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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

OPININ CONSULTIVA OC-21/14

DE 19 DE AGOSTO DE 2014

SOLICITADA POR LA REPBLICA ARGENTINA, LA REPBLICA FEDERATIVA DEBRASIL, LA REPBLICA DEL PARAGUAY Y LA REPBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY

DERECHOS Y GARANTAS DE NIAS Y NIOS EN EL CONTEXTO DE LA MIGRACINY/O EN NECESIDAD DE PROTECCIN INTERNACIONAL

la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte Interamericana, laCorte o el Tribunal), integrada por los siguientes Jueces:

Humberto Antonio Sierra Porto, Presidente;

Roberto F. Caldas, Vicepresidente;Manuel E. Ventura Robles, Juez;Diego Garca-Sayn, Juez;Eduardo Vio Grossi, Juez; yEduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Juez;

presentes, adems,

Pablo Saavedra Alessandri, Secretario, yEmilia Segares Rodrguez, Secretaria Adjunta,

de conformidad con el artculo 64.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (enadelante la Convencin Americana o la Convencin) y con los artculos 70 a 75 delReglamento de la Corte (en adelante el Reglamento), emite la siguiente Opinin Consultiva,que se estructura en el siguiente orden:

El Juez Alberto Prez Prez no particip, por motivos de fuerza mayor, en la deliberacin y firma de estaOpinin Consultiva.


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NDICE

I PRESENTACIN DE LA CONSULTA............................................................................ 3

II PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE.......................................................................... 5

III COMPETENCIA ...................................................................................................... 9

IV CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 13

V CRITERIOS DE INTERPRETACIN .......................................................................... 18

VI OBLIGACIONES GENERALES Y PRINCIPIOS RECTORES........................................ 22

VII PROCEDIMIENTOS PARA IDENTIFICAR NECESIDADES DE PROTECCIN

INTERNACIONALDENIASYNIOSMIGRANTESY,ENSUCASO,ADOPTARMEDIDASDEPROTECCINESPECIAL ........................................................................................ 27

VIII GARANTAS DE DEBIDO PROCESO APLICABLES EN PROCESOS MIGRATORIOSQUE INVOLUCRAN A NIAS Y NIOS ........................................................................ 41

IX PRINCIPIO DE NO PRIVACIN DE LIBERTAD DE NIAS O NIOS POR SUSITUACINMIGRATORIAIRREGULAR....................................................................... 52

X CARACTERSTICASDELASMEDIDASPRIORITARIASDEPROTECCININTEGRALDELOSDERECHOSDENIASYNIOSMIGRANTESYGARANTASPARASUAPLICACIN................................................................................................................................. 59

XI CONDICIONES BSICAS DE LOS ESPACIOS DE ALOJAMIENTO DE NIAS Y NIOSMIGRANTES Y LAS OBLIGACIONES ESTATALES CORRESPONDIENTES A LA CUSTODIA

POR RAZONES MIGRATORIAS ................................................................................... 63

XII GARANTAS DE DEBIDO PROCESO ANTE MEDIDAS QUE IMPLIQUENRESTRICCIONESOPRIVACIONESDELALIBERTADPERSONALDENIASYNIOSPORRAZONESMIGRATORIAS ........................................................................................... 68

XIII PRINCIPIO DE NO DEVOLUCIN (NON -REFOULEMENT).................................... 77

XIV PROCEDIMIENTOS PARA GARANTIZAR EL DERECHO DE LAS NIAS Y NIOS ABUSCARYRECIBIRASILO ......................................................................................... 92

XV DERECHO A LA VIDA FAMILIAR DE LAS NIAS Y LOS NIOS EN EL MARCO DEPROCEDIMIENTOS DE EXPULSIN O DEPORTACIN DE SUS PROGENITORES PORMOTIVOSMIGRATORIOS ........................................................................................... 98

XVIOPININ .......................................................................................................... 106


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IPRESENTACIN DE LA CONSULTA

1. El 7 de julio de 2011 la Repblica Argentina (en adelante Argentina), la RepblicaFederativa de Brasil (en adelante Brasil), la Repblica del Paraguay (en adelante Paraguay)y la Repblica Oriental del Uruguay (en adelante Uruguay), las cuales en adelante sedenominarn en conjunto los Estados solicitantes, con fundamento en el artculo 64.1 de la

Convencin Americana y de conformidad con lo establecido en el artculo 70.1 y 70.2 delReglamento, presentaron una solicitud de Opinin Consultiva sobre niez migrante (enadelante la solicitud o la consulta) a fin de que el Tribunal determin[e] con mayorprecisin cules son las obligaciones de los Estados con relacin a las medidas pasibles de seradoptadas respecto de nias y nios, asociada a su condicin migratoria, o a la de sus padres,a la luz de la interpretacin autorizada de los artculos 1.1, 2, 4.1, 5, 7, 8, 11, 17, 19, 22.7,22.8, 25 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los artculos 1, 6, 8, 25y 27 de la Declaracin Americana de [los] Derechos y Deberes delHombre y el artculo 13 dela Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura1.

2. Los Estados solicitantes expusieron las consideraciones que originaron la consulta y,entre ellas, sealaron que:

En Amrica Latina y el Caribe, se estima que alrededor de 25 millones de personas han migrado haciapases de Norteamrica y Europa, mientras que otros seis millones han migrado a otros pases dentrode la regin. De ellas, una cantidad creciente, aunque todava inestimable, son nios, nias yadolescentes algunos de los cuales migran junto a sus padres (o con uno de ellos) al tiempo que otroslo hacen, de manera creciente, en forma no acompaada o separada. []

[ L]os nios y nias [] migran por motivos diversos, sea por reagrupacin familiar, bsqueda demejores condiciones econmicas, sociales o culturales, para escapar de la pobreza extrema, ladegradacin ambiental, la violencia u otras formas de abuso y persecucin a las que se ven sometidos.[]

[ L]as personas migrantes en situacin migratoria irregular, por un lado, y los nios y nias, por elotro, son grupos sociales que se encuentran en una condicin de vulnerabilidad. Ambos colectivosrequieren, por ello, un compromiso especial por parte de los Estados que deben procurar el respeto, laproteccin y la garanta de sus derechos fundamentales[, teniendo en cuenta] un enfoque transversal

de edad que tenga debidamente en [consideracin] los derechos de los nios y nias afectados por lamigracin. []

En la actualidad, la utilizacin de la privacin de libertad de migrantes (adultos y nios) asociada a lainfraccin de las normas migratorias constituye una problemtica que suscita una profundapreocupacin en diferentes mbitos nacionales e internacionales. []

Sentado el principio de no criminalizacin, an restan muchas cuestiones pendientes en relacin con elreconocimiento de los derechos humanos de los migrantes y en particular sobre el reconocimiento y laproteccin de los derechos de nios migrantes. []

En este escenario, resulta fundamental que la [] Corte Interamericana de Derechos Humanos definacon mayor precisin cuales son los estndares, principios y obligaciones concretas que los Estadosdeben cumplimentar en materia de derechos humanos de las personas migrantes, en particular en loque respecta a los derechos de las nias y nios migrantes e hijos/as de migrantes [] en lossiguientes temas: 1. Procedimientos para la determinacin de necesidades de proteccin internacional

y de medidas de proteccin especial de los nios, nias y adolescentes migrantes. 2. Sistema degarantas que debera aplicarse en los procedimientos migratorios que involucran a nios, nias yadolescentes migrantes. 3. Estndares para la aplicacin de medidas cautelares en un procedimientomigratorio sobre la base del principio de no detencin de nias y nios migrantes. 4. Medidas deproteccin de derechos que deberan disponerse de manera prioritaria y que no implican restriccionesa la libertad personal. 5. Obligaciones estatales en casos de custodia de nias y nios por motivosmigratorios. 6. Garantas de debido proceso ante medidas que impliquen privacin de libertad de niasy nios en el marco de procedimientos migratorios. 7. Principio de no devolucin en relacin con niasy nios migrantes. 8. Procedimientos para la identificacin y el tratamiento de nios y nias

1 El texto completo de la solicitud puede ser consultada en el siguiente enlace de la pgina webde la Corte:http://www.corteidh.or.cr/solicitudoc/solicitud_esp.pdf


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eventuales solicitantes de asilo o refugio. 9. El derecho a la vida familiar de los nios y nias en casode disponerse la expulsin por motivos migratorios de sus padres.

3. Con base en lo anterior, los Estados solicitantes presentaron a la Corte las siguientesconsultas especficas:

[1.] Cules son, a la luz de los artculos 1, 2, 5, 7, 8, 19, 22.7 y 25 de la Convencin Americana yde los artculos 1, 25 y 27 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los

procedimientos que deberan adoptarse a fin de identificar los diferentes riesgos para los derechos denios y nias migrantes; determinar las necesidades de proteccin internacional; y adoptar en sucaso, las medidas de proteccin especial que se requieran?

[2.] Cules son, a la luz de los artculos 1, 2, 7, 8, 19 y 25 de la Convencin Americana y delartculo 25 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, las garantas dedebido proceso que debieran regir en los procesos migratorios que involucran nios y niasmigrantes?

[3.] Cmo debe interpretarse, a la luz de los artculos 1, 7, 8, 19 y 29 de la Convencin Americana yel artculo 25 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el principio deltimaratiode la detencin como medida cautelar en el marco de procedimientos migratorios cuandoestn involucrados nios y nias que se encuentran junto a sus padres, y cuando estn involucradosnios/as no acompaados o separados de sus padres?

[4.] Qu caractersticas deben tener, a la luz de los artculos 2, 7, 19, 25 y 29 de la Convencin

Americana y el artculo 25 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, lasmedidas alternativas adecuadas de proteccin de derechos del nio que debieran constituir larespuesta estatal prioritaria para evitar cualquier tipo de restriccin a la libertad ambulatoria?Cules son las garantas de debido proceso que deberan aplicarse en el procedimiento de decisinacerca de medidas alternativas a la detencin?

[5.] Cules son las condiciones bsicas que debieran cumplimentar los espacios de alojamiento denios/as migrantes y cules son las obligaciones principales que tienen los Estados respecto de losnios y nias (solos o acompaados) que se encuentran bajo la custodia estatal por razonesmigratorias, a la luz de los artculos 1, 2, 4.1, 5, 7, 17 y 19 de la Convencin Americana y de losartculos 1 y 25 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre?

[6.] Cules son a la luz de los artculos 1, 2, 7, 8, 19 y 25 de la Convencin Americana y del artculo25 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, las garantas de debidoproceso que debieran regir en los procesos migratorios que involucran a nios y nias, cuando en

estos procesos se apliquen medidas que restrinjan la libertad personal de los nios?[7.] Cul es el alcance y contenido del principio de no devolucin a la luz de los artculos 1, 2, 4.1,5, 7, 8, 19, 22.7, 22.8 y 25 de la Convencin Americana, artculo 13 inciso 4 de la ConvencinInteramericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y de los artculos 1, 25 y 27 de la DeclaracinAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre, al adoptarse medidas que puedan implicar elretorno de un nio/a a un pas determinado?

[8.] Qu caractersticas, a la luz del artculo 22.7 de la Convencin Americana y el artculo 27 de laDeclaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, deberan tener los procedimientos aemplearse cuando se identifica una potencial solicitud de asilo o de reconocimiento de la condicin derefugiado de un nio/a migrante?

[9.] Cul es el alcance que debiera conferirse a la proteccin del derecho de los nios/as a no serseparados de sus padres en los casos en que pudiera aplicarse una medida de deportacin a uno oambos progenitores, como consecuencia de su condicin migratoria, a la luz de los artculos 8, 17, 19

y 25 de la Convencin Americana y los artculos 6 y 25 de la Declaracin Americana de los Derechosy Deberes del Hombre?

4. Argentina design al seor Luis Hiplito Alen, como agente, y a los seores AlbertoJavier Salgado y Julio Ayala, como agentes alternos. Brasil design como agentes a laEmbajadora Maria Dulce Silva Barros y, como agentes alternos, a la seora Juliana de MouraGomes y a los seores Carlos Eduardo da Cunha Oliveira, Fbio Balestro Floriano, RafaelRodrigues Soares y Francisco George de Lima Beserra. Paraguay design como agentes a laseora Ins Martnez Vilanotti y al seor Ricardo Gonzlez. Como agentes por Uruguay fuerondesignados los seores Javier Miranda y Federico Perazza.


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IIPROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE

5. Mediante notas de 13 de septiembre de 2011 la Secretara de la Corte (en adelante laSecretara), de conformidad con lo dispuesto en el artculo 73.1 del Reglamento, transmiti laconsulta a los dems Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Americanos (enadelante la OEA), al Secretario General de la OEA, al Presidente del Consejo Permanente de

la OEA, a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la ComisinInteramericana o la Comisin), y al Instituto Interamericano del Nio, la Nia yAdolescentes. En dichas comunicaciones, inform que el Presidente de la Corte, en consultacon el Tribunal, haba fijado el 15 de diciembre de 2011 como fecha lmite para la presentacinde las observaciones escritas u otros documentos relevantes respecto de la solicitudmencionada. Igualmente, siguiendo instrucciones del Presidente y de acuerdo con loestablecido en el artculo 73.3 de dicho Reglamento, la Secretara, mediante notas de 23 y 26de septiembre de 2011 invit a diversas organizaciones internacionales y de la sociedad civilas como a instituciones acadmicas de la regin a remitir en el plazo anteriormente sealadosu opinin escrita sobre los puntos sometidos a consulta. Finalmente, se realiz una invitacinabierta a travs del sitio webde la Corte Interamericana a todos los interesados a presentar suopinin escrita sobre los puntos sometidos a consulta. El plazo previamente establecido fueprorrogado hasta el 17 de febrero de 2012, por lo que contaron con aproximadamente cincomeses para remitir sus presentaciones.

6. El plazo otorgado lleg a su vencimiento y se recibieron en la Secretara los siguientesescritos de observaciones2:

Observaciones escritas presentadas por Estados de la OEA:

1)

Brasil2) Repblica de Costa Rica (en adelante Costa Rica)3) Repblica del Ecuador (en adelante Ecuador)4) Repblica de Honduras (en adelante Honduras)5) Estados Unidos Mexicanos (en adelante Mxico)

Observaciones escritas presentadas por rganos de la OEA:

6) Comisin Interamericana de Derechos Humanos7) Instituto Interamericano del Nio, la Nia y Adolescentes

Observaciones escritas presentadas por Organismos Internacionales:

8) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR)9) Oficina Regional para Amrica del Sur del Alto Comisionado de las Naciones

Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH)10) Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe del Fondo de las Naciones Unidas

para la Infancia (UNICEF)11) Oficina Regional para Centroamrica, Norteamrica y el Caribe de la Organizacin

Internacional para las Migraciones (OIM)

2 El 22 de junio de 2012 el Estado de Nicaragua present observaciones escritas fuera del plazo otorgado a talefecto. Al respecto, se le inform que podra presentar los argumentos y la documentacin que estimara pertinentedurante la audiencia pblica a celebrarse.


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Observaciones escritas presentadas por organismos estatales, asociacionesinternacionales y nacionales, instituciones acadmicas, organizaciones nogubernamentales e individuos de la sociedad civil:

12) Defensora General de la Nacin de la Repblica Argentina13) Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro para el Desarrollo

de la Justicia Internacional, A.C.

14) Asociacin Interamericana de Defensoras Pblicas (AIDEF)15) Womens Link Worldwide16) Comit de Amrica Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer

(CLADEM)17) Servicio Social Internacional (SSI) y Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar

(RELAF)18)

Centro de Direitos Humanos e Cidadania do Imigrante (CDHIC)19) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Servicio de Apoyo y Orientacin a

Inmigrantes y Refugiados (CAREF)20)

Grupo Jurdico de Antioquia (GJA)21) Consejo Uruguayo para las Relaciones Internacionales (CURI)22) Programa de Defensa e Incidencia Binacional de la Iniciativa Frontera Norte de

Mxico, conformado por el Centro de Derechos Humanos del Migrante A.C, Centrode Recursos Migrantes, Red de Casas YMCA para Menores Migrantes y CoalicinPro Defensa del Migrante A.C.

23) Seoras y seores Mara Elena Vsquez Rodrguez, Directora del Programa Niosy nias sin fronteras de la Corporacin Colectivo Sin Fronteras de Chile; CarlosRoberto Muoz Reyes, vocero de la Red de ONGs de Infancia y Juventud de Chile;Julio Esteban Corts Morales, acadmico de la Clnica de Infancia de la Escuela deDerecho de la Universidad Central de Chile; e Iskra Leyva Pavez Soto, acadmicade la Escuela de Trabajo Social de la Universidad Tecnolgica Metropolitana deChile

24) Comisin Nro. 1309 del Departamento de Prctica Profesional de la Facultad deDerecho de la Universidad de Buenos Aires (en adelante Comisin Nro. 1309)

25) Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lans

26) Clnica Jurdica de Migrantes y Refugiados del Centro de Derechos Humanos de laFacultad de Derecho de la Universidad Diego Portales27) Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario28) Acadmicos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de

Mxico29) Centro Estratgico de Litigio Latinoamericano, A.C. y el Programa de Derechos

Humanos de la Universidad Veracruzana30) Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia

Universidad Catlica del Ecuador31) Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica

del Per32) Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la

Universidad de San Martn de Porres

33) Centro de Derechos Humanos e Instituto de Investigaciones Jurdicas de laUniversidad Catlica Andrs Bello

34)

International Human Rights Law Clinic del Washington College of Law de AmericanUniversity, en representacin de Womens Refugee Commission, Kids in Need ofDefense e Immigrant Childrens Legal Program of the U.S. Committee forRefugees & Immigrants (anteriormente National Center for Refugee andImmigrant Children)

35) Immigration Law Clinic de Southwestern Law School36) Child Law Clinic de University College Cork37) Seor Boris Wilson Arias Lpez


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38) Seores Ezequiel Heffes y Fernando Alberto Goldar39) Seor Luis Peraza Parga40) Seora Beatriz Eugenia Snchez Mojica41) Seores lvaro Francisco Amaya-Villarreal, Felipe Franco Gutirrez y seora

Viviana Ordez Salazar42) Seora Juliana Poveda Clavijo y seor Oscar Yesid Osorio Barragn

7. Una vez concluido el procedimiento escrito, el 11 de mayo de 2012 la Presidencia, deconformidad con lo dispuesto en el artculo 73.4 del Reglamento, emiti una Resolucin3,mediante la cual convoc a una audiencia pblica e invit a los Estados Miembros de la OEA, asu Secretario General, al Presidente del Consejo Permanente, a la Comisin Interamericana, alInstituto Interamericano del Nio, Nia y Adolescentes y a todos aquellos miembros dediversas organizaciones, sociedad civil, instituciones acadmicas y personas que remitieronobservaciones escritas, con el propsito de presentar al Tribunal sus comentarios oralesrespecto de la consulta. La audiencia pblica se convoc para el 26 y el 27 de junio de 2012 enla sede de la Corte.

8. El 25 de junio de 2012 Argentina, en ejercicio de la presidencia pro tempore delMERCOSUR (Mercado Comn del Sur) y en representacin de Brasil y Uruguay, solicit que

[] en vista de la situacin en la Repblica del Paraguay, que [era] de pblico conocimiento,las audiencias citadas [fueran] pospuestas para una fecha [a] ser determinadaoportunamente.

9. El 26 de junio de 2012 la Secretara del Tribunal comunic que el Pleno de la Corteacord, a pedido de tres de los pases solicitantes, posponer la realizacin de la audienciapblica a la luz de los acontecimientos polticos en Paraguay. De igual forma, inform a losEstados solicitantes, a los dems Estados Miembros de la OEA, a la Comisin Interamericanade Derechos Humanos, as como a los organismos internacionales y estatales, asociacionesinternacionales y nacionales, organizaciones no gubernamentales e instituciones acadmicasque haban confirmado su participacin en la audiencia, que se les notificara la nueva fechapara la realizacin de la misma.

10. El 30 de mayo de 2013, tras las consultas formuladas con los Estados solicitantes, seprocedi a retomar el curso normal del procedimiento y se inform que la audiencia pblicasobre la opinin consultiva de referencia se llevara a cabo durante alguno de los perodos desesiones que iba a celebrarse en el ltimo trimestre del 2013.

11. El 5 de septiembre de 2013 el Presidente, de conformidad con lo dispuesto en elartculo 73.4 del Reglamento, emiti una Resolucin4, mediante la cual convoc a unaaudiencia pblica e invit a los Estados Miembros de la OEA, a su Secretario General, alPresidente del Consejo Permanente, a la Comisin Interamericana, al Instituto Interamericanodel Nio, Nia y Adolescentes y a todos aquellos miembros de diversas organizaciones,sociedad civil, instituciones acadmicas y personas que remitieron observaciones escritasy/oque confirmaron su participacin, a presentar al Tribunal sus comentarios orales respecto de laconsulta.

12. La audiencia pblica se celebr los das 9 y 10 de octubre de 2013 en la ciudad deMxico, Estados Unidos Mexicanos, en el marco del 48 Perodo Extraordinario de Sesiones dela Corte Interamericana de Derechos Humanos.

13. Comparecieron ante la Corte las siguientes personas:

3 Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/asuntos/oc21110512esp.pdf4 Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/sol_oc_21_esp.pdf


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Por Argentina, Luis Hiplito Alen, Subsecretario de Proteccin de Derechos Humanos del Ministerio deJusticia y Derechos Humanos de la Nacin; Mara Julia Loreto, abogada de la Direccin ContenciosoInternacional en materia de Derechos Humanos de la Cancillera; Vctor Abramovich Cosarn, SecretarioEjecutivo del Instituto de Polticas Pblicas en Derechos Humanos (IPPDH) del MERCOSUR, y FranciscoTropepi, Secretario de la Seccin Poltica de la Embajada de la Repblica Argentina en los Estados UnidosMexicanos;

Por Brasil, la Embajadora Maria Dulce Silva Barros, Agente del Estado ante la Corte Interamericana de

Derechos Humanos; Victoria Balthar, Asesora Internacional de la Secretara de Derechos Humanos de laPresidencia de la Repblica, y Juliana Soares Santos, Primer Secretaria de la Embajada de la RepblicaFederativa de Brasil en los Estados Unidos Mexicanos;

Por Paraguay, Embajador Carlos Heriberto Riveros Salcedo, Embajador Extraordinario y Plenipotenciario dela Repblica del Paraguay en los Estados Unidos Mexicanos; Mara Leticia Casati, Consejera de la Embajadade la Repblica del Paraguay en los Estados Unidos Mexicanos, y Juan Jos Mancuello, Primer Secretario dela Embajada de la Repblica del Paraguay en los Estados Unidos Mexicanos;

Por Uruguay, el Embajador Federico Perazza, Director General Adjunto para Asuntos Polticos del Ministeriode Relaciones Exteriores;

Por Mxico, el Embajador Juan Manuel Gmez Robledo, Subsecretario para Asuntos Multilaterales yDerechos Humanos de la Secretara de Relaciones Exteriores; Laura Vargas Carrillo, Titular del SistemaNacional para el Desarrollo Integral de la Familia; Max Alberto Diener Sala, Consultor Jurdico de laSecretara de Relaciones Exteriores; Erasmo Lara Cabrera, Director General Adjunto de Casos, Democracia yDerechos Humanos de la Secretara de Relaciones Exteriores; Lilian Espinoza Fernndez, Directora General

de Enlace Interinstitucional del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia; Ana Cecilia OlivaBalcarcel, Directora General de Proteccin al Migrante y Vinculacin del Instituto Nacional de Migracin;Lorena Lagarde Gonzlez, Directora de Asuntos Internacionales del Sistema Nacional para el DesarrolloIntegral de la Familia; Luis Jardn Pia, Director de Litigio Internacional en Materia de Derechos Humanosde la Secretara de Relaciones Exteriores, y Carlos Ramrez Bracho, Secretario Particular de la Titular delSistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia;

Por Costa Rica, Jos Carlos Jimnez Alpzar, Asesor Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, yFernando Ching Chang, Asesor de la Presidencia Ejecutiva del Patronato Nacional de la Infancia;

Por Guatemala, Embajador Jos Rodrigo Vielmann de Len, Embajador de Guatemala ante la Organizacinde los Estados Americanos; Rodrigo Villagrn Sandoval, Director de Seguimiento de Casos Internacionalesen Materia de Derechos Humanos, y Vernica Jimnez, Subdirectora de la Direccin de Derechos Humanosdel Ministerio de Relaciones Exteriores;

Por Repblica Dominicana, el Embajador Fernando Prez Memn, Embajador Extraordinario yPlenipotenciario de la Repblica Dominicana ante los Estados Unidos Mexicanos; Santo Miguel Romn,

Subdirector de la Direccin General de Migracin adscrita al Ministerio de Interior y Polica, y Jos Casado-Liberato, Abogado-Analista de Derechos Humanos para asuntos de la OEA ante el Ministerio de RelacionesExteriores;

Por Panam, Magdalena Brandao, Abogada de Derechos Humanos de la Direccin de Asuntos Jurdicos yTratados del Ministerio de Relaciones Exteriores; Rosario Granda, Abogada; Jos Cedeo, Abogado, y RocoMedina, Abogada;

Por la Comisin Interamericana, el Comisionado Felipe Gonzlez; la Comisionada Rosa Mara Ortiz; Emiliolvarez Icaza L., Secretario Ejecutivo; Elizabeth Abi-Mershed, Secretaria Ejecutiva Adjunta; Silvia SerranoGuzmn, Asesora, y Jorge Humberto Meza, Asesor;

Por ACNUR, Juan Carlos Murillo Gonzlez, Asesor Jurdico Regional;

Por UNICEF, Karla Gallo, Oficial Nacional de Proteccin de UNICEF en Mxico;

Por la OIM, Salvador Gutirrez, Oficial Regional de Enlace y Polticas;

Por la Asociacin Interamericana de Defensoras Pblicas (AIDEF), Migdalia Brown;Por la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro para el Desarrollo de la JusticiaInternacional, A.C., Fernando Coronado Franco, Nancy Jocelyn Lpez Prez, Patricia Uribe Granados, EdgarAlejandro Gmez Jaimes, Leonardo Mier Bueno, y Mario Patrn Snchez;

Por el Servicio Social Internacional (SSI) y la Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar (RELAF), LeticiaIrene Virosta;

Por el Programa de Defensa e Incidencia Binacional de la Iniciativa Frontera Norte de Mxico, conformadopor el Centro de Derechos Humanos del Migrante A.C, Centro de Recursos Migrantes, Red de Casas YMCApara Menores Migrantes y Coalicin Pro Defensa del Migrante A.C., Silvia Esmeralda Flores Rodrguez;


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Por el Centro Estratgico de Litigio Latinoamericano A.C. y el Programa de Derechos Humanos de laUniversidad Veracruzana, Rafael Beltrn Ramos y Chasel Colorado Pia;

Por la Comisin Nro. 1309 del Departamento de Prctica Profesional de la Facultad de Derecho de laUniversidad de Buenos Aires, Santiago Gabriel Bertinat Gonnet;

Por la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, Mara Teresa Palacios Sanabria;

Por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lans, Diego Lorente y Lourdes RosasAguilar;

Por el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Catlica delEcuador, Adriana Ins Monesterolo Lencioni;

Por la International Human Rights Law Clinic del Washington College of Law de American University enrepresentacin de Womens Refugee Commission, Kids in Need of Defense y the Immigrant Childrens LegalProgram of the U.S. Committee for Refugees & Immigrants (anteriormente National Center for Refugee andImmigrant Children), Richard J. Wilson, Diana Navas y Jacqueline Zamarripa;

Por la Child Law Clinic de University College Cork, Emily Bartholomew;

Por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mara Leoba Castaeda Rivas, y

Los seores lvaro Francisco Amaya Villarreal y Luis Peraza Parga.

14. Con posterioridad a la audiencia, se recibieron escritos complementarios de: 1) el seor

Luis Peraza Parga; 2) ACNUR; 3) la Comisin Nro. 1309; 4) Costa Rica; 5) OIM; 6) Guatemala;7) el Secretario Ejecutivo del Instituto de Polticas Pblicas en Derechos Humanos (IPPDH) delMERCOSUR, en representacin de los Estados solicitantes; 8) Child Law Clinic de UniversityCollege Cork; 9) la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador, y 10) Brasil.

15. La solicitud de opinin consultiva presentada por los Estados solicitantes, lasobservaciones escritas y orales de los Estados participantes, de la Comisin Interamericana,del Instituto Interamericano de la Nia, Nio y Adolescentes, de diferentes organismosinternacionales, as como de organismos estatales, asociaciones internacionales y nacionales,instituciones acadmicas, organizaciones no gubernamentales e individuos de la sociedad civil,pueden ser consultadas en el sitio web de la Corte5 y, asimismo, figuran resumidas en elanexo a la presente opinin6.

IIICOMPETENCIA

16. Esta consulta ha sido sometida a la Corte por los Estados solicitantes, en uso de lafacultad que les otorga el artculo 64.1 de la Convencin Americana. Los Estados solicitantesson Estados Miembros de la OEA y, por tanto, tienen el derecho de solicitar a la CorteInteramericana opiniones consultivas acerca de la interpretacin de dicho tratado o de otrostratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos.

17. Asimismo, la Corte considera que, como rgano con funciones de carcter jurisdiccionaly consultivo, tiene la facultad inherente a sus atribuciones, y an cuando ello no haya sidocontrovertido como es lo que acontece en autos, de determinar el alcance de su propiacompetencia (comptencede la comptence/Kompetenz-Kompetenz), lo que, por lo dispuestoen el artculo 64.1 de la Convencin, tambin tiene aplicacin en lo referente al ejercicio de sufuncin consultiva o no contenciosa, tal como ocurre en lo atinente a su competenciacontenciosa7, en particular, dado que la sola circunstancia de recurrir a aquella presupone la

5 Disponibles en el siguiente enlace: http://www.corteidh.or.cr/index.php/observaciones6 El anexo con los resmenes se encuentra nicamente en idioma espaol.7 Cfr.Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie CNo. 55, prr. 33, y Caso J. Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 denoviembre de 2013. Serie C No. 275, prr. 18.


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admisin, por parte del Estado o Estados que realizan la consulta, del derecho de la Corte aresolver sobre el alcance de su jurisdiccin al respecto.

18. Los Estados solicitantes requieren una interpretacin de la Convencin Americana, de laConvencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y de la Declaracin Americanade los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante Declaracin Americana o Declaracin).

19. En cuanto a la Convencin Americana, la funcin consultiva permite al Tribunalinterpretar cualquier norma de la misma, sin que ninguna parte o aspecto de dichoinstrumento est excluido del mbito de interpretacin. En este sentido, es evidente que laCorte tiene, en virtud de ser intrprete ltima de la Convencin Americana8, competenciapara emitir con plena autoridad interpretaciones sobre todas las disposiciones de laConvencin, incluso aquellas de carcter procesal9.

20. Asimismo, la Corte ha considerado que el artculo 64.1 de la Convencin, al referirse ala facultad de la Corte de emitir una opinin sobre otros tratados concernientes a laproteccin de los derechos humanos en los Estados americanos es amplio y no restrictivo. Esdecir,

[] la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposicin,

concerniente a la proteccin de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicableen los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cul sea suobjeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistemainteramericano10.

21.

En el caso de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, esteinstrumento ha sido adoptado en el mbito de la OEA y ratificado por 18 Estados Miembros 11,e indudablemente constituye un tratado de trascendencia regional que se relaciona con laproteccin de los derechos humanos y, especficamente, con la proteccin contra la tortura enlos Estados americanos.

22. Adems, el artculo 64.1 de la Convencin Americana autoriza a la Corte para rendiropiniones consultivas sobre la interpretacin de la Declaracin Americana, en el marco y

dentro de los lmites de su competencia en relacin con la Carta de la OEA (en adelante laCarta) y la Convencin u otros tratados concernientes a la proteccin de los derechoshumanos en los Estados americanos12. Por ende, la Corte al interpretar la Convencin en elmarco de su funcin consultiva recurrir a la Declaracin Americana cuando corresponda y enlos trminos del artculo 29.d) de la Convencin.

23.

Al afirmar su competencia, el Tribunal recuerda el amplio alcance de su funcinconsultiva, nica en el derecho internacional contemporneo, en virtud de la cual y a diferencia

8 Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 124, y Caso Liakat Ali Alibux Vs. Suriname.Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C No. 276, prr.87.9 Cfr.Artculo 55 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-20/09 de 29 deseptiembre de 2009. Serie A No. 20, prr. 18, y Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. ExcepcinPreliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, prr. 15.10 Otros Tratados Objeto de la Funcin Consultiva de la Corte(art. 64 Convencin Americana sobre DerechosHumanos). Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1, punto decisivo primero.11 Son parte de este tratado: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,Guatemala, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela.12 Cfr. Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del

Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de1989. Serie A No. 10, punto decisivo primero y nico.


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de lo dispuesto para otros tribunales internacionales, se encuentran legitimados para solicitaropiniones consultivas la totalidad de los rganos de la OEA enumerados en el Captulo X de laCarta y los Estados Miembros de la OEA, aunque no fueran partes de la Convencin 13. Otracaracterstica de la amplitud de esta funcin se relaciona con el objeto de la consulta, el cualno est limitado a la Convencin Americana, sino que alcanza a otros tratados concernientes ala proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos y, adems, se concede atodos los Estados Miembros de la OEA la posibilidad de solicitar opiniones acerca de la

compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentosinternacionales14.

24. La solicitud cumple formalmente con las exigencias de lo dispuesto en los artculos 7015y 7116del Reglamento, segn los cuales para que una solicitud sea considerada por la Cortelas preguntas deben ser formuladas con precisin, especificar las disposiciones que deben serinterpretadas, indicar las consideraciones que la originan y suministrar el nombre y direccindel agente.

25. En reiteradas oportunidades este Tribunal ha establecido que el cumplimiento de losrequisitos reglamentarios para la formulacin de una consulta no implica que est obligado aresponder a ella17. As, la Corte recuerda que su competencia consultiva no debe, en principio,ejercerse mediante especulaciones abstractas, sin una previsible aplicacin a situacionesconcretas que justifiquen el inters de que se emita una opinin consultiva18.

26. Al respecto, en la solicitud de opinin consultiva los Estados solicitantes manifestaronque existe un dficit de la legislacin y de las polticas pblicas en relacin con diferentestemas que se examinan en [la] solicitud. [U]n rasgo an frecuente en algunas leyes ypolticas migratorias, es la falta de la correspondiente articulacin con el sistema de proteccinde derechos de la niez, lo que limita la posibilidad de las instituciones pblicas de definir deforma adecuada las medidas que tienen que adoptar cuando ingresa [una nia o un nio] alpas de manera irregular, lo cual comnmente resulta en la ausencia de procedimientos

13 Cfr. Otros Tratados Objeto de la Funcin Consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobreDerechos Humanos), supra, prrs. 14 a 17, y Artculo 55 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,supra, prr. 18.14 Cfr. Otros Tratados Objeto de la Funcin Consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobreDerechos Humanos), supra, prrs. 14 a 17, y Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la ComisinInteramericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).Opinin Consultiva OC-19/05 de 28 de noviembre de 2005. Serie A No. 19, prr. 18.15 Artculo 70. Interpretacin de la Convencin

1. Las solicitudes de opinin consultiva previstas en el artculo 64.1 de la Convencin debern formular conprecisin las preguntas especficas sobre las cuales se pretende obtener la opinin de la Corte.

2. Las solicitudes de opinin consultiva formuladas por un Estado miembro o por la Comisin, debern indicar,adems, las disposiciones cuya interpretacin se pide, las consideraciones que originan la consulta y elnombre y direccin del Agente o de los Delegados. []

16 Artculo 71. Interpretacin de otros tratados

1. Si la solicitud se refiere a la interpretacin de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechoshumanos en los Estados americanos prevista en el artculo 64.1 de la Convencin, deber ser identificado eltratado y las partes en l, las preguntas especficas sobre las cuales se pretende obtener la opinin de laCorte y las consideraciones que originan la consulta. []

17 Cfr. Informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 Convencin Americana sobreDerechos Humanos).Opinin Consultiva OC-15/97 del 14 de noviembre de 1997. Serie A No. 15, prr. 31, y Controlde Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos),supra, prr. 17.18 Cfr. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre DerechosHumanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, prr. 16, y Artculo 55 de laConvencin Americana sobre Derechos Humanos, supra, prr. 15.


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adecuados para identificar las diferentes situaciones de riesgo que enfrentan los nios queintegran flujos migratorios mixtos o de composicin diversa.

27. Desde esa perspectiva, la Corte entiende que su respuesta a la consulta planteadaprestar una utilidad concreta dentro de una realidad regional en la cual aspectos sobre lasobligaciones estatales en cuanto a la niez migrante no han sido establecidas en forma clara ysistemtica, a partir de la interpretacin de las normas relevantes. Esta utilidad se demuestra

por el alto inters manifestado por todos los participantes a lo largo del presenteprocedimiento consultivo. En primer lugar, la propia solicitud presentada por cuatro Estados, lacual ofrece a travs de la posicin acordada y unificada de los Estados solicitantes un pisomnimo de estndares consensuados en la materia. Adems, fueron recibidos 42 escritos deobservaciones presentados por cinco Estados Miembros de la OEA, la ComisinInteramericana, el Instituto Interamericano del Nio, Nia y Adolescentes, cuatro organismosinternacionales y 31 instituciones e individuos miembros de diversas organizaciones, sociedadcivil en general e instituciones acadmicas. De forma similar, se verific una activaparticipacin en la audiencia pblica por parte de nueve Estados Miembros de la OEA, laComisin Interamericana, tres organismos internacionales y 14 instituciones e individuosmiembros de diversas organizaciones, sociedad civil en general e instituciones acadmicas.

28. Al recordar que la funcin consultiva constituye un servicio que la Corte est encapacidad de prestar a todos los integrantes del sistema interamericano, con el propsito decoadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales sobre derechos humanos19, laCorte considera de importancia transcendental establecer con mayor precisin los derechos ygarantas de nias y nios en el contexto de la migracin, es decir de aquellas nias y niosmigrantes y/o en necesidad de proteccin internacional, as como de hijas e hijos demigrantes. Esto conllevar a la determinacin de los principios y obligaciones concretas que losEstados deben cumplir en materia de derechos humanos de las nias y nios a fin de adoptarlas medidas de proteccin integral que resulten adecuadas y pertinentes en cada situacin.

29. Al respecto, la Corte recuerda, como lo ha hecho en otras oportunidades20, que la laborinterpretativa que debe cumplir en ejercicio de su funcin consultiva busca no slo desentraarel sentido, propsito y razn de las normas internacionales sobre derechos humanos, sino,

sobre todo, coadyuvar a los Estados Miembros y a los rganos de la OEA para que cumplan demanera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia y definan y desarrollenpolticas pblicas en derechos humanos, en este caso para las nias y los nios en el contextode la migracin. Se trata, en efecto, de interpretaciones que contribuyan a fortalecer elsistema de proteccin de los derechos humanos.

30. Por ende, la Corte estima que no solo no queda necesariamente constreida a losliterales trminos de las consultas que se le formulan sino que, en ejercicio de su competenciano contenciosa o consultiva y en vista de lo previsto en el artculo 2 de la Convencin y delpropsito de las opiniones consultiva de coadyuvar al cumplimiento de sus compromisosinternacionales sobre derechos humanos (supra prr. 28), puede tambin sugerir, en tantomedidas de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos humanos, laadopcin de tratados u otro tipo de normas internacionales sobre las materias objeto de

aquellas.

19 Cfr. Otros Tratados Objeto de la Funcin Consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobreDerechos Humanos), supra, prr. 39, y Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la ComisinInteramericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos),supra, prr. 18.20 Cfr. Otros Tratados Objeto de la Funcin Consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobreDerechos Humanos), supra, prr. 25, y Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la ComisinInteramericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos),supra, prr. 18.


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31. Del mismo modo, la Corte estima necesario recordar que, conforme al derechointernacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus rganos, incluidos lospoderes judicial y legislativo21, por lo que la violacin por parte de alguno de dichos rganosgenera responsabilidad internacional para aqul22. Es por tal razn que estima necesario quelos diversos rganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad 23,tambin sobre la base de lo que seale en ejercicio de su competencia no contenciosa o

consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa el propsito delsistema interamericano de derechos humanos, cual es, la proteccin de los derechosfundamentales de los seres humanos24. A su vez, a partir de la norma convencionalinterpretada25 a travs de la emisin de una opinin consultiva, todos los rganos de losEstados Miembros de la OEA, incluyendo a los que no son Parte de la Convencin pero que sehan obligado a respetar los derechos humanos en virtud de la Carta de la OEA (artculo 3.l) yla Carta Democrtica Interamericana (artculos 3, 7, 8 y 9), cuentan con una fuente que,acorde a su propia naturaleza, contribuye tambin y especialmente de manera preventiva, alograr el eficaz respeto y garanta de los derechos humanos y, en particular, constituye unagua a ser utilizada para resolver las cuestiones sobre infancia en el contexto de la migracin yas evitar eventuales vulneraciones de derechos humanos.

32. Dado el amplio alcance de la funcin consultiva de la Corte que, como ya se expuso,involucra no slo a los Estados Partes de la Convencin Americana (supra prr. 23), todo loque se seala en la presente Opinin Consultiva tambin tiene relevancia jurdica para todoslos Estados Miembros de la OEA que han acordado la Declaracin Americana,independientemente de que hayan o no ratificado la Convencin Americana26, as como paralos rganos de la OEA cuya esfera de competencia se refiera al tema de la consulta.

33. En definitiva, la Corte considera que tiene competencia para pronunciarse sobre laspreguntas planteadas por los Estados solicitantes y no encuentra en la presente consultarazones para abstenerse de absolverla, por lo cual la admite y procede a resolverla.

IVCONSIDERACIONES GENERALES

34. Al ao 2013, existan a nivel mundial 231.522.215 personas migrantes, de las cuales61.617.229 correspondan a las Amricas27. A su vez, del total de personas migrantes en

21 Cfr. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 denoviembre de 2011. Serie C No. 238, prr. 93, yCaso Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares,Fondo y Reparaciones.Sentencia de 14 de mayo de 2013. Serie C No. 260, prr. 221.

22 Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr.164, y Caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentenciade 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 197.

23 Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra, prr. 124, y Caso Liakat Ali Alibux Vs. Suriname, supra,prr. 124.24

El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2, prr. 29, y Caso Boyce y otros Vs.Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No.169, prr. 15.25 Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisin de Cumplimiento de Sentencia. Resolucin de la CorteInteramericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, Considerandos 65 a 90.26 Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 deseptiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 60.27 Vase Naciones Unidas, Department of Economic and Social Affairs, Population Division (2013), Trends inInternational Migrant Stock: The 2013 Revision - Migrants by Age and Sex (United Nations database,POP/DB/MIG/Stock/Rev.2013/Age).


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nuestro continente, 6.817.466 eran menores de 19 aos28. Segn datos de finales de 2013, enel continente americano haba alrededor de 806.000 personas refugiadas y personas ensituacin similar a la de los refugiados29. En ese ao, se presentaron ms de 25.300 solicitudesde asilo individuales de nias y nios no acompaados o separados en 77 pases alrededor delmundo30.

35. Las nias y los nios se movilizan internacionalmente por muy variadas razones: en

busca de oportunidades, ya sea por consideraciones econmicas o educacionales; con fines dereunificacin familiar, a fin de reagruparse con familiares que ya migraron; por cambiosrepentinos o progresivos del medio ambiente que afectan adversamente su vida o suscondiciones de vida; por afectaciones derivadas del crimen organizado, desastres naturales,abuso familiar o extrema pobreza; para ser transportados en el contexto de una situacin deexplotacin, incluida la trata infantil; para huir de su pas, ya sea por temor fundado a serperseguidos por determinados motivos o porque su vida, seguridad o libertad han sidoamenazadas por la violencia generalizada, la agresin extranjera, los conflictos internos, laviolacin masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbadogravemente el orden pblico. Si bien las nias y los nios generalmente se trasladan junto asus padres, miembros de la familia ampliada u otros adultos, en la actualidad un nmerocreciente y significativo migra en forma independiente y sin compaa 31.

36. La migracin internacional es un fenmeno complejo que puede involucrar a dos o msEstados, entre pases de origen, de trnsito y de destino, tanto de migrantes como desolicitantes de asilo y refugiados. En este contexto y, en particular, de los flujos migratoriosmixtos que implican movimientos poblacionales de carcter diverso, las causas ycaractersticas del traslado que emprenden nias y nios por aire, mar o tierra hacia pasesdistintos a los de su nacionalidad o residencia habitual pueden abarcar tanto personas querequieren de una proteccin internacional, como otras que se movilizan en busca de mejoresoportunidades por motivos de ndole diversa, los cuales pueden alterarse en el propiotranscurso del proceso migratorio. Esto hace que las necesidades y requerimientos deproteccin puedan variar ampliamente.

37. Por proteccin internacional se entiende aquella que ofrece un Estado a una persona

extranjera debido a que sus derechos humanos se ven amenazados o vulnerados en su pas denacionalidad o residencia habitual, y en el cual no pudo obtener la proteccin debida por no seraccesible, disponible y/o efectiva. Si bien la proteccin internacional del Estado de acogida seencuentra ligada inicialmente a la condicin o estatuto de refugiado, las diversas fuentes delderecho internacional -y en particular del derecho de los refugiados, del derecho internacionalde los derechos humanos y del derecho internacional humanitario-, revelan que esta nocinabarca tambin otro tipo de marcos normativos de proteccin. De este modo, la expresinproteccin internacional comprende: (a) la proteccin recibida por las personas solicitantes deasilo y refugiadas con fundamento en los convenios internacionales o las legislacionesinternas; (b) la proteccin recibida por las personas solicitantes de asilo y refugiadas confundamento en la definicin ampliada de la Declaracin de Cartagena; (c) la proteccin

28

Vase Naciones Unidas, Department of Economic and Social Affairs, Population Division (2013), Trends inInternational Migrant Stock: The 2013 Revision - Migrants by Age and Sex (United Nations database,POP/DB/MIG/Stock/Rev.2013/Age).29 Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), El coste humano de la guerra.Tendencias Globales 2013, pg. 12.

30 Esta cifra no incluye informacin respecto de algunos pases que son receptores de solicitantes de asilo, comopor ejemplo, los Estados Unidos de Amrica. Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados(ACNUR), El coste humano de la guerra. Tendencias Globales 2013, pg. 28.31 Cfr. Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante,Promocin y Proteccin de todos los Derechos Humanos, Civiles, Polticos, Econmicos, Sociales y Culturales, incluidoel Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, prr. 19.


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recibida por cualquier extranjero con base en las obligaciones internacionales de derechoshumanos y, en particular, el principio de no devolucin y la denominada proteccincomplementaria u otras formas de proteccin humanitaria, y (d) la proteccin recibida por laspersonas aptridas de conformidad con los instrumentos internacionales sobre la materia.

38. Slo es posible asegurar la proteccin internacional, de conformidad con loscompromisos internacionales derivados del derecho internacional de los derechos humanos,

del derecho internacional humanitario y del derecho de los refugiados, admitiendo a unpotencial solicitante de asilo en un pas seguro, garantizando el derecho a buscar y recibir asiloy el respeto del principio de no devolucin, entre otros derechos, hasta lograr una solucinduradera.

39. Bajo este panorama, este Tribunal ha insistido en su jurisprudencia consultiva32 ycontenciosa33en el hecho de que, en el ejercicio de su facultad de fijar polticas migratorias 34,los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de lcon respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas polticas seancompatibles con las normas de proteccin de los derechos humanos establecidas en laConvencin Americana35. En efecto, si bien los Estados guardan un mbito de discrecionalidadal determinar sus polticas migratorias, los objetivos perseguidos por las mismas debenrespetar los derechos humanos de las personas migrantes 36. Esto no significa que no se puedainiciar accin alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento

jurdico estatal, sino que al adoptar las medidas que correspondan, los Estados deben respetarsus derechos humanos y garantizar su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre bajosu jurisdiccin, sin discriminacin alguna. Adems, los Estados deben respetar las obligacionesinternacionales conexas resultantes de los instrumentos internacionales del derechohumanitario y del derecho de los refugiados.

40.

En esta lnea, los Estados se han comprometido a [p]romover el fortalecimiento de losderechos humanos como un componente central de las polticas y prcticas migratorias de lospases de origen, de trnsito y de destino, asegurando la proteccin de los derechos humanosde los migrantes en el marco del ordenamiento jurdico de cada Estado, independientementede su condicin migratoria, y cualquiera que sea su nacionalidad, origen tnico, gnero o

32 Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,supra, prr. 168.

33 Cfr. Caso Vlez Loor Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23de noviembre de 2010. Serie C No. 218, prr. 97, y Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares,Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2013. Serie C No. 272, prr. 129.34 La poltica migratoria de un Estado est constituida por todo acto, medida u omisin institucional (leyes,decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, etc.) que versa sobre la entrada, salida o permanencia depoblacin nacional o extranjera dentro de su territorio. Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de los MigrantesIndocumentados,supra, prr. 163.

35 Cfr. Asuntos Haitianos y Dominicanos de origen Haitiano en la Repblica Dominicana respecto RepblicaDominicana. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de agosto de2000, Considerando 4, y Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, prr. 97.

36 Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,supra, prr. 168, y Caso Vlez Loor Vs.Panam, supra, prr. 97. De igual forma, el Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidassobre los derechos humanos de los migrantes, ha sostenido que [a]unque todos los Estados tienen el derechosoberano de proteger sus fronteras y regular sus polticas de migracin, al promulgar y aplicar la legislacin nacionalen materia de inmigracin tambin deben asegurar el respeto de los derechos humanos de los migrantes. Informe delRelator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promocin y Proteccin de todoslos Derechos Humanos, Civiles, Polticos, Econmicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc.A/HRC/20/24, 25 de febrero de 2008, prr. 14.


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edad37. Asimismo, han reiterado su compromiso con las personas que tienen el derecho a laproteccin internacional de los refugiados en Amrica Latina38.

41. Lo anterior comporta la necesidad imperiosa de adoptar un enfoque de derechoshumanos con relacin a las polticas migratorias39y respecto a las necesidades de proteccininternacional40, asumiendo la interrelacin y convergencia entre estas diferentes ramas delderecho internacional. Pero, ms an, por tratarse de nias y nios debe prevalecer un

enfoque encaminado a la proteccin y garanta de sus derechos en forma integral41

.

42. Bajo esta ptica, la Corte considera pertinente, primeramente, establecer lametodologa de la interpretacin que utilizar para responder a la consulta planteada, as comodesarrollar las obligaciones generales y los principios rectores que se aplican de formatransversal a todas y cada una de las cuestiones que sern abordadas. En este sentido, laCorte advierte que las diversas preguntas presentadas en la consulta sometida por los Estadossolicitantes abarcan una serie de etapas del proceso migratorio, iniciando con la movilizacintransfronteriza de la nia o del nio y su contacto inicial con las autoridades del Estadoreceptor hasta la consecucin de una solucin duradera.

43. La primera pregunta, que ser abordada en el captulo VII, se refiere al momentoposterior al ingreso, que se relaciona con la cuestin de los procedimientos para laidentificacin de las necesidades de proteccin internacional, con base en los diversos riesgospara los derechos de las nias y de los nios y, en su caso, la adopcin de medidas deproteccin especial adecuadas.

44. Los captulos VIII a XII se refieren exclusivamente a procesos migratorios relacionadoscon una situacin irregular, en casos en que no se vislumbran situaciones que requieran unaproteccin internacional. En este marco, las preguntas que se abordan tocan temasrelacionados con el principio de no detencin de nias y nios por irregularidad migratoria, lasmedidas prioritarias que no impliquen privacin de la libertad, las obligaciones estatales encaso de custodia de nias y nios, as como las garantas aplicables tanto en los procesosmigratorios como en situaciones que afecten la libertad personal.

45. El captulo XIII desarrolla la pregunta relativa al principio de no devolucin o non-refoulement, conceptualizndolo como un principio que permite dotar de eficacia al derecho abuscar y recibir asilo, pero tambin como un derecho autnomo establecido en la Convencin yuna obligacin derivada de la prohibicin de la tortura y otras normas de derechos humanos y,en particular, de la proteccin de la niez.

46. El captulo XIV especifica los procedimientos para garantizar el derecho de las nias ynios a buscar y recibir asilo, los cuales solo finalizan hasta lograr una solucin duradera, seala repatriacin voluntaria y en condiciones dignas y seguras al pas de origen, la integracinlocal en el pas de acogida, o el reasentamiento en un tercer pas seguro.

37 Compromiso de Montevideo sobre Migraciones y Desarrollo de los Jefes de Estado y de Gobierno de la

Comunidad Iberoamericana, adoptado en ocasin de la XVI Cumbre Iberoamericana, realizada en Montevideo,Uruguay, los das 4 y 5 de noviembre de 2006, prr. 25.g).38 Cfr. Declaracin y Plan de Accin de Mxico para Fortalecer la Proteccin Internacional de los Refugiados enAmrica Latina, Ciudad de Mxico, 16 de noviembre de 2004.

39 Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,supra, prrs. 162 a 171.40 Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comit Ejecutivo, Conclusinsobre los nios en situacin de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5 de octubre de 2007, prr. b).x).41 Ver, en igual sentido, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. JorgeBustamante, Promocin y Proteccin de todos los Derechos Humanos, Civiles, Polticos, Econmicos, Sociales yCulturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, prr. 43.


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47. Por ltimo, el captulo XV toca una situacin especfica que se relaciona con nias onios cuyos progenitores se enfrentan a una expulsin o deportacin por motivos migratorios,lo que impone fijar el alcance del derecho a la proteccin de la familia y la no injerenciaarbitraria o abusiva en la vida de familia de aqullos.

48. Finalmente, resulta conveniente recordar que es inherente a las facultades de estaCorte la de estructurar sus pronunciamientos en la forma que estime ms adecuada a los

intereses de la justicia y a los efectos de una opinin consultiva. En la presente OpininConsultiva, la Corte ha resuelto establecer, en primer trmino, un glosario con el fin dedelimitar el alcance conceptual de los trminos por utilizar y luego proceder al anlisis de losasuntos especficos sometidos a su consideracin, para lo cual responder a las preguntas quele han sido formuladas en el orden planteado por los Estados solicitantes.

49.

Para efectos de la presente Opinin Consultiva, la Corte utilizar los siguientes trminoscon el significado sealado:

a) nia o nio toda persona que no haya cumplido 18 aos de edad42, salvo quehubiese alcanzado antes la mayora de edad por mandato de ley. Eltrmino nia o nio utilizado en la presente Opinin Consultivaincluye, evidentemente, a los adolescentes.

b) nia o nio noacompaado

nia o nio que est separado de ambos progenitores y otrosparientes y no est al cuidado de un adulto al que, por ley ocostumbre, incumbe esa responsabilidad43.

c) nia o nioseparado

nia o nio separado de ambos progenitores o de sus tutores legaleso habituales, pero no necesariamente de otros parientes. Por tanto,puede encontrarse acompaado por otros miembros adultos de lafamilia44.

d) emigrante persona que deja un Estado con el propsito de trasladarse a otro yestablecerse en l45.

e) inmigrar llegar a otro Estado con el propsito de residir en l46.

f) inmigrante persona que llega a otro Estado con el propsito de residir en l 47.

g) migrante trmino genrico que abarca tanto al emigrante como alinmigrante48.

h) estatus migratorio situacin jurdica en la que se encuentra un migrante, deconformidad con la normativa interna del Estado de acogida oreceptor49.

42 Cfr. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002.

Serie A No. 17, prr. 42.43 Cfr. Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 6: Trato de los menores no acompaados yseparados de su familia fuera de su pas de origen, UN Doc. CRC/GC/2005/6, 1 de septiembre de 2005, prr. 7.44 Cfr. Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 6: Trato de los menores no acompaados yseparados de su familia fuera de su pas de origen, supra, prr. 8.

45 Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,supra, prr. 69.46 Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,supra, prr. 69.47 Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,supra, prr. 69.48 Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,supra, prr. 69.


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i) Estado o pas deorigen

Estado o pas del cual una persona es nacional o, en caso de lapersona aptrida, Estado o pas de residencia habitual.

j) Estado de acogidao Estado receptor

Estado al cual se moviliza la persona, sea de trnsito o de destino.

k) persona aptrida aquella persona que no sea considerada como nacional suyo porningn Estado, conforme su legislacin.

l) solicitante de asilo aquella persona que ha solicitado el reconocimiento del estatuto ocondicin de refugiado y cuya peticin est pendiente de resolucin.

m) refugiado(a) aquella persona que debido a fundados temores de ser perseguidapor motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a undeterminado grupo social u opiniones polticas, se encuentre fueradel pas de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichostemores, no quiera acogerse a la proteccin de su pas; o quecareciendo de nacionalidad y hallndose, a consecuencia de talesacontecimientos fuera del pas donde antes tuviera su residenciahabitual, no pueda o, a causa de dichos temores no quiera regresara l. El trmino refugiado(a) es aplicable tambin a aquellaspersonas que han huido de sus pases de origen porque su vida,seguridad o libertad han sido amenazadas por la violenciageneralizada, la agresin extranjera, los conflictos internos, laviolacin masiva de los derechos humanos u otras circunstanciasque hayan perturbado gravemente el orden pblico.

n) proteccininternacional

aquella proteccin que ofrece un Estado a una persona extranjeradebido a que sus derechos humanos se ven amenazados ovulnerados en su pas de nacionalidad o de residencia habitual, y enel cual no pudo obtener la proteccin debida por no ser accesible,

disponible y/o efectiva.

50. A continuacin, acorde a lo requerido por los Estados solicitantes, la presente OpininConsultiva determina seguidamente, con la mayor precisin posible y de conformidad a lasnormas tradas a consulta, las obligaciones estatales respecto de nias y nios, asociadas a sucondicin migratoria o a la de sus padres y que deben, en consecuencia, los Estadosconsiderar al disear, adoptar, implementar y aplicar sus polticas migratorias.

VCRITERIOS DE INTERPRETACIN

51. La facultad de la Corte Interamericana consiste esencialmente en interpretar y aplicarla Convencin Americana50 u otros tratados sobre los cuales tenga competencia51 para

49 Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,supra, prr. 69.50 El artculo 62 de la Convencin Americana indica que:

1. Todo Estado parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de estaConvencin, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho ysin convencin especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin oaplicacin de esta Convencin.

[]

3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de lasdisposiciones de esta Convencin que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan


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consecuentemente determinar, de acuerdo a la norma internacional, tanto convencional comoconsuetudinaria, la responsabilidad internacional del Estado de acuerdo al DerechoInternacional52. La Corte recuerda, como lo ha hecho en otras oportunidades53, que la laborinterpretativa que debe cumplir en ejercicio de su funcin consultiva difiere de su competenciacontenciosa en que no existen partes involucradas en el procedimiento consultivo, y noexiste tampoco un litigio a resolver. El propsito central de la funcin consultiva es obteneruna interpretacin judicial sobre una o varias disposiciones de la Convencin o de otros

tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos54

.

52. Para emitir su opinin sobre la interpretacin de las disposiciones jurdicas tradas aconsulta, la Corte recurrir a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cualrecoge la regla general de interpretacin de los tratados internacionales de naturalezaconsuetudinaria55, que implica la aplicacin simultnea de la buena fe, el sentido natural de lostrminos empleados en el tratado de que se trate, el contexto de stos y el objeto y fin deaqul. En lo pertinente, esta Convencin seala:

Artculo 31. Regla general de interpretacin. 1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conformeal sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos yteniendo en cuenta su objeto y fin.

[]

Artculo 32. Medios de interpretacin complementarios. Se podrn acudir a medios de interpretacincomplementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de sucelebracin, para confirmar el sentido resultante de la aplicacin del artculo 31, o para determinar elsentido cuando la interpretacin dada de conformidad con el artculo 31:

a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o

b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

53. En el caso de la Convencin Americana, el objeto y fin del tratado es la proteccin delos derechos fundamentales de los seres humanos56, a propsito de lo cual fue diseada paraproteger los derechos humanos de las personas independientemente de su nacionalidad, frente

reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaracin especial, como se indica en los incisosanteriores, ora por convencin especial.

51 Cfr. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones yCostas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prrs. 45 a 58 y 77.

52 El artculo 27 (El derecho interno y la observancia de los tratados) de la Convencin de Viena sobre elDerecho de los Tratados dispone que:

Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento deun tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.

Ver tambin, Resolucin de la Asamblea General de la ONU, Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmenteilcitos, UN Doc. A/RES/56/83, publicada el 28 de enero de 2002, artculo 3 (Calificacin del hecho del Estado comointernacionalmente ilcito): [l]a calificacin del hecho del Estado como internacionalmente ilcito se rige por el derechointernacional. Tal calificacin no es afectada por la calificacin del mismo hecho como lcito por el derecho interno.53

Cfr. Informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 Convencin Americana sobreDerechos Humanos),supra, prrs. 25 y 26, y Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,supra,prr. 63.54 Cfr. Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos Humanos).Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, prr. 22.

55 Cfr., entre otros, Corte Internacional de Justicia, Caso relativo a la soberana sobre Pulau Ligitan y PulauSipadan (Indonesia contra Malasia), Sentencia de 17 de diciembre de 2002, prr. 37, y Corte Internacional de Justicia,

Avena y otros nacionales mexicanos (Mxico contra los Estados Unidos de Amrica), Sentencia de 31 de marzo de2004, prr. 83.

56 El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,supra, prr. 29, y Caso Boyce y otros Vs. Barbados,supra, prr. 15.


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a su propio Estado o a cualquier otro57. En este punto es fundamental tener presente laespecificidad de los tratados de derechos humanos, los cuales crean un orden legal en el cuallos Estados asumen obligaciones hacia los individuos bajo su jurisdiccin58y cuyas violacionespueden ser reclamadas por stos y por la comunidad de Estados Partes de la Convencin atravs de la accin de la Comisin59e incluso ante la Corte60, todo lo cual tiene como efectoque la interpretacin de las normas deba desarrollarse tambin a partir de un modelo basadoen valores que el sistema interamericano pretende resguardar, desde el mejor ngulo para la

proteccin de la persona61

.

54. Es en este sentido que la Convencin Americana prev expresamente determinadaspautas de interpretacin en su artculo 2962, entre las que alberga el principiopro persona, queimplican que ninguna disposicin de dicho tratado puede ser interpretada en el sentido delimitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido deacuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra convencin enque sea parte uno de dichos Estados, o bien de excluir o limitar el efecto que puedan producirla Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionalesde la misma naturaleza.

55. Adems, la Corte ha reiteradamente sealado que los tratados de derechos humanosson instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos ylas condiciones de vida actuales63. Tal interpretacin evolutiva es consecuente con las reglasgenerales de interpretacin dispuestas en el artculo 29 de la Convencin Americana, as comolas establecidas por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados64.

56.

Aunado a lo anterior, es preciso considerar que la presente Opinin Consultiva tienecomo foco de atencin los derechos y garantas de las nias y los nios en las diferentesetapas del proceso migratorio. La Corte estableci en su Opinin Consultiva OC-17/02que, pornia o nio, debe entenderse a toda persona que no ha cumplido 18 aos de edad, salvo que

57 Cfr. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana sobre DerechosHumanos (arts. 74 y 75),supra, prr. 33.58 Cfr. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos,supra, prr. 29, y Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones yCostas.Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 39.59 Cfr. Artculos 43 y 44 de la Convencin Americana.60 Cfr. Artculo 61 de la Convencin Americana.

61 Cfr. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico, supra, prr. 33.

62 Artculo 29. Normas de Interpretacin

Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de:

a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos ylibertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con lasleyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichosEstados;

c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la formademocrtica representativa de gobierno, y

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes delHombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

63 Cfr. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido ProcesoLegal.Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr. 114, y Caso Artavia Murillo y otros(Fecundacin in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28noviembre de 2012. Serie C No. 257, prr. 245.

64 Cfr. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido ProcesoLegal, supra, prr. 114, y Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacin in vitro) Vs. Costa Rica, supra, prr. 245.


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hubiese alcanzado antes la mayora de edad por mandato de ley65. Las nias y los nios sontitulares de los derechos humanos que corresponden a todos los seres humanos y gozan,adems, de derechos especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberesespecficos de la familia, la sociedad y el Estado66.

57. En esta lnea, la Corte ha recalcado reiteradamente la existencia de un muycomprensivo corpus iurisde derecho internacional de proteccin de los derechos de los nios,

que debe ser utilizado como fuente de derecho por el Tribunal para establecer el contenido ylos alcances de las obligaciones que han asumido los Estados a travs del artculo 19 de laConvencin Americana67respecto a las nias y nios, en particular al precisar las medidas deproteccin a las que se hace referencia en el mencionado precepto 68. Especficamente, laCorte ya ha resaltado que la Convencin sobre los Derechos del Nio 69 es el tratadointernacional que posee mayor vocacin de universalidad, lo cual pone de manifiesto unamplio consenso internacional (opinio iuris comunis) favorable a los principios e institucionesacogidos por dicho instrumento, que refleja el desarrollo actual de esta materia70, habiendosido ratificada adems por casi todos los Estados Miembros de la Organizacin de los EstadosAmericanos. En el marco de la presente Opinin Consultiva, la Corte desea subrayar que,aunque no corresponde que emita una interpretacin directa de la Convencin sobre losDerechos del Nio pues sus disposiciones no han sido objeto de la consulta, indudablementelos principios y derechos all reconocidos contribuyen en forma decisiva a fijar el alcance de laConvencin Americana, cuando el titular de derechos es una nia o un nio. A este respecto, elpropio Comit de los Derechos del Nio ha aclarado que el disfrute de los derechosestipulados en la Convencin [sobre los Derechos del Nio] no est limitado a los menores quesean nacionales del Estado Parte, de modo que, salvo estipulacin expresa en contrario en laConvencin, sern tambin aplicables a todos los menores -sin excluir a los solicitantes deasilo, los refugiados y los nios migrantes- con independencia de su nacionalidad o apatridia, ysituacin en trminos de inmigracin71.

58. En virtud de la materia sometida a consulta, que concierne centralmente a nias ynios que se encuentran fuera de su pas de origen, bajo la jurisdiccin de un Estado del cualno son nacional o, en su caso, que no corresponde a su residencia habitual, es que la Cortetendr en consideracin, como fuentes de derecho internacional adicionales, otras

convenciones relevantes en que sean parte los Estados americanos a fin de efectuar unainterpretacin armnica de las obligaciones internacionales en los trminos de la disposicincitada. En particular, la Corte considerar los tratados aplicables y la jurisprudencia y

65 Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, supra, prr. 42.

66 Cfr. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, supra, prr. 54, y Caso Mendoza y otros Vs. Argentina,supra, prr. 140.67 Artculo 19. Derechos del Nio

Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de sufamilia, de la sociedad y del Estado.

68 Cfr. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de

noviembre de 1999. Serie C No. 63, prrs. 192 a 194, y Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, supra, prr.24.

69 Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada el 20 de noviembre de 1989, entrada en vigor el 2 deseptiembre de 1990. Los siguientes 34 Estados Miembros de la OEA son parte de este tratado: Antigua y Barbuda,Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canad, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Dominica, Ecuador,El Salvador, Granada, Guatemala, Guyana, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per,Repblica Dominicana, Saint Kitts y Nevis, Santa Luca, San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago,Uruguay y Venezuela.

70 Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, supra, prr. 29.

71 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 6: Trato de los menores no acompaados yseparados de su familia fuera de su pas de origen, supra, prr. 12.


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decisiones al respecto, as como las resoluciones, pronunciamientos y declaraciones referentesal tema adoptados a nivel internacional.

59. Por consiguiente, al tratarse de un tema en el cual convergen los derechos de nias ynios con los derechos de las personas en el contexto de las diversas situaciones que rodean lamigracin, en la presente Opinin Consultiva este Tribunal interpretar y dar contenido a losderechos reconocidos en la Convencin, de acuerdo con la evolucin del corpus iuris

internacional existente en relacin con los derechos humanos de las nias y los nios, ascomo de las personas migrantes y lo relativo a la proteccin internacional debida por losEstados, en especfico el derecho internacional de refugiados, tomando en cuenta que lacomunidad internacional ha reconocido la necesidad de adoptar medidas especiales paragarantizar la proteccin de los derechos humanos de estos grupos en situacin devulnerabilidad72.

60. En suma, al dar respuesta a la presente consulta, la Corte acta en su condicin detribunal de derechos humanos, guiada por las normas que gobiernan su competenciaconsultiva y procede al anlisis estrictamente jurdico de las cuestiones planteadas ante ella,conforme al derecho internacional de los derechos humanos teniendo en cuenta las fuentes dederecho internacional relevantes. Al respecto, corresponde precisar que el corpus iuris delderecho internacional de los derechos humanos se compone de una serie de reglasexpresamente establecidas en tratados internacionales o recogidas en el derecho internacionalconsuetudinario como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho, as comode los principios generales de derecho y de un conjunto de normas de carcter general o desoft law, que sirven como gua de interpretacin de las primeras, pues dotan de mayorprecisin a los contenidos mnimos fijados convencionalmente. Asimismo, la Corte se basaren su propia jurisprudencia ya sentada, tanto en materia de niez como de derechos de laspersonas migrantes, solicitantes de asilo y refugiados.

VIOBLIGACIONES GENERALES Y PRINCIPIOS RECTORES

61.

Sobre este particular y sin perjuicio de que ms adelante vuelva a referirse a ellas, la

Corte estima de la mayor importancia aludir expresamente, desde ya y a modo introductorio, atres disposiciones de la Convencin Americana que inspiran a todo el desarrollo de estaOpinin Consultiva. Una, es lo dispuesto en el artculo 1.1 de aquella en cuanto establece eldeber estatal de respeto y garanta de los derechos humanos respecto de toda persona queest sujeta a [la] jurisdiccin del Estado de que se trate, es decir, que se encuentre en suterritorio73o que de cualquier forma sea sometida a su autoridad, responsabilidad o control, eneste caso, al intentar ingresar al mismo, y ello sin discriminacin alguna por cualquier motivode los estipulados en la citada norma74. El trmino jurisdiccin utilizado por dicha norma est

72 La vulnerabilidad de las personas migrantes se funda primeramente en el hecho de su condicin de nonacionales. Esta condicin de vulnerabilidad tiene una dimensin ideolgica y se presenta en un contexto histrico quees distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure(desigualdades entre nacionales y extranjeros enlas leyes) y de facto(desigualdades estructurales). Asimismo, los migrantes indocumentados o en situacin irregularson los ms expuestos a las violaciones potenciales o reales de sus derechos. Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de losMigrantes Indocumentados,supra, prr. 112; Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, prr. 99, y Caso Familia PachecoTineo Vs. Bolivia, supra, prr. 128.73 Obviamente, el Estado tambin tiene jurisdiccin, ciertamente ms limitada, respecto de sus nacionales quese encuentran en el extranjero. Pero, la Corte ha estimado ms conveniente excluir dicha jurisdiccin, expresada en lacompetencia personal del Estado, de la presente Opinin Consultiva.74 La Corte ya ha resaltado que el principio de la igualdad y no discriminacin tiene carcter fundamental y quetodos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio.Sin perjuicio de ello, es permisible que el Estado otorgue un trato distinto a los migrantes documentados en relacincon los migrantes indocumentados, o bien entre migrantes y nacionales, siempre que ese trato sea razonable, objetivoy proporcional y no lesione derechos humanos. Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,supra, prr. 119, y Caso Vlez Loor Vs. Panam, supra, prr. 248.


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referido, entonces, a toda persona respecto de la que el Estado ejerce sea su competenciaterritorial75 sea su competencia personal76e incluso, sea su competencia relativa a serviciospblicos77. Empero, en esta Opinin Consultiva se considerar nicamente la situacinvinculada a la primera, especialmente en su dimensin fctica, cual es, el efectivosometimiento de la persona, en este caso, del menor de edad extranjero, a la jurisdiccin dedicho Estado desde el momento que intenta ingresar a su territorio.

62. La segunda consideracin respecto de la sealada disposicin convencional es que dichacompetencia territorial del Estado se encuentra limitada por el compromiso que stesoberanamente ha contrado78 de respetar y hacer respetar los derechos humanos de laspersonas que sujeta a su jurisdiccin. Ello importa, entonces, que no reviste relevancia algunael motivo, causa o razn por la que la persona se encuentre en el territorio del Estado a losefectos de la obligacin de ste de respetarle y hacer que se le respeten sus derechoshumanos. En particular, no tiene significancia alguna, a este respecto, si el ingreso de lapersona al territorio estatal fue acorde o no a lo dispuesto en la legislacin estatal. Elrespectivo Estado debe, en toda circunstancia, respetar tales derechospuesto que ellos tienensu fundamento precisamente en los atributos de la persona humana79, es decir, ms all de lacircunstancia de que sea o no su nacional o residente en su territorio o se encuentretransitoriamente o de paso en l o est all legalmente o en situacin migratoria irregular.

63. Empero, la Corte considera necesario agregar que, si bien el principal obligado en lasituacin sometida a esta Opinin Consultiva es el Estado que recibe a la nia o al nioextranjero, ello no implica que el Estado de origen de dicho menor de edad no tenga obligacinalguna referida a la sealada situacin, derivada, por cierto, de su competencia personal.Como se alude ms adelante (infra prrs. 126 a 128 y 202 a 203), la institucin de laasistencia consular se inserta en ese marco. Sin embargo, en la presente Opinin Consultiva,la Corte ha considerado adecuado no incursionar mayormente en las obligaciones del Estadode origen de la nia o del nio migrante vinculadas, a su respecto, al ejercicio de sucompetencia personal o a su competencia relativa a servicios pblicos, sino limitarse a lo quese le ha requerido, cual es, a las obligaciones del Estado receptor, sea de trnsito o de destino,en relacin con las nias o nios migrantes respecto de los que ejerce su competenciaterritorial o que se encuentran de otro modo bajo su jurisdiccin.

64. Aunque la Corte no va a ahondar en las obligaciones del Estado de origen, es pertinenterecordar que stos deben observar las obligaciones generales referentes a la materia y, enparticular, su deber de prevencin, lo cual requiere generar y asegurar las condiciones paraque sus nacionales no se vean forzados a migrar, as como subsanar las causas generadorasde los flujos migratorios.

75 En virtud de ella, el Estado ejerce en forma plena y exclusiva el poder jurdico que le reconoce el DerechoInternacional sob

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