"J H , Francisco Facundo si extradición". FGR 11466/20171CS1

Suprema Corte:

1

El juez federal subrogante a cargo del Juzgado

Federal de San Carlos de Bariloche, provincia de Río Negro, declaró

procedente la extradición solicitada por la República de Chile respecto

de Francisco Facundo J H para ser juzgado por los delitos de

incendio en lugar habitado y tenencia ilegal de arma de fuego de

fabricación artesanal. En el mismo pronunciamiento rechazó la

solicitud en cuanto a los restantes delitos por los que se requirió al

nombrado y, asimismo, desestimó los planteos formulados por su

defensa en relación con la nulidad de lo actuado, afectación de la

garantía que impide el ne bis in idem e incompetencia (fs. 836/68).

Esa sentencia fue impugnada mediante recurso '''--..

ordinario de apelación por la asistencia técnica del extraditurus (fs.

911 y 912). El respectivo memorial fue presentado en esta instancia y

V.E. confirió intervención a este Ministerio Público (fs. 932/56 y

957).

II

Los agravIOs así introducidos por la asistencia

letrada del requerido se refieren a: (i) la nulidad de lo actuado ante la

omisión de aplicar la normativa específica por tratarse de un miembro

de la comunidad indígena; (ii) la nulidad absoluta del proceso por

violación del principio ne bis in idem y del derecho de defensa en

juicio; (iii) errónea interpretación de la ley sustantiva al considerar

acreditado el requisito de doble subsunción; (iv) que los hechos

1

imputados en la justicia chilena son de carácter político o conexos,

constituyen una persecución en virtud de raza o nacionalidad y que la

entrega implicaría la aplicación de una pena cruel, inhumana y

degradante; (v) la omisión de computar el tiempo de detención en e!

proceso de extradición anterior que tramitó ante e! Juzgado Federal de

Esquel; (vi) la ausencia de las seguridades previstas en el artículo 11,

inciso e), de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal;

(vii) la necesidad de adecuar la solución del caso a los estándares de

los precedentes "Wong Ho Wing vs. Perú" y "Norín Catrimán y otros

(dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena mapuche) vs.

Chile" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación

con los riesgos humanitarios que implica la procedencia del pedido;

(viii) que los términos del tratado aplicable, en tanto no facultan ni

o bligan a la extradición de nacionales, determinan que por su

condición de ciudadano argentino y lo previsto por el artículo 12,

tercer párrafo, primer enunciado, de la ley 24767, la opción de J

H de ser juzgado en nuestro país impone denegar la entreayuda.

III

A fin de expedirme siguiendo el orden de los

agravIOs planteados por la defensa, habré de considerar en prImer

término, el referido a la nulidad de lo actuado en razón de la

inobservancia de la normativa específica indígena porque J H

integra la comunidad mapuche. La lectura de tal aspecto de! memorial

(punto IV.a) permite apreciar que se reduce a la transcripción de

diversas normas del Convenio 169 de la Organización Internacional

del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales, incorporado a nuestro

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"J H , Francisco Facundo si extradición". FGR 11466/20l7/CSl

derecho interno por ley 24071, aunque sin explicar de manera fundada

las razones -que tampoco se advierten- por las cuales ellas deberían

incidir del modo que se pretende en el trámite de este proceso de

extradición, en el cual no se juzga la inocencia o culpabilidad del

requerido SInO exclusivamente la acreditación de los requisitos

previstos en el tratado o la ley aplicables (Fallos: 326:3696 y sus

citas; 329:1245, entre otros).

Por lo demás, el sentido de los preceptos allí

transcriptos se refiere a cuestiones más vinculadas con el proceso

penal que tramita ante la justicia del Estado requirente, en tanto

aluden esencialmente a que las leyes nacionales deben respetar la

integridad, los derechos y las costumbres de los "pueblos

interesados", aunque también contemplan que en su aplicación los

jueces deberán atender a su compatibilidad con los sistemas jurídicos

nacionales y los derechos fundamentales internacionalmente

reconocidos; sin referencia alguna a un proceso como el de autos,

regido por la aludida normativa específica y cuyo objeto se limita a

declarar la procedencia o improcedencia de la entreayuda. Así, por

otra parte, también lo ha considerado el juez a quo al hacer mención

del fallo dictado por l.a justicia chilena respecto de otra imputada en la

misma causa en la que se requiere la ayuda, donde se aplicó el aludido

convenio para atenuar la pena que se le impuso (ver fs. 863 vta./864).

De todos modos, cabe señalar que de conformidad

con el artículo 8, inciso 1), de dicho instrumento internacional, el

trámite de estas actuaciones acredita, dentro de la pauta de

flexibilidad según "las condiciones propias de cada país" que prevé

3

su artículo 34, que el tribunal a qua tuvo en cuenta las costumbres del

extraditurus en lo referido a su salud, ceremonias e incluso, durante

la audiencia de debate, su idioma (ver fs. 211/213, 380/385, 471/477,

487/493,525,777 vta.).

Sin perjuicio de ello, al no advertirse -aun desde la

previsión del artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional- que

se trate de una normativa aplicable al objeto específico que debe

decidirse en este proceso, corresponde concluir en la desestimación

del agravio.

IV

En cuanto a la afectación de la garantía del ne bis in

ídem y del derecho de defensa en juicio, corresponde en primer

término observar -como lo recuerda la defensa en su memorial- que

este Ministerio Público ya se expidió a favor de la procedencia de la

solicitud al dictaminar el 13 de octubre de 2016 en el expediente FCR

930/2015/CS1, referido al pedido análogo formulado por la República

de Chile. En esas actuaciones el juez federal de Esquel, provincia del

Chubut, se había limitado a declarar la nulidad y el archivo de las

actuaciones, sin expedirse a través de una sentencia definitiva

respecto de la admisibilidad o no de la ayuda.

En efecto, sólo una decisión en esos términos podría

obstar a un nuevo pedido por los mismos hechos (art. 12 de la

Convención Interamericana sobre Extradición de 1933, por la que se

rige el caso; y, en sentido análogo, art. 37 de la Ley de Cooperación

Internacional en Materia Penal 24767). Empero, el alcance de lo

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"] H , Francisco Facundo si extradición". FGR 11466/20171CSI

resuelto en ese primer proceso e incluso el posterior fallo de V.E. del

3 de agosto de 2017, que declaró inadmisible el recurso de apelación

ordinario interpuesto por la fiscal actuante y mantenido por esta

Procuración General en la aludida ocasión, carecen de la entidad que

postula la defensa pues no ha existido un pronunciamiento anterior de

aquella naturaleza. Ello surge, además, de la literalidad del texto de

esa sentencia de la Corte, que en modo alguno "confirmó" lo resuelto

por el juez federal, como interpreta la recurrente, sino que se limitó a

señalar la ausencia del requisito de sentencia definitiva impugnable

por esa vía.

Cabe añadir a todo evento, que el sentido del

dictamen aludido no puede prefigurar afectación alguna a la garantía

del ne bis in idem, no sólo porque el proceso de extradición no

constituye un juicio sobre la inocencia o culpabilidad del requerido,

sino también porque la función legalmente asignada a esta institución

es la de representar el interés por la ayuda (art. 25 de la ley 24767) sin

ej ercicio de la potestad de juzgar. Por lo demás, en el supuesto de

advertirse el menoscabo a esa u otra garantía fundamental del

extraditurus, este Ministerio Público se encontraría determinado por

una norma de jerarquía superior -el artículo 120 de la Constitución

Nacional- a postular su inmediata enmienda no obstante aquella

representación (v.gr. exptes. FRO 8063/2015/CS2 "M

dictamen del 4 de agosto de 2016 y CFP 3303/2010/CSI "C

dictamen del 20 de abril de 2018, entre otros).

"

"

Baj o esas pautas, no verificada esta última

circunstancia ni el supuesto de reiteración de un pedido ya resuelto en

5

aquellos términos sustanciales, corresponde agregar que la vigencia de

la garantía en cuestión se encuentra prevista -al igual que en

instrumentos análogos y en el artículo 11, inciso b), de la ley 24767-

en el artículo 3°, inciso c), del tratado aplicable al sub judice, en

cuanto prevé que el Estado requerido no estará obligado a conceder la

extradición "cuando el individuo inculpado haya sido o esté siendo

juzgado en el Estado requerido por el hecho que se le imputa y en el

cual se funda el pedido de extradición". Así, rigen al respecto los

mismos requisitos que en todo proceso penal, esto es, las identidades

de suj eto, o bj eto y causa.

Si bien las dos pnmeras se encuentran presentes,

pues tanto en estas actuaciones, como en la anterior que invoca la

defensa, la justicia de la República de Chile pretende la extradición de

Francisco Facundo J H por los hechos que allí se le imputan,

el tercero de los elementos enunciados luce ausente. En efecto, como

sostiene Jorge Clariá Olmedo, "el principio regirá si el caso está

pendiente o ha sido decidido pudiendo agotarlo en cuanto al fondo. Si

el proceso feneció sin esta decisión por no estar el tribunal en

condiciones de pronunciarse legítimamente, el principio no regirá:

incompetencia, archivo por impedimento u otra cuestión dilatoria,

paralización por irregularidades, etc." (Derecho Procesal Penal, Ed.

Marcos Lerner, Córdoba, 1984, tomo 1 pág. 68).

Más específicamente en cuanto al alcance del

principio en esta materia, es doctrina de V.E. que "si bien la sentencia

que recae en actuaciones de extradición es definitiva pues pone fin al

procedimiento en la forma en que se lo ha seguido y con prescindencia

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"J H " Francisco Facundo si extradición", FGR 11466/2017/CSl

de la posibilidad de su reiteración (Fallos: 212:5 y 229:124), la

resolución denegatoria no impide ". que se reabra la instancia con

nuevos documentos y nuevas pruebas, si el rechazo se ha fundado en

el defecto o insuficiencia de las piezas presentadas o de los recaudos

legales exigibles (Fallos: 42:409; 91 :440 y 108: 181)." (Fallos:

335:636, considerando 4°; y, en igual sentido, Fallos: 320:1835,

considerando 6°).

Así interpretada la cuestión, el temperamento que

postulo subsume Slll dificultad en el artículo 10 del acuerdo

multilateral aplicable, en tanto autoriza reeditar la entreayuda en

determinadas circunstancias. En efecto, contempla que transcurridos

dos meses desde producida la detención provisional solicitada sin que

el país requirente formalice el pedido de extradición, cesará la

privación de libertad del afectado; y "no podrá solicitarse de nuevo su

extradición sino en la forma establecida por el artículo 5°". Si bien

no se ha tratado de la situación del sub judice, cabe recordar que ese

precepto describe la documentación que debe acompañarse con el

segundo pedido de extradición, que ya no admite el arresto provisorio.

De lo anterior surge que la circunstancia de haberse

fundado la actual solicitud de la justicia de Chile, formulada mediante

oficio de la Corte de Apelaciones de Valdivia del 18 de julio de 2017,

en el mismo fallo del 5 de marzo de 2015 de ese tribunal y en cuya

virtud se había formulado la que tramitó ante el Juzgado Federal de

Esquel (ver Cuaderno sobre Extradición, fs, 1 y 160/169), carece de la

relevancia que observa la defensa en orden a la alegada garantía

7

fundamental (ver fs. 937), sin que se adviertan razones por las que el

Estado requirente debería haber dictado una nueva sentencia a tal fin.

En estas condiciones, es claro que el archivo

decidido por aquel juzgado carece de los efectos que la defensa

pretende. De igual modo, la nulidad resuelta en esas actuaciones

respecto del informe presentado ellO de febrero de 2015 por la

División Policial de Investigaciones de Esquel de la Policía de la

provincia del Chubut, que había dado origen a ese proceso judicial, y

de todo lo actuado como consecuencia directa de esa actuación

policial (ver parte dispositiva de ese fallo a fs. 47), no alcanzó la

publicación de la orden de captura internacional que respecto de J

H publicó Interpol el 9 de febrero de 2015 (ver fs. 38 vta. ídem),

como así tampoco la vigencia de la citada resolución judicial del

vecino país.

Estimo relevante señalar que, según surge de fojas

1/2 de esta causa, durante un operativo público de prevención

vehicular practicado por personal de Gendarmería Nacional en la ruta

nacional 40, km. 1970, paraje Río Villegas, San Carlos de Bariloche,

provincia de Río Negro, el nombrado fue demorado el 27 de junio de

2017 a las 18, y luego arrestado preventivamente (hora 22.30), en

ambos casos por orden judicial (conf. art. 184, inc. 8°, del Código

Procesal Penal de la Nación), para constatar la vigencia de la orden de

captura que oportunamente había librado el juez federal de Esquel en

las aludidas actuaciones, la cual continuaba registrada en esa fuerza de

seguridad no obstante el sentido del fallo aludido (ver fs. 9). Según

surge de las diligencias practicadas a partir de entonces, a las 0.53 del

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"J H , Francisco Facundo si extradición". FGR Il466/2017/CSl

día siguiente, esa dependencia recibió por fax el informe del

Departamento Interpol de la Policía Federal -fechado el mismo día 27

de junio- respecto de la existencia de la solicitud de captura

internacional emitida el 9 de febrero de 2015 por su similar de

Santiago de Chile con miras a su extradición (ver fs. 15/17, 194/200 Y

222/4 "1"). Como se advierte, se trata de la "notificación roja" que

mantuvo su vigencia sin perjuicio de lo resuelto en el expediente

anterior. Elevadas que le fueron las actuaciones, el 28 de ese mes el

juez federal subrogante de San Carlos de Bariloche decretó el arresto

preventivo de J H a esos fines (ver fs. 24/25).

Lo hasta aquí considerado, permite concluir que la

apertura de este proceso fue con plena observancia de las garantías del

extraditurus tanto por lo actuado -en las circunstancias del caso- por

las fuerzas de seguridad como por la autoridad judicial interviniente; y

más allá del alcance de la resolución firme del 7 de septiembre de

2017 del a qua -que desestimó la excepción de falta de acción por

litispendencia que dedujo la defensa y en cuya virtud rechazó esta

cuestión en el fallo apelado (ver fs. 843 vta.)- la inadmisibilidad del

recurso del Ministerio Público resuelta por V.E. el 3 de agosto de

2017, ha tornado insustancial el planteo que respecto de la doble

persecución intenta la apelante. En este último sentido, repárese en

que esa excepción fue deducida el 2 de agosto de ese año (ver

incidente respectivo, fs. 4 vta.), circunstancia temporal que también

resta entidad al argumento que se invoca en el memorial en cuanto a

que "desde el 27 de junio y hasta el 3 de agosto de 2017 mi asistido

tenía riesgos ciertos y concretos de que se resuelva un mismo pedido

de extradición en dos procesos judiciales paralelos y concomitantes"

9

(fs. 939 vta.) pues, en definitiva, esa incertidumbre habría cesado con

el fallo que V.E. dictó al día siguiente de presentarse la excepción.

V

En cuanto a la alegada afectación al derecho de

defensa en juicio al haber denegado el a qua parte de la prueba

ofrecida para acreditar que los hechos que eran materia de la solicitud

de extradición constituyen delitos políticos o conexos a ellos, que se

basaban en la persecución del requerido por ser un líder indígena y

que de cumplir una pena de prisión en el Estado requirente se trataría

de una pena cruel, inhumana o degradante (apartado IV.d del

memorial), el agravio se vincula con la arbitrariedad denunciada por la

falta de fundamentación que exhibiría el fallo por haber rechazado

esos planteos y la invocada persecución por su condición de nacional

argentino (apartado IV.f ídem).

Es oportuno recordar inicialmente, que en casos

como el de autos rige el estándar aplicable en los procesos penales

según el cual la determinación de qué pruebas son pertinentes es una

potestad del juez de la causa, quien no viola la garantía de defensa en

juicio si considera que las propuestas por la parte no son conducentes,

por cuanto no es su obligación conformar su decisión a las

pretensiones de la parte sino velar para que ella cuente con la efectiva

posibilidad de oponer sus defensas (Fallos: 321: 1409; 331 :2249;

339:1277, entre otros).

El objeto que la asistencia técnica de J H

persigue de esa manera es la nulidad del fallo y demostrar que se

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"] H , Francisco Facundo si extradición". FGR l1466/20l7/CSl

presentan en el sub judice las circunstancias impedientes previstas

tanto en el artículo 3 0, inciso e), del tratado aplicable a este proceso,

corno en el artículo 8°, incisos a), d) y e), de la ley 24767.

1. Al desarrollar el agravlO, la parte hizo

transcripción de determinados extractos de la sentencia (fs. 940/2) y

discrepó con lo resuelto al sostener que se ha fundado de modo

dogmático, contradictorio y con fórmulas genéricas; y aun cuando

admite que el a qua se basó en las citas de V.E. a las que hizo

referencia en su memorial, las interpretó en sentido contrario para

insistir en su tesis y afirmar que -según entiende- "los hechos

descriptos en el pedido formal de extradición (incendio, tenencia de

armas) están encuadrados en el accionar de un grupo o de distintos

grupos que se manifiesta en rebelión contra el Estado chileno. Si hay

un delito, entonces, se encuentra asociado al de rebelión, aunque.

lógicamente, el Estado requirente no acepte ponerlo en esos términos

(ya que prefiere la calificación de terrorismo para el conflicto

mapuche, aunque la presión de los organismos internacionales de

Derechos Humanos lo haga retroceder, entonces se inclina por

calificarlos de delitos comunes). Y el de rebelión, como bien sostenía

esta Corte en el precedente invocado, es un delito político 'el delito

político de rebelión'" (fs. 946/vta.). A partir de ello, agrega que en el

pedido de extradición no se han descripto los extremos que escapan a

la absorción por la figura de rebelión, ni los "accidentes" del delito

político, "sólo 'incendios', que, evidentemente, tienen un significado

político en tanto expresión de una alegada resistencia a la ocupación

por extraños de las tierras ancestrales, lo que descarta cualquier

acusación de 'vandalismo inútil' o 'vandalismo común'" (fs. 946 vta.).

11

A partir de ese desarrollo argumental, la defensa

reclama discutir "las características del conflicto en Chile, ... el

accionar y los pronunciamientos de los grupos en rebeldía, o

establecer objetivos del grupo que eventualmente se atribuyó los

hechos en cuestión" (loe. cit.).

Lo hasta aquí reseñado permite apreCIar dos

aspectos: por un lado, la deficiente fundamentación del recurso en

tanto ha omitido hacerse cargo de modo íntegro de las razones

invocadas en este punto del fallo apelado, y ello concurre en

detrimento de su procedencia (Fallos: 319:531 y 2545; 320: 1775, entre

otros); por el otro, que el agravio pretende abordar cuestiones -como

juzgó el a qua al proveer la admisibilidad de la prueba (fs. 495/507)­

que claramente exceden el objeto de estas actuaciones.

En efecto, respecto de lo primero, la defensa ha

sostenido que al citar el precedente de Fallos: 115:312, el a qua

invocó "un antiguo fallo" de V.E., sin mencionar que en el mismo

sentido también fueron evocados los similares posteriores de Fallos:

265:219,319:2545 -en el que se reiteró el criterio de Fallos: 21:121,

54:432 y el citado 115:312- y 333:1735, para negar el carácter de

infracciones políticas o conexas con ellas a hechos "particularmente

graves y odiosos por su bárbara naturaleza". También corresponde

observar que las transcripciones que la defensa efectuó de aquella

jurisprudencia, pasaron por alto otros pasajes que fueron estimados

por el magistrado para arribar a la conclusión que se impugna y que

aluden expresamente a los delitos comunes que el Estado no tiene el

derecho de dejar impunes al amnistiar los de naturaleza política

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"] H , Francisco Facundo si extradición". FGR l1466/20l7/CSl

porque constituyen "un ultraje del derecho de un tercero"; o porque

no se encuentran alcanzados "por una imperiosa necesidad para

conseguir el fin que se propone el acto político", tales como "los

atentados y ofensas cometidos contra la persona o la propiedad,

inspirados en pasiones privadas, el odio, la venganza, la codicia,

aunque sean realizados con ocasión de una insurrección", los cuales

"son y permanecen como delitos comunes, delitos distintos y

separados de la lucha política y que no tienen el carácter de ésta ... "

(fs. 857 vta./858 y 858 vta./859 de la sentencia).

La relevancia que el a qua asignó a esos vigentes

criterios de V.E. para arribar a la conclusión que se apela, pues a

partir de ellos sostuvo que "el presunto incendio endilgado a J

H en la República de Chile no constituyó una manifestación

necesaria orientada a preparar o llevar a cabo actos de rebelión, sino

un hecho de vandalismo común, cometido en perjuicio de un grupo

familiar particular (incluso del mismo origen mapuche que el

requerido)" y descartó su carácter político o conexo (fs. 858/vta.) y,

por lo tanto, la existencia de ese impedimento a la procedencia de la

extradición, hacía indispensable que la defensa también se ocupara de

confutarlos, pues es insuficiente afirmar que -a su entender- los

incluidos en la solicitud configuraron delitos "asociados al de

rebelión" (fs. 946), máxime cuando también se ha omitido toda

mención a los elementos típicos de esa conducta, al menos, desde su

regulación en el Código Penal argentino (art. 226).

Sin necesidad de ingresar al examen sobre si el

"conflicto mapuche" y la persecución que a partir de ello se alega,

13

poseen aptitud para ser encuadradas en esa figura penal, sólo invocada

por la defensa y aun cuando insiste en que la arbitraria restricción

probatoria le impidió acreditar ese impedimento, lo cierto es que -

como se admite en el memorial- el Estado requirente ha calificado los

hechos como delitos comunes, sin referencia alguna a los delitos de

rebelión o terrorismo. Más allá de las suspicacias que sugiere la

recurrente sobre esas omisiones, las cuales incluyen la cita que al

respecto efectuó el a qua a fojas 862 vta. del "Informe del relator

especial Ben Emmerson sobre la promoción y protección de los

derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el

terrorismo" (fs. 946 y 947 /vta.), es pertinente señalar -a todo evento­

que el criterio del Estado requirente se ajusta efectivamente a la

exhortación que dicho funcionario de las Naciones Unidas formuló a

ese país ellO de marzo de 2014 en el párrafo 94 de su informe, que si

bien fue invocado aisladamente en la sentencia, surge de autos que, en

otro pasaje, se encuentra citado en el párrafo 116 -y su nota a pie n° 6-

del "Informe del subcomité para la prevención de la tortura de la

ONU" incorporado como prueba documental L 12 ofrecida por la

defensa en estas actuaciones (fs. 462 vta. y 496).

Estimo oportuno agregar en este sentido, más que

nada ante las objeciones que formula la defensa contra esa cita (fs.

947 Y 947 vta.), que lo valorado por el a qua de esa recomendación del

"relator especial", en cuanto a "que se revisen las acusaciones

pendientes contra los manifestantes mapuches que están siendo

juzgados en aplicación de (la) legislación (antiterrorista), y que éstos

pasen a ser juzgados por delitos comunes", resulta sustancialmente

análoga a lo que surge de Informe del Consejo Económico y Social de

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"] H , Francisco Facundo si extradición". FOR 11466/2017/CSl

las Naciones Unidas del 17 de noviembre de 2003 sobre la situación de

los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas

en Chile, que también fue ofrecido como prueba documental 1.13 por

la defensa y admitido por el a qua (fs. 462 vta. y 496). En efecto, en

lo que aquí interesa, en materia de "administración de justicia" el

apartado 70 de ese documento recomendó que "no deberán aplicarse

acusaciones de delitos tomados de otros contextos ('amenaza

terrorista', 'asociación delictuosa ') a hechos relacionados con la

lucha social por la tierra y los legítimos reclamos indígenas". Por lo

demás, una recomendación similar en cuanto a la utilización

restrictiva de la "ley antiterrorista" contra el "pueblo Mapuche"

también fue formulada en el informe incorporado como prueba

documental 1.12, aludido en el párrafo anterior (ap. n° 119).

En síntesis, por un lado el planteo reclama porque

no se incluyeron esas figuras en el pedido de extradición, lo cual le

habría facilitado la discusión que propone; y, al mismo tiempo, se

queja porque el a qua determinó que ese proceder de la justicia

extranjera observa las recomendaciones de los informes específicos de

órganos de las Naciones Unidas para proceder en ese sentido y ello le

impide argumentar en beneficio de su posición (fs. 947 vta.). Esa

contradicción argumental adquiere mayor entidad si se considera que

la propia defensa presentó pruebas que fueron incorporadas a las

actuaciones y acreditaron la vigencia del temperamento que critica, lo

cual desvirtúa su actual postura (conf. Fallos: 331:2799 y sus citas).

De todos modos, es pertinente recordar aquí que la

ley 24767 prevé que "no se considerarán delitos políticos .,. los actos

15

de terrorismo" (arts. 9°, inc. "f", en función del 8°, mc. "a"). Es

decir, que aun en el supuesto de haberse aplicado esa calificación a

] H en el proceso extranjero, ella no habría constituido per se

un obstáculo para la procedencia de la extradición.

2. Como se advierte, aquel déficit de

fundamentación sobre la alegada naturaleza política de los delitos que

se imputan al extraditurus, se vincula con la referida a la persecución

por etnia y nacionalidad que aduce la recurrente. Específicamente

sobre estos últimos aspectos, considero que en el memorial también se

ha omitido la debida refutación de las razones por las que el

magistrado interviniente juzgó ausentes esos impedimentos, previstos

en el artículo 8°, inciso d), de la Ley de Cooperación Internacional en

Materia Penal.

En efecto, aun cuando el juez federal interpretó con

arreglo a la doctrina de V.E. de Fallos: 329:2523 y sus citas, que esa

alegación -sólo prevista como impedimento en nuestro derecho

interno- resultaba ajena al tratado que rige el sub judice, en el

considerando 4.D abordó su tratamiento por razones de orden público

(fs. 859 vta. y ss.). Para desestimar esa defensa y de conformidad con

el inciso d) del artículo 8° de la ley 24767, invocó las constancias

objetivas que surgen de lo actuado en "el proceso" de origen por la

justicia chilena, las cuales han sido pasadas por alto por la recurrente.

Así, con invocación de los precedentes de V.E. de

Fallos: 319:2545 -ya citado- y 339:1277, el a quo destacó que en la

"audiencia de formalización de la investigación", realizada al día

siguiente de su detención, ] H fue informado sobre los hechos

16

"J H , Francisco Facundo si extradición". FGR ll466/20l7/CSl

que se le atribuían, que allí contó con la asistencia de su letrado,

quien ej erció las defensas que consideró pertinentes; y que esas

garantías existieron en todos los actos en que intervino antes de darse

a la fuga. Entre otros aspectos, también puso de resalto lo actuado por

la Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia

durante el enj uiciamiento de otros acusados, cuya situación se

diferenció de la del nombrado, pues su conducta no fue valorada por

hallarse ausente en el debate; asimismo, que todos los imputados

comparecieron al juicio en libertad e incluso que al requerido se le

otorgaron oportunamente múltiples beneficios, pues luego de haber

sido liberado por el tribunal de garantías (que revocó la prisión

preventiva impuesta en la instancia anterior), fue encarcelado

nuevamente por "quebrantamiento de la medida cautelar", después

incumplió el "arresto parcial nocturno" del que también gozó y, por

último, no se presentó a la audiencia de debate; esto último provocó

que se libre la orden de detención que, en definitiva, generó la

solicitud de extradición a su respecto. En igual sentido, valoró que si

bien el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia rechazó sobre

la base de los elementos objetivos de ese proceso el argumento de la

defensa de una de las acusadas referido a que era perseguida por su

condición de autoridad mapuche, al fij arle la pena consideró

positivamente -entre otras atenuantes- esa característica personal, que

se había probado pericial y testimonialmente, en observancia de las

normas del Convenio 169 de la Organización Internacional del

Trabajo.

Con sustento en esas consideraciones, el Juez

federal subrogante concluyó que el expediente en el cual se reclama a

17

J H se desarrolló normalmente, Slll indicios que permitan

dudar de su objetividad y legalidad y, con cita del precedente de V.E.

de FaIlos: 323:3749 y del artículo 4° de la ley 24767 sobre la

presunción de veracidad y validez que posee el pedido, descartó la

existencia de la persecución alegada por la defensa.

Sin embargo, la recurrente se ha limitado a insistir

en la insuficiencia probatoria a partir de ciertos extractos de la

sentencia apelada y de su ya referido entendimiento sobre la

naturaleza política de la imputación al nombrado, sin refutar esa

fundamentación objetiva -que aunque no la desconoce, la estima como

un análisis meramente formal (ver fs. 947)- que no sólo surge del

Cuaderno sobre Extradición (fs. 109, 114/1 15, 147/152, 156, 161 y

162), sino incluso de la sentencia judicial que ofreció como prueba la

propia defensa y fue admitida en autos (documental I.2, fs. 461 vta. y

496; v.gr., ver sus páginas 118, 214, 216/221), todo lo cual -en mi

opinión- respalda sustancialmente, y sin arbitrariedad, la conclusión

del a qua de rechazar el agravio respecto de la persecución por raza y

nacionalidad, y de la aplicación de una pena cruel, inhumana y

degradante. Ello sin perjuicio de recordar la vigencia del criterio

restrictivo en esta materia, que impide considerar las meras conjeturas

(Fallos: 329:1245; 339:1277).

Lo hasta aquí reseñado también permite descartar el

agravio referido a que la solicitud de extradición significa un acto de

persecución hacia J H por su condición de ciudadano

argentino, pues no consta que durante el trámite de aquellas

actuaciones, mientras estuvo a derecho, su situación se haya

18

"J H , Francisco Facundo si extradición". FGR 11466/2017/CSl

diferenciado de la de sus consortes de causa. Esta circunstancia se

advierte más aún si se considera que, precisamente, la orden de

detención que generó el pedido de extradición deriva de su

quebrantamiento del "arresto parcial nocturno" al no haberse

presentado a la audiencia de debate del 27 de octubre de 2014. Cabe

recordar aquí que esa atenuación de su privación de libertad le había

sido otorgada no obstante haber quebrantado con anterioridad la

medida cautelar de prisión preventiva (fs. 156 del citado Cuaderno).

En consecuencia, la situación descripta impide

inferir que su sola condición de ciudadano argentino le pueda traer

aparej ada una especial animosidad por parte de las autoridades de un

Estado que tradicionalmente mantiene estrechas vinculaciones

diplomáticas, culturales, económicas y sociales con el nuestro, lo cual

conduce a descartar la existencia del impedimento del artículo 8°,

inciso d), de la ley 24767 (Fallos: 324:3484).

Es oportuno añadir en tal sentido, que en el

precedente de Fallos: 331 :2249 y con remisión al dictamen de esta

Procuración General, V.E. estimó acertado el criterio del juez de no

considerar probada la persecución del requerido debido a su raza,

nacionalidad, religión u opinión política que como impedimento prevé

el artículo 3.2 del tratado vigente con la República del Paraguay (ley

25302), ante la carencia de elementos que sustenten esa finalidad del

Estado extranjero. Tal es la situación del sub judice, desde que los

antecedentes descriptos abonan objetivamente y en lo pertinente la

conclusión del a quo, con independencia de la insuficiencia probatoria

so bre la que se agravia la recurrente.

19

3. Vinculado con lo hasta aquí expuesto, en el

apartado IV.i del memorial la defensa se agravia porque el a qua no

habría efectuado el correspondiente control de convencionalidad al

dictar sentencia. Con sustento en los precedentes "Wong Ha Wing vs.

Perú" y "Norín Catrimán y otros (dirigentes. miembros y activista del

pueblo indígena mapuche) vs. Chile", de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (serie C-297, del 30 de junio de 2015 y serie C-

279, del 29 de mayo de 2014, respectivamente), alega que esa omisión

comprometería la responsabilidad internacional del Estado argentino e

insiste sobre la existencia de un riesgo "previsible, real y personal" de

sufrir tratos contrarios a la prohibición de tortura, crueles, inhumanos

o degradantes, y que el juez debió tratar esa alegación en observancia

de aquel deber.

Sin embargo, de la lectura del planteo se extrae que

bajo esa argumentación se queja nuevamente del criterio del auto de

admisibilidad de la prueba y pretende no sólo una inteligencia

diferente de lo actuado por la justicia chilena -incluso de las

absoluciones allí dictadas (fs. 954/vta.)- respecto de otros imputados

en el expediente donde se reclama la extradición, cuestión que

claramente excede el objeto de este proceso (conf. Fallos: 333:1205 y

sus citas), sino también un examen del "conflicto histórico, político y

cultural" dentro de un "Estado plurinacional", todo lo cual constituye

una discrepancia con los supra aludidos criterios que, sobre la base de

lo actuado, siguió el magistrado para descartar la existencia de

aquellos impedimentos y dejar a salvo la responsabilidad internacional

de la República Argentina (fs. 860 vta. y ss.).

20

"] H , Francisco Facundo si extradición". FGR 11466/2017/CSl

En esas condiciones, reitero, ese temperamento

aplica la doctrina de V.E. que ha desestimado el agravio referido al

menoscabo del derecho de defensa en juicio y de la garantía al debido

proceso, como así también de aquéllos riesgos, si no se demostró -

como en el sub examine- que las pruebas rechazadas eran adecuadas a

los efectos del juicio de extradición, o sea, para la determinación de la

identidad de los requeridos y el cumplimiento de las condiciones

estipuladas en el tratado que rige la entrega (Fallos: 329: 1245).

Es oportuno observar a esta altura, que la

conclusión que antecede también hace aplicación de lo considerado

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el primero de los

precedentes invocados por la defensa, donde señaló que la figura

jurídica de la extradición "no puede ser utilizada como una vía para la

impunidad" (párrafo 119 y su cita nO 168). Estimo pertinente destacar,

que lo sustancial de ese concepto también fue invocado por el a qua en

el fallo apelado, al afirmar que "en síntesis, lo que se observa en el

caso es el intento -vano por cierto- de emplear abusivamente la

categoría de delito político para sustraerse de la obligación de

enfrentar en la República de Chile un proceso penal, que tramita ante

las autoridades ordinarias del Poder Judicial de ese país" (fs. 859).

4. Resta hacer referencia a la afectación del derecho

de defensa que se alega por la forma en que el juez dispuso la

reapertura del debate para la lectura de la sentencia (punto IV.djii,

del memorial, fs. 941/942).

En mi opinión, la recurrente no ha alcanzado a

demostrar que la supuesta nulidad que introduce sobre esa base haya

21

comprometido de modo sustancial la garantía que invoca, razón por la

cual considero que se trata de un planteo que sólo exhibe un mero

formalismo que resulta improcedente ante el criterio restrictivo que

rige al respecto (Fallos: 324:1564 y 1694; 325:1404; 339:480, entre

otros).

VI

El cuestionamiento dirigido contra la ausencia del

requisito de doble sub sunción (apartado IV.e del memorial), en mi

opinión, tampoco puede prosperar. En primer término, porque no se

han modificado las circunstancias valoradas al expedirme sobre esta

cuestión en el ya aludido dictamen del 13 de octubre de 2016, ocasión

en la que lo estimé acreditado (ver apartado VII.2 en la copia agregada

a fs. 55 vta./56 vta. de estas actuaciones).

En segundo lugar, porque la crítica de la parte

recurrente hacia ese aspecto de la sentencia sugiere una inteligencia

de las figuras penales que desatiende el criterio de V.E. en cuanto a

que lo que cabe considerar es la sustancia de la infracción, más allá

del nomen iuris utilizado en la ley extranjera (Fallos: 338:1551;

340:1175, entre muchos otros).

1. En efecto, al invocar que el delito de "incendio

de lugar habitado" (art. 475.1 del Código Penal de Chile) no se

encuentra previsto en nuestra legislación, propone que el hecho nO 1

por el cual se reclama a J H debería ser subsumido en el tipo

penal residual de daño, pues para el del incendio el artículo 186,

inciso 1 0, de nuestro código sustantivo requiere la creación de un

22

"J H , Francisco Facundo si extradición". FOR l1466/20l7/CSl

peligro común que la descripción de la imputación impide considerar

acreditada (fs. 943 vta.). Sin embargo, esa afirmación omite que -tal

como con claridad lo expuso el representante del Ministerio Público

en la audiencia de debate (fs. 79112) y lo juzgó el a qua (fs. 848

vta./849 vta.)- el fuego, iniciado exclusivamente en la casa de las

víctimas, se expandió a una construcción anexa cercana. Esa

circunstancia del hecho, que surge de las páginas 2 y 18/19 de la antes

aludida sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Oral en lo Penal de

Valdivia (incorporada como prueba documental 1.2), es indicativa de

la existencia del "fuego peligroso" que requiere nuestra ley, pues

"habiéndose comunicado el fuego, éste adquiere poder autónomo que

escapa al contralor de quien lo encendió" (Soler, Sebastián "Derecho

Penal Argentino", Ed. Tea, Buenos Aires, 1988, tomo IV pág. 575).

Adviértase en cuanto a este último aspecto, que en la descripción del

hecho se hizo constar que luego de haber realizado la acción delictual

los autores se dieron a la fuga (págs. 2 y 19) y que también consta que

cuando el fuego fue apagado por los bomberos "ya no quedaba nada,

se incendió completa la casa y la bodega" (págs. 21 y, en sentido

similar, págs. 30 y 36 ídem, entre otras).

2. También considero improcedente la objeción

hacia la acreditación de ese recaudo respecto del arma por cuya

tenencia ilegal se ha solicitado la entrega.

La parte recurrente se atiene nuevamente a la

literalidad de los artículos 3, inciso 3°, 9 y 13 de la ley 17798 de la

República de Chile, que incluso transcribe (fs. 944 vta.), para sostener

que nuestra ley penal no incluye las armas de fabricación artesanal

23

dentro de las armas de guerra o de uso civil. Sin embargo, omite

atender el pormenorizado y ajustado desarrollo de fundamentación y

normativo de la sentencia que, con invocación de un precedente

específico de V.E., determinó al juez a concluir -como lo hizo el fiscal

federal en la audiencia oral (fs. 792 vta.l795 vta. y 849 vta.l852,

respectivamente)- que el hecho de que se trate de un arma de

fabricación artesanal compuesta de "dos piezas unidas por una pita de

nylon" no impide considerarla como un arma de fuego portátil, tiro a

tiro, de los incisos 1 0, 3° Y 7° del artículo 3 del decreto 395/75,

reglamentario de la ley 20429, y por sus características encuadrar su

tenencia en el artículo 189 bis, inciso 2°, segundo párrafo, del Código

Penal argentino, que alcanza las "armas de fuego rudimentarias" que

regula el decreto 531/05, reglamentario de la ley 25938. Cabe agregar

que esta conclusión no se altera por la mera invocación de las leyes

24492 -que estableció las condiciones para adquirir y transferir armas

de fuego- y 25886 -que sustituyó el artículo 189 bis del Código Penal­

y del decreto 821/96 que se formulan en el memorial (fs. 945).

En tales condiciones, esa insuficiencia argumental

del recurso, que sólo exhibe una discrepancia que no conmueve la

adecuada fundamentación del a qua para juzgar acreditada la doble

identidad de la sustancia de la infracción, determina la improcedencia

del agravio.

VII

En cuanto al planteo del apartado IV.g del escrito

de apelación, referido al tiempo de detención sufrido por J H

durante el trámite del anterior proceso de extradición, estimo, al igual

24

"] H , Francisco Facundo si extradición". FGR 11466/20171CSl

que al expedirme en esas actuacione·s el 13 de octubre de 2016 (punto

VIL7), que las mismas razones de equidad y justicia en que V.E. ha

fundado la jurisprudencia que invocó el juez en el considerando 5 de

la sentencia apelada para aplicar ese criterio respecto de la actual

privación de libertad (fs. 867), permiten acceder al reclamo de la

defensa y ordenar al magistrado que con ese alcance amplíe el

temperamento allí adoptado, debiendo disponer a tal fin las medidas

que correspondan. Ello, aun cuando el tratado aplicable a esta

solicitud, formulada por la República de Chile, no contemple dicha

circunstancia (Fallos: 331 :2298, considerando 8°).

En directa vinculación con esa cuestión, la parte

también reclama sobre la falta de las seguridades que prevé el artículo

11, inciso "e", de la ley 24767 (punto IV.h ídem). Por tratarse de una

previsión de derecho interno no prevista en el instrumento

internacional que rige la ayuda y que, por lo tanto, no es posible

Incorporar su exigencia unilateralmente (Fallos: 322: 1558; 323:3680;

332:1309, entre muchos otros), considero, en consonancia con el

criterio señalado en el párrafo anterior, que corresponde recomendar

que, al ser informadas del tiempo de detención, las autoridades

extranjeras también "arbitren las medidas a su alcance" a tal fin.

Además del precedente recién citado, V.E. también ha seguido esta

regla en Fallos: 336:610 (considerando 4°) y al resolver el 3 de julio

de 2012 en los autos "Ríos Llancalahuen", considerando 4° (expte.

R.459 .XL VII), ambos referidos -como el sub examine- a solicitudes de

la justicia chilena.

25

VIII

Por último, en referencia al ejercicio de la opción

de ser juzgado en la República Argentina prevista en el artículo 12 de

la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal (punto IV.f -sic­

del memorial, fs. 955), advierto que lo expresado por el a quo en el

considerando 6 de la sentencia impugnada se ajusta a la doctrina de

V.E. de los precedentes que allí citados, a los que es pertinente añadir,

por tratarse del mismo instrumento internacional que rige este trámite

al igual que el invocado de Fallos: 326:4415, la sentencia dictada el

14 de febrero de 2012 in re "Michaux, José Alberto s/extradición"

(expte. M.974.XL VI, considerando 4°). En consecuencia, en

concordancia con la ya mencionada intervención de este Ministerio

Público en 2016 (punto VIL 8 del dictamen), estimo que la inteligencia

de esa norma que propone la defensa y el agravio planteado sobre esa

base, resultan improcedentes.

IX

Por ello, opino que V.E. debe confirmar la sentencia

apelada, con la salvedad indicada en el apartado VIL

Buenos Aires, J~ de julio de 2018.

E S C O P I A EDUARDO EZEQUIEL CASAL

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