de la Unin Europea al Convenio Europeo para la Proteccin de los DerechosHumanos y de las Libertades Fundamentales, de 5 de mayo de 2010, apdos. 6-7.

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desconocindose si debe implicar una infraccin obvia del CEDH o tambin decarcter serio y grave. Si bien una violacin grave sera ciertamente manifies-ta, una violacin manifiesta no tiene porqu ser grave. En su voto concordanteal fallo del TEDH en el asunto Bosphorus el Juez Ress puso de manifiesto quela proteccin del CEDH sera manifiestamente deficiente si al decidir una cues-tin clave el TJUE se apartara de la interpretacin o la aplicacin del CEDH ode sus protocolos, que haya sido bien establecida en su jurisprudencia por elTEDH, algo que parece improbable que llegue a ocurrir. Con todo, una dife-rente apreciacin sobre la preponderancia de la norma de conflicto podra, encambio, no ser del todo inusual. Tomemos como ejemplo el Espacio unionistade Libertad Seguridad y Justicia y evoquemos siguiendo a CALLEWAERT la con-frontacin entre el artculo 8 CEDH y un fenmeno devenido corriente en losltimos tiempos: la sustraccin de menores tras la ruptura sentimental de unapareja56. Estas sustracciones dan lugar a la aplicacin del Convenio de La Hayade 1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menoresy/o el Reglamento Bruselas II bis57, normas que concretizan el principio de re-torno inmediato del menor sustrado. Suele ocurrir, sin embargo que esta eje-cucin inmediata se retrasa a veces58. Si en semejantes circunstancias hay indi-cios serios de que el retorno podra conllevar un riesgo serio para el menor, elartculo 8 CEDH obligara al juez nacional a desautorizarlo59. Este enfoque delTEDH contrasta con algn fallo del TJUE, que parece privilegiar el aspectoprocesal de la norma de conflicto sobre el sustrato material y conflictual querodea estas situaciones desde la perspectiva de los Derechos fundamentales60.

56 CALLEWAERT, J., Ladhsion de lUnion europenne la Convention europennedes droits de lhomme: Une question de cohrence, Cahiers du CEDIE, Working Papers,2013/3, n. 16, pp. 1-16(12).

57 Reglamento (CE) n. 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la compe-tencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones en materia matrimonial y de res-ponsabilidad parental por el que se deroga el Reglamento (CE) n 1347/2000, DOCE, nL 338/1 de 23 de diciembre de 2003.

58 Entre otras, TEDH, Serghides / Polonia, n 31515/04, decisin de 2 de noviembrede 2010.

59 TEDH, Neulinger y Shuruk / Suiza [GS], n 41615/07, Sentencia de 6 de julio de2010; TEDH, Sneersone y Kampanella / Italia, n 14737/09, Sentencia de 12 de julio de2011; TEDH, X. / Letonia, n 27853/09, Decisin de 13 de diciembre de 2011, TEDH,M.R. y L.R. / Estonia, n 13420/12, Decisin de 15 de mayo de 2012; TEDH, B. / Blgi-ca, n 4320/11, Decisin de 10 de julio de 2012.

60 Entre otras, STJUE de 1 de julio de 2010, Povse, C-211/10 PPU, Rec. p. I-6673;de 22 de diciembre de 2010, Zarraga, C-491/10 PPU, Rec. p. I-14247. En el asuntoPovse se trataba de un menor nacido en Italia de padre italiano y madre austriaca, el cual




Es cierto, sin embargo, que en otros asuntos el juez comunitario ha desarrolla-do un impecable examen de convencionalidad61. Con todo, la posible incon-gruencia de existir suele ser salvada por el TEDH apoyndose en la pre-suncin de equivalencia62, de lo cual parece que puede deducirse que el carctermanifiesto de la insuficiencia parece que debe alcanzar un umbral elevado yserio de contradiccin categrica entre ambos corpus jurisprudenciales para quela presuncin deje de aplicarse63. Por el contrario, el Juez Rozakis junto con otrosjueces opinaron sobre este particular en otro voto concordante anexo al fallo enel asunto Bosphorus que a pesar la ausencia de definicin, la deficiencia mani-

viva en Austria con su madre contra la voluntad del padre. En el marco de un procedi-miento destinado a determinar el ejercicio de la responsabilidad parental, un rgano ju-risdiccional italiano orden la restitucin del menor a Italia. El Oberster Gerichtshof (Tri-bunal Supremo de Austria) plante varias cuestiones prejudiciales al TJUE sobre losmotivos por los que la ejecucin de dicha orden podra ser eventualmente denegada. Sinrealizar un examen de la proteccin de la vida familiar del artculo 8 CEDH, aunque ci-tando el artculo 24, apartado 3, de la Carta, que establece como uno de los derechos fun-damentales del menor mantener de forma peridica relaciones personales y contactos di-rectos con sus padres, el TJUE consider que en el Estado miembro de ejecucin la ordende retorno no poda denegarse ni siquiera si exista un grave menoscabo del inters supe-rior del menor, pudiendo slo invocarse ante el rgano jurisdiccional competente delEstado miembro de origen a travs de una eventual demanda de suspensin de la ejecu-cin de la resolucin.

61 Vid., por el contrario, STJUE de 5 de octubre de 2010, J. McB. / L. E., C-400/10PPU, Rec. p. I-8965, apdo. 53, que plantea un contexto fctico similar. Sin embargo, encontraste con el asunto Povse, el TJUE teniendo en cuenta el artculo 52(3) de la CDFUErealiza y tiene en cuenta la jurisprudencia del TEDH.

62 En ejecucin de esta Sentencia prejudicial, el juez austriaco deneg la suspensindel retorno del menor. Presentado recurso contra Austria ante el TEDH por violacin delartculo 8 CEDH, el TEDH se limita a aplicar la presuncin de equivalencia del asuntoBosphorus considerando que las autoridades austriacas se haban limitado a aplicar laSentencia prejudicial del TJUE, TEDH, POVSE/Austria, n. 3890/11, decisin sobre laadmisibilidad de 18 June 2013. Frente a la interesante alegacin de que el TJUE no ha-ba realizado en realidad un anlisis de la confrontacin con el artculo 8 CEDH, elTEDH se limita a afirmar: It follows that the present case differs from the Bosphoruscase in that the CJEU was not required to rule on the alleged violation of the applicantsfundamental rights. However, the CJEU made it clear that within the framework of theBrussels IIa Regulation it was for the Italian courts to protect the fundamental rights ofthe parties involved. Consequently, the applicants rights have to be asserted before theItalian courts.

63 Sobre el tema puede verse, entre otros, BEAUMONT, P. R., The Jurisprudence ofthe European Court of Human Rights and the European Court of Justice on the HagueConvention on International Child Abduction, RCADI, 2009, pp. 235 y ss.

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fiesta pareca establecer un umbral de control relativamente bajo, lo cual con-trastaba en opinin de estos jueces con el escrutinio normalmente desarrolladopor el TEDH. Sin embargo, si sta hubiese sido realmente la intencin delTEDH habra establecido el enfoque adoptado por el Tribunal Constitucionalalemn en el asunto Solange, limitando la inversin de la presuncin exclusi-vamente a la existencia de un defecto estructural en la proteccin unionista delos Derechos fundamentales y no una revisin pretoriana64.

Hay que aadir, por otra parte, que tampoco esta doctrina ha estado exen-ta de incoherencias, alguna ya presente en el mismo asunto Bosphorus 65. Yello porque si el TEDH hubiese apurado las consecuencias de los principiosque afirm en su fallo66, habra debido examinar a pesar de la falta de mem-bresa de la Unin el margen de maniobra de las instituciones en la ejecucinde la Resolucin del Consejo de Seguridad que constitua el trasfondo delReglamento comunitario y en caso de ausencia controlar si NNUU otorgabauna proteccin equivalente a la concedida por el CEDH. Por otra parte, siaceptamos que un elemento esencial en la estructuracin de esta presuncinfue el hecho de que el mecanismo unionista de proteccin haba funcionado,es decir, el TJUE tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la proteccin delderecho fundamental cuestionado; en otros casos, sin embargo, el TEDH apli-c esta presuncin incluso si no hubo remisin prejudicial al TJUE. As, enel asunto Cooperativa de agricultores de Mayenne 67, el Consejo de Estadofrancs tampoco procedi a plantear la cuestin pese a tratarse de la validezde una norma comunitaria, las cuales por definicin no pueden ampararse enla teora del acto claro; y, sin embargo, el TEDH aplic la presuncin consi-derando que no haba una deficiencia manifiesta en la proteccin de los de-rechos de los demandantes.

Tambin es llamativo el carcter desigual del escrutinio que el TEDHdesarrolla cuando aplica esta doctrina. Para alcanzar la conclusin de que laUnin ofreca una proteccin equivalente, el TEDH desarroll en el asuntoBosphorus un amplio anlisis del sistema comunitario procediendo a un es-

64 Vid. supra nota 3.65 Algunas han sido destacadas, entre otros, por: LOCK, T., Beyond Bosphorus: The

European Court of Human Rights Case Law on the Responsibility of Member States ofInternational Organizations under the European Convention of human Rights, HumanRights Law Review, vol. 10(2010), n 3, pp. 529-545.

66 TEDH, Bosphorus, 153-157.67 TEDH, Cooperative des agriculteurs de Mayenne et Cooperative laitiere maine-

anjou / France, 16931/04, Decisin sobre la admisibilidad de 10 de octubre de 2006.




tudio exhaustivo de sus elementos fundamentales68 y semejante proceder lle-v a cabo en otros asuntos69. Por el contrario, en otros se content con endo-sar esta doctrina sin comprobar realmente la existencia de los elementos deltest de equivalencia. Recordemos, en este sentido, el asunto Biret / Francia 70;en el que se debata la ausencia de un proceso equitativo para una empresaque trat de desafiar la legalidad de dos directivas de la Unin que prohibanla importacin de carne de vacuno tratada con hormonas, interdiccin quecontribuy a la quiebra de la demandante. A pesar de que el rgano de Ape-lacin de la OMC sostuvo en 1998 que este embargo era contrario a las nor-mas de esta organizacin, el entonces TJCE consider que carecan de efica-cia directa en el orden jurdico comunitario no slo las normas de la OMCsino tambin los informes de su rgano de solucin de controversias71, lo queimpeda analizar no slo el control de legalidad de las normas comunitarias,sino tambin la responsabilidad extracontractual de la Unin, que la empresahaba exigido para intentar paliar sus prdidas. La inadmisibilidad de sus re-cursos tanto ante el juez comunitario como en foro interno llev a la empre-sa Biret a demandar a los Estados miembros de la poca ante el TEDH ale-gando tanto la ausencia de un proceso equitativo por no haber tenido laoportunidad de controlar la legalidad de estas directivas comunitarias, comola infraccin de su derecho de propiedad. En relacin con la primera ale-gacin, el TEDH consider que se trataba de un dficit de proteccin juris-diccional ofrecida por la entonces CE y, en consecuencia, no atribuible aFrancia72. A continuacin, el TEDH se limit a reproducir lo afirmado en elasunto Cooperativa des Agriculteurs de Mayenne a pesar de que los hechosno eran en absoluto comparables. Una forma similar de proceder desarrollel TEDH en el asunto Gasparini/Italia y Blgica 73, en el que si bien proce-di a analizar con cierto detalle la ausencia de publicidad del procedimiento

68 Bosphorus, 159-165.69 Vid., por ejemplo, TEDH, Cooperatieve Produeentenorganisatie van de Neder-

landse Kokkelvisserij / Pases Bajos, n 13645/05, Decisin de 20 de enero de 2009.70 TEDH, Biret / Quince Estados miembros de la UE, n. 13762/04, Decisin sobre la

admisibilidad de 9 de diciembre de 2008.71 STJCE Biret International / Consejo, C-93/02 P, Rec. p. I-10497.72 TEDH, Biret / Quince Estados miembros de la UE: Quant une responsabilit

ventuelle de la Communaut cet gard, la Cour rappelle que cette organisation inter-nationale na pas adhr la Convention et quelle ne peut donc voir sa responsabilitengage au titre de celle-ci (...).

73 TEDH, Emilio Gasparini / Italia y Blgica, 10750/03, Decisin sobre la admisibi-lidad de 12 de mayo de 2009.

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ante la Cmara de Recursos de la OTAN (CROTAN), omiti aplicar los dosestadios del test Bosphorus. De hecho, en ningn apartado del fallo el TEDHafirma expresamente que la OTAN ofrezca una proteccin de los Derechosfundamentales equivalente al CEDH, todo lo ms se deduce de la aplicacinde esta doctrina a los hechos de este asunto. En su lugar, pas a abordar di-rectamente si era manifiestamente deficiente el mecanismo de conflictos deesta organizacin desarrollado por la CROTAN. Sin embargo, esta relajacindel escrutinio parece que slo debera estar justificada cuando la organizacinofrece claramente una proteccin equivalente. Slo entonces el TEDH puedetolerar deficiencias en la proteccin que no lleguen a ser manifiestas. Nadaparecido parece que fue realizado frente a la OTAN.

Asimismo, en la jurisprudencia del TEDH puede observarse cierta ausen-cia de claridad en cuanto al grado de discrecionalidad de los Estados miem-bros para que pueda aplicarse la presuncin. En el asunto Bosphorus, el Tri-bunal de Estrasburgo dej claro que slo se aplicaba cuando los Estadosmiembros no disponan de ningn margen de discrecionalidad en la ejecucinde las normas de la organizacin internacional74. Lo mismo reiter en el asun-to Cooperativa de agricultores de Mayenne tras realizar un anlisis sustan-cial del Reglamento que estableca la tasa de corresponsabilidad en el sectorlcteo, el cual claramente no dejaba ningn margen discrecional a los Esta-dos miembros. Esta forma de proceder contrasta con la desarrollada en elasunto Biret, en el que el TEDH no slo no menciona este requisito, sino queaplica la presuncin a pesar de que los actos comunitarios sobre los que sefundamentaba el embargo eran directivas, lo cual puede ser entendido comoun lapsus en la aplicacin del requisito o como la constatacin de la ausen-cia de discrecionalidad del Estado miembro a pesar de tratarse de una Direc-tiva debido al carcter reglado y categrico de la prohibicin de importacinde carne de vacuno que las directivas establecan. Sin embargo, tambin enel asunto Cantoni/Francia la norma francesa reproduca textualmente lo pre-visto en la Directiva sobre medicamentos que se cuestionaba y, pese a ello,el TEDH atribuy el ilcito a Francia75, asumiendo por tanto que no se trata-ba de la ejecucin de una obligacin reglada.

74 TEDH, Bosphorus, 157.75 Es cierto, sin embargo, que la interpretacin que hasta ese momento haba realiza-

do el TJUE de la Directiva cuestionada en este asunto otorgaba un amplio margen dediscrecionalidad a los Estados miembros para que decidieran caso por caso qu debaentenderse por medicamento. Por ello, aunque el TEDH afirm que el hecho de que elCdigo de salud pblica francs se inspirara casi literalmente en la Directiva (CEE)




V. SOBRE SU CONTINUIDAD UNA VEZ VIGENTELA ADHESIN DE LA UE AL CEDH

El Tratado de Lisboa y del Protocolo n 14 anexo al CEDH despejaronlos principales obstculos que subsistan para que la Unin se adhiera a esteimportante instrumento regional de proteccin de los Derechos humanos queconstituye el Convenio de Roma, estableciendo los mimbres jurdicos nece-sarios para colmar una vieja aspiracin76. De culminarse, esta adhesin apor-

n 65/65 no sustraa los hechos al imperio del artculo 7 del Convenio, ibd., 30. Estoltimo llev a algn autor a una interpretacin exagerada, en particular, SIMON, D., Desinflunces reciproques entre CJCE et CEDH: Je taime, moi non plus, Pouvoirs: Revuefranaise detudes constitutionnelles et politiques, 2001, n 96, pp. 31-50 (39); afirmapoyndose en este fallo que el TEDH ejercera su control incluso si un Estado miembrose limitaba a reproducir literalmente lo previsto en una Directiva. Sin embargo, el TEDHalcanz su conclusin tras realizar un amplio repaso de la jurisprudencia del TJUE sobrela materia, que expresamente instaba a los Estados miembros a valorar caso por caso loque deba constituir un medicamento; exponiendo sus fallos de 30 de noviembre 1983,Van Bennekom, 227/82, Rec. p. 3883; de 21 de marzo de 1991, Delattre, C-369/88, Rec.p. 1487; de 21 de marzo de 1991, Monteil y Samanni, 60/89, Rec. p. 1547; de 16 de abrilde 1991, Upjohn, C-112/89, Rec. p. 1703; y, finalmente, de 28 octubre de 1992, TerVoort, C-219/91, Rec. p. 5485.

76 Sobre la adhesin de la UE al CEDH pueden verse entre otros, CARRILLO SAL-CEDO, J. A., Una cuestin pendiente: La adhesin de las Comunidades Europeas al Con-venio Europeo de Derechos Humanos, Anuario de Derecho Europeo, 2002, pp. 109-116;CORTS MARTN, J.M., Adhesin al CEDH y autonoma del Derecho de la Unin: Le-gitimacin pasiva de la Unin y sus miembros y compatibilidad material, RGDE (Iustel),n 22, 2010, pp. 1-53; JIMNEZ DE PARGA, M., La adhesin de la Unin Europea alConvenio Europeo de Derechos Humanos, en COLNERIC, N. [et al.] (eds.): Une commu-naut de droit - Festschrift fr Gil Carlos Rodrguez Iglesias, BWV Berliner Wissen-shafts, Berln, 2003, pp. 127-136; PASTOR RIDRUEJO, J. A., La adhesin de la UninEuropea a la Convencin Europea sobre Derechos humanos y Libertades fundamentales,en MARTN Y PREZ DE NANCLARES, J. (coord.): El Tratado de Lisboa: La salida de lacrisis constitucional, Jornadas de la AEPDIRI celebradas en Madrid el 17 y 18 de di-ciembre de 2007, Iustel, 2008, pp. 151-157; Id., Sobre la adhesin de la Unin Europeaa la Convencin de Roma, Cuadernos Europeos de Deusto, 2010, n 43, pp. 43-51;PUENTE EGIDO, J., Adhesin de la Unin Europea al Convenio Europeo para la pro-teccin de los Derechos Humanos?: cuestin disputada, en VARGAS GMEZ-URRUTIA,M. / SALINAS DE FRAS, A. (coords.): Soberana del Estado y Derecho internacional:Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Universidad de Sevilla, Sevilla,2005, pp. 1119-1144; SANZ CABALLERO, S., Crnica de una adhesin anunciada: algu-nas notas sobre la negociacin de la adhesin de la Unin Europea al Convenio Europeode Derechos Humanos, RDCE, 2011, n 38, pp. 99-128; STOFFEL VALLOTON, N., La

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tar legitimidad, seguridad jurdica y credibilidad al sistema unionista de pro-teccin de los Derechos fundamentales, integrando esta organizacin en elsistema paneuropeo de garantas y poniendo fin a las contradicciones que lasituacin actual plantea en la que el TEDH ejerce un escrutinio indirecto delDerecho de la Unin por la intermediacin de sus Estados miembros. Y aun-que desde el punto de vista de la plena efectividad de los derechos y liberta-des protegidos en el Convenio este escrutinio indirecto puede considerarseadecuado, constituye una solucin incmoda para la Unin, principalmentepor su falta de legitimacin para defender como parte en el proceso la legali-dad del acto de Derecho de la Unin, carencia procesal que la adhesin per-mitir solucionar, salvaguardando al mismo tiempo la autonoma del Derechode la Unin77. Si a continuacin abordamos la perspectiva material, creemosque es bastante improbable que esta membresa de la Unin llegue a desve-lar demasiadas incompatibilidades entre el Derecho de la Unin y el Conve-nio, debido fundamentalmente a la importante labor armonizadora desarrolla-da por el TJUE, aunque no es descartable que la adhesin provoque unarevisin o quizs un replanteamiento de esta doctrina de la proteccin equi-valente. En efecto, como los interesantes votos particulares adjuntos al fallodel TEDH en el asunto Bosphorus pusieron de manifiesto, esta doctrina con-duce a una diferencia de trato difcil de justificar entre el orden jurdico dela Unin y los ordenamientos de los Estados partes del CEDH ajenos a laUE. El CEDH exige, en efecto, que todas las partes sean tratadas en pie deigualdad, algo que el Juez Rozakis record en su voto particular en el asuntoBosphorus, refirindose al asunto Loizidou/Turqua78. Teniendo en cuenta,adems, que su aplicacin no ha estado exenta de las contradicciones e in-coherencias ya expuestas, quizs no sea descartable su desaparicin una vez

adhesin de la Unin Europea al Convenio Europeo para la Proteccin de los DerechosHumanos y de las Libertades Fundamentales: evolucin de la cuestin, previsiones yposibles consecuencias, en El Tratado de Lisboa: La salida de la crisis constitucionalen MARTN Y PREZ DE NANCLARES, J. (coord.): El Tratado de Lisboa: La salida de lacrisis constitucional, Jornadas de la AEPDIRI celebradas en Madrid el 17 y 18 de di-ciembre de 2007, Iustel, 2008, pp., pp. 179-200.

77 Sobre esta adhesin y el mecanismo del codemandado insertado en el proyecto deacuerdo, pueden verse, entre otros: CORTS MARTN, J. M., Sur ladhsion la CEDHet la sauvegarde de lautonomie de lordre juridique de lUnion dans lidentification dudfendeur pertinent: Le mcanisme du codfendeur, Revue de Droit de lUnion Euro-penne, 2011, n 4, pp. 615-664.

78 TEDH, Loizidou / Turqua (excepciones preliminares), 15318/89, Decisin de 23de marzo de 1995, 77.




vigente la adhesin o, al menos, su atenuacin79. As lo han defendido algu-nos autores, sealando que el TEDH no debera tolerar un doble estndar80

teniendo en cuenta que los Estados partes ajenos a la UE no se benefician desemejante presuncin dispongan o no de un sistema de proteccin con garan-tas equivalentes al CEDH81 o que esta presuncin ira ms all de lo estric-tamente necesario para respetar las caractersticas especficas del Derecho dela Unin82.

Se trata, sin duda, de una posicin respetable que slo podr ser respondi-da por el TEDH una vez vigente la adhesin. Un factor a tener en cuenta eneste anlisis es el artculo 523 de la CDFUE, que recordemos establece queen la medida en que este instrumento contenga derechos que se correspondancon los garantizados por el CEDH, su sentido y alcance sern iguales a los queles confiere dicho Convenio83. Es dudoso si esta disposicin an permitira a

79 Tambin piensan que esta doctrina continuar tras la adhesin, aunque no como cri-terio de admisibilidad sino como estndar rationae materiae, basndose fundamentalmenteen la no justiciabilidad del Derecho originario por el TJUE: DE HERTAND, P. / KORENICA,F., The Doctrine of Equivalent Protection: Its Life and Legitimacy Before and After theEuropean Unions Accession to the European Convention on Human Rights, German LawJournal, vol. 13(2012), n 7, pp. 874-895. A favor de la redefinicin de la doctrina y sugeneralizacin, vid. DE SCHUTTER, O., The Two Lives of Bosphorus: Redefining theRelationships between the European Court of Human Rights and the Parties to the Conven-tion, CRIDHO Working Paper 2013/6, http://cridho.uclouvain.be, pp. 1-32.

80 Vid., por ejemplo, J.-F. FLAUSS, Le double standard dans la jurisprudence de laCour europenne des droits de lhomme: Fiction ou ralit?, en AUER, A., FLCKIGER,A., HOTTELIER, M. (eds.): Les droits de lhomme et la Constitution: tudes en lhonneurdu Professeur Giorgio Malinverni, Schulthess, Genve, 2007, pp. 135-153. Algn autorha deplorado que esta deferencia no se ofrezca tambin a los sistemas de proteccin na-cionales, vid. FENNELLY, N., Human Rights and the National Judge: His Constitution;The European Union; The European Convention, ERA Forum, 2011, pp. 87 y ss. (102).

81 Vid., entre otros, BESSELINK, A.F.M., The European Union and the EuropeanConvention of Human Rights after the Lisbon Treaty: From Bosphorus Sovereign Immu-nity to full Scrutiny under the Reform Treaty?, en BOEREFIJN, I, GOLDSCHMIDT, J.E. (eds.):Changing Perceptions of Sovereignity and Human Rights: Essays in Honour of Cees Fun-termann, 2008, pp. 295-309; KAUFF-GAZIN, F., Larrt Bosphorus de la CEDH: quand lejuge de Strasbourg dcerne au systme communautaire un label de protection satisfaisantedes droits fondamentaux , Les Petites Affiches, 2005, n 234, p. 17; SUMNER, G., WellSometimes Have Strasbourg: Privileged Status of Community Law Before the EuropeanCourt of Human Rights, Irish Studies Law Review, vol. 16(2008), pp. 127 y ss.

82 Vid., en este sentido LOCK, T., Walking on a Tightrope: The Draft ECHRAccession Agreement and the Autonomy of the EU Legal Order, CMLRev., 2011, pp.1025 y ss.; que realiza un dudoso anlisis del tratamiento de la autonoma en el proyectode adhesin de la UE al CEDH. Y as se expres tambin la Comisin International de

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la Unin utilizar el margen de tolerancia que la presuncin de equivalenciaacuerda frente a una desviacin que no constituya propiamente una insuficien-cia manifiesta84. Cosa distinta seran aquellos engendros institucionales creadosrecientemente entre los Estados miembros como sera el Mecanismo Europeode Estabilidad85 (MES). Siguiendo lo fallado por el TJUE en el asunto Pringlea sus actividades no se les aplica la Carta86, doctrina que llama la atencin da-das las importantes funciones que esta nueva organizacin tiene encomendadasy sus posibles fricciones con los derechos sociales protegidos no ya slo en laCarta, sino en otros instrumentos que s podran resultar de aplicacin a susEstados partes. Y, sin embargo, carece de las garantas mnimas, en particular,una criticable ausencia de recursos directos para que los particulares puedancontrolar la legalidad de sus decisiones87. Bien es cierto, no obstante, que elestndar equivalente del derecho a un proceso equitativo debera poder ser col-mado por las jurisdicciones supremas de sus Estados partes88. Comoquiera quesea, la extraa negativa del TJUE no ya slo a aplicar la CDFUE a las activi-

Juristas en el asunto Senator Lines / Estados miembros de la UE, exigiendo al TEDH elabandono de esta doctrina dada su falta de claridad, vid. TEDH [GS], Senator LinesGmbH / EEEM de la UE, 56672/00, Decisin sobre la admisibilidad de 10 de marzo de2004, Reports of Judgments and Decisions 2004-IV.

83 STJUE de 5 de octubre de 2010, J. McB. / L. E., C-400/10 PPU, Rec. p. I-8965,apdo. 53.

84 Cf. CALLEWAERT, J., Ladhsion de lUnion europenne la Convention euro-penne des droits de lhomme: Une question de cohrence, Cahiers du CEDIE, WorkingPapers, 2013/3, n. 16, pp. 1-16(12).

85 El texto puede verse en www.european-council.europa.eu/media/639235/st00tscg26_en12.pdf, entrando en vigor el 1 de enero de 2013.

86 STJUE de 27 de noviembre de 2012, Pringle, C-370/12, (an no publicada en la Rec.),apdo. 180. Por el contrario, la Abogado General Kokott opin que la Carta se aplicaba alos Estados miembros en el contexto del ESM y que las cuestiones prejudiciales de las ju-risdicciones nacionales de ltima instancia eran suficientes para colmar las garantas delartculo 47 CDFUE (paras. 193-194 de sus Conclusiones). Sobre este importante fallo, pue-den verse, entre otros: CRAIG, P., Pringle and Use of EU Institutions outside the EU Le-gal Framework: Foundations, Procedure and Substance, European Constitutional LawReview, vol. 9(2013), n 2, pp. 263-284; LOUIS, J. V., La Sentencia Pringle, RGDE(Iustel), 2013, n 29, pp. 1-20; PEERS, S., Towards a New Form of EU Law?: The Use ofEU Institutions outside the EU Legal Framework, European Constitutional Law Review,vol. 9(2013), n 1, pp. 37-72.

87 Vid. art. 37(3) del Tratado constitutivo del MES, supra nota 86.88 Vid., mutatis mutandis, el fallo del TEDH en el asunto Capital Bank / Bulgaria,

49429/99, Sentencia de 24 de noviembre de 2005; en el que el Alto Tribunal de Estras-burgo conden a este pas por ausencia de recursos en el marco de un rescate bancario.




dades de esta nueva organizacin, siguiendo una formalista interpretacin de suart. 51(1), sino de forma ms general a los recortes econmicos impuestos porlos Estados miembros ms afectados por la crisis econmica y financiera89,obviando que en el trasfondo no hay ms que una aplicacin de las medidasdictadas por el Consejo siguiendo los artculos 122 y 143 TFUE, pondr a lajurisdiccin de Estrasburgo ms tarde o ms temprano ante la difcil tesitura deaplicar la presuncin de equivalencia a la gobernanza financiera de la Unin.

Y otro factor a tener en cuenta en el anlisis de la continuidad de estadoctrina tras la adhesin ser si an existir algn resquicio para su aplica-cin teniendo en cuenta que el proyecto de acuerdo garantiza al TJUE quesiempre tenga la oportunidad de pronunciarse sobre la compatibilidad de unacto de la Unin con los Derechos fundamentales, si previamente no tuvoesta posibilidad90. Aunque se trata de una disposicin pensada para salvaguar-dar la autonoma del Derecho de la Unin91, no cabe duda que esta interpre-tacin del TJUE debera dejar poco margen para que el TEDH reconozca unaviolacin teniendo en cuenta el ya citado artculo 523 CDFUE.

Un anlisis ms general de la jurisprudencia del Alto Tribunal deEstrasburgo nos inclina a pensar que es improbable que el TEDH se desdigade lo afirmado en el asunto Bosphorus acerca de las necesidades de la inte-gracin y de la cooperacin en Europa, las cuales pueden justificar en deter-minadas parcelas un estndar de proteccin slo equivalente92. Recordemosque en aquel asunto el TEDH dio tres razones para legitimar el principio detransferencia de competencias soberanas a una organizacin como la Unin:

89 Vid., entre otros, Autos TJUE de 14 de diciembre de 2011, Corpul Naional alPoliistilor, C-434/11 (an no publicado en la Rec.); de 10 mayo de 2012, CorpulNaional al Poliistilor, C-134/12, (an no publicado en la Rec.); de 15 de noviembre de2012, Corpul Naional al Poliistilor, C-369/12 (an no publicado en la Rec.); de 7 demarzo de 2013, Sindicato dos Bancrios do Norte y otros, C-128/12 (an no publicadoen la Rec.). Una crtica doctrinal puede verse, entre otros, en BARNARD, C., The Charterin Time of Crisis: A Case Study of Dismissal, en COUNTOURIS, N. / FREEDLAND, M.(eds.): Resocialising Europe in a Time of Crisis, CUP, Cambridge, 2013, pp. 250-277.

90 Vid. supra nota 56.91 Para una visin conciliadora de este hipottico conflicto, vid, entre otros, EECKHOUT,

P., Human Rights and the Autonomy of EU law: Pluralism or Integration?, Current Le-gal Problems, vol. 66(2013), n 1, pp. 169-202.

92 En este sentido, CALLEWAERT, J., Les voies de recours communautaires souslangle de la Convention europenne des droits de lhomme: la porte procdurale delarrt Bosphorus, en CAFLISCH, L. [et al.], Human Rights, Democracy and the Rule ofLaw: Liber Amicorum Luzius Wildhaber, Dike, Nomos, Zurich, Baden-Baden, 2007, pp.115-131 (130).

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El principio pacta sunt servanda, la importancia de la cooperacin interna-cional y el carcter supranacional de la Unin; ninguna de las cuales desapa-recern por efecto de la adhesin.

De esas tres razones, la que creemos que reviste mayor importancia es lanecesidad de preservar el proceso de cooperacin internacional. Y es que estadoctrina de la proteccin equivalente no es privativa de la Unin93, sino queha sido aplicada de forma explcita a otras organizaciones internacionales94,entre otras, la OTAN, el Comit Olecola Internacional95, la Agencia EspacialEuropea96, la Oficina Europea de Patentes97, la Corte Penal Internacional98,etc. Otras veces, no se ha tratado tanto de una aplicacin explcita de unapresuncin de equivalencia, sino de una sutil deferencia hacia este fenmenode la cooperacin internacional. As ha ocurrido, por ejemplo, con NNUU,organizacin a la que a decir de algunos esta presuncin an no le sera apli-cable99, al menos de forma general; y, pese a ello, el TEDH declara: (...)

93 En el mismo asunto Bosphorus el TEDH se refera a las organizaciones internacio-nales en general y no de forma singular a la Unin, vid. TEDH, Bosphorus, 154-156.

94 Esta idea ya se encuentra en el asunto Bosphorus cuando al apreciar el inters gene-ral que podra justificar un ataque a un Derecho fundamental el TEDH puso de manifiestola importancia del fenmeno de la cooperacin internacional: La Cour reconnat depuislongtemps limportance croissante de la coopration internationale et la ncessit dassurerle bon fonctionnement des organisations internationales, idea repetida despus en sus fa-llos en los asuntos Waite y Kennedy, 63 y 72; y Al-Adsani, 54. Con respecto, a la UE elTEDH afirm que ces considrations sont dcisives pour une organisation supranationaletelle que la Communaut europenne (150). Lo que el TEDH valoriz como inters ge-neral fue el mismo proyecto de integracin europea al sealar: (...) lexcution dobligationsjuridiques par un tat dcoulant de son adhsion la Communaut europenne constitueun intrt lgitime revtant un poids considrable, TEDH Bosphorus, 150. En cambio,en su Sentencia en el asunto Bosphorus, de 30 de julio de 1996, el TJUE consider comointers general de la comunidad internacional que se pusiera fin a la guerra en la antiguaYugoslavia y a las violaciones masivas de Derechos humanos y del Derecho internacionalhumanitario en la Repblica de Bosnia-Herzgovina.

95 TEDH, Lpez Cifuentes/ Espaa, n 18754/06, Decisin de 7 de julio de 2009.96 TEDH [GS], Waite y Kennedy/Alemania, n 26083/94, ECHR 1999-I.97 En el asunto Rambus Inc. / Allemagne - 40382/04, Dcision 16 de junio de 2009

[Section V]. En este mismo asunto, el Tribunal Constitucional alemn previamente tam-bin aplic esta presuncin, Rambus / EPO, Decisin de 9 de junio de 2004. Y lo mismohizo aos antes la antigua Comisin Europea de Derechos Humanos, Lenzing AGc. Allemagne, n 39025/97, dcision de la Commission du 9 septembre 1998, non publie.

98 TEDH, Djokaba Lambi Longa / Pases Bajos, 33917/12, Decisin de 9 de octubrede 2012.

99 Vid., en este sentido, AUVRET-FINCK, J., Le contrle des dcisions du Conseil descurit par la Cour europenne des droits de lhomme, in GREWE, C. [et al.] (eds.):




lorsque doit tre interprte une rsolution du Conseil de scurit, il fautprsumer que celui-ci nentend pas imposer aux Etats membres une quelcon-que obligation qui contreviendrait aux principes fondamentaux en matire desauvegarde des droits de lhomme100. Slo a travs de esta sutil deferenciahacia el proceso de cooperacin internacional pueden entenderse no slo estadoctrina que venimos considerando, sino alguna otra, como podra ser la re-lativa a la inmunidad absoluta de las organizaciones internacionales101. Sibien el TEDH ha hecho tradicionalmente depender el respeto del artculo 6CEDH a la existencia de reasonable alternative for the protection of Con-vention rights102, lo cierto es que incluso cuando estos remedios alternativosno existen, se resiste a atribuir responsabilidad al Estado parte cuyos tribu-nales internos han reconocido esta inmunidad absoluta. As ha ocurrido re-cientemente en el asunto Fundacin Madres de Sebrenica103 sobre la masacreocurrida en este lugar en julio de 1995. A pesar de que el Acuerdo sobre elestatuto de las fuerzas de NNUU exiga establecer estos remedios alternati-vos104, lo cierto es que nunca fue creada una comisin de reclamaciones105. Y

Sanctions cibles et protections juridictionnelles des droits fondamentaux dans lUnioneuropenne; quilibres et dsquilibres de la balance, Brussels, 2010, p. 214; as comoel voto particular del Juez Malinverni en el asunto del TEDH[GS], Nada / Suiza, 10593/08, Sentencia de 12 septiembre de 2012, 23.

100 TEDH, Al-Jedda / Reino Unido [GS], n. 27021/08, CEDH 2011, 102.101 (...) The attribution of privileges and immunities to international organisations

is an essential means of ensuring the proper functioning of such organisations free fromunilateral interference by individual governments. The immunity from jurisdiction com-monly accorded by States to international organisations under the organisations con-stituent instruments or supplementary agreements is a long-standing practice establishedin the interest of the good working of these organisations. The importance of this prac-tice is enhanced by a trend towards extending and strengthening international coopera-tion in all domains of modern society. Against this background, the immunity from do-mestic jurisdiction afforded to international organisations has a legitimate objective(...), entre otros, TEDH, Waite y Kennedy, 63; Madres de Srebrenica y otros / PasesBajos, n 65542/12, Decisin sobre la admisibilidad de 11 de junio de 2013, 139.

102 TEDH [GS], Waite y Kennedy/Alemania, no. 26083/94, ECHR 1999-I; Beer yRegan/Alemania, n 28934/95, Decisin de 18 de febrero de 1999.

103 TEDH, Madres de Srebrenica y otros / Pases Bajos, Decisin sobre la admisibi-lidad de 11 de junio de 2013, demanda n. 65542/12.

104 Vid. Artculo 48 del Acuerdo sobre el estatuto de la fuerza de proteccin de NNUUen Bosnia y Herzegovina, de 15 de Mayo de 1993, 1722 UNTS 77; que exiga la creacinde una comisin de reclamaciones.

105 En cambio, NNUU s impuls la creacin de un Defensor para Kosovo (Ombudsper-son Institution for Kosovo) y un Panel Consultivo de Derechos Humanos. Sobre los resul-

sistema unionista

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