serie de investigación: de la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. el...
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EstudiosPolíticos
DEP
Serie de investigaciónSerie de investigación
Enero de 2015
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño*
Primera edición 300 ejemplares
Enero de 2015
ISSN 2304-8883
Antiguo Cuscatlán, El Salvador, Centroamérica
Hecho el depósito de Ley de acuerdo con el Artículo 15 de la Ley del LibroProhibida la reproducción total o parcial de este documento, sin previa autorización de FUSADES.
FUNDACIÓN SALVADOREÑA PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL - FUSADES -
Una publicación del Departamento de Estudios Políticos
La investigación de esta publicación concluyó el 6 de enero de 2015
EstudiosPolíticos
DEP
Serie de investigaciónSerie de investigación
Enero de 2015
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño*
Palabras claves:Sistema electoral, forma de la candidatura, financiamiento político,
democracia interna, transfuguismo, autoridad electoral.
*Serie de Investigación elaborada por Luis Mario Rodríguez R., Director del
Departamento de Estudios Políticos de FUSADES, con base en ponencia
presentada en el II Congreso Internacional de Estudios Electorales,
organizado por la Escuela Electoral y de Gobernabilidad, Lima, 27 al 29 de
noviembre de 2014; y en el Seminario Internacional “Elecciones, Reformas y
Justicia: Análisis Regional 2013-2015”, celebrado en la Ciudad de México, el 8
y 9 de diciembre de 2014.
Resumen:
En los últimos cinco años, a través de sus resoluciones, la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha reconfigurado el
diseño de varios de los elementos del sistema electoral y, en general,
parte de la “arquitectura” del sistema político salvadoreño. El presente
trabajo analiza la efectividad de la reforma, su viabilidad política y
legal, los posibles efectos y su sostenibilidad en el tiempo, teniendo en
cuenta los requisitos establecidos por Dieter Nohlen para un debate
serio de reforma electoral y la ausencia de un acuerdo partidario para
su aprobación.
5
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
I. La reforma pactada 11
1. La reforma político electoral de consenso 11
2. Las sentencias de la Sala 13
3. La efectividad de las sentencias 15
4. Las reglas de Nohlen para pactar una reforma 19
II. Los efectos de algunas de las sentencias de la Sala sobre derechos políticos 21
A. El voto preferente y las candidaturas no partidarias 22
5. La forma de la candidatura 22
6. Las listas cerradas y bloqueadas 24
7. Las candidaturas no partidarias 25
8. Elecciones legislativas de 2012 en El Salvador 30
B. Las listas abiertas y el voto cruzado 35
9. Regulación del financiamiento político en el caso de las listas abiertas 37
C. El mandato para regular el financiamiento político y promover la democracia interna en los partidos políticos 38
10. Las regulaciones en materia de financiamiento político 38
11. Las recomendaciones de las Misiones Internacionales de Observación Electoral y las propuestas de ley de la sociedad civil organizada 42
12. El mandato de la Sala en materia de financiamiento político de los partidos 47
13. Los principios mínimos que debe contener la regulación del financiamiento político en El Salvador 49
14. Otros aspectos a tomar en cuenta no abordados por la sentencia de la Sala 51
Índice
6
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
15. La regulación actual sobre la democracia interna 51
16. El mandato de la Sala en materia de democracia interna de los partidos políticos 54
D. La prohibición del transfuguismo político 54
17. Los “tránsfugas” de la legislatura 2012-2015 55
18. El mandato de la Sala en materia de transfuguismo político 57
E. La “despartidización” del Tribunal Supremo Electoral 62
19. Requisitos jurídicos para elegir a los magistrados del TSE 62
20. Posible separación de funciones del TSE 65
III. La sostenibilidad de la reforma 68
21. Sobre el carácter vinculante de los precedentes constitucionales 69
22. La sustitución de los magistrados de la Sala de lo Constitucional en el año 2018 70
23. La mutación constitucional 72
IV. Bibliografía 73
7
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 1. Reformas electorales aprobadas por el consenso de los diputados entre 1992 y 2013.
Cuadro 2. Sentencias de la Sala de lo Constitucional sobre derechos políticos entre los años 2010
y 2014
Cuadro 3. Efectividad de las sentencias de la Sala en materia de derechos políticos
Cuadro 4. Argumentos de la Sala para declarar inconstitucional las listas cerradas y bloqueadas
Cuadro 5. Argumentos de la Sala para permitir la participación de candidaturas no partidarias a
diputados de la Asamblea Legislativa y del PARLACEN
Cuadro 6. Cambios en la lista de Diputados de Alianza Republicana Nacionalista (ARENA)
Cuadro 7. Cambios en la lista de Diputados del Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional
(FMLN)
Cuadro 8. Votos obtenidos por los candidatos no partidarios y su proporción respecto del total de
votos de los partidos que compitieron en la respectiva circunscripción electoral
Cuadro 9. Principales argumentos de la Sala para habilitar las listas abiertas y el voto cruzado
Cuadro 10. Iniciativas de reforma en materia de financiamiento político entre 2002 y 2012
Cuadro 11. Algunos casos de financiamiento irregular en El Salvador durante la década 2004- 2014
Cuadro 12. Fallas en el Decreto Legislativo No. 307 que contiene la Ley de Partidos Políticos
Cuadro 13. Recomendaciones en el ámbito del financiamiento político durante los últimos tres
procesos electorales en El Salvador por parte de las Misiones internacionales de
Observación Electoral de la OEA y la UE
Cuadro 14. Comparación entre diferentes propuestas de Ley de Partidos Políticos
Cuadros
8
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 15. Los 10 argumentos de la Sala de lo Constitucional que deberán aplicarse en la regulación
del financiamiento político en El Salvador
Cuadro 16. Procesos de democracia interna en los partidos ARENA y FMLN celebrados entre 2004 y
2014
Cuadro 17. Regulaciones estatutarias de los partidos mayoritarios para la designación de
autoridades y de candidatos a cargos de elección popular
Cuadro 18. Argumentos de la Sala en materia de democracia interna de los partidos políticos
Cuadro 19. Transfuguismo de la legislatura 2009-2012
Cuadro 20. Marcas obtenidas por los diputados “tránsfugas” de ARENA en 2012
Cuadro 21. Argumentos de la Sala contra el transfuguismo político
Cuadro 22. Parámetros que deberán cumplir los grupos parlamentarios y los diputados para
respetar la voluntad ciudadana
Cuadro 23. Conformación del TSE entre los años 1994 y 2019
Cuadro 24. Criterios que deberá cumplir la elección de los integrantes del Tribunal Supremo
Electoral
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De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
AD Acción Democrática
ARENA Alianza Republicana Nacionalista
CCE Concejo Central de Elecciones
CE Código Electoral
CDI Carta Democrática Internacional
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
Cn Constitución de la República de El Salvador
CSJ Corte Suprema de Justicia
DL Decreto Legislativo
FEDAES Federación de Asociaciones de Abogados de El Salvador
FLACSO Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales
FMLN Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional
FUNDE Fundación Nacional para el Desarrollo
FUNDAUNGO Fundación Dr. Guillermo Manuel Ungo
FUSADES Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social
GANA Gran Alianza Nacional
IUCEPC Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución
LPP Ley de Partidos Políticos
MIRE Movimiento Independiente pro- Reforma Electoral
MOE Misión de Observación Electoral
OEA Organización de los Estados Americanos
ONG´s Organizaciones No Gubernamentales
PARLACEN Parlamento Centroamericano
PCN Partido de Concertación Nacional
PDC Partido Demócrata Cristiano
RIAL Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa
TSE Tribunal Supremo Electoral
UE Unión Europea
UCA Universidad Centroamericana José Simeón Cañas
UTEC Universidad Tecnológica
Siglas
10
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
11
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
I. La reforma pactada y las sentencias de la Sala
1. La reforma electoral de consenso
Los Acuerdos de Paz propiciaron una inédita
etapa histórica al concretar la transición a
un sistema democrático en El Salvador. Las
propuestas derivadas de esta “reforma pactada”
(Samayoa 2002) significaron un nuevo diseño
institucional para el país. Se reconfiguró a la
autoridad electoral, las fuerzas insurreccionales
pasaron de la clandestinidad al sistema político
formal a través de la constitución de su propio
partido político y los diputados modificaron por
completo el Código Electoral (CE). A las reformas
de carácter político electoral se agregaron otros
cambios estructurales: la subordinación de la
Fuerza Armada al poder civil, la transformación
de los cuerpos de seguridad en una Policía
Nacional Civil, la creación de la Procuraduría
para la Defensa de los Derechos Humanos y la
modificación del mecanismo para la elección
de los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia.
El impulso reformador del pacto de Chapultepec1
en materia político electoral perdió dinamismo
en los últimos veinte años. Ciertamente, entre
1992 y 2013, los partidos políticos aprobaron
una serie de reformas orientadas a facilitar
el ejercicio del sufragio al elector y a depurar
1 La firma de los acuerdos fue suscrita en el Castillo de Chapultepec, el 16 de enero de 1992.
el padrón electoral. Las modificaciones más
relevantes son las siguientes: (i) el carnet
electoral fue sustituido por el Documento
Único de Identidad; (ii) se acercaron las urnas
a los domicilios de los votantes a través de la
implementación gradual del “voto residencial”;
(iii) los salvadoreños en el exterior ahora
pueden participar, desde su país de residencia,
en la elección del Presidente y Vicepresidente
de la República; (iv) en 2015 los gobiernos
locales se integrarán de manera plural, con la
participación del partido ganador – al que se
le garantiza por ley la mayoría de concejales-
y de los institutos políticos perdedores; (v) y a
partir de las elecciones de 2014 se cuenta con
una ley de partidos políticos, que no obstante
presentar serias deficiencias en los ámbitos del
control del financiamiento político y en el de
los procesos de democracia interna, incluye
una importante cuota de género, lo cual, de
superarse las omisiones apuntadas, podría
representar en el mediano plazo un avance en
el fortalecimiento del sistema de partidos. En el
cuadro 1 se resumen las reformas apuntadas, el
año de aprobación y el efecto esperado.
Por otra parte, en 2002, la Sala de lo
Constitucional declaró inconstitucional la
“plancha nacional” (Sala de lo Constitucional
Sentencia 28-2002). Se trataba de un grupo de
veinte diputados propietarios y veinte suplentes
que correspondían a una “circunscripción
electoral nacional” cuando la población fuera
menos de diez millones de habitantes. La Sala
consideró que esta distribución no utilizaba
proporciones constantes de población en la
12
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 1. Reformas electorales aprobadas por el consenso de los diputados entre 1992 y 2013
Fuente: Elaboración propia.*La aplicación del voto residencial inició en 2006 con las elecciones legislativas y municipales. Para los comicios del mismo tipo en 2012, el Tribunal Supremo Electoral extendió este mecanismo al 70.6% del territorio nacional; para las presidenciales de 2014 el 100% de los electores concurrieron a centros de votación a nivel nacional ubicados cerca de sus domicilios. Se han señalado ciertas deficiencias que deben ser corregidas en los próximos procesos (FUSADES 2014).
Reforma Año de aprobación Efecto esperado
Tribunal Supremo Electoral 1991 Mejorar la con�anza ciudadana en la transparencia del proceso y certeza de los resultados
Código Electoral 1992 (Código de posguerra) Desarrollo de reformas constitucionales pactadas en Acuerdos de Paz. Promoción de elecciones libres y competitivas.
Sustitución del carnet electoral por el Documento Único de Identidad
2004 Depuración del Padrón Electoral.
Voto residencial 2006-2014* Facilitar el sufragio al elector a través del acercamiento de urnas a su domicilio.
Código Electoral 2013 Una mejor y más efectiva aplicación de las nuevas regulaciones electorales aprobadas en los últimos años.
Voto desde el Exterior 2013 Facilitar el sufragio al elector residente en el exterior
Ley de Partidos Políticos 2013 Contribuir al fortalecimiento de los partidos. Establecimiento de un régimen de cuotas.
Integración plural de los Concejos Municipales
2013 Promover la transparencia, incentivar el debate entre fuerzas políticas diferentes y otorgar valor al voto del elector cuya opción pierde las elecciones
asignación de diputados a las circunscripciones
electorales, y por tanto no se salvaguardaba
el carácter igualitario del sufragio cuando se
ponderaba con el principio de representación
proporcional. El número de diputados continuó
situándose en 84, pero los 20 legisladores que
integraban la plancha fueron redistribuidos en
las catorce circunscripciones electorales del
13
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
país de acuerdo al tamaño de la población. Por
tratarse de una sentencia que no surgió del
consenso de los diputados no se incluye en el
cuadro anterior.
2. Las sentencias de la Sala
Para la sociedad civil organizada si bien las
reformas aprobadas contribuyeron, como ya se
dijo, a facilitar la participación de los votantes en
los comicios y a promover la transparencia del
proceso, no resolvieron el déficit de credibilidad
de los partidos políticos. La desafección política
no fue atendida por los partidos. Durante las
dos décadas posteriores a la finalización del
conflicto armado, diferentes entidades han
promovido una reforma electoral integral
que, según estas organizaciones, corregirá las
debilidades que afectan actualmente al sistema
de representación. Se presentaron proyectos
de ley orientados a diferentes finalidades: el
impulso de una nueva forma de candidatura
que permitiera “estrechar el vínculo entre los
electores y elegidos”; la “despartidización”
del Tribunal Supremo Electoral (TSE) con el
objetivo de independizar la administración
de la justicia electoral; la promoción de un
sistema regulatorio más efectivo en materia de
financiamiento político; y la democratización
interna de los partidos para la designación de
sus principales autoridades y de los candidatos
a cargos de elección popular.
Algunos partidos apoyaron las iniciativas pero
no obtuvieron el respaldo del resto de fuerzas
políticas para la aprobación de las mismas.
Ante “la parálisis legislativa” en materia de
reforma electoral, los ciudadanos activaron la
justicia constitucional. La primera sentencia
de la Sala de lo Constitucional se presentó en
el año 2010, como resultado de la demanda
interpuesta por el ciudadano Félix Ullóa. El fallo
impulsó una nueva forma de las candidaturas,
pues la Sala consideró que las listas cerradas
y bloqueadas violentaban el voto libre de los
electores. Esa misma sentencia concluyó que
para las elecciones a diputados de la Asamblea
Legislativa y del Parlamento Centroamericano
(PARLACEN) los ciudadanos podrían participar
como candidatos independientes.
A la sentencia que permitió el voto preferente
y las candidaturas no partidarias le sucedieron
otra serie de resoluciones en materia político
electoral que podrían impactar en el corto
plazo el sistema electoral y el sistema de
partidos salvadoreño. Se cancelaron partidos
políticos que no cumplieron los umbrales
establecidos en la legislación electoral durante
comicios anteriores; se declaró inconstitucional
la elección de dos magistrados del Tribunal
Supremo Electoral por su afiliación partidaria;
se interpretó por parte de la Sala que un ex
presidente de la República puede correr de
nuevo por el cargo, hasta diez años después
de haber ejercido el cargo por primera ocasión;
se estableció como obligatoria la presentación
de planillas completas en las distintas
circunscripciones electorales por parte de los
partidos, con el objeto de evitar un fraude a la
posibilidad de elección por parte de los votantes
en las listas cerradas y desbloqueadas y, a partir
14
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 2. Sentencias de la Sala de lo Constitucional sobre derechos políticos entre los años 2010-2014
Fuente: Elaboración propia.
Referencia Tema Fecha de publicación
533-2006 Cancelación del Partido Nacional Liberal (PNL)
24/03/2010
61-2009 Voto preferente y candidatos nopartidarios
29/07/2010
11-2005 Cancelación de los partidos de Conciliación Nacional y Demócrata Cristiano
29/04/2011
7-2011 Inconstitucionalidad de la elección del magistrado del TSE, Julio Moreno Niños
13/05/2011
6-2011 Obligatoriedad de los partidos políticos para presentar planillas completas
25/05/2011
2-2006 Posibilidad de interposición de recursos ante el TSE por parte de los ciudadanos
22/06/2011
10-2011 Inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la ley que regula las candidaturas no partidarias
24/10/2011
57-2011 Inconstitucionalidad de las reformas que implementaron el voto preferente por violar lo establecido en la sentencia 61-2009
07/11/2011
8-2014 Prohibición de funcionarios y empleados públicos para participar en actos de proselitismo electoral.
28/04/2014
18-2014 Inconstitucionalidad de la elección del magistrado presidente del TSE, Eugenio Chicas
13/06/2014
163-2013 Extensión del plazo que debe transcurrir para la reelección de un ex presidente de la República
25/06/2014
43-2013 Inconstitucionalidad por omisión al no regularse por ley las normas de control del �nanciamiento político y los procesos de democracia interna de los partidos
22/04/2014
66-2013 Prohibición del transfuguismo político 1/10/2014
48-2014 Listas abiertas y voto cruzado 5/11/2014
59-2014 Autorización para que candidatos no partidarios compitan en planilla
17/11/2014
15
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
de 2015, en las listas abiertas; se estableció
que la Asamblea Legislativa omitió regular en
la ley las reglas mínimas que deben aplicar los
partidos en materia de democracia interna, así
como las normas que permitirían a la autoridad
electoral ejercer un control eficiente de las
finanzas de los institutos políticos; y se habilitó
a los ciudadanos para acudir ante el Tribunal
Supremo Electoral a interponer los recursos
previstos en el Código Electoral, siempre y
cuando comprueben su interés y resulten
afectados en casos concretos, en sus derechos
políticos.
Más recientemente se declaró inconstitucional
la prohibición de cruzar el voto contenida en
el Código Electoral, estableciéndose el sistema
de listas abiertas a partir de las elecciones
legislativas de marzo de 2015, y se equipararon
los derechos de los candidatos no partidarios
permitiéndoles participar en planillas para
beneficiarse de la fórmula de cocientes y
residuo mayor. En el cuadro 2 se incluyen las
referencias de las sentencias señaladas y las
fechas de publicación.
3. La efectividad de las sentencias
Las resoluciones de la Sala que se describen en el
cuadro 2 establecieron la inconstitucionalidad
de ciertas disposiciones del Código Electoral,
de la Ley de Partidos Políticos y de algunos
decretos especiales en materia de elecciones.
Como consecuencia de esos fallos, la Asamblea
Legislativa debió modificar los respectivos
ordenamientos legales con el propósito
de adecuar la legislación a los parámetros
dispuestos en las respectivas sentencias.
Tratándose de una orden judicial, los diputados
estaban obligados a consensuar las reformas
necesarias con el objeto de apegarse a los
mandatos de la Sala. Sin embargo, en todos
los casos, sin excepción, se presentaron claros
incumplimientos y en algunos de ellos, a la
fecha de publicación de esta investigación, no
existen decretos legislativos que desarrollen
el mandato de la Sala, no obstante haberse
agotados los plazos señalados por esta
instancia. En concreto, la efectividad de las
sentencias está en discusión.
Algunos de los casos más relevantes son el
del establecimiento, en una primera instancia,
de las listas cerradas y no bloqueadas, y con
posterioridad, para las elecciones legislativas de
2015, el de las listas abiertas, con la consecuente
aplicación del voto preferente y el del voto
cruzado, respectivamente; la regulación del
financiamiento político y los procedimientos
para promover la democracia interna en los
partidos, la prohibición del transfuguismo
político en el ámbito legislativo, y las
condiciones para equiparar los derechos entre
los candidatos partidarios y los no partidarios.
La entrada en vigencia de las listas cerradas
y desbloqueadas y el voto preferente, se
enfrentó a una oposición colectiva de todas las
fuerzas políticas representadas en la Asamblea
Legislativa. La reacción inmediata de los
partidos fue la aprobación de una reforma a
16
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
la Ley de Procedimientos Constitucionales,
conocida como “Decreto Legislativo (DL) 743”,
en la que se sustituía el quórum de decisión
de la Sala exigiéndose la unanimidad de los
magistrados y ya no la mayoría calificada (cuatro
de cinco) para las inconstitucionalidades.
Esta decisión provocó sendos reclamos de la
sociedad civil organizada a los cuales cedieron
los diputados retirando la iniciativa de reforma.
Posteriormente la Asamblea aprobó el DL
758 de 16-VI-2011 que contenía las formas de
votar, el mecanismo para el conteo de votos
y la asignación de los escaños. Este decreto
fue declarado inconstitucional por incumplir
la orden de la Sala, pues implicaba “una
intervención ilegítima en el carácter libre del
voto” (Sentencia 57-2011). Un efecto similar
se presentó a través de la Sentencia 6-2011
cuando la Sala determinó que el Código
Electoral vigente en ese momento permitía
la presentación incompleta de las listas de
candidatos a diputados para la Asamblea
Legislativa y al Parlamento Centroamericano,
ya que vulneraba el derecho al voto libre
establecido en la Constitución y el principio
de representación proporcional. La reforma se
aplicó finalmente en marzo de 2012, pero su
apresurada implementación, la falta de una
campaña de educación al votante y la omisión
por parte del TSE de segmentar las causas que
produjeron un sustancial incremento de votos
nulos, constituyen algunas de las probables
explicaciones del reducido impacto en el
cambio del orden de las listas presentadas por
los partidos como se describe más adelante.
En cuanto al voto cruzado, los distintos partidos
políticos presentaron diferentes opciones para
regular el mecanismo de conteo de votos y
asignación de escaños. Algunas de las opciones
a las que se les otorgó iniciativa de ley incumplían
con el principio constitucional de igualdad
del voto y en consecuencia podrían afectar el
sistema de representación proporcional para
las elecciones legislativas establecido en la Ley
Fundamental. Al cierre de esta investigación
la Asamblea Legislativa aprobó un decreto
transitorio a través del cual traslada al Tribunal
Supremo Electoral la facultad de adoptar las
normas necesarias para la ejecución del voto
cruzado. En ese mismo decreto, los diputados
acordaron reducir el quórum de votación para
decidir tal mecanismo por parte de la autoridad
electoral de mayoría calificada (cuatro de cinco
votos) a mayoría simple (tres de cinco votos).
El instrumento aprobado fue objeto de serios
señalamientos y se solicitó al presidente de
la República el veto respectivo por razones
de inconstitucionalidad (FUSADES 2014). El
TSE aprobó por unanimidad el mecanismo de
conteo de votos.
El financiamiento político es otro de los
aspectos que se analizan en esta investigación.
La Sala de lo Constitucional señaló parámetros
muy concretos para su regulación (Sentencia
43-2013). Como se describe más adelante, las
17
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
reformas aprobadas por la Asamblea a la Ley de
Partidos no se apegaron al fallo correspondiente.
Uno de las exigencias del mandato judicial era
la de revelar la identidad de aquellos que están
detrás de los partidos y candidatos, es decir, de
quienes financian las campañas electorales. El
DL 843 de fecha 30 de octubre de 2014 incluyó
modificaciones a la legislación de partidos,
pero en aspectos fundamentales como el
mencionado, dejó a la voluntad de los donantes
la posibilidad de publicar o no su identificación
como patrocinadores de organizaciones
políticas o candidatos. En la misma resolución
los magistrados argumentaron que las normas
generales que regirían los procedimientos
de democracia interna para la elección de
los candidatos debían establecerse en la
ley y no en los estatutos de los partidos. La
Asamblea otorgó un plazo de dos meses para
el cumplimiento de este mandato y postergó la
vigencia del mismo para las elecciones del año
2018. Los legisladores aún no debaten el tema.
Un incumplimiento adicional se ha presentado
en materia de transfuguismo político. Como
se describe en esta investigación, la Sala
determinó que los diputados que renuncian
al partido político que los postuló infringen el
mandato representativo que les otorgaron los
electores. El fallo agrega que los legisladores
ciertamente no están sometidos a mandato
imperativo alguno y que son libres de tomar
sus propias decisiones al interior de los partidos
que los propusieron como candidatos y a través
de los cuales ganaron un escaño sin que se les
habilite a renunciar. Esta inconstitucionalidad
fue motivada por el reclamo de un ciudadano
inconforme con el reconocimiento que la
Asamblea dispensó a un grupo de cinco
diputados que previamente se separaron
del principal partido de oposición política y
conformaron un nuevo grupo parlamentario
al amparo del Reglamento Interno de la
Asamblea Legislativa (RIAL). No obstante la
inconstitucionalidad de las disposiciones del
RIAL que equiparaban los derechos de los
grupos parlamentarios sin importar que algunos
de ellos se constituyeran con posterioridad al
inicio de la legislatura y fueron integrados por
diputados que abandonaron los partidos por
los que compitieron y alcanzaron un escaño, la
agrupación de disidentes denominada “Unidos
por El Salvador” continúa activa al interior de la
Asamblea Legislativa.
El reconocimiento de las candidaturas no
partidarias fue otro de los efectos contenidos
en la primera resolución de una serie de fallos
que pronunció la Sala a partir del año 2010. Esta
investigación describe en el apartado respectivo,
las inconstitucionalidades sucesivas que han
debido pronunciarse dadas las condiciones de
desigualdad en las que han venido compitiendo
estos actores frente al cúmulo de derechos y
prerrogativas establecidas en la ley para los
partidos políticos.
En el cuadro tres se resume la efectividad de las
diferentes sentencias pronunciadas por la Sala
en materia de derechos políticos.
18
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 3. Efectividad de las sentencias de la Sala en materia de derechos políticos
Fuente: Elaboración propia.
Cuadro 3. Incumplimientos a sentencias de la Sala en materia de derechos políticos
Asunto Incumplimiento Estado actual Listas cerradas desbloqueadas y voto preferente
Aprobación de decretos con criterios diferentes a los establecidos en el fallo, cambios en el quórum de decisión de la Sala de lo Constitucional e intento de juicio político contra magistrados 2009.
Sustituido por las listas abiertas y el voto cruzado
Listas abiertas y voto cruzado Aprobación de decreto transitorio que faculta al TSE a dictar las normas para su aplicación y modi�cación del quórum de decisión para este tipo de resoluciones de mayoría cali�cada a mayoría simple.
Aprobadas las normas de procedimiento por el TSE para contar los votos, asignarescaños y formas de votar.
Financiamiento político Reforma a la ley de partidos políticos que viola los parámetros establecidos en la sentencia de la Sala.
Las reformas fueron sancionadas por el Presidente de la República. Se encuentran vigentes disposiciones que no cumplen el fallo de la Sala.
Democracia interna de los partidos
El plazo para regular los aspectos generales de los procesos de democracia interna venció en octubre de 2014.
Sin normas en la materia.
Prohibición del transfuguismo en el ámbito legislativo
Se han postulado como candidatos diputados que abandonaron sus partidos, no obstante la orden de la Sala de posponer este derecho hasta que �nalice la legislatura para la que fueron electos originalmente.
El grupo parlamentario integrado por los diputados tránsfugas durante la legislatura 2012-2015 continúa vigente.
Candidatos no partidarios Las “Disposiciones para la postulación de candidaturas no partidarias en las elecciones legislativas” incluyeron reglas que ponen en desventaja a estos aspirantes frente a los candidatos partidarios. Varias de estas normas fueron declaradas inconstitucionales.
Persisten algunas reglas en detrimento de los candidatos no partidarios. No tienen derecho a �nanciamiento del Estado ni a la vigilancia en las Juntas Receptoras de Votos el día de las elecciones.
19
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
4. Las reglas de Nohlen para pactar una reforma
Ciertamente el tiempo transcurrido desde
la firma de la paz y los sucesos políticos de
los últimos años – entre los que sobresale
la alternancia política en 2009 cuando el
Frente Farabundo Martí para la Liberación
Nacional (FMLN) asumió por primera ocasión
la Presidencia de la República – han fortalecido
la cultura política de los salvadoreños. En parte,
esa evolución democrática y, por otro lado,
la omisión de los partidos políticos ante las
demandas ciudadanas, generó en la sociedad
un sentido de responsabilidad que le llevó a
revisar los mecanismos de rendición de cuentas
de sus representantes. En términos muy
generales, puede decirse que con el desarrollo
de la democracia – en el sentido del Estado de
derecho y de la participación efectiva de los
ciudadanos – crece la importancia del sistema
electoral para la democracia (Nohlen 2004: 11-
12).
Debe señalarse asimismo que la justicia
constitucional es una vía a la que legítimamente
pueden acceder los ciudadanos para demandar
la correcta interpretación y aplicación de los
derechos fundamentales. Ante el proceso
de reforma político electoral impulsado por
los demandantes y resuelto por la Sala de
lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia en los últimos cuatro años, dado que
no fue consecuencia de un acuerdo partidario,
surge la interrogante sobre la viabilidad, en
primer término, política, y en segundo plano,
legal y técnica de dicha reforma. El segundo
cuestionamiento, que se responde en el
apartado final de ese trabajo, es si la reforma
tiene sostenibilidad en el tiempo.
Para abordar ambas incógnitas se tomarán
en cuenta los requisitos que, según Dieter
Nohlen, deben ilustrar todo debate de reforma.
En resumen el autor señala que, un debate
serio –políticamente viable sobre reformas
electorales– debería cumplir las siguientes
condiciones: (i) un buen diagnóstico integral del
sistema electoral vigente; (ii) la determinación
con exactitud de los objetivos de la reforma; (iii)
la elección – en un nivel técnico – de algunos
de los tantos mecanismos que se tienen a
disposición para alterar un sistema electoral y
modificar sus efectos políticos; y (iv) el análisis
de las condiciones sociopolíticas específicas
del país en cuestión para así determinar sus
probables consecuencias políticas (Nohlen
2014: 129-132). A los anteriores requisitos
debe agregárseles los criterios que el autor
establece para una correcta evaluación de
los efectos que se espera de todo sistema
electoral cuando se reforma alguno de sus
elementos: (i) representación, (ii) concentración
o efectividad, (iii) participación, (iv) simplicidad
o transparencia, y (v) legitimidad (cfr. Nohlen
2014: 83-85).
La Sala de lo Constitucional falló en base al
examen de los principios y derechos jurídicos
violentados. Un análisis científico político
debió realizarse por los partidos políticos
y consultores especializados en “ingeniería
electoral” fuera de la instancia judicial. Pero esa
20
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
alternativa se diluyó como consecuencia de la
falta de acuerdos entre las fuerzas políticas. Lo
ideal habría sido que la Comisión de Reformas
Electorales y Constitucionales de la Asamblea
convocara un foro participativo, integrado por
distintas entidades públicas y privadas, que
respondiera a las siguientes preguntas: ¿cómo
funciona el sistema electoral? ¿cuáles son sus
elementos? ¿qué efectos tiene? ¿cómo cumple
las exigencias funcionales que se les plantean?
¿en qué medida se adapta al contexto socio-
cultural y político institucional? (cfr. Nohlen
2004: 67-68).
Tampoco debía reparar la Sala en las exigencias
más importantes que por lo general se espera
que el sistema electoral satisfaga y que
tienen relación con: la representación justa,
el funcionamiento del sistema político y la
relación elegido-elector (cfr. Nohen 2008: 136).
Su obligación, de acuerdo a las atribuciones
concedidas por la Constitución de la República,
es la de conocer y resolver las demandas de
inconstitucionalidad de las leyes, decretos y
reglamentos, los procesos de amparo, el habeas
corpus, las controversias entre el Órgano
Legislativo y el Órgano Ejecutivo (Constitución
de la República 1983: art. 174). Era muy difícil
que la Sala resolviera pensando en generar
un “sistema ideal”, porque no hay forma de
imponer una solución institucional, pues las
instituciones son el resultado de procesos
de toma de decisión donde intervienen, o
deberían intervenir, valores en conflicto, de
negociaciones y de acuerdos entre actores
políticos (Nohlen 2014: 127).
Por otra parte, las sentencias de esta instancia
judicial no corresponden a una secuencia lógica
como resultado de una programación previa
en función de los objetivos que se persiguen
cuando se realiza una reforma electoral
integral. Esta realidad impide identificar la
complejidad del problema de una manera
holística y, principalmente, anula la posibilidad
de encontrar un consenso entre los actores
políticos que responda a la pregunta ¿qué
se quiere mejorar? El problema que podría
presentarse cuando se modifican elementos
del sistema electoral sin identificar con claridad
la finalidad última de una reforma integral, es el
de una incoherencia interna entre los aspectos
impugnados, cuando probablemente ésta, en la
práctica, no existe. Puede ser entonces que una
determinada modificación al sistema electoral,
como consecuencia de una sentencia judicial
o por la incapacidad de los actores políticos
de identificar claramente los objetivos de la
reforma, no logre cambiar la situación criticada
en su totalidad y tendría efecto solo en algunos
puntos, comportándose neutralmente respecto
a otros o, incluso, empeorando otros tantos (cfr.
Nohlen 2004: 69).
En tercer lugar, la Sala de lo Constitucional
analizó cada una de las peticiones ciudadanas
de manera aislada, si bien tomando en cuenta
precedentes y jurisprudencia en materia de
derechos políticos, pero prescindiendo de una
observación integral de todo el sistema electoral.
Esta realidad impidío, por una parte, prever
cuál es el mecanismo idóneo para resolver la
situación planteada por un ciudadano en una
demanda de inconstitucionalidad; y por la otra,
21
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
identificar las consecuencias y el impacto que
causará la reforma que la Asamblea Legislativa
debe aprobar, con carácter obligatorio, en
materia de representación, gobernabilidad y
simplicidad para ejercer el sufragio. Es lo que
se conoce en la doctrina como el “fenómeno de
los efectos no buscados” (cfr. Nohlen 2004: 70).
El cuarto requisito apuntado para el debate
de una reforma es el de la incidencia de las
condiciones sociopolíticas del sistema en
cuestión. Dicho de otra manera, es necesario
tomar en cuenta el contexto para determinar si
los cambios en el sistema electoral resolverán
los presuntos problemas políticos identificados.
Entre otros aspectos es necesario investigar
la distribución geográfica del electorado, el
comportamiento electoral, la estructura del
sistema de partidos, las estructuras políticas
generales, etc. (cfr. Nohlen 2004: 70). No existe
ningún sistema electoral ideal. Tanto los efectos
como la deseabilidad de un sistema electoral
dependen de distintos factores y variantes. El
tiempo y el espacio son determinantes en la
opción por un sistema electoral, de modo que
no deben ser ignorados (cfr. Nohlen 2008: 136).
II. Los efectos de algunas de las sentencias de la Sala sobre derechos políticos
En el apartado anterior se contrastaron los
procesos de reforma político electoral que
resultaron, por un lado, del consenso de
los partidos políticos, y por el otro, como
consecuencia del ejercicio ciudadano, que ante
la falta de dinamismo de las fuerzas políticas
en esta materia, activó el control constitucional
del ordenamiento jurídico que lesionaba sus
derechos políticos.
En principio no es posible ignorar que las
sentencias de la Sala de lo Constitucional han
presentado algunas mejoras sustanciales en
el sistema de representación. Sin embargo los
resultados de las reformas podrían no ser los
esperados debido a la falta de modificación de
otros elementos del sistema electoral que es
necesario revisar para obtener la consecuencia
buscada. Un ejemplo es el del voto preferente,
y el del voto cruzado, en los que si bien los
electores pueden votar directamente por el
candidato de su predilección y cambiar el
orden de las listas propuesto por los partidos,
aún conviven con circunscripciones cuyo
tamaño impide identificar el cumplimiento
o incumplimiento de la oferta electoral del
partido y de cada uno de los candidatos,
principalmente de aquellos que obtuvieron un
número alto de marcas.
22
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Otros efectos esperados se encuentran
suspendidos debido al incumplimiento de la
Asamblea Legislativa que aún no aprueba la
legislación correspondiente. Tal es el caso de
la normativa en materia de financiamiento
político y de democracia interna de los partidos.
Asimismo, algunas de las reformas recién se
han implementado y por tanto no es posible
evaluar su impacto. Se espera, por ejemplo,
que a partir de la elección de los magistrados
del Tribunal Supremo Electoral para el período
2014-2019 con los criterios establecidos en la
sentencia 18-2014 que obligan a los partidos
a no elegir funcionarios con afiliación política,
mejore la administración de justicia electoral.
Sin embargo, se señala que mientras no se
desconcentren las facultades administrativas
y jurisdiccionales que por ahora mantiene
de manera conjunta el TSE, los avances en el
contencioso electoral no serán relevantes.
Con el propósito de analizar el impacto de
algunas de las reformas aprobadas por la
Asamblea Legislativa como consecuencia de
las sentencias de la Sala de lo Constitucional,
a continuación se presentan los casos del voto
preferente y las candidaturas no partidarias,
la regulación del financiamiento político y la
democracia interna de los partidos, la prohibición
del transfuguismo y la despartidización de la
autoridad electoral. En todos los apartados se
incluyen los principales argumentos de la Sala
de lo Constitucional para conceder la razón a
los demandantes, y en algunos se incluyen las
consecuencias que se han venido presentando
por la falta de regulación a lo largo de los años.
A. El voto preferente y las candidaturas no partidarias
A partir de la sentencia de inconstitucionalidad
61-2009 de julio de 2010 y de los decretos
legislativos 940 y 254, el sistema para la
elección de diputados a la Asamblea Legislativa
en El Salvador es el de listas cerradas y
desbloqueadas. En 2015 el sistema cambiará al
de las listas abiertas. Bajo el primer sistema, el
votante sufragó en 2012 no solo por el partido
político de su preferencia, sino también por
los candidatos dentro de la lista partidaria de
forma que no existiera un orden preestablecido
que determinara quienes obtendrían un escaño
legislativo; lo cual, se conoce también como
“voto preferente”.
5. La forma de la candidatura
La elección para diputados, de acuerdo al
artículo 79 de la Constitución, se realiza bajo
el sistema proporcional en el que no hay
ganadores absolutos –como sucede con la
elección del presidente y vicepresidente de la
República– sino que permite la representación
según el porcentaje de respaldo que cada
contendiente recibe. En ese sentido, las formas
de las candidaturas pueden ser bajo un sistema
de listas cerradas y bloqueadas –el elector
solo vota por una bandera y no incide en los
candidatos ganadores– de listas cerradas y
desbloqueadas –el elector puede votar por
candidatos de una misma lista partidaria– y
de listas abiertas –el elector puede votar por
candidatos de distintas listas.
23
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
En algunos sistemas que establecen listas
cerradas y desbloqueadas o listas abiertas, se
implementa la marca múltiple, ya sea en sus
modalidades de voto preferente o voto ordinal,
entre otras. En el voto preferente, el elector
puede optar por varios candidatos dentro
de una misma lista; mientras que en el voto
ordinal, se ordena de mayor a menor a distintos
candidatos según el grado de simpatía. El
sistema vigente en El Salvador a partir de las
elecciones legislativas de 2015 será el de voto
cruzado.
Como se muestra en el esquema 1, conforme
se desbloquea la lista, las cúpulas de los
partidos políticos poseen menor control y la
competencia intrapartidaria se incrementa.
Respecto a la cohesión y disciplina, la variable
Esquema 1. Implicaciones derivadas de los distintos tipos de lista
Fuente: FUSADES (2010) “Oportunidad de reforma política”, Boletín N° 1, Departamento de Estudios Políticos.
24
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
depende de otros factores vinculados a la
institucionalización partidaria y a la calidad de
representación. Por ejemplo, el transfuguismo
que sufrió Alianza Republicana Nacionalista,
ARENA, en 2009-2010, y que se detalla en el
romano III de esta ponencia, ocurrió luego
de una elección bajo el sistema del voto por
bandera y fue mayor en comparación al de
2012-2013 que sucedió en una legislatura
elegida a través del voto preferente.
Asimismo, el votante posee un mayor nivel
de flexibilidad y amplitud de elección, a la vez
que la rendición de cuentas es más efectiva
al focalizarse en una persona en específico.
No obstante, la complejidad de la votación se
incrementa, lo cual demanda la intervención
de la autoridad electoral para educar al elector
y su modernización con el propósito de facilitar
la realización del escrutinio final de votos. En
cuanto a esta última, a medida se desbloquean
o abren las listas el Tribunal Supremo Electoral
(TSE) enfrenta más desafíos respecto a la
administración del proceso y a la transmisión y
escrutinio de los resultados.
6. Las listas cerradas y bloqueadas
La demanda de inconstitucionalidad contra las
listas cerradas y bloqueadas fue presentada
por el ciudadano Félix Ullóa hijo. En resumen
el ciudadano Ullóa solicitó a la Sala declarar
inconstitucionales los artículos del Código
Electoral que obligaban al elector a marcar
sobre la bandera o símbolo del partido. Se
alegaba para ello que el artículo 78 de la
Constitución establece las características del
voto y la manera en la que el ciudadano debe
ejercer su derecho al sufragio. Tal disposición
señala que “el voto será libre, directo, igualitario
y secreto”. Por tanto, advertía el demandante,
“cuando un ciudadano marca sobre una
bandera o emblema de un partido no está
eligiendo de manera directa a su representante,
tampoco de forma libre e igualitaria, porque es
la cúpula del partido la que decidió el orden de
la elección y el votante simplemente vota pero
no elige” (Ullóa 2012: 183).
La Sala determinó que el Código Electoral ha
respetado por completo el voto directo, ya
que la forma de la candidatura (lista cerrada
no bloqueada) no afecta al voto directo,
puesto que no introduce la participación de
compromisarios para la elección de diputados;
25
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
los resultados se siguen definiendo por el voto
de los ciudadanos, sin más2.
Al analizar el carácter libre del voto, la Sala
estableció en el fundamento VI, No 2, literal B)
de la sentencia, que de acuerdo a la disposición
impugnada del Código Electoral, se deduce que
para las elecciones de diputados: i. los partidos
políticos establecen el orden de sus respectivos
candidatos en las listas; y ii. los candidatos van
obteniendo un escaño en ese orden a medida
que el partido político al que pertenecen
acumula votos3. Dicha regulación implica –en
el entender del demandante- una intervención
en el derecho de todo ciudadano a ejercer
el sufragio libremente, ya que ello le impide
expresar sus preferencias por los candidatos de
manera individualizada.
El cuadro 4 contiene los argumentos de fondo
que la Sala de lo Constitucional incluyó en
la sentencia para declarar inconstitucional la
forma de la candidatura representada por las
listas cerradas y bloqueadas.
2 Al hacer un análisis del derecho al sufragio activo, la Sala señaló que el voto debe ser democrático y además debe garantizarse que sea popular, directo, libre, igual y secreto. Al referirse al carácter directo del voto, la Sala afirmó que esto implica que los ciudadanos eligen a sus representantes (a la mayoría, por lo menos) sin intermediación alguna. Se contrapone al voto indirecto (o de segundo grado), en el cual los ciudadanos eligen a un colegio electoral, que determina finalmente la elección de los representantes (en la que podrían haber más de dos grados). El carácter indirecto del voto podría ser formal (la decisión de los electores primarios vincula al colegio electoral) o material (la decisión de los electores primarios no vincula al colegio electoral).
3 Ello se traduce, en términos electorales, en la forma de candidatura conocida como “lista cerrada y bloqueada”.
7. Las candidaturas no partidarias
La demanda en la que se reclamaba la
posibilidad de las candidaturas no partidarias
para las elecciones de diputados a la Asamblea
Legislativa y al Parlamento Centroamericano
(PARLACEN) fue promovida por el mismo
ciudadano que solicitó la inconstitucionalidad
de las listas cerradas y bloqueadas y en el
mismo acto.
Ullóa planteó a la Sala que declarara
inconstitucional los artículos del Código
Electoral que exigían a los candidatos a
diputados la afiliación a un partido político.
Para ello se apoyó en el artículo 126 de la
Constitución que establece los requisitos para
ser Diputado ante la Asamblea Legislativa4,
sin requerir la condición de afiliado a ningún
partido político. En la demanda también se
establecía que había contradicción con el
artículo 85 de la Ley Fundamental5, ya que el
art. 151 de la Constitución sí exige, para ser
candidato a la Presidencia de la República, estar
afiliado a un partido, no así para ser magistrado
de la Corte Suprema de Justicia ni diputado de
4 Artículo 126 Cn.: “Para ser elegido diputado se requiere ser mayor de veinticinco años, salvadoreño por nacimiento, hijo de padre o madre salvadoreño, de notoria honradez e instrucción y no haber perdido los derechos de ciudadano en los cinco años anteriores a la elección”.
5 Artículo 85 Cn.: “El gobierno es republicano, democrático y representativo. El sistema político es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Las normas, organización y funcionamiento se sujetarán a los principios de la democracia representativa”.
26
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 4. Argumentos de la Sala para declarar inconstitucional las listas cerradas y bloqueadas
Fuente: Elaboración propia con base en la sentencia 61-2009 de la Sala de lo Constitucional.
Cuadro 4. Argumentos de la Sala para declarar inconstitucional las listas cerradas y bloqueadas
Argumento
1 La naturaleza instrumental de los partidos políticos como representantes de los ciudadanos no es realmente afectada si no pueden decidir el orden de las candidaturas que aquellos hacen en las respectivas listas para participar en las elecciones. Son leves las ventajas que el sistema de lista cerrada y bloqueada supone para el fortalecimiento de las fuerzas políticas en su función de mediadores en la representación política.
2 El voto libre implica que el ciudadano tenga plena capacidad de opción a la hora de votar, o sea, que pueda elegir entre uno y otro candidato. Esta dimensión del derecho se ve claramente anulada con la lista bloqueada, ya que el ciudadano no puede expresar preferencia o rechazo alguno por los candidatos, sino que está obligado a votar por las listas, tal como las ordenan los partidos políticos.
3 Mientras el voto genuinamente libre (con plena capacidad de opción) da a los electores la posibilidad de expresar preferencias y potencia la autonomía de los individuos, el voto parcialmente libre (como el que supone el de la lista cerrada y bloqueada) anula esas propiedades de los electores.
4 Entre las funciones del derecho al sufragio encontramos la de producir representación, es decir, garantizar procedimentalmente la representación política y la de legitimar al Estado. Para el cumplimiento de ambas funciones es de vital importancia el reconocimiento del derecho al sufragio con plena capacidad de opción.
5 No podemos hablar de verdadera representación política si el sufragio no se ejerce democráticamente, es decir, de manera libre y directa. Y, por otro lado, la a�rmación de que la soberanía reside en el pueblo (art. 83 Cn.) se hace realidad en la medida en que se garantiza el derecho al sufragio genuinamente libre.
6 El derecho al sufragio libre (con plena capacidad de opción) contribuye a la realización de otros principios constitucionales, entre los que sobresale el respeto y promoción del mandato representativo (art. 125 frase 1ª Cn), ya que, al gozar los candidatos del apoyo personal y directo de los electores, su vinculación con el partido político disminuye y, por ende, pueden tomar sus decisiones con mayor libertad.
27
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
la Asamblea Legislativa, que son los Órganos
fundamentales del Gobierno6 (cfr. Ullóa 2012:
179-180).
La petición incorporó una interpretación
del término “Gobierno” del artículo 85 de la
Constitución, de manera similar a lo señalado
por los constituyentes, en el sentido que dicha
instancia, utilizada por los partidos en un
sentido amplio para agenciarse el monopolio de
la representación popular, debería entenderse
restringidamente como sinónimo de Órgano
Ejecutivo.
El demandante también apeló al derecho
humano a elegir y ser electo. Citó los
instrumentos del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, apoyándose en el principio
“Pro Homine” y en los criterios “expansivos
de interpretación” que inspiraron la reforma
constitucional publicada el 13 de noviembre de
2007 en la exposición de motivos a la iniciativa
de reformas de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos en materia electoral.
Asimismo recordó a la Sala que El Salvador
reconoció la competencia de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
el 6 de junio de 1995. De conformidad al
artículo 144 de la Constitución salvadoreña, la
6 Artículo 151 Cn.: “Para ser elegido Presidente de la República se requiere: ser salvadoreño por nacimiento, hijo de padre o madre salvadoreño; del estado seglar, mayor de treinta años de edad, de moralidad e instrucción notorias; estar en el ejercicio de los derechos ciudadano, haberlo estado en los seis años anteriores a la elección y estar afiliado a uno de lo partidos políticos reconocidos legalmente”.
Convención Americana de Derechos Humanos
(la Convención) es parte del derecho interno.
Dicha disposición establece que “la ley no podrá
modificar o derogar lo acordado en un tratado
vigente para El Salvador. En caso de conflicto
entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado”.
Ullóa finalizó afirmando que la Convención
determinó en el numeral 2 del artículo 23
que la ley puede reglamentar el ejercicio de
los derechos y oportunidades políticas de
los ciudadanos establecidos en el mismo
instrumento internacional, exclusivamente
por razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción, capacidad civil o mental,
o condena, por juez competente, en proceso
penal.
Es decir que, dentro del marco regulatorio del
derecho político de elegir y ser electo, no se
considera, según el demandante, la afiliación
partidaria obligatoria que imponían las normas
del Código Electoral, cuya inconstitucionalidad
se demandaba.
En su resolución la Sala de lo Constitucional
declaró la inconstitucionalidad del artículo 215
inciso 2º numeral 5 del Código Electoral7 por
violar los artículos 72 ordinal 3º8 y 1269 de la
Constitución, ya que la exigencia de la afiliación
a un partido político al candidato a diputado
limita el derecho de todos los ciudadanos a
7 Artículo 215, Inciso 2o. No. 5 CE: “Son documentos necesarios para la inscripción (de planillas), 5) constancia de afiliación extendida por el representante legal del partido político proponente”.
8 Artículo 72, Ordinal 3o Cn.: “Los derechos políticos del ciudadano son: 3º. Optar a cargos públicos cumpliendo con los requisitos que determina la Constitución y las leyes secundarias”.
9 Artículo 126 Cn.: “Para ser elegido Diputado…”op.cit
28
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 5. Argumentos de la Sala para permitir la participación de candidaturas no partidarias a diputados de la Asamblea Legislativa y del PARLACEN
Fuente: Elaboración propia con base en la sentencia 61-2009 de la Sala de lo Constitucional.
Cuadro 5. Argumentos de la Sala para permitir la participación de candidaturas no partidarias a diputados de la Asamblea Legislativa y del PARLACEN
Argumentos
1 A diferencia del cargo de diputado, el constituyente contempló expresamente el requisito de a�liación partidaria para el cargo de Presidente de la República, debido a que este ejerce “una alta representación popular” y por tanto tenía que “pertenecer a un partido político cuya ideología, �nalidades y programas (Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución /IUCEPC) conociera el pueblo”. Esa preocupación explicaría la especi�cidad del art. 151 Cn. respecto a la previsión más general del art. 85 inc. 2º frase 1ª Cn.
2 El art. 72 ord. 3º Cn. dispone: “Los derechos políticos del ciudadano son: (…) optar a cargos públicos cumpliendo con los requisitos que determinen esta Constitución y las leyes secundarias”. Esto implica que todo ciudadano siempre que cumpla con los requisitos que para tal efecto se hayan prescrito, se puede presentar a ocupar un cargo público, y presentarse como candidato conlleva el cumplimiento de otros requisitos que previamente se señalan ya sea por la Constitución o por las leyes. Aun cuando el art. 126 Cn. establezca ciertos requisitos, ello no obsta para que el legislador secundario regule otros, como le autoriza el art. 72 ord, 3º Cn.
3 De acuerdo al art. 85, inc.2º frase 1ª Cn. “los partidos políticos son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno”. Esta norma, de acuerdo a la Sala, no tiene carácter absoluto, ya que admite excepciones en virtud del propio texto constitucional. Ese carácter relativo además, permite darle recepción a otra excepción proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, contenida en el art. 23.1.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
4 Respecto a la frase 1ª del inc. 2º del art. 85 Cn., la IUCEPC estableció que los partidos políticos son la única expresión del pluralismo político representativo, de manera que no se permite que otra clase de instituciones con distintas �nalidades, se arroguen la representación popular y la participación en el quehacer gubernamental. La intención de la norma entonces es la de excluir a grupos, asociaciones, organizaciones o cualquier otro tipo de entidades colectivas que de hecho posean o se hayan constituido jurídicamente con una �nalidad diferente a la de los partidos políticos – que es la de alcanzar el poder político, ejercerlo y desarrollar un programa político – sean utilizados como instrumentos para el ejercicio de la representación política. Sin embargo, la 1ª frase del inc. 2º del art. 85 Cn. de ninguna manera excluye que los ciudadanos como tales, ya sea individualmente (candidaturas independientes) o colectivamente (movimientos cívicos), puedan optar al cargo de diputado sin la mediación de los partidos políticos.
5 El fundamento de esta apertura para las candidaturas no partidarias descansa en que el ciudadano y su participación en la vida pública constituyen la esencia de la democracia, por encima de los partidos políticos y de grupos con intereses particulares. Además, la Constitución asegura también la participación de los ciudadanos que no se sienten representados por los partidos políticos.
6 Si se ha a�rmado que el derecho a optar a cargos públicos de elección popular (art. 72 ord. 3º Cn.), que se integra con la norma que prescribe la mediación de los partidos políticos (frase 1ª del inc. 2º del art. 85 Cn.), incluye el derecho de todo ciudadano a postularse, individualmente o asociado con otros, como candidato independiente, también en virtud de la recepción del art. 23.1.b de la Comisión Americana de Derechos Humanos en el Derecho interno salvadoreño, los miembros de grupos especí�cos de la sociedad, a quienes la propia exigencia de la mediación de los partidos políticos puede excluir de la participación política, tienen derecho a postularse como candidatos, conforme a la ley, sin la mediación de los partidos políticos.
29
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
optar a dicho cargo. Los principales argumentos
de dicha sentencia se sintetizan en el cuadro 5.
El fallo de la Sala determinó que la Asamblea
Legislativa debía reformar los artículos 211
y 215 del Código Electoral, a fin de permitir
que, a partir de las elecciones a diputados de
la Asamblea Legislativa y del PARLACEN de
2012, los ciudadanos estuvieran habilitados
para presentar candidaturas independientes
o que – bajo las condiciones mencionadas
en los argumentos incluidos en el cuadro 2,
puedan prescindir de la mediación de los
partidos políticos. Para tales efectos, la Sala
estableció que la ley debería regular: (i) un
determinado número de firmas (basándose,
por ejemplo, en cierto porcentaje de los votos
válidos de la anterior elección de diputados
en la circunscripción territorial respectiva) que
apoyen las candidaturas referidas, para asegurar
su representatividad; y (ii) mecanismos de
control, supervisión y rendición de cuentas que
garanticen que los recursos de las campañas
tengan un origen y uso lícito, lo cual también es
aplicable a los partidos políticos.
En cumplimiento del mandato de la Sala, los
diputados aprobaron el Decreto Legislativo
No. 555 del 16-XII-201010 que contiene
las “Disposiciones para la postulación de
candidaturas no partidarias en las elecciones
10 El Decreto Legislativo (D.L.) No. 555 que contiene las “Disposiciones para la postulación de candidaturas no partidarias en las elecciones legislativas”, fue publicado en el Diario Oficial (D.O.) No. 8, Tomo 390, del 12-I-2011 y fue reformada por el DL No. 835 del 8-IX-2011, publicado en el D.O. No. 183, Tomo 393, del 3-X-2011.
legislativas” (FUSADES 2011). A pocos meses
de su entrada en vigencia, el DL 555 fue
sometido a control de constitucionalidad a
través del proceso 10-2011 interpuesto por
el ciudadano Félix Ullóa hijo, por incorporar
algunas regulaciones que ponían en desventaja
a los candidatos no partidarios respecto de los
propuestos por los partidos políticos. La Sala
otorgó la razón al ciudadano Ullóa y declaró
inconstitucionales tanto la disposición que
establecía el plazo con el que contaban los
aspirantes a candidatos no partidarios para
presentar la solicitud de dicha candidatura
apenas tres días después de la convocatoria a
elecciones así como el período de veinticinco
días para la recolección de las firmas a fin de
acreditar su representatividad preelectoral.
Una resolución adicional para fortalecer la
igualdad de derechos entre los candidatos
no partidarios y los partidarios se conoció en
noviembre de 2014. El fallo estableció que
el sistema de representación proporcional
adoptado por la Constitución debe aplicarse
por igual a candidatos partidarios y no
partidarios, en consecuencia, ambos tipos de
candidaturas tienen que estar incorporados
en listas, para competir en igualdad de
oportunidades y condiciones. La sentencia
finaliza expresando que el conteo de votos y
asignación de escaños sea igual para todos –
partidarios y no partidarios. Todo lo anterior,
agregó la sala en la resolución, debido a que el
Código Electoral establece un trato igualitario
en la aplicación del cociente electoral para
los candidatos postulados por los partidos
30
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
políticos o coaliciones y para los candidatos no
partidarios, y en consecuencia ambos tipos de
candidatos, como ya se dijo, deberán constituir
planillas o listas, atendiendo a la circunscripción
departamental de que se trate (Sentencia 59-
2014).
8. Elecciones legislativas de 2012 en El Salvador
En atención al proceso 61-2009 que declaró
inconstitucional las listas cerradas y bloqueadas,
en 2012 se implementó por primera vez el voto
preferente. El elector podía, o bien votar por
una candidatura no partidaria, o bien votar en
una lista del partido político de su preferencia.
En este último caso, el votante pudo marcar
la bandera o marcar uno, varios candidatos
de una misma lista e incluso la planilla entera.
A continuación, se presentan las listas de los
partidos mayoritarios considerando el orden de
las candidaturas que cada uno de ellos asignó, el
orden que finalmente fue establecido por el voto
preferente, el número de diputados reelectos y
candidatos que ingresaron por primera vez al
Órgano Legislativo y un comparativo entre las
marcas obtenidas por el candidato electo que
quedó en primer lugar, el último candidato
electo, el candidato que le sigue al anterior
y el último candidato en cuanto a número de
marcas.
Los candidatos en el recuadro sombreado
son aquellos que resultaron electos y no se
encontraban en las primeras posiciones que
hubiesen sido favorecidas por el sistema
anterior de listas cerradas y bloqueadas.
Como se puede observar, en el cuadro 6, el
orden de las listas de ARENA fue modificado
en cuatro departamentos: San Salvador, La
Libertad, Sonsonate y Morazán. Asimismo, en
varias circunscripciones, la distancia entre el
último ganador y el primer perdedor sugieren
una competencia apretada. En San Salvador,
el candidato Oscar Santamaría estuvo a
poco más de mil marcas para ser el onceavo
diputado electo en ese departamento.
El mismo fenómeno se verificó en otras
circunscripciones como La Libertad y La
Unión. La distancia más grande ocurre en San
Vicente, donde el candidato electo tiene casi
diez mil marcas más que el segundo lugar. En
cinco casos, candidatos que en principio no
hubiesen resultado electos por estar en los
últimos lugares, fueron posicionados por el
electorado de manera favorable: se trata de
Ochoa, Castro, Escalante, De Escobar y Gómez.
Un 48% de los candidatos electos fungieron por
primera vez como diputados de la Asamblea
Legislativa. Finalmente, cabe destacar que dos
de los diputados que ascendieron a posiciones
ganadoras tuvieron que ver con polémicas de
transfuguismo. El primer caso es el diputado
Ochoa, que efectivamente renunció a la
bancada de ARENA; mientras que el segundo
caso es el del diputado Escalante, que luego de
su declaración como independiente volvió a la
fracción.
31
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 6. Cambios en la lista de diputados de Alianza Republicana Nacionalista (ARENA)
Fuente: FUSADES (2012) “Impacto de la reforma electoral de 2012: el voto por persona y el voto residencial”, Serie de Investigación, Departamento de Estudios Políticos.
En la lista del Frente Farabundo Martí para
la Liberación Nacional (cuadro 7), cambió
únicamente el orden en los departamentos de
San Salvador y La Libertad. En este último, la
reubicación abarcó a candidatos que ya estaban
en las primeras posiciones, según la designación
original que efectuó el partido; mientras que en
el caso de San Salvador, la candidata Karina
Sosa ascendió de la onceava posición a la
cuarta. La competencia interna se verificó en
los departamentos de Sonsonate y Morazán
con distancias de menos de mil marcas, no así
en los demás departamentos. La brecha más
grande de votos se presenta en Cuscatlán con
más de 12 mil marcas de por medio. Un 19% de
los candidatos electos fungieron por primera
vez como diputados de la Asamblea Legislativa.
Como se comprueba, en el caso de los dos
partidos mayoritarios, el electorado cambió
el orden de las listas en seis ocasiones y
hubo cuatro casos en que resultaron electos
Cuadro 6. Lista de diputados de Alianza Republicana Nacionalista (ARENA)
32
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 7. Cambios en la lista de diputados del Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN)
Fuente: FUSADES (2012) “Impacto de la reforma electoral de 2012: el voto por persona y el voto residencial”, Serie de Investigación, Departamento de Estudios Políticos.
candidatos que hubiesen perdido en el sistema
anterior al no encontrarse en las primeras
posiciones. Por tanto, en cuanto al orden de
las listas, aunque de manera aún muy leve,
el desbloqueo de las listas sí impactó en la
asignación individual de escaños. Ante las
expectativas de una renovación de la Asamblea
Legislativa a través de este nuevo mecanismo,
cabe mencionar que el voto preferente no es
garantía suficiente de dicha renovación. La
entrada de nuevos diputados tiene que ver
no solo con la demanda electoral, expresada
a través del voto, sino también con la oferta
electoral que cada partido impulsa desde sus
planillas de candidatos.
En cuanto a la competencia intrapartidaria,
en el esquema 2 se muestra el nivel de la
Cuadro 7. Lista de diputados del Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN)
33
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
misma entre los partidos mayoritarios, ARENA
y FMLN, en cada departamento. El cálculo se
efectuó determinando la diferencia entre el
porcentaje de marcas del último ganador y
el porcentaje de marcas del primer perdedor
respecto al número total de marcas por
persona de la circunscripción correspondiente.
En otras palabras, los porcentajes presentados
demuestran cuán alta es la frontera de
competencia intrapartidaria; si es mayor la
frontera, hubo menos competencia al interior
del partido. Como puede observarse en el
esquema 2, en 11 de los 14 departamentos, el
FMLN tuvo menor competencia intrapartidaria
que ARENA. Únicamente en los departamentos
de Sonsonate, Morazán y San Vicente, ARENA
presenta un nivel menor de competencia al
interior que el FMLN.
Asimismo, en el gráfico 1 se ilustra la mediana
de las diferencias mencionadas en las 14
circunscripciones11. Como se observa, la
mediana de ARENA es de 5.20% mientras
que la del FMLN es de 23.30%. Desde tal
perspectiva, puede afirmarse que existió
mayor competencia intrapartidaria en ARENA.
Este dato concuerda con la campaña que ese
instituto impulsó, solicitando al electorado
votar por el candidato de su preferencia de
entre los que el mismo partido propuso. Dicha
conclusión debe ser considerada al examinar
la cohesión del partido ARENA, que en lo que
va de la legislatura 2012-2015 ha perdido cinco
diputados por transfuguismo (FUSADES 2012).
11 La mediana es el valor que, dentro de una serie de datos ordenados, se ubica en el centro.
Esquema 2. Diferencia porcentual entre el último ganador y el primer perdedor respecto del total de marcas por persona de los partidos mayoritarios por departamento
Fuente: FUSADES (2012) “Impacto de la reforma electoral de 2012: el voto por persona y el voto residencial”, Serie de Investigación, Departamento de Estudios Políticos.
Departamento ARENA FMLNSan Salvador 0.06% 3.86%Santa Ana 2.05% 16.96%San Miguel 4.35% 19.81%La Libertad 0.38% 9.28%Usulután 6.05% 16.59%Sonsonate 2.60% 0.56%La Unión 2.76% 35.98%La Paz 6.79% 44.89%Chalatenango 17.73% 52.76%Cuscatlán 14.32% 58.66%Ahuachapán 4.21% 34.45%Morazán 8.55% 3.14%San Vicente 36.84% 26.79%Cabañas 20.66% 86.45%
0 0.1 0.2 0.3 0.4 0.5 0.6 0.7 0.8 0.9
1
San
Salv
ador
San
ta A
na
San
Mig
uel
La L
iber
tad
Usul
után
Son
sona
te
La U
nión
La
Paz
Chal
aten
ango
Cus
catlá
n
Ahu
acha
pán
Mor
azán
San
Vice
nte
Cab
añas
ARENA
FMLN
Departamento ARENA FMLNSan Salvador 0.06% 3.86%Santa Ana 2.05% 16.96%San Miguel 4.35% 19.81%La Libertad 0.38% 9.28%Usulután 6.05% 16.59%Sonsonate 2.60% 0.56%La Unión 2.76% 35.98%La Paz 6.79% 44.89%Chalatenango 17.73% 52.76%Cuscatlán 14.32% 58.66%Ahuachapán 4.21% 34.45%Morazán 8.55% 3.14%San Vicente 36.84% 26.79%Cabañas 20.66% 86.45%
0 0.1 0.2 0.3 0.4 0.5 0.6 0.7 0.8 0.9
1
San
Salv
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San
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San
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La L
iber
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Usul
után
Son
sona
te
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nión
La
Paz
Chal
aten
ango
Cus
catlá
n
Ahu
acha
pán
Mor
azán
San
Vice
nte
Cab
añas
ARENA
FMLN
34
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Finalmente, cabe destacar el incremento de
votos nulos en estas elecciones legislativas.
Si bien el número de este tipo de votos indica
en parte el grado de facilidad o dificultad
con el que se enfrentó el electorado, también
puede estar vinculado al descontento contra
la oferta electoral. En todo caso, los datos
para identificar las causales de nulidad y
los porcentajes aplicables a cada grupo de
votantes no fueron proporcionados por el TSE.
Informes no confirmados aseguran que uno de
los problemas, fue el tipo de tinta utilizado, el
cual traspasó la papeleta afectando al resto en
las que el elector debía marcar su preferencia.
En los comicios legislativos de 2012, los votos
nulos crecieron en un 120% en relación al 2009,
este incremento se identifica en el gráfico 2.
Fuente: FUSADES (2012) “Impacto de la reforma electoral de 2012: el voto por persona y el voto residencial”, Serie de Investigación, Departamento de Estudios Políticos.
Gráfico 1. Promedio nacional de la diferencia porcentual entre el último ganador y el primer perdedor de los partidos mayoritarios
Gráfico 2. Comportamiento de votos nulos en elecciones legislativas
Fuente: FUSADES (2012) “Impacto de la reforma electoral de 2012: el voto por persona y el voto residencial”, Serie de Investigación, Departamento de Estudios Políticos.
5.20%
23.30%
0.00% 5.00% 10.00% 15.00% 20.00% 25.00%
ARENA
FMLN
ARENA FMLN
42246
34203
75119
0
10000
20000
30000
40000
50000
60000
70000
80000
-‐0.4
-‐0.2
0
0.2
0.4
0.6
0.8
1
1.2
1.4
2006 2009 2012
35
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
En relación a la participación de los candidatos
no partidarios, ninguno de ellos alcanzó el
número de votos suficiente para acceder a
una diputación en la Asamblea Legislativa. Los
resultados son muy similares al comportamiento
del resto de sistemas electorales en América
Latina que han incorporado el derecho de los
ciudadanos para competir como candidatos
independientes en las elecciones a diputados
(FUSADES 2011). En el cuadro 8 se presentan
los datos por cada uno de los candidatos no
partidarios que participaron en los comicios
legislativos de 2012.
B. Las listas abiertas y el voto cruzado
La más reciente resolución de la Sala de lo
Constitucional señaló que la prohibición
establecida en el Código Electoral para votar
en listas abiertas de manera cruzada, esto
es eligiendo al mismo tiempo candidatos
partidarios de diferentes listas y además
candidatos no partidarios, sin sobrepasar el
número de escaños que se disputan en una
circunscripción electoral determinada, es
inconstitucional. El fallo habilita este tipo de
listas para las elecciones legislativas de marzo
de 2015.
Los demandantes sostuvieron en sus
alegatos que el sistema de listas cerradas y
desbloqueadas no potencia íntegramente la
libertad del sufragio activo porque permite
votar únicamente por la propuesta de un solo
partido político o candidatos no partidarios. Para
Félix Ullóa, Eduardo Escobar y Ramón Villalta, el
carácter libre del voto debió ser integrado por el
legislador ampliando las opciones de elección
de los ciudadanos y permitirles marcar en la
papeleta de votación a cualquier candidato
sin importar su procedencia partidaria o no
partidaria (Sentencia 48-2014).
Quienes presentaron la demanda concluyeron
que al no permitirse el voto cruzado, no se
Fuente: Elaboración propia con datos del TSE.
Cuadro 8. Votos obtenidos por los candidatos no partidarios y su proporción respecto del total de votos de los partidos que compitieron en la respectiva circunscripción electoral
García
Gomar
Huezo
Morán
Rubio
667
3,534
4,268
2,504
3,125
0.74%
3.00%
0.72%
0.42%
3.17%
Cuadro 8. Número de votos de los candidatos no partidarios y proporción respecto del total de votos obtenidos por loscircunscripción electoral
CANDIDATO VOTOS % DEVOTOS
36
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
fomenta ni se promociona una libre y auténtica
expresión de la voluntad del ciudadano
elector puesto que se invade su capacidad de
autodeterminación para elegir a los candidatos
de un determinado instituto político o
no partidarios – que supone suplantar la
voluntad del elector, por parte del legislador,
produciéndose una afectación directa a la
capacidad del ciudadano al momento de
emitir el sufragio – y no acceder con su voto
a diferentes plataformas legislativas que le
permitan la satisfacción de sus exigencias e
intereses (cfr. Sentencia 48-2014).
Para justificar su decisión la Sala reseñó varios
de los argumentos incluidos en la sentencia
que pronunció sobre el voto preferente y las
candidaturas no partidarias. En dicho fallo se
aclaró que el voto es libre si la capacidad de
opción del elector es plena, es decir, completa,
considerando todas las opciones posibles de
decisión. Y para serlo, no debe existir ningún
impedimento o prohibición para decantarse por
alternativas de acción. Tener plena capacidad
de opción, señaló en aquella resolución la
Sala, es igual a tener la habilitación para elegir
libremente entre los diferentes candidatos que
permita el pluralismo político (cfr. Sentencia 61-
2009).
Del conjunto de resoluciones de la Sala,
únicamente en la 48-2014 se solicitó “modular”
sus efectos. El magistrado Presidente de dicha
instancia, no obstante compartir el argumento
decisivo – ratio decidendi- concurrió con su voto
razonado en el que argumentó los motivos
por los que debieron diferirse los efectos del
fallo para próximos eventos electorales sin que
fueran aplicables en las elecciones legislativas
de 2015.
El titular de la Corte Suprema de Justicia señaló
que no puede obviarse que, ante la cercanía en
el tiempo de las elecciones a desarrollarse el
1o de marzo del año dos mil quince, se podría
haber dado otros efectos para la declaración
de inconstitucionalidad, e incluso la posibilidad
de no establecer, en principio, consecuencia
jurídica alguna sobre la validez del precepto, a
pesar de haber constatado su incompatibilidad
constitucional. El funcionario argumentó que
el tiempo entre el fallo y el próximo evento
electoral no es suficiente para realizar una
serie de actos preparatorios que van desde la
planificación logística, impresión de papeletas,
aspectos financieros, capacitación e inducción
a los ciudadanos de cómo emitir el sufragio,
reformas legales, entre otros (cfr. Sentencia 48-
2014).
El presidente de la Sala agregó que la expulsión
inmediata de las disposiciones declaradas
inconstitucionales, puede generar efectos
más perjudiciales que los que se pretenden
solventar, pues implicaría poner en riesgo
bienes jurídicos de gran relevancia para la
colectividad, por ello, considera el magistrado,
era más acertado, pertinente y conveniente
para la seguridad jurídica del próximo evento
electoral, optar por la opción de una sentencia
de inconstitucionalidad diferida, con el fin
de que el legislador pueda, en un plazo
razonable, proporcional y prudencial, adecuar
las implicaciones materiales de la sentencia,
37
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 9. Argumentos de la Sala en materia de listas abiertas
Fuente: Elaboración propia con base en la sentencia 48-2014 de la Sala de lo Constitucional.
entre el código Electoral y la Constitución (cfr.
48-2014).
Los principales argumentos del fallo que
habilita las listas abiertas y el voto cruzado se
incluyen en el cuadro 9.
9. Regulación del financiamiento político en el caso de listas abiertas
Las listas abiertas, a través de las cuales los
electores podrán elegir candidatos a diputados
de diferentes partidos políticos y candidatos no
partidarios, abre, a su vez, diferentes puertas
para la entrada del dinero en la política.
Recientemente, la Sala de lo Constitucional
ordenó, mediante la sentencia 43-2013 que la
Asamblea Legislativa aprobara una regulación
que incluyera los parámetros establecidos en la
resolución. En respuesta a dicha orden judicial,
los diputados aprobaron el Decreto Legislativo
número 843 del 30 de octubre del presente
año; sin embargo incumplieron la obligación
que tienen los organismos políticos de dar a
conocer la identidad de los donantes.
Como se afirma en el siguiente apartado,
en el que se analiza el fallo y lo efectos en
materia de financiamiento político, la falta de
normativa en este ámbito mantiene los riesgos
Cuadro 9. Argumentos de la Sala en materia de listas abiertas
Argumentos para habilitar listas abiertas 1 La plena capacidad de opción comprende los siguientes aspectos: primero, la facultad para elegir
a cualquiera de los candidatos a diputados de la totalidad que aparezca en la papeleta de votación, limitado únicamente por el número de diputados que el Código Electoral asigna a la respectiva circunscripción departamental; y segundo, la inexistencia de prohibiciones que impiden al ciudadano optar por cualquiera de los candidatos a diputados de la totalidad que aparezca en la papeleta de votación.
2 La plena capacidad de opción al emitir un voto válido ejercido con libertad, permite al elector: (i) votar por la bandera del partido o coalición de su preferencia, lo cual se traduce en una aceptación de la totalidad de los candidatos propuestos por dicho partido o coalición; (ii) votar por la bandera de un partido o coalición de su preferencia, y al mismo tiempo por uno o varios candidatos de la misma planilla o lista por la que se ha votado, lo que implica que se está privilegiando a los candidatos marcados por el elector, y no a todos los candidatos contenidos en la planilla o lista; (iii) votar por uno o varios candidatos de un solo partido político o coalición; (iv) votar por uno o varios candidatos no partidarios; (v) votar por candidatos de distintos partidos políticos o coaliciones; y (vi) votar por candidatos partidarios y no partidarios.
3 El carácter libre del voto ha sido delimitado en esta decisión e implica que el elector posee plena capacidad de opción en el momento de emitir su voto. Esto signi�ca que es titular de una facultad irrestricta que le permite elegir a cualquiera de los candidatos a diputados que aparezcan en la papeleta de votación, y que no deben existir prohibiciones que impidan al ciudadano votar por candidatos de distintos partidos políticos, distintos candidatos no partidarios o candidatos de partidos políticos y, al mismo tiempo, candidatos no partidarios, a �n de expresar plenamente su voluntad ciudadana.
38
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
que durante años han amenazado al sistema
político por la posibilidad que el dinero ilícito
penetre en las campañas electorales. En 2015,
es muy probable que cada candidato intente
obtener financiamiento para su campaña; esta
realidad debe alertar a la autoridad electoral
para fiscalizar a cada aspirante con la misma
rigurosidad que aplicará a los partidos políticos.
Por esta razón, es muy importante que de
manera simultánea a la aprobación de las
reglas que se utilizarán para dar cumplimiento
a la sentencia que ordenó ampliar la libertad
del voto a través de las listas abiertas, los
legisladores modifiquen la Ley de Partidos
Políticos incorporando un régimen jurídico
que otorgue al TSE amplias atribuciones para el
control del financiamiento político, incluyendo
la posibilidad de requerir la información sobre
los aportantes privados que contribuyeron con
los candidatos partidarios y los no partidarios
(FUSADES 2014).
C. El mandato para regular el financiamiento político y promover la democracia interna en los partidos políticos
10. Las regulaciones en materia de financiamiento político
La regulación del financiamiento político
en el mundo es una tarea inconclusa. Así lo
reconocen quienes estudian los casos de política
comparada y actualizan, cada cierto tiempo, los
cambios en las respectivas legislaciones. Este es,
en palabras de Zovatto, un tema condenado a
la sucesión de distintas reformas legales, de ahí
la importancia de tener en cuenta su carácter
fluctuante y coyuntural (Griner y Zovatto
2012 : 335). Lo relevante, en todo caso, es la
existencia de un eficaz subsistema legal que
promueva la transparencia de los recursos que
administran los partidos políticos, sancione sus
incumplimientos y garantice el mayor grado de
equidad en la competencia electoral.
No contar con un conjunto de reglas que
ordenen y publiciten el financiamiento político,
podría incentivar el patrocinio de campañas
electorales con dinero ilegal, además de
alimentar los conflictos de interés entre los
donantes y la fuerza política que recibe el
apoyo financiero. Asimismo, la ausencia de
39
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
una regulación adecuada en esta materia
podría transformarse en fuente de iniquidades
electorales graves, desarticular a los partidos
y a los sistemas de partidos y generar una
pérdida de credibilidad en el sistema si las faltas
cometidas por las organizaciones políticas en
materia de financiamiento no son corregidas de
manera estricta y oportuna12.
Hasta antes de la aprobación de la Ley de
Partidos Políticos (LPP)13, y no obstante que
el sistema de financiamiento salvadoreño es
uno de carácter mixto, en el que los partidos
reciben aportes tanto de personas naturales
y de empresas privadas, así como recursos
del Estado, el Código Electoral se concentró
exclusivamente en el desarrollo de éste último
conocido en la Constitución de la República
como “deuda política”14.
Los intentos para reformar la legislación con
el propósito de incluir un apartado específico
que estableciera las reglas en el ámbito de las
finanzas de los partidos han sido infructuosos.
12 Un desarrollo exhaustivo de las consecuencias de cada uno de los riesgos señalados puede encontrarse en Casas, Kevin. y Zovatto, Daniel. 2011. Para llegar a tiempo: apuntes sobre la regulación del financiamiento político en América Latina, en Gutiérrez, Pablo. y Zovatto, Daniel. (Coord.) 2011. Financiamiento de los partidos en América Latina, 2ª ed., México: Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral.
13 La Ley de Partidos Políticos fue aprobada por medio del Decreto Legislativo No 307 de fecha 14 de febrero de 2013, publicado en el Diario Oficial No 40, Tomo 398, del 27 de febrero de 2013.
14 Artículo 210 de la Constitución de la República: “El Estado reconoce la deuda política como un mecanismo de financiamiento para los partidos políticos contendientes, encaminado a promover su libertad e independencia. La ley secundaria regulará lo referente a esta materia”.
Encontrarse a la zaga en América Latina en
materia de regulación del financiamiento
político ha significado para El Salvador una
constante fuente de señalamientos como
el único país que no cuenta con un marco
legal que restrinja el uso de ciertas fuentes de
financiamiento y además como la excepción en
el continente cuyo sistema de financiamiento
político no impone la obligación a los partidos
de reportar periódicamente sus finanzas.
Adicionalmente la ley salvadoreña no incorpora
un régimen de sanciones severas que respalden
el control del financiamiento e impidan el
incumplimiento de las diferentes obligaciones
impuestas por la legislación respectiva. Debe
señalarse que estos dos últimos aspectos
fueron desarrollados de manera deficiente en
la legislación de partidos aprobada en el año
2013.
El cuadro 10 muestra los diferentes actores
políticos y sociales que presentaron iniciativas
de reforma para reglamentar el dinero en
la política, entre 2002 y 2012, sin alcanzar el
consenso necesario para su aprobación en la
Asamblea Legislativa.
La ausencia de un control efectivo en esta
materia alentó prácticas indebidas por
parte de las distintas fuerzas políticas cuya
gravedad se ha profundizado en la última
década. Las acusaciones sobre las fuentes de
financiamiento utilizadas por los partidos,
sobre todo las provenientes de gobiernos
extranjeros; el uso de los recursos del Estado
para favorecer al partido o al candidato oficial,
particularmente en la campaña presidencial de
40
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 10. Iniciativas de reforma en materia de financiamiento político entre 2002 y 2012
Fuente: Elaboración propia en base a Artiga-González, Álvaro. “La financiación de los partidos políticos en El Salvador”, en Gutiérrez, Pablo y Zovatto, Daniel. (Coord.), “Financiamiento de los Partidos Políticos en América Latina”.
Cuadro 10. Iniciativas de reforma en materia de �nanciamiento político entre 2002 y 2013
Año Actor Propuesta de reforma
2002 Tribunal Supremo Electoral
Ley General de Partidos Políticos. Apartado sobre Patrimonio, Financiamiento y Fiscalización de los partidos
2002
Diputados del FMLN
Reforma al Código Electoral para introducir capítulo sobre control de �nanciamiento privado en las campañas electorales.
2003
Diputados del FMLN
Proyecto de decreto para regular el �nanciamiento público y el privado. Se amplían las fuentes para �nanciar actividades electorales y permanentes, y �ja límites de gastos.
2003
Moción de un ex magistrado del TSE apoyada por el FMLN
La propuesta buscaba que el �nanciamiento abarcara las actividades de campaña electoral y aquellas de carácter permanente. También incluía una moción para limitar los gastos de los partidos durante las campañas.
2008
Propuesta del entonces candidato a la presidencia de la República por el FMLN, Mauricio Funes Cartagena con apoyo de diputados de ese partido.
Se pretendía regular el �nanciamiento de los partidos proveniente de fuentes particulares o instituciones distintas al Estado.
2011 Propuesta de ley del movimiento ciudadano “Aliados por la Democracia”.
Propuesta de “Ley de transparencia en el �nanciamiento de los partidos políticos y candidatos no partidarios”. El objeto de la ley es regular la transparencia y publicidad en el �nanciamiento de los partidos políticos y candidatos no partidarios de cualquier fuente pública o privada, para campañas o actividades de cualquier naturaleza.
2012 Consorcio de ONG´s integrado por Flacso, Fundaungo, Funde, UCA y UTEC, con el apoyo de la Unión Europea.
Propuesta de Ley de Partidos Políticos que contiene un apartado completo sobre patrimonio y �nanciamiento de los partidos políticos.
41
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
2014, en la que el presidente de la República fue
sancionado por la autoridad electoral (FUSADES
2014); el conflicto de interés generado por el
nombramiento de ciertos donantes privados
como importantes funcionarios de gobierno por
el partido ganador; y el procesamiento penal de
varios diputados de la Asamblea Legislativa por
estar presuntamente vinculados a estructuras
del crimen organizado, son sólo algunas de las
consecuencias que se han presentado por la
debilidad del sistema regulatorio que impide
una supervisión y auditoría eficaz del uso de
dinero en la política nacional. En el cuadro 11 se
describen algunos de los casos cuya gravedad
les ha valido una atención mediática relevante.
Cuadro 11. Algunos casos de financiamiento político irregular en El Salvador entre 2004 y 2014
Cuadro 11. Algunos casos de �nanciamiento político irregular en El Salvador entre 2004 y 2014
Año Actor Caso
2004 Alianza Republicana Nacionalista (ARENA)
Presunto �nanciamiento de la campaña presidencial con fondos de Taiwán. (1)
2006 Ex diputado William Eliú Martínez
Sentenciado por un Tribunal de Estados Unidos a 29 años de cárcel por ayudar a tra�car toneladas de cocaína a este país. (2)
2007 Ex diputado Roberto Silva Pereira
Procesado por el presunto lavado de más de $10 millones de dólares (3).
2009
Mauricio Funes Cartagena, candidato a la Presidencial por el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN)
Préstamo/donación de un empresario al candidato Mauricio Funes. El donante fue nombrado como Primer Designado a la Presidencia de la República durante el gobierno del expresidente Funes. (4)
2014
FMLN
Financiamiento de la campaña electoral por parte de Alba Petróleos de El Salvador. Una sociedad de economía mixta integrada por ENEPASA y PDVSA (una entidad pública extranjera). (5)
2014
Presidencia de la República
Uso de recursos del Estado para �nanciar spots publicitarios en contra del partido de oposición y a favor del candidato o�cial. (6)
(1) “Una campaña a la sombra de Taiwán”, elfaro.net, 2 de octubre de 2014.(2) Wilgoren, D., “EE.UU sentencia a ex diputado”, The Washington Post, especial para El Diario de Hoy, 19 de enero de 2006.(3) Ávalos, J., “Proceso contra Silva Pereira sigue estancado”, La Prensa Gráfica, 13 de abril de 2014. (4) “El préstamo a Funes que se convirtió en donación”, elfaro.net, 27 de noviembre de 2013.(5) Cabrera, A., “FMLN: ALBA ayudó al triunfo Sánchez Cerén”, La Prensa Gráfica, 18 de septiembre de 2014.(6) Orellana, L., “Multa de $1 mil a Funes por dos spots de obras”, Diario El Mundo, 27 de febrero de 2014; Menjívar, V., “TSE multa a Funes y al FMLN por campaña ilegal”, La Prensa Gráfica, 18 de febrero de 2014.Fuente: Elaboración propia en base a notas periodísticas de El Diario de Hoy, La Prensa Gráfica, Diario El Mundo y el periódico electrónico elfaro.net.
42
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
En febrero de 2013, la Asamblea Legislativa
aprobó la LPP a través del decreto legislativo
No. 307 (DL 307). Diferentes organizaciones
criticaron la falta de consensos y de discusión
sobre dicha normativa y reclamaron a la
Comisión de Reformas Electorales de la
Asamblea Legislativa por no tomar en cuenta
los distintos proyectos de ley presentados
por entidades especializadas en el tema del
financiamiento político que hicieron llegar
sus aportes a esa instancia política. El cuadro
12 enumera las principales fallas de la ley de
partidos políticos vigente.
11. Las recomendaciones de las Misiones Internacionales de Observación Electoral y las propuestas de ley de la sociedad civil organizada
Conforme las campañas electorales han
evolucionado, el impacto del dinero se ha
transformado en un aspecto relevante que
debe ser auditado. Esto es así, no sólo porque
se pueden presentar condiciones de inequidad
que afecten la legitimidad de las elecciones,
sino por la cada vez más influyente intervención
del dinero ilegal en las contiendas políticas.
Cuadro 12. Fallas en el Decreto Legislativo No 307 que contiene la Ley de Partidos Políticos
Fuente: Elaboración propia en base a FUSADES (2013), “Diez fallas en el decreto de Ley de partidos Políticos”, Memorándum Político No. 21, Departamento de Estudios Políticos, febrero de 2013.
Cuadro 12. Fallas en el Decreto Legislativo No 307 que contiene la Ley de Partidos Políticos
Fallas de la Ley de Partidos relacionadas con el control del �nanciamiento político 1 No se con�gura un ente contralor especializado y con independencia de los partidos políticos. 2 No se establece ningún tipo de control �nanciero ni se dota al TSE de competencias para
ejercerlo. 3 No se detalla qué datos deben contener los informes �nancieros de manera que la población
pueda acceder a información completa. 4 No se obliga la publicación, en medios escritos o electrónicos, del detalle del �nanciamiento
privado ni del gasto realizado por los partidos, entre otras actividades. 5 No se aborda la periodicidad con la que debe actualizarse la información publicada por los
partidos políticos. 6 No se prevé la posible evasión al establecer límites a las donaciones individuales. 7 No se regula el secreto bancario y el �duciario a �n de evitar que estos se constituyan en
herramientas para ocultar información. 8 No se establecen sanciones individuales. 9 No se establecen condiciones del �nanciamiento ordinario de los partidos orientados a la
formación de sus liderazgos y a la promoción de la participación de mujeres y jóvenes. 10 No se extienden los controles sobre el �nanciamiento político al dinero que reciban los
candidatos de los partidos ni a los no partidarios
43
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Si bien esa vigilancia es competencia exclusiva
de los entes reguladores internos, tratándose de
un aspecto tan trascendental para la estabilidad
política de los sistemas democráticos y habiendo
sido incorporado el tema del financiamiento en
la Carta Democrática Interamericana (CDI)15, el
control del dinero en la política no puede pasar
desapercibido en los informes de las diferentes
misiones internacionales de observación
electoral.
Por ello el rol de las finanzas de los partidos y de
las fuentes de donde se originan se ha vuelto
una cuestión relevante para la Organización
de los Estados Americanos (OEA). En la CDI se
estableció que el régimen de financiación de las
campañas debe ser equilibrado y transparente
(OEA 2001). En consecuencia el tema empezó
a ser objeto de observación en las Misiones de
Observación Electoral de la OEA (MOE/OEA) y se
ha visto reflejado en sus informes (OEA: 2011).
Los informes de las Misiones son un
instrumento valioso para comprender lo que
sucede en el terreno. Los informes brindan
datos cuantitativos y cualitativos, un análisis
de las normas y prácticas y, lo más relevante,
conclusiones y recomendaciones. La calidad
de la información ha mejorado con el
desarrollo de una metodología para observar
el financiamiento en la política de forma más
rigurosa, sistemática y estandarizada. De este
modo, en las MOE/OEA se ha sustituido la
15 La Carta Democrática Interamericana (CDI) fue aprobada en el vigésimo octavo período extraordinario de sesiones, celebrado el 11 de septiembre de 2001, en Lima, Perú.
observación “instintiva” del tema por un trabajo
más profesionalizado que extrae de manera
más uniforme y directa los datos que conforman
la realidad político-electoral (cfr. OEA 2011).
El cuadro 13 incorpora las recomendaciones
de la OEA y de la Unión Europea en materia de
financiamiento político para los últimos tres
procesos electorales en El Salvador.
La sociedad civil organizada también ha
solicitado, reiteradamente, la aprobación de
un ordenamiento legal que transparente las
finanzas de los partidos, obligue a revelar la
fuente de ese financiamiento y otorgue a la
autoridad electoral las atribuciones para que
fiscalice y sancione el incumplimiento de la
normativa en cuestión. Entre las propuestas
de regulación, sobresalen las del movimiento
ciudadano “Aliados por la Democracia” y
la del consorcio de ONG´s integrado por
Flacso, Fundaungo, Funde, la UCA y la UTEC,
auspiciado por la Unión Europea. En el cuadro
14 se presenta un análisis comparativo entre las
iniciativas de ley de los movimientos ciudadanos
mencionados, el proyecto original de la Unidad
de Análisis Legislativo de la Asamblea y el DL
307 a través del cual finalmente se aprobó la
LPP vigente. Las áreas que se comparan tienen
relación con la entidad que aplicaría la ley, los
controles financieros, la calidad en el contenido
de la información, la obligación de difundir la
información financiera, la actualización de la
información, los límites a las donaciones, el
tratamiento para el secreto bancario, fiduciario
y fiscal, el acceso a los medios de comunicación
y el régimen de sanciones.
44
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 13. Recomendaciones en el ámbito del financiamiento político durante los últimos tres procesos electorales en El Salvador por parte de las Misiones de Observación Electoral de la OEA y la UE
*De acuerdo a Delia Ferreiro, en el ámbito del acceso a los medios de comunicación por parte de los partidos políticos, el desafío consiste en encontrar un sistema que al tiempo que garantice a todos los candidatos el acceso a los medios, no restrinja la libertad de expresión de los candidatos o de terceros, no atente contra la libertad de contratación y comercio, ni afecte el derecho de los electores a la información. Vid FUSADES (2012), “Los sistemas de financiamiento político en América: Tendencias”, Boletín de Estudios Políticos No 10, Departamento de Estudios Políticos, Agosto de 2012.Fuente: Elaboración propia en base a los informes de las Misiones de Observación Electoral de la MOE-OEA de 2009, 2012 y 2014 y de la UE de 2009 y 2012.
Cuadro 13.
Elección Recomendación OEA Recomendación de la UE
Presidenciales, legislativas y municipales de 2009
La Misión considera que un asunto tan complejo como el del �nanciamiento público y privado a las campañas, los tiempos de campaña, los límites para la difusión de propaganda requiere un debate sereno en la sociedad salvadoreña, que cuente con la participación amplia de todos los actores involucrados, para per�lar los consensos de una reforma concertada y global. De esa forma se pueden generar las condiciones de procesos electorales más equitativos, con rendiciones de cuenta más transparentes y controladas, con una presencia mejor regulada del dinero en la política. Se trata de una reforma para el mediano plazo que sin duda ofrecería bases aún más sólidas para la democracia salvadoreña.
Sería deseable que el nuevo Código Electoral regulara detalladamente las fuentes y límites del �nanciamiento privado y/o público de los gastos de campaña de los partidos políticos, así como la auditoría de los mismos por el propio TSE. A �n de completar el marco legal salvadoreño en el ámbito electoral, la MOE-UE recomienda la discusión de una ley que regule la organización, funcionamiento y �nanciación ordinaria de los partidos políticos.
Legislativas y municipales de 2012
En relación al �nanciamiento de campañas electorales, se recomienda establecer normas que: a. Regulen el �nanciamiento privado y público de los partidos prohibiendo las donaciones anónimas y las provenientes del extranjero destinadas a �nanciar campañas electorales b. Establezcan la obligación de los partidos de rendir cuentas sobre el �nanciamiento de las campañas; c. Deleguen la función de �scalización en la institución pública pertinente; d. Creen los mecanismos adecuados para garantizar el acceso ciudadano a la información sobre esta materia; y e. Mejoren los mecanismos de control para que funcionarios que son candidatos no puedan usar los recursos públicos para �nanciar sus campañas electorales.
Sería deseable que se aprobara una Ley de Partidos Políticos, para regular las fuentes y los límites de la �nanciación privada y/o pública de los partidos políticos y de sus gastos de campaña, de forma detallada, así como la obligación de que el TSE los controle. Sería deseable que los candidatos independientes fueran tratados de forma más justa e igualitaria en comparación con los partidos políticos, con derecho a recibir "deuda política", es decir, fondos públicos para realizar sus campañas, liberándolos así de cargas no contempladas por los candidatos de los partidos, como la obligación de presentar un presupuesto para su campaña y de dejar un 25% de dicho presupuesto como �anza. Se recomienda promulgar una ley que regule el acceso de los partidos políticos a los medios de comunicación y limite el gasto de los partidos en propaganda en los medios. Este tipo de medidas evitarían que los desequilibrios presupuestarios entre los partidos políticos se re�ejen en sus campañas en los medios de comunicación.* Se recomienda que la Ley Electoral regule el acceso en igualdad de condiciones de todos los partidos políticos a tiempo de transmisión de forma gratuita, para realizar las campañas electorales en los medios de comunicación estatales.
Presidenciales de 2014
El Salvador conserva un esquema de �nanciamiento mixto, la modalidad más común en América Latina, combinando aportes estatales y privados. Con respecto a 2009, la legislación, muy laxa, fue reformada en una dirección adecuada. Sin embargo, permanecen serias de�ciencias en la aplicación de la rendición de cuentas, control de cuentas y, eventualmente, sanciones. Es necesario abordar estas de�ciencias para fortalecer la transparencia y equidad.
El informe aún no es de acceso público.
45
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 14. Comparación entre diferentes propuestas de Ley de Partidos Políticos
Cuadro 14. Comparación entre diferentes propuestas de Ley de Partidos Políticos Áreas Aliados por la Democracia Consorcio FLACSO-FUNDE-UTEC-
FUNDAUNGO-UCA Proyecto original de
la Unidad de Análisis Legislativo
DL 307
Ente contralor Crea la Unidad de Transparencia y Financiamiento adscrita al TSE, con autonomía funcional y administrativa y con la asignación de no menos el 10% del presupuesto ordinario del TSE.
Crea la Dirección General de Partidos Políticos adscrita al TSE, con autonomía funcional y administrativa y con una asignación de no menos el 15% del presupuesto ordinario del TSE.
Se designa al TSE como autoridad máxima responsable
Se designa al TSE como autoridad máxima responsable
Controles �nancieros
La Unidad de Transparencia y Financiamiento capacita a los partidos para estandarizar un sistema contable y establece un instructivo para el manejo de los libros contables. Tiene la potestad para revisar dichos libros y exigir informes sobre los gastos realizados. Los partidos remitirán trimestralmente los estados �nancieros. Se establecen auditorías tanto internas como externas a los partidos políticos. Se �ja un sistema de doble cuenta para �nanciamiento público y privado.
Funciones de �scalización claras para la Dirección. Varios mecanismos de control y �scalización: sistema contable obligatorio para los partidos políticos, libro de ingresos y gastos de campaña, registro de donaciones individuales y otro de personas jurídicas, presentación de balances contables auditados anualmente y en procesos de campaña, doble cuenta por tipo de �nanciamiento, auditorías, evaluaciones, inspecciones, solicitud de documentación, requisitos para acceder a deuda política, entre otros.
En el artículo 74 desarrolla la �scalización de los fondos de los partidos políticos. Establece que la función de vigilancia de la �nanciación le corresponde al TSE, quien tiene facultades para ordenar y practicar pruebas, revisar libros y documentación e inspeccionar la contabilidad. Se considera un sistema de información sobre contabilidad electoral, presentación de cuentas, período de evaluación de informes, contenido y publicidad de los mismos.
No establece
Calidad en el contenido de la información
Se obliga a mostrar gastos realizados en convocatorias de elección de dirigencias y candidaturas, montos públicos y privados recibidos en los últimos cinco años, informes �nancieros anuales, estado de situación �nanciera y patrimonial, inventario de inmuebles, relación entre donantes y montos aportados y fundaciones que reciban apoyo de los partidos.
Presentación anual de balances contables auditados que identi�can de forma detallada las cuentas correspondientes al �nanciamiento público permanente y al �nanciamiento privado. En tiempos de procesos electorales también se presentará una un balance contable auditado de la deuda política.
El artículo 19 obliga a presentar montos de �nanciamiento públicos y privados; informes anuales o parciales de ingresos y gastos, tanto públicos como de campaña, situación patrimonial, relación de donantes y montos aportados.
No establece
Difusión de la información �nanciera
La información �nanciera debe constar en la página electrónica de cada partido.
Tanto la Dirección como los partidos políticos deberán publicar en su página de internet un consolidado de los balances contables presentados por los partidos. La Dirección también publicará dicha información de forma anual y en edición impresa.
La información �nanciera debe constar en la página electrónica de cada partido.
Solo obliga a publicar los montos de deuda política recibidos.
Actualización de la información
Se obliga a la actualización de la información conforme al reglamento respectivo.
Más allá de los informes anuales que se presenten, no se establece una actualización periódica de la página de internet.
Se obliga a la actualización de la información conforme al reglamento respectivo.
No establece
46
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 14. Comparación entre diferentes propuestas de Ley de Partidos Políticos Áreas Aliados por la Democracia Consorcio FLACSO-FUNDE-UTEC-
FUNDAUNGO-UCA Proyecto original de
la Unidad de Análisis Legislativo
DL 307
Ente contralor Crea la Unidad de Transparencia y Financiamiento adscrita al TSE, con autonomía funcional y administrativa y con la asignación de no menos el 10% del presupuesto ordinario del TSE.
Crea la Dirección General de Partidos Políticos adscrita al TSE, con autonomía funcional y administrativa y con una asignación de no menos el 15% del presupuesto ordinario del TSE.
Se designa al TSE como autoridad máxima responsable
Se designa al TSE como autoridad máxima responsable
Controles �nancieros
La Unidad de Transparencia y Financiamiento capacita a los partidos para estandarizar un sistema contable y establece un instructivo para el manejo de los libros contables. Tiene la potestad para revisar dichos libros y exigir informes sobre los gastos realizados. Los partidos remitirán trimestralmente los estados �nancieros. Se establecen auditorías tanto internas como externas a los partidos políticos. Se �ja un sistema de doble cuenta para �nanciamiento público y privado.
Funciones de �scalización claras para la Dirección. Varios mecanismos de control y �scalización: sistema contable obligatorio para los partidos políticos, libro de ingresos y gastos de campaña, registro de donaciones individuales y otro de personas jurídicas, presentación de balances contables auditados anualmente y en procesos de campaña, doble cuenta por tipo de �nanciamiento, auditorías, evaluaciones, inspecciones, solicitud de documentación, requisitos para acceder a deuda política, entre otros.
En el artículo 74 desarrolla la �scalización de los fondos de los partidos políticos. Establece que la función de vigilancia de la �nanciación le corresponde al TSE, quien tiene facultades para ordenar y practicar pruebas, revisar libros y documentación e inspeccionar la contabilidad. Se considera un sistema de información sobre contabilidad electoral, presentación de cuentas, período de evaluación de informes, contenido y publicidad de los mismos.
No establece
Calidad en el contenido de la información
Se obliga a mostrar gastos realizados en convocatorias de elección de dirigencias y candidaturas, montos públicos y privados recibidos en los últimos cinco años, informes �nancieros anuales, estado de situación �nanciera y patrimonial, inventario de inmuebles, relación entre donantes y montos aportados y fundaciones que reciban apoyo de los partidos.
Presentación anual de balances contables auditados que identi�can de forma detallada las cuentas correspondientes al �nanciamiento público permanente y al �nanciamiento privado. En tiempos de procesos electorales también se presentará una un balance contable auditado de la deuda política.
El artículo 19 obliga a presentar montos de �nanciamiento públicos y privados; informes anuales o parciales de ingresos y gastos, tanto públicos como de campaña, situación patrimonial, relación de donantes y montos aportados.
No establece
Difusión de la información �nanciera
La información �nanciera debe constar en la página electrónica de cada partido.
Tanto la Dirección como los partidos políticos deberán publicar en su página de internet un consolidado de los balances contables presentados por los partidos. La Dirección también publicará dicha información de forma anual y en edición impresa.
La información �nanciera debe constar en la página electrónica de cada partido.
Solo obliga a publicar los montos de deuda política recibidos.
Actualización de la información
Se obliga a la actualización de la información conforme al reglamento respectivo.
Más allá de los informes anuales que se presenten, no se establece una actualización periódica de la página de internet.
Se obliga a la actualización de la información conforme al reglamento respectivo.
No establece
Límites a donaciones
No se establecen límites, aunque se �jen medidas de control a medida se incremeta el monto donado.
Establece techo anual a a las contribuciones individuales y de personas jurídicas (permitidas solo en período de campaña electoral) de1 00 salarios mínimos mensuales del sector comercio.
Se establece un límite a las contribuciones de personas naturales sin �jar un monto.
Se limitan las donaciones individuales: 2% del presupuesto del año anterior del TSE para períodos ordinarios y 3.5% del presupuesto de la elección anterior para períodos preelectorales.
Secreto bancario, �duciario y �scal
Supera el secreto bancario y fiscal
Supera el secreto bancario y �scal No establece No establece
Sanciones individuales
No se establecen No se establecen No se establecen No se establecen
Financiamiento público permanente y condicionado
No establece Dentro del �nanciamiento público crea un fondo para actividades ordinarias ($1.5 millones a repartirse un 50% de forma equitativa y el otro 50% de forma proporcional a los voto obtenidos en la última elección legislativa)
Artículo 64 crea el fondo a favor de los partidos políticos a �n de proveer �nanciamiento permanente a sus actividades ordinarias. El fondo se repartirá un 45% de manera igualitaria y un 55% en proporción al número de diputados.
No establece
Acceso a medios de comunicación estatales
No establece No establece Establece franja electoral gratuita e igualdad en condiciones contractuales de los medios hacia los partidos políticos.
Establece acceso gratuito a los medios de radio y televisión de propiedad del Estado. Fija franja electoral en estos medios y señala acceso a los mismos en períodos no electorales.
Fuente: Elaboración propia en base a FUSADES (2013), “Diez fallas en el decreto de Ley de partidos Políticos”, Memorándum Político No. 21, Departamento de Estudios Políticos, febrero de 2013.
47
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
12. El mandato de la Sala de lo Constitucional en materia de financiamiento político de los partidos
Las fallas identificadas en la LPP, anticiparon,
desde un principio, el posible control de
constitucionalidad sobre aquellos aspectos
que representaron serias omisiones por
parte de los legisladores. Se trataba de faltas
insalvables entre las que sobresalía la ausencia
de un adecuado y riguroso marco regulatorio
del sistema de financiamiento político.
Efectivamente, el proceso fue iniciado por
Eduardo Salvador Escobar Castillo, José Ramón
Villalta y René Landaverde Hernández, los
tres vinculados a una organización ciudadana
conocida como “Iniciativa Social para la
Democracia”. Los demandantes reclamaron la
inconstitucionalidad de varios de los artículos
que contenían el régimen del control del
financiamiento debido, por una parte, a que
“no se establecen los procedimientos que los
ciudadanos deben gestionar para obtener
la información pública que requieran de los
partidos políticos”, y por la otra, a que “no está
prevista la creación de una institución, como el
Instituto de Acceso a la Información Pública, que
proteja el ejercicio de ese derecho” (Sentencia
43-2013).
Los reclamantes agregaron que, en materia
de transparencia, el art. 24, literal f ) de la LPP
estatuye que los partidos políticos tienen el
deber de facilitar el acceso a la ciudadanía
por medios electrónicos o escritos sobre los
montos de financiamiento público y privado
que reciban; sin embargo, “la disposición
sólo les obliga a revelar montos globales de
financiamiento, mas no a detallar su fuente
u origen, es decir, qué personas naturales o
jurídicas contribuyeron al partido y cuánto (sic),
ni tampoco se obliga a hacer público el destino
que se les da a esos fondos” (cfr. Sentencia 43-
2013). Reiteraron además, “que dicho cuerpo
jurídico no incluye como información de
acceso público los nombres de los donantes
o contribuyentes privados de los partidos, ni
los montos particulares de su contribución,
ni el uso que los partidos dan a esos recursos
económicos (…) Tampoco existen legalmente
mecanismos dispuestos para obtener esa
información, en caso que sea requerida y
denegada” (cfr. Sentencia 43-2013).
La Sala de lo Constitucional aceptó los
argumentos señalados y, en resumen,
fundamentó su sentencia en base a los criterios
que se apuntan en el cuadro 15.
48
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 15. Los 10 argumentos de la Sala de lo Constitucional que deberán aplicarse en la regulación del financiamiento político en El Salvador
Fuente: Elaboración propia en base a la Sentencia de Inconstitucionalidad 43-2013, de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, dictada el 22 de agosto de 2013.
Cuadro 15. Los 10 argumentos de la Sala de lo Constitucional que deberán aplicarse en la regulación del �nanciamiento político en El Salvador
El decálogo de argumentos de la Sala de lo Constitucional para la regulación del �nanciamiento político en El Salvador
1 La transparencia y la rendición de cuentas están estrechamente conectadas con el derecho de acceso a la información. Toda persona (militante partidario o no), como integrante de la comunidad titular del poder soberano, tiene el derecho a conocer la manera en que los partidos políticos utilizan sus fondos y de ello deriva el derecho de acceso a la información.
2 En materia de manejo de fondos por parte de los partidos políticos, la transparencia contribuye a mejorar la calidad del proceso democrático ya que optimiza la calidad de la información del elector, facilita la identi�cación de vinculaciones entre políticos y sectores de interés, genera incentivos para evitar conductas corruptas o, por lo menos, aumenta el costo o el riesgo que traen aparejados los actos de corrupción, permite la veri�cación del cumplimiento de las normas sobre �nanciamiento, tiende a evitar la desviación de fondos públicos a favor del partido de gobierno, incentiva el control recíproco de los partidos políticos y brinda insumos y parámetros para la evaluación de las decisiones de los funcionarios, una vez que han sido electos.
3 Es necesario facilitar al ciudadano información sobre quién y cuáles sectores están detrás de cada candidato. Esta publicidad, en la medida en que sea completa y oportuna, posibilita el “voto informado” del ciudadano y permite veri�car la coherencia del discurso de los candidatos y la verdadera intención de las medidas de gobierno en caso de resultar electo.
4 Las reglas sobre el �nanciamiento de la política no tienen por �nalidad debilitar a los partidos, sino aplicar los principios de orden, racionalidad y transparencia en el manejo de los fondos, que incluyen importantes sumas de dinero provenientes del presupuesto público y de los donantes privados.
5 Los partidos deben organizar sus sistemas contables y de información, de manera tal que tanto la autoridad pública, como la ciudadanía, puedan acceder a la información pública.
6 Con vistas a la transparencia que debe orientar el manejo económico de los partidos, tanto en su funcionamiento ordinario como en lo relativo a las campañas electorales, debe organizarse un sistema de información y registro que permita a aquellos no sólo cumplir de manera ágil, completa y veraz con las presentaciones periódicas que se exijan, sino también disponer de todos los datos que pudieran ser necesarios para ofrecer un cuadro aún más completo de su situación y gestión económico-�nanciera.
7 Los partidos han de contar con registros de los aportes privados, que contengan, al menos, la identidad de los aportantes y los montos aportados, así como el registro de gastos ordinarios y de campaña; todo ello a �n de garantizar la transparencia y la rendición de cuentas.
8 Es muy importante que se brinde a los ciudadanos, cuando así lo requieran, la información detallada sobre los aportes públicos a cada partido y el uso que hace de dichos fondos.
9 La simbiosis entre acceso a la información y transparencia exige del Legislativo el establecimiento legal de procedimientos para obtener información que se requiera a los partidos, en especial, la relativa al origen y destino de los fondos con que estos partidos y candidatos �nancian su actividad. El deber de protección del acceso a la información implica que el Legislativo debe crear procedimientos que permitan o faciliten al ciudadano obtener información sobre quién y cuáles sectores están detrás de cada candidato.
10 El acceso a la información partidaria requiere como condición necesaria la existencia de una institución contralora que garantice su protección e�caz. Esta debe poder acceder a los datos, veri�car su legalidad y aplicar las sanciones correspondientes. De igual forma debe garantizar la llegada de la información a los ciudadanos, de manera efectiva, sencilla y oportuna. En de�nitiva, se requiere de una entidad que audite la información de los partidos políticos, y que determine la veracidad de los registros que estos posean.
49
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
13. Los principios mínimos que debe contener la regulación del financiamiento político en El Salvador
Con el transcurso del tiempo, los diferentes
sistemas han aprobado la legislación que
contiene las reglas que rigen el sistema de
financiamiento político, los han aplicado y han
debido reformarlos para evitar nuevas formas
de evadirla por parte de los actores políticos.
Esa experiencia empírica dio paso a una serie de
instrumentos regulatorios que los especialistas
recomiendan establecer en los diferentes
ordenamientos jurídicos.
Los expertos afirman, sin embargo, que el
contexto importa. En algunos países, los
escándalos y las crisis fueron los detonantes
que motivaron sendas reformas para ordenar,
supervisar y transparentar el dinero en la política.
Debe advertirse que el control de las finanzas
partidarias, y en general el financiamiento del
sistema político y su operatividad, no tiene
como finalidad, o por lo menos no debería ser
así, la criminalización de la política. Se trata,
siguiendo a Ferreiro, de “observar con atención
la inversión que se aplica a ella, regularla con
racionalidad, transparentarla con información
para los ciudadanos y controlarla para evitar
abusos” (FUSADES 2012).
En el caso salvadoreño, los límites y los alcances
de las reformas en el ámbito del financiamiento
político, fueron delimitados por la sentencia
43-2013 de la Sala de lo Constitucional. Este
marco referencial será de aplicación obligatoria
para todas las reformas posteriores. En
situaciones como esta, que también se han
presentado en los sistemas de Alemania, Costa
Rica y Estados Unidos, donde la jurisdicción
constitucional dictaminó las medidas a seguir,
“considerar la jurisprudencia en los procesos de
reforma es imprescindible para no promulgar
disposiciones destinadas inexorablemente a su
anulación” (Casas y Zovatto 2011: 53) debido a
futuros controles de constitucionalidad.
Tras la sentencia de la Sala, a la Asamblea
Legislativa le corresponde modificar la
respectiva legislación, respetando, de manera
rigurosa, los parámetros establecidos en la
resolución judicial. Las reglas a las que se refiere
el mandato de los magistrados, y que a su
vez constituyen los “principios mínimos” para
regular el financiamiento político en El Salvador,
son las siguientes:
a. La exigencia de presentar rendiciones de
cuentas a un determinado organismo y a la
población;
b. La forma y contenido de esas rendiciones
de cuentas, para permitir el análisis y
comparación de la información;
c. Crear mecanismos adecuados de difusión
y divulgación de la información contenida
en las rendiciones de cuentas, pues no es
suficiente con que estos datos se registren
ni que la institución controladora acceda
a ellos, verifique su legalidad y aplique las
sanciones correspondientes;
50
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
d. Garantizar el derecho de acceso a la
información a los ciudadanos, de manera
efectiva, sencilla y oportuna; y
e. Crear instrumentos de auditoría, de tal
manera que se garantice la veracidad de la
información reportada por los partidos.
La sentencia aclara que la Asamblea Legislativa,
además de los parámetros anteriores, al
momento de emitir la normativa, y sin que
los siguientes aspectos constituyan una lista
cerrada, debe tomar en cuenta dichas reglas
relativas al derecho de acceso a la información
que tienen los ciudadanos frente a los partidos
políticos:
a. El origen y destino de los fondos con que
los partidos y sus candidatos financian su
actividad;
b. Las estructuras organizativas de los
institutos políticos, que incluya una
instancia cuya función contralora garantice
la rendición de cuentas;
c. La garantía de los ciudadanos de acceso a la
información de interés público en poder de
los partidos.
Los legisladores, al analizar cada uno de los
parámetros relacionados, deben tener en
cuenta los 10 argumentos de la Sala de lo
Constitucional que justifican la regulación del
financiamiento político contenidos en el cuadro
15 de este análisis.
Una regulación deficiente del financiamiento
político puede ser tan negativa como la ausencia
completa de normas en esta materia (Casas y
Zovatto 2011: 27). Ello porque todo esfuerzo
regulatorio tiende a levantar las expectativas
de que nuevas normas serán capaces, al menos,
de moderar, los peores abusos e impedir las
situaciones anormales descritas en el cuadro
11.
La situación del sistema de financiamiento
político salvadoreño es aún más severa, pues
además de producirse las consecuencias
apuntadas por los autores, como ya se dijo
más arriba, unas normas que incumplan lo
establecido por la Sala de lo Constitucional en
su sentencia, arriesgarían la validez de la misma
y podrían alentar una crisis institucional por el
rechazo de un Órgano del Estado al mandato
de otro, que constitucionalmente tiene las
facultades para interpretar las regulaciones
establecidas en la Carta Magna. La Asamblea
Legislativa aprobó en octubre de 2014 una
serie de reformas a la LPP que no cumplen
con el mandato de la Sala, específicamente
en relación a la obligación de los partidos de
revelar la identidad de los donantes privados16.
16 El Decreto Legislativo por el cual se aprobaron las reformas a la Ley de Partidos Políticos fue el No. 843 de fecha 30 de octubre de 2014.
51
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
14. Otros aspectos a tomar en cuenta no abordados por la sentencia de la Sala
Debe advertirse sobre algunos aspectos que
es imprescindible regular para evitar vacíos
que permitan el incumplimiento de la nueva
normativa.
Un primer tema está vinculado al régimen
sancionatorio. La literatura especializada en el
estudio del financiamiento político afirma que
no es correcto criminalizar el dinero que se
invierte para que el sistema democrático opere
sin mayores obstáculos. Sin embargo, el sistema
de sanciones debe ser lo suficientemente
riguroso para persuadir a los actores de tal forma
que estos no reincidan en el cometimiento
de las faltas. Por otra parte es importante
establecer un sistema gradual de sanciones a los
responsables financieros de los partidos en caso
de incumplimiento de la legislación vigente.
Este sistema debería incluir: a) La retención de
los subsidios estatales; b) El establecimiento de
multas y penas de prisión para los responsables
financieros de los partidos; c) la disolución
del partido y la revocación de la credencial de
los funcionarios electos por sufragio popular
como sanción para las violaciones reiteradas y
de excepcional gravedad (cfr. Casas y Zovatto
2011: 58).
Por otra parte, el fortalecimiento del Órgano
de control es un requisito “sine qua non” para
todo sistema de financiamiento político. El
control en materia de financiamiento, demanda
una autoridad autónoma, tanto en términos
políticos como financieros, e investida con
suficientes potestades legales para supervisar,
verificar, investigar y, de ser necesario, instruir
procesos, por lo cual es fundamental dotar a los
órganos de control de las facultades y recursos
necesarios para efectuar eficazmente su labor
(cfr. Casas y Zovatto 2011: 59).
Es necesario que en el futuro se discutan a
profundidad los argumentos a favor y en contra
del establecimiento de “topes” a los gastos de
campaña, el acceso equitativo a los medios de
comunicación, que en todo caso deben respetar
la libertad de contratación, y si es conveniente o
no fijar un límite para los aportes y donaciones
de los privados a los partidos políticos. También
debe agregarse a este debate el financiamiento
permanente de los partidos que vendría
a sufragar los gastos en que incurran las
fuerzas políticas para capacitar a sus cuadros
y promover una mayor participación de los
jóvenes y las mujeres.
15. La regulación actual sobre la democracia interna
Durante las últimas tres elecciones
presidenciales, de alcaldes y de diputados a
la Asamblea Legislativa y al PARLACEN, los
partidos mayoritarios han celebrado elecciones
internas para la designación de candidatos
a cargos de elección popular en base a lo
52
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
establecido en sus estatutos de creación. Con
excepción del proceso realizado por ARENA
en 2014 para el establecimiento de ciertas
candidaturas en las planillas de diputados en
las catorce circunscripciones electorales, en
el que los electores ejercieron el voto secreto,
el resto de ejercicios de democracia interna
ha sido duramente criticado por su falta de
transparencia. En el cuadro 16 se detallan las
características de los procesos internos de
elección de candidatos entre 2004 y 2014 en los
dos partidos mayoritarios.
Previo a la sentencia de la Sala de lo
Constitucional en materia de democracia
interna, la LPP establecía que los procedimientos
y las reglas que regularían los procesos
internos para designar a las principales
autoridades del partido y a los candidatos que
competirían por cargos de elección popular
se establecerían en los estatutos de cada uno
de los institutos políticos. Los ciudadanos
Eduardo Salvador Escobar Castillo, José
Ramón Villalta y René Landaverde Hernández
reclamaron en su demanda que las reglas para
este tipo de procesos constituyen una materia
reservada a la ley y por tanto debía declararse
inconstitucional la disposición comentada
debiéndose reformar la legislación respectiva
para incluir las reglas mínimas generales que los
partidos han de cumplir en el futuro para las
elecciones internas.
En el cuadro 17 se compara la regulación de los
partidos mayoritarios en materia de democracia
interna incluida en sus respectivos estatutos.
Los demandantes agregaron que la remisión
legal de los procedimientos para elegir a los
candidatos a cargos de elección popular a los
estatutos de cada partido produce un efecto
negativo sobre la postulación como candidato,
Cuadro 16. Procesos de democracia interna en los partidos ARENA y FMLN celebrados entre 2004 y 2014
Fuente: Elaboración propia.
Cuadro 16. Procesos de democracia interna en los partidos ARENA y FMLN celebrados entre 2004 y 2014
Elecciones internas 2004-2014 ARENA FMLN
Tipo de elección Año Modalidad del voto
Observación Tipo de elección
Año Modalidad del voto
Observación
Presidencial 2004 Mano alzada
Falta de transparencia
Presidencial 2004 Secreto Falta de transparencia
Presidencial 2009 Mano alzada
Falta de transparencia
Municipal (San Salvador)
2009 Mano alzada
Falta de transparencia
Legislativa 2014 Secreto Sin padrón actualizado. No votó toda la estructura
53
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 17. Regulaciones estatutarias de los partidos mayoritarios para la designación de autoridades y de candidatos a cargos de elección popular
Fuente: Elaboración propia en base a los Estatutos de ARENA y del FMLN.
Cuadro 17. Regulaciones estatutarias de los partidos mayoritarios para la designación de autoridades y candidatos a cargos de elección popular
Partido Disposición estatutaria ARENA
Art. 17. Son atribuciones de la Asamblea General: c) elegir al Consejo Ejecutivo Nacional y a su Presidente, en la forma y fecha que señalen estos estatutos y sus reglamentos; f) Elegir a los candidatos que el partido postule a cargos de elección popular, a propuesta del Consejo Ejecutivo Nacional, conforme al procedimiento que establezcan los reglamentos y los estatutos; Art. 22. Son atribuciones del Consejo Ejecutivo Nacional: f) presentar a consideración de la Asamblea General, las nóminas de candidatos para cargos de elección popular; Art. 43. Son atribuciones de las Asambleas Departamentales conjuntas: g) proponer al Consejo Ejecutivo Nacional las nominas de candidatos por su departamento a cargos de elección popular; Art.47. Son atribuciones de las Directivas Municipales Conjuntas: d) proponer candidatos a cargos de elección popular en su Municipio, a la Asamblea Departamental Conjunta correspondiente; Art. 116. El sistema de votación en cualquiera de los organismos del partido podrá ser a mano alzada, por aclamación o por voto secreto.
FMLN
Art. 10. (…) Son derechos de todos los miembros: h) ser propuestos como candidatos para cargos de elección popular cuando cumplan los requisitos establecidos. Son derechos adicionales de los militantes: a) tener voz y voto en las reuniones de las distintas instancias a las que pertenezcan; y b) elegir y ser electo para los organismos de dirección del partido; Art. 22. Cada miembro de la Convención Nacional tendrá derecho a un voto el cual será indelegable; Art. 23. Las votaciones en la Convención Nacional serán secretas cuando así lo acordasen la mitad más uno de los asistentes. Todas las elecciones bajo la responsabilidad de la Convención Nacional, se harán mediante voto secreto; Art. 26. Son atribuciones de la Convención Nacional: n) proclamar públicamente las candidaturas del partido a la presidencia y a la vicepresidencia de la República; Art. 31. Corresponde al Consejo Nacional: e) aprobar y reformar el reglamento interno del partido y el reglamento para elegir a los candidatos a cargos de elección popular y a cargos internos del partido; q) elegir a los y las militantes que el partido postulará como candidatos y candidatas a diputados al Parlamento Centroamericano y Asamblea Legislativa, e igualmente elegir a la candidata o candidato a la presidencia y vicepresidencia de la República; Art. 33. Corresponde a la Comisión Política: l) proponer al Consejo Nacional las candidaturas a la Presidencia y Vicepresidencia de la República; m) proponer a la militancia, previa cali�cación y certi�cación del Consejo Nacional, candidaturas a la Presidencia y Vice – Presidencia de la República; n) proponer al Consejo Nacional candidatos y candidatas de diputados a la Asamblea Legislativa que el partido postulará previa consulta con las directivas departamentales. Igualmente propondrá las candidaturas al Parlamento Centroamericano; o) elegir las candidatas y los candidatos a alcaldes y Concejos Municipales de las catorce cabeceras departamentales y de aquellos municipios cuya población sea de cincuenta mil o más, previa consulta con las Directivas Departamentales; Art. 83. Los miembros del Partido que sean electos para una responsabilidad interna o de elección popular, no podrán optar al mismo por más de tres periodos consecutivos. En el caso de las diputaciones el Parlamento Centroamericano únicamente podrán ser postulados en el cargo por dos períodos consecutivos. De manera excepcional podrán postularse candidaturas a concejos municipales a un cuarto período consecutivo, siempre y cuando estas sean autorizadas por la Comisión Política, previo a un examen político y de gestión; tal situación, estará normada en el Reglamento Electoral.
54
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
ya que la ley no garantiza que los militantes
que efectivamente cumplan los requisitos
legales y constitucionales puedan presentarse
como candidatos a ocupar un cargo público.
Si no existen procedimientos mínimamente
democráticos, los estatutos pueden disponer
restricciones inconstitucionales o posibilitar
que la cúpula partidaria cree condiciones que
favorezcan la postulación de determinados
candidatos en detrimento de otros. Al cierre
de esta serie de investigación la Asamblea
Legislativa aún no aprueba las normas
generales que regirán la democracia interna en
los partidos políticos.
16. El mandato de la Sala en materia de democracia interna de los partidos políticos
En el fallo la Sala dispuso que, en un plazo de
dos meses desde la fecha de la notificación de la
sentencia, la Asamblea debía garantizar y hacer
efectivo al interior de los partidos políticos el
ejercicio de las libertades democráticas –v.gr.,
libertad de expresión, opinión y crítica pública,
petición, reunión, etc. – y el derecho al voto
libre de los miembros del partido, así como
el derecho a ser votado para participar como
candidatos en elecciones populares. La Sala
estableció que la regulación de la democracia
interna en los partidos desplegaría sus efectos
hasta el proceso electoral del 2018. El cuadro 18
incluye los principales argumentos de la Sala en
materia de democracia interna en los partidos
políticos.
D. La prohibición del transfuguismo político
En 2009, un total de catorce diputados de
ARENA y cuatro más de otras fuerzas políticas,
se desligaron de su partido para formar
un nuevo grupo parlamentario. Tres años
después, en 2012, cinco diputados del principal
instituto político de oposición se declararon
independientes y pasaron a formar el grupo
parlamentario denominado “Unidos por El
Salvador”. Aunque en períodos legislativos
pasados se observaron casos de transfuguismo,
como ocurrió en el FMLN y en el PDC en varias
ocasiones durante los últimos veinte años, el
suceso a finales de 2009 fue significativo por su
volumen: 14 diputados en total, equivalente a
un 17% de la Asamblea Legislativa y 38% de la
fracción de la principal fuerza opositora (cuadro
19).
55
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 18. Argumentos de la Sala en materia de democracia interna de los partidos políticos
Fuente: Elaboración propia con base en la sentencia 43-2013 de la Sala de lo Constitucional.
Cuadro 18. Argumentos de la Sala en materia de democracia interna de los partidos políticos Argumentos
1 Una forma de ver las relaciones entre democracia y partidos políticos consiste en entender que el elemento esencial de la primera es la participación y que los partidos políticos son en dicho contexto espacios fundamentales para su ejercicio.
2 Si los partidos políticos son el “único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del gobierno”, entonces sus normas, organización y funcionamiento también deben sujetarse a las normas –principios y reglas- de la democracia representativa (art. 85 inc.2º Cn.).
3 La democracia se considera un modo de legitimar a la dirección del partido porque el poder deriva de todos los que lo conforman y, además, excluye los autoritarismos y totalitarismos mediante elecciones libres y periódicas internas.
4 A semejanza de la democracia en general, la democracia interna de los partidos políticos puede entenderse en términos institucionales – como democracia formal- en donde el aspecto central es la elección de los órganos internos del partido y la postulación como precandidato para puestos de elección popular, por medio de elecciones competitivas.
5 La democracia interna de los partidos implica observar el verdadero funcionamiento de estas organizaciones, es decir, cómo se elige a los líderes, cómo se designa a los órganos de dirección, qué procedimiento de control se establece para que los dirigentes rindan cuentas ante sus militantes, cómo se toman las decisiones y quiénes intervienen en las mismas, qué actitud adoptan ante las corrientes de opinión, cómo se elaboran los programas y las líneas políticas y quiénes participan, qué puentes se construyen entre el partido y los ciudadanos, o qué proceso o criterios se siguen a la hora de confeccionar las listas electorales.
6 Los procedimientos que los partidos emplean para elegir a sus autoridades internas y a los candidatos a cargos públicos es dispar, al tener cada instituto político su propia metodología de elección y porque esta puede ser sometida a constantes cambios por la facilidad de reforma de los estatutos partidarios. Entonces, como una garantía, la democracia interna exige que sea el Legislativo el que la regule o actualice.
17. Los “tránsfugas” de la legislatura 2012-2015
A diferencia del 2009, durante las elecciones
legislativas de 2012 se aplicó el voto preferente
en las listas cerradas y desbloqueadas. De esta
manera, los cinco diputados tránsfugas de
ARENA recibieron un número considerable de
marcas por parte de los electores. El partido de
derecha, de la misma forma que en 2009, perdió
el poder de veto para las votaciones calificadas.
En el cuadro 20 se muestra el número de marcas
por diputado y la relación entre el total de votos
de los legisladores disidentes y el total de votos
del partido ARENA.
56
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 19. Transfuguismo de la legislatura 2009-2012
Fuente: FUSADES (2010). “Perfil y comportamiento político de los diputados que abandonan sus partidos políticos”, Departamento de Estudios Políticos.
Partido que lo postuló
Fracción actual Diputado Departamento Trayectoria parlamentaria
anterior Votos
obtenidos
1
Erik Mira Bonilla
Usulután Diputado suplente en 2006-2009
(ARENA). Por cociente:
24,961
2
Guillermo Gallegos
San Salvador Diputado propietario desde 2000
(ARENA). Por cociente:
26,773
3
César García Sonsonate
Diputado propietario desde 2003 (ARENA).
Por cociente: 25,883
4
José Rinaldo Garzona
Sonsonate Diputado suplente en 2006-2009
(ARENA). Por cociente:
25,883
5
Eduardo Gomar
Ahuachapán Ninguna Por cociente:
29,395
6
Nelson Guardado
Chalatenango Diputado suplente en 2006-2009
(ARENA). Por cociente:
26,736
7
Walter
Guzmán Ahuachapán
Diputado propietario en 2000-2003 (PCN), 2003-2006 (PCN y cambia a ARENA) y 2006-2009
(ARENA).
Por residuo: 19,326
8
Rafael Paz San Miguel Ninguna
Por residuo: 14,499
9
Dolores Alberto Rivas
Cabañas
Diputado propietario en 1988-1991 (ARENA), 1991-1994
(ARENA), 2003-2006 (PCN y cambia a ARENA) y 2006-2009
(ARENA).
Por cociente: 18,003
10
Abilio Orestes
Rodríguez La Unión
Diputado propietario por el período 2006-2009 (ARENA).
Por cociente: 21,781
11
Rodrigo Samayoa
San Salvador PARLACEN Por cociente:
26,773
12
Mario Tenorio
La Paz Diputado suplente desde 2000
(ARENA). Por cociente:
29,219
13
Guadalupe Antonio Vasquez
Morazán Ninguna Por cociente:
23,803
14
Miguel Ahues
(ex GANA) La Unión Ninguna
Por residuo: 11,577
15
Independiente
Orlando Arévalo
La Libertad Diputado propietario desde 1991 por ARENA. Se trasladó al PCN en
2000 - 2003.
Por residuo: 19,526
16
Juan Carlos Mendoza
Santa Ana Ninguna Por residuo:
20,172
17
Sandra Salgado
San Miguel Diputada propietaria en 2006 -
2009 (PCN). Por cociente:
25,119
18 Independiente
Francisco Zablah
La Libertad Ninguna Por residuo:
13,816
57
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 20. Marcas obtenidas por los diputados tránsfugas de ARENA en 2012
Fuente: Elaboración propia en base a datos del TSE.
18. El mandato de la Sala en materia de transfuguismo político
El ciudadano Abelino Chicas Alfaro demandó
la inconstitucionalidad del art. 34 inc. 2º del
Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa.
La disposición cuestionada permitía el
reconocimiento de todo grupo parlamentario
siempre y cuando el mismo estuviera integrado
por lo menos por cinco diputados. De esta
manera, los tránsfugas de ARENA obtuvieron los
beneficios administrativos como si se tratase de
un partido que compitió en el último proceso
electoral.
El demandante identificó violaciones al derecho
al sufragio activo (art. 72 ord. 1º Cn.)17, al carácter
igualitario del voto (art. 78 Cn.)18, al principio
de representación proporcional (art. 79 inc. 2º
Cn.)19; al principio de democracia representativa
17 Art. 72 Cn. “Los derechos políticos del ciudadano son: ord. 1º. Ejercer el sufragio”.
18 Art. 78 Cn. “El voto será libre, directo, igualitario y secreto”.
19 Art. 79 inc. 2º Cn. “Para elecciones de Diputados se adoptará el sistema de representación proporcional”.
Diputado disidente
Circunscripción (departamento)
Escaños disputados por circunscripción
Escaños obtenidos por ARENA
Marcas obtenidas
por diputado
Votos por circunscripción
Marcas/ votos
Posición original
Posición final
Diferencia con el
candidato siguiente
Sigfredo Ochoa P. San Salvador 24 11 91,431 268,227 34.09% 24 5 5,151 marcasRigoberto Soto Usulután 5 2 25,830 52,668 49.04% 1 1 3,584 marcasAdelmo Rivas Sonsonate 6 2 26,412 59,998 44.02% 1 2 3,510 marcasJesús Grande La Paz 4 1 20,930 41,836 50.03% 1 1 4,279 marcas
Claudia Ramírez Santa Ana 7 3 27,179 65,337 41.60% 3 3 3,485 marcas
Diputado disidente
Forma de elección
Votos
Sigfredo Ochoa P. Cociente 24,983Rigoberto Soto Cociente 27,593Adelmo Rivas Cociente 27,352Jesús Grande Cociente 31,946
Claudia Ramírez Residuo 16,941Total de votos de disidentes 128,815
Total de votos de ARENA 897,054
Disidentes 14.36%Total 85.64%
58
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
(art. 85 inc. 1º Cn.)20 y al principio de pluralismo
político (art. 85 inc. 2º Cn)21.
Según el demandante, el transfuguismo
(independientemente de la modalidad en
que se produzca) se erige como una burla a
la voluntad popular expresada en las urnas, al
restar valor al sufragio activo y conculcar su
carácter de derecho fundamental. Agregó que
quien ha votado por un diputado que luego
abandona el partido por el que se postuló,
pierde real y concretamente la capacidad de
incidir efectivamente en el sistema político,
porque su voto perdió peso al elegir una opción
dentro de la circunscripción territorial que
luego desaparece. Señaló que el efecto es más
grave cuando el tránsfuga se pasa a un partido
político contendiente y con representación
legislativa, ya que este instituto político – con
menos votos- tiene más diputados que los
obtenidos según el resultado eleccionario;
situación que se empeora cuando dicho
traslado se realiza a un partido político que
no logró ningún diputado o que ni siquiera
participó en la contienda electoral. En tales
casos, según el actor, la representatividad es
nula y su legitimidad democrática carece de
sentido, si con ningún voto se logran escaños.
20 Art. 85 inc. 1º Cn. “El Gobierno es republicano, democrático y representativo”.
21 Art. 85 inc. 2º Cn. op.cit
Chicas afirmó en su demanda que cuando
se presenta el transfuguismo, se produce un
irrespeto a las proporciones (sic) logradas
por el partido afectado (violación al principio
de proporcionalidad), porque el número de
diputados de un partido político se reduce
en la Asamblea Legislativa, no obstante que
la voluntad popular era distinta. Finalmente
agregó que el transfuguismo vulnera la
representación misma (violación a la democracia
representativa y al pluralismo político), pues
quienes acceden al poder político mediante
elecciones libres y competitivas abandonan
el proyecto político que los postuló durante
la campaña. De esta forma – insistió – el
transfuguismo violenta el art. 85 inc. 1º y 2º
Cn., porque el tránsfuga carece de legitimidad
democrática al abandonar la representatividad
que alcanzó con un partido determinado: al final
el diputado se representa a sí mismo. También
vulnera el pluralismo, en tanto que este se
fragmenta en individualidades: de lanzarse o
postularse aisladamente, el diputado trásfuga
no hubiese logrado el número de votos que lo
llevó al cargo legislativo.
En relación a la prohibición del “mandato
imperativo” del artículo 125 Cn., Chicas expresó
que el mismo puede ser utilizado como una
especie de “escudo o bendición constitucional”
para permitir el transfuguismo político, bajo la
excusa de que no se puede someter a ningún
59
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
diputado a mandato imperativo. Según el
demandante, de aplicarse literalmente y sin
tomar en cuenta otras disposiciones de la
Constitución, se entendería que no es posible
exigir al diputado que se comporte con apego a
determinado programa político o que obedezca
las directrices del partido por medio del cual
participó en las elecciones. Añadió que si bien
no hay mandato imperativo, sí hay mandato
representativo que se traduce en la gestión de
cargo de diputado en aras del interés general
sin estar sujeto a instrucciones, concluyendo
que la prohibición del mandato imperativo, no
significa que el diputado electo se representa a
sí mismo.
La Sala otorgó la razón al demandante y declaró
la inconstitucionalidad del artículo 34 inc. 2º del
Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa
(RIAL)22, por desconocer la voluntad del
electorado en la configuración de los distintos
grupos parlamentarios, lo cual, de acuerdo a
los magistrados, genera una desigualdad en la
representación proporcional decidida por los
votantes y produce una afectación al pluralismo
político. El cuadro 21 resume los principales
22 Art. 34 inc. 2º del RIAL: “Conformación de los grupos parlamentarios. Los diputados o diputadas que abandonen su grupo parlamentario no podrán obtener los beneficios administrativos adicionales que les corresponden a los grupos parlamentarios, salvo que el nuevo grupo lo conforme un número igual o mayor a cinco Diputados o Diputadas propietarios”.
argumentos de la sentencia que llevaron a la
Sala a adoptar el fallo mencionado.
De acuerdo a la Sala existen varios supuestos que
pueden llegar a configurar un fraude al elector.
En el cuadro 22 se señalan los parámetros
establecidos en la sentencia que deberán ser
observados por los grupos parlamentarios y
los diputados individualmente considerados, a
fin de respetar la voluntad del electorado en la
conformación de cada legislatura.
El actor solicitó también la pérdida del escaño
por parte del diputado tránsfuga, señalando
que es necesario devolverle al partido
perjudicado el número de escaños que logró en
la elección, mediante el nombramiento de los
suplentes respectivos, en claro apego y respeto
a la voluntad ciudadana manifestada en las
urnas. Sobre esta petición la Sala sostuvo que
el demandante no expresó ningún argumento
directo para revertir la elección de los diputados
tránsfugas, porque entre los objetos de control
y el acto político electoral por el cual los
referidos diputados fueron electos, no existe
una conexión o vinculación jurídica ni material.
Finalmente la Sala señala que las personas que
ostentan cargos de representación popular
(calidad de representante o cargo público
representativo) y cambian voluntariamente de
grupo parlamentario y que mudan su ideología
después de finalizada una determinada
60
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 21. Argumentos de la Sala contra el transfuguismo político
Cuadro 21. Argumentos de la Sala contra el transfuguismo político
Argumentos
1 Constitucionalmente debe haber un entendimiento de la representación política desde la perspectiva de los derechos fundamentales, de lo cual se colige que la e�cacia material del resultado de las elecciones a partir del sistema electoral proporcional, garantiza la democracia representativa y el pluralismo político en la Asamblea Legislativa; consiguientemente, toda disposición normativa o comportamiento voluntario que trasgreda directa o indirectamente la posibilidad real de elegir a los candidatos o que perjudique la pluralidad de corrientes de pensamiento político que inciden en la Asamblea Legislativa, debe ser expulsado del ordenamiento jurídico (disposición normativa) o debe ser prohibida la separación voluntaria (conducta del diputado) para el restablecimiento del orden constitucional y el respeto de los derechos políticos fundamentales.
2 Al a�liarse a un partido y aceptar voluntariamente ser incluido en la lista de candidatos que ofrece dicho partido al electorado (relación del diputado con el partido político por medio del cual participó en las elecciones), el diputado adquiere compromisos de carácter político ideológico: (i) la observancia de un mínimo razonable del ideario político legislativo que desarrollará el partido; (ii) el fomento y la defensa de una determinada ideología política desde una visión de la realidad nacional; (iii) la puesta en marcha de la plataforma electoral ofrecida a los electores.
3 Los candidatos electos por una lista de un partido político – por el cual aceptaron y accedieron libremente y sin ninguna coacción participar en las elecciones legislativas- que lo abandonan voluntariamente, para ingresar o constituir otro distinto, falsean –por su propia conducta- la voluntad de los electores que buscan la representación política, ya que el transfuguismo durante la misma legislatura para lo cual se es electo es, sin duda, una especie de fraude político que va en detrimento del concepto de democracia representativa, porque al determinarse la proporcionalidad inicial en el Órgano Legislativo, por traslado de diputados de un partido a otro, se estaría burlando la �nalidad esencial del sufragio de carácter activo.
4 Los órganos representativos deben basar su tarea de gobernar en la existencia de mayoría estables en la búsqueda de consensos para la toma de grandes decisiones que afecten a la generalidad de la población; así, el transfuguismo en las dimensiones apuntadas, y otras formas de fraude al elector, perjudica la gobernabilidad democrática, porque cambian la con�guración inicial establecida por el pueblo en las urnas.
5 El transfuguismo no solo perjudica la solidez de los gobiernos, sino que incluso puede afectar también la operatividad de la oposición, ya que si se considera que en todo régimen democrático la tarea del gobierno y de la oposición son esenciales, debilitar a esta última con el traslado de diputados a otros partidos diferentes al suyo, indudablemente crea disfunciones del sistema político democrático.
6 El cambio de un partido a otro diferente por el cual fue postulado un diputado conduce a la falta de credibilidad en los representantes y consiguientemente un deterioro de la cultura político democrática, ya que el ciudadano ve modi�cada la expresión de su voluntad política sin su intervención, al tiempo que se pone de mani�esto su indefensión ante tales comportamientos.
61
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Fuente: Elaboración propia con base en la sentencia 66-2013 de la Sala de lo Constitucional.
7 Cada diputado tiene un mandato libre, puesto que opina y decide lo que le parece conveniente al interés general, no estando sujeto a ninguna orden, instrucción ni mandato imperativo. Este último se contraviene cuando el representante desatiende la voluntad del pueblo que lo ubicó por medio del sufragio activo, en una posición político electoral determinada en el marco de la elecciones libres, democráticas y periódicas, para incidir materialmente en la estructuración política y en la voluntad del Órgano Legislativo.
8 La vigencia de la disposición infraconstitucional que regula la constitución o ingreso a un grupo parlamentario distinto a aquel en que resultó electo, transgrede el carácter igualitario del voto y el valor del mismo, al disminuirse o aumentarse el número de representantes atribuidos a determinada posición político electoral, respecto a la con�guración parlamentaria que hizo el electorado, afectando consecuentemente la representación proporcional, base de la democracia representativa y del pluralismo político.
9 Es insostenible constitucionalmente que los diputados de la Asamblea Legislativa, bajo el argumento de ampararse en la prohibición del mandato imperativo (art. 125 Cn.) y su independencia parlamentaria, transgredan el vínculo jurídico político de su adscripción partidista por la cual fueron electos; es decir, que es deber del diputado respetar el mandato representativo conferido por el pueblo – que lo eligió por ofertar un programa político y defender una plataforma ideológica -, lo cual no lo exime de realizar su función legislativa conforme al bien común y a la Constitución de la República.
10 La permisión normativa de la disposición impugnada para crear un nuevo grupo parlamentario, además de ser un fraude a la voluntad del elector, lesiona el carácter igualitario del sufragio activo, porque posibilita que los diputados que abandonan un grupo parlamentario conformen otro nuevo, originándose una desigualdad del voto, porque no cumple el objetivo de incidir materialmente en la con�guración de la Asamblea Legislativa, lo cual di�ere de aquellos votos que sí cumplen con tal �nalidad.
legislatura no se consideran tránsfugas, porque
su conducta se enmarca dentro de la libertad
ideológica y libertad asociativa en general
y política reconocidas en la Constitución
de la República. Tampoco se produce esta
configuración cuando se conforman grupos
parlamentarios integrados por diputados de
distintos partidos o por no partidarios, sobre
temas específicos de interés nacional o general,
como los grupos parlamentarios ambientalistas,
de mujeres, etc., en cuyo caso su actuación
tiene legitimación constitucional mientras
no desconozcan la voluntad del electorado
al que se deben, y se mantengan integrando
el grupo parlamentario en el cual resultaron
electos como consecuencia del sufragio de los
electores.
62
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 22. Parámetros que deberán cumplir los grupos parlamentarios y los diputados para respetar la voluntad ciudadana
Fuente: Elaboración propia con base en la sentencia 66-2013 de la Sala de lo Constitucional.
Cuadro 22. Parámetros que deberán cumplir los grupos parlamentarios y los diputados para respetar la voluntad ciudadana
Parámetros
1 Los diputados no están habilitados para abandonar la posición política representativa en el grupo parlamentario que les corresponde por decisión soberana del pueblo, adoptando una posición distinta de la que se ofreció y fue decidida así por los electores, con el �n de ingresar a otro grupo parlamentario existente o crear uno nuevo; por tanto, ni la Asamblea Legislativa ni la Junta Directiva de la misma, podrán reconocer a grupos parlamentarios surgidos al margen de la voluntad popular, que impliquen un fraude al electorado, en cuanto a la con�guración legislativa surgida de las urnas.
2 Los diputados no podrán abandonar el grupo parlamentario del partido político que lo postuló para el cargo, ni declararse independientes bajo el argumento de hacer uso de la garantía establecida en el art. 125 Cn., o de ejercitar el derecho de asociarse a un partido político –art. 7 y 72 ord. 2º Cn-; por tanto, los diputados que estén integrando un grupo parlamentario diferente a aquél en que resulten electos, no podrán continuar en el mismo.
3 Los diputados que sean expulsados de sus partidos políticos o renuncien de los mismos, no podrán ingresar a un grupo parlamentario existente, ni crear con otros diputados un nuevo grupo parlamentario autónomo.
4 Los diputados no podrán ingresar al grupo parlamentario de un partido político que no participó en las elecciones correspondientes, y que por lo tanto no contó con el apoyo del electorado.
E. La “despartidización” del Tribunal Supremo Electoral
El pasado 31 de julio finalizó el período del actual
Tribunal Supremo Electoral (TSE) cuya gestión
abarcó el quinquenio 2009-2014. La elección
de los integrantes del TSE para el período
2014-2019 presentó una relevancia política
especial debido a la sentencia de la Sala de lo
Constitucional que ordenó la despartidización
de la entidad bajo el argumento de garantizar
una justicia electoral independiente.
19. Requisitos jurídicos para elegir a los magistrados del TSE
El artículo 208 de la Constitución establece que
el TSE está conformado por cinco miembros
propietarios con sus respectivos suplentes,
63
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
elegidos por la Asamblea Legislativa para
un período de cinco años, tres de los cuales
provienen de ternas propuestas por los tres
partidos políticos o coaliciones que alcanzaron
más votos en la última elección presidencial
y dos de dos ternas propuestas por la Corte
Suprema de Justicia (CSJ). La presidencia la
ocupa el magistrado de la terna propuesta por
el partido o coalición ganadora de la elección
presidencial. Lo anterior se ilustra en el esquema
3.
De forma parcial, el TSE heredó la integración
del antiguo Consejo Central de Elecciones (CCE)
que según el texto inicial de la Constitución
de 1983 se conformaba por tres magistrados
provenientes de las ternas presentadas por
los tres partidos o coaliciones con el mayor
número de votos en la última elección
presidencial. Sin embargo, a partir de las
reformas constitucionales de 1991 en el marco
de los Acuerdos de Paz, se añadieron dos
magistrados “independientes” a propuesta
de la CSJ de los cuales, de forma explícita, se
prohíbe la “afiliación partidista” según el texto
constitucional.
En ese sentido, los tres magistrados propuestos
por los partidos o coaliciones fueron
considerados como representantes de sus
respectivos institutos políticos y por tanto las
personas nombradas en dichos cargos eran
militantes y reconocidos dirigentes partidarios,
como se expone en el cuadro 23. De hecho, tanto
en los debates de 1983 y de 1991 e incluso en
los considerandos de la reforma constitucional
citada se plantea el rol de representación
partidaria.
Esquema 3. Integración del TSE
Fuente: FUSADES (2014) “Elección del próximo Tribunal Supremo Electoral: requisitos y retos futuros”, Análisis Político, Departamento de Estudios Políticos.
TSE
Magistrado presidente propuesto por el par3do o coalición que obtuvo el
primer lugar de la elección
Magistrado propuesto por el par3do o coalición que
obtuvo el segundo lugar de la elección
Magistrado propuesto por el par3do o coalición que
obtuvo el tercer lugar de la elección
Magistrado propuesto por la CSJ
Magistrado propuesto por la CSJ
CSJ
Par'dos polí'cos o coaliciones
64
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 23. Conformación del TSE entre 1994 y 2019
Fuente: Elaboración propia en base a FUSADES (2014) “Elección del próximo Tribunal Supremo Electoral: requisitos y retos futuros”, Análisis Político, Departamento de Estudios Políticos.*Si bien el magistrado Canjura ha negado su militancia en el FMLN, su nombre aparece en el padrón del partido de gobierno en 2004 según redacción de El Diario de Hoy (2014), “Magistrado del TSE aparece en padrón del partido del FMLN”, El Diario de Hoy, 14 de julio de 1988.** Para el período 2014-2019 la Asamblea Legislativa debió cumplir la sentencia 18-2014 que prohíbe elegir a funcionarios con afiliación partidaria.
Cuadro 23. Conformación del TSE entre 1994 y 2019
Período Magistrados propietarios Actor que propuso
Jorge Alberto Díaz ARENA
Félix Ulloa MNR/CD/FMLN
Mártir Arnoldo Marín PDC
Julio Francisco Flores CSJ
1994-1999
Roberto López CSJ
José Sergio Méndez ARENA
Julio César Hernández FMLN
Juan José Martel CDU
José Mario Bolaños CSJ
1999-2004
Pablo Antonio Cerna CSJ
Walter René Araujo Morales ARENA
Eugenio Chicas Martínez FMLN
Julio Eduardo Moreno Niños PCN
Eduardo Antonio Urquilla CSJ
2004-2009
Mario Alberto Salamanca CSJ
Eugenio Chicas Martínez FMLN
Walter René Araujo Morales ARENA
Gilberto Canjura Velásquez FMLN*
Eduardo Antonio Urquilla Bermúdez CSJ
2009-2014
Fernando Argüello Téllez CSJ
Julio Alfredo Olivo Granadino Propuesto por FMLN
Fernando Argüello Téllez Propuesto por ARENA
Ana Guadalupe Medina Linares Propuesto por el CN
Jesús Ulises Rivas Sánchez Propuesto por la CSJ
2014-2019**
Miguel Ángel Cardoza Ayala Propuesto por la CSJ
65
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Sin embargo, el pasado 13 de junio de 2014 la
Sala de lo Constitucional, en la sentencia 18-
2014, determinó que la vinculación partidaria
era incompatible con las magistraturas del
TSE al abordar la legalidad en la elección del
actual magistrado presidente y miembro de la
Comisión Política del FMLN, Eugenio Chicas. En
su fallo, si bien la Sala valoró la interpretación
histórica que sostiene el argumento que tres de
los cinco magistrados del TSE son representantes
partidarios, consideró finalmente que debía
prevalecer la independencia judicial, como
garantía fundamental de la administración de
justicia –en este caso electoral–.
Entre los argumentos de la Sala destaca la alusión
al principio de “uniformidad jurisdiccional”
establecido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH), que implica que
“tanto los órganos jurisdiccionales como los de
otro carácter que ejerzan funciones de naturaleza
materialmente jurisdiccional (como sucede
respecto al TSE), tienen el deber de adoptar
decisiones justas basadas en el respeto pleno a
las garantías del debido proceso establecidas en
el artículo 8 de la Convención Americana”23, entre
las que se encuentra que toda persona tenga
el derecho “a ser oída (…) por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial”24.
23 CIDH (2001), Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú, sentencia del 6 de febrero de 2001, párrafos 104 y 105.
24 Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8. 1. Constitución de la República de El Salvador, inciso tercero del artículo 172; y Sala de lo Constitucional (2005), sentencia 46-2003.
Asimismo, los siguientes cuerpos normativos
del ordenamiento jurídico salvadoreño
reconocen la independencia como garantía
del debido proceso: la Constitución de la
República (artículo 172, inciso tercero), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 14.1), la jurisprudencia constitucional
(sentencias de inconstitucionalidad 46-2003 del
19 de abril de 2005, 19-2012 del 5 de junio de
2012 y 77-2013, del 14 de octubre de 2013), el
Código de Ética Judicial (artículo 7), y la Ley de la
Carrera Judicial en cuanto a la incompatibilidad
entre el ejercicio de la carrera judicial y la
participación político partidaria (artículo 26).
La jurisprudencia constitucional incluyó
diversos criterios a cumplir, los cuales se
explican en el cuadro 24.
20. Posible separación de funciones del TSE
Actualmente, la autoridad electoral concentra
la función de organizar las elecciones y al
mismo tiempo la de brindar justicia en materia
electoral. Dado el procedimiento particular con
el que se nombran magistrados al TSE, en su
mayoría de ternas propuestas por los partidos
políticos, y la carga que implica esta dualidad de
responsabilidades, la separación de funciones
administrativas y jurisdiccionales ha estado en
la agenda de la reforma política desde la década
de los noventas.
66
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Cuadro 24. Criterios que deberá cumplir la elección de los integrantes del Tribunal Supremo Electoral a partir de 2014
Fuente: FUSADES (2014) “Elección del próximo Tribunal Supremo Electoral: requisitos y retos futuros”, Análisis Político, Departamento de Estudios Políticos.
Cuadro 24. Criterios que deberá cumplir la elección de los integrantes del Tribunal Supremo Electoral a partir de 2014 Requisito Explicación Legitimidad democrática
Se re�ere a la legitimidad de origen; es decir, que la elección se realice por representantes electos en comicios libres y periódicos y que la renovación de dichos representantes se sincronice con la elección de segundo grado, como se observa de forma más clara en la elección de magistrados a la CSJ al ocurrir cada tres años.
Mandato de interés público
Los funcionarios de segundo grado también son delegados del pueblo y además de estar sujetos a las competencias que les otorga la Constitución y las leyes, adquieren un compromiso de no actuar en nombre de grupos de poder o sectores determinados, sino de todos los miembros de la sociedad y por ende deben tomar en cuenta la voluntad de sus representados con prevalencia del interés público o general sobre el interés particular.
Despartidización Es necesario que las instituciones públicas encargadas del ejercicio del poder político se encuentren despartidizadas, es decir, que no exista un vínculo, formal o material, que genera una dependencia del candidato o funcionario hacia un partido político. Si bien los partidos ocupan una posición instrumental muy importante en la representación política, el funcionario público, profesional y responsable (penal, administrativa y patrimonialmente) se debe al servicio del interés general por el cual se crea la institución que representa y no a un partido político determinado. Por ello es imperativo, como mínimo, que no haya a�liación partidaria, además de prohibirse cualquier desvinculación aparente que con�guren fraudes a la Constitución.
Meritocracia La profesionalidad y la honradez de los funcionarios y empleados públicos son garantías de una mayor calidad de los servicios públicos. Por ello, debe considerarse la cuali�cación personal para el desempeño de las responsabilidades que acarrea cada cargo público mediante parámetros de probidad y competencia.
Procedimiento idóneo
Los mismos principios que rigen la producción de legislación deben estar presentes en el procedimiento legislativo para la elección de funcionarios, tales como democracia, pluralismo, participación, publicidad y transparencia. Estos principios operan en dos vías; por un lado, desde la Asamblea Legislativa a los ciudadanos a través de un marco libre de información en la publicidad de agendas, debates, votaciones y demás decisiones legislativas; y por otro lado, desde los ciudadanos hacia el Órgano Legislativo con la concurrencia de individuos o grupos ciudadanos en las comisiones respectivas para exponer necesidades o proponer medidas especí�cas. La publicidad es el medio para que el debate legislativo adquiera una proyección social, elemento fundamental de la democracia representativa.
Documentación y motivación
Es obligatorio que se justi�que por qué se estima que una persona reúne los requisitos esenciales para ejercer un cargo público y qué sustenta tal conclusión, de forma que el Órgano Legislativo evidencie que la elección no ha obedecido a criterios de conveniencia política o al simple reparto de cuotas partidarias.
67
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Incluso, en los debates de la Asamblea
Constituyente de 1983, el extinto partido
Acción Democrática (AD) planteó que si
bien la representación partidaria en la
autoridad electoral tenía una “razón de
ser”, tal configuración implicaba “algunos
inconvenientes” al considerar que el entonces
CCE se trataba de “un tribunal que tiene que
venir a juzgar sobre la actuación, no de personas
naturales, sino de la actuación de los partidos
políticos contendientes” (Unidad de Archivo
Legislativo: 1983). En ese sentido, el entonces
diputado constituyente Nelson Segovia
expresó que “la representación de los partidos
políticos es una garantía para el proceso electoral,
pero tan garantía puede ser la representación de
los partidos políticos como la representación de
personas que no sean miembros o representantes
de partidos políticos”.
En los últimos años, los partidos políticos se
han comprometido a separar las funciones de
la autoridad electoral en distintas ocasiones,
en particular en las elecciones presidenciales
de 1994 en la coyuntura de la segunda vuelta
presidencial y en los programas de gobierno
presentados por los partidos mayoritarios ante
los comicios presidenciales de 2009 (FUSADES
2010). El hecho de que la justicia electoral se
encuentre a cargo de reconocidos dirigentes
partidarios ha impedido una correcta aplicación
de la ley electoral en diversas ocasiones25.
Sin embargo, pese a la insistencia del ex
presidente del TSE sobre la necesidad de
la reforma (FUSADES 2012) así como de la
última misión de observación electoral de la
Organización de Estados Americanos sobre la
despartidización de la justicia electoral, hasta
la fecha no existen anteproyectos por parte de
los partidos políticos en ese sentido. De hecho,
ha sido la sociedad civil la que ha elaborado
propuestas concretas sobre el tema, a través
del Movimiento Independiente pro-Reforma
Electoral (Mire) en 2002 y de Aliados por la
Democracia en 2012. No obstante, luego del
fallo de la Sala de lo Constitucional que excluye a
la representación partidaria del TSE, los partidos
políticos probablemente buscarán un consenso
para reformar y mantener su presencia al frente
de la organización de los comicios electorales,
trasladando la función jurisdiccional a otra
entidad especializada en materia de justicia
electoral.
25 Algunos casos han sido desarrollado en los siguientes documentos: Fusades (2012), “Modernización del Tribunal Supremo Electoral: Separación de funciones y justicia electoral”, septiembre de 2012; Fusades (2014), “El uso indebido de los recursos del Estado en época electoral”, enero de 2014; y Fusades (2011), “La importancia de una justicia electoral despartidizada: el caso PCN y PDC”, septiembre de 2011.
68
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Dado que es deseable que las entidades que
se encargarían de cada función cuenten con
la autonomía suficiente ante otros órganos
de Estado y que su elección tenga parámetros
claros y estables, se vuelve necesario que la
separación de funciones se realice a partir de
una reforma constitucional.
III. La sostenibilidad de la reforma
Los efectos de la sentencias de la Sala de lo
Constitucional en materia de derechos políticos
arrojan diferentes interpretaciones. Como se
señaló en el apartado anterior, los ciudadanos
deberán esperar para que las consecuencias
de las reformas aprobadas por la Asamblea
resuelvan las deficiencias identificadas
por los demandantes en los controles de
constitucionalidad que presentaron a la Sala.
Una relación más estrecha entre representantes
y representados, la efectividad de la justicia
electoral, la lealtad de los diputados al
partido por el cual fueron electos, el control
y la transparencia del dinero en la política, la
intervención de los militantes de los partidos
en la elección de quienes integran las jerarquías
partidarias y de los candidatos a cargos de
elección popular, y la equiparación de las
condiciones para competir en elecciones entre
candidatos partidarios y no partidarios, son
aspiraciones ciudadanas cuya vigencia lleva
esperando varios quinquenios. Esa sola razón
constituye motivo suficiente para que las
Organizaciones No Gubernamentales (ONG´s) y
los ciudadanos comprometidos con el sistema
democrático reclamen la efectividad de las
reformas y procuren que las mismas mejoren la
calidad de la política y de quienes la ejercen en
representación del conglomerado social.
Es necesario insistir que el desempeño que
los ciudadanos esperan del sistema electoral
como consecuencia de las reformas aprobadas
durante los últimos cinco años aún es incierto.
Al analizar los criterios que según Nohlen deben
cumplirse para que el debate de la reforma
electoral sea el correcto, se advirtieron una
serie de omisiones en el proceso utilizado para
modificar varios de los elementos del sistema
electoral – entendido éste en su concepción
amplia – (cfr. Nohlen 2004: 9)26.
Esta realidad podría evitar que se cumplan
varios de los efectos y exigencias esperados del
sistema electoral, por lo menos en el corto plazo,
que se apliquen a medias o en su caso, que se
reviertan y por tanto profundicen aún más los
inconvenientes que se pretendían resolver.
Incluso cuando las reformas electorales
se acuerdan por consenso de los partidos,
se pueden tener consecuencias que no se
26 Nohlen afirma que en el debate político sobre sistemas electorales –especialmente en aquellos países que no cuentan con una gran experiencia electoral- como sería el caso salvadoreño, se tiende a expandir el concepto de sistema electoral en extremo, hasta abarcar todo lo relacionado con el proceso electoral, partiendo del derecho al sufragio, pasando por la administración electoral hasta llegar al contencioso electoral.
69
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
previeron en el momento de adoptarlas, como
también efectos que sí lo fueron. Puede ocurrir
que las decisiones no sean las mejores para la
salud política del país a largo plazo e incluso,
en ocasiones, pueden tener efectos desastrosos
para sus perspectivas democráticas. En efecto,
la selección de un sistema electoral es más un
proceso político que una cuestión en la que un
grupo de especialistas técnicos independientes
pueda dar una respuesta única correcta. La
mejor recomendación al momento de diseñar
o reformar un sistema electoral es que ésta sea
“ecuánime” y reparta los premios y castigos por
igual (Sánchez 2014: 6-7).
Por ello debe insistirse en que cualquier proceso
reformador debe responder a preguntas clave
que permitan valorar la pertinencia y utilidad de
las reformas propuestas: ¿Cuál es el problema
que queremos resolver? ¿Qué soluciones
alternativas existen? ¿Cuáles opciones serían
más adecuadas para el caso concreto? ¿Qué
factores condicionan qué variables? ¿Cuáles
son los efectos deseados y los perversos o no
queridos de cada una de las opciones? ¿Cuál
es el grado de viabilidad que las diferentes
opciones tienen en relación con el contexto
dentro del cual operan? ¿Qué tan viables son
políticamente las opciones? ¿Qué experiencias
comparadas podemos analizar para aprovechar
la curva de conocimiento sobre el tema?
(Zovatto y Orozco 2009 : 259). Una vez obtenidas
las respuestas, y considerando el marco
institucional y el contexto específico en que se
pretende implementar la reforma, se tendrán los
elementos para tomar las decisiones que mejor
favorezcan al sistema político y contribuyan al
fortalecimiento de la democracia (Zovatto y
Aguilar 2012 : 181).
En consecuencia, para analizar la sostenibilidad
de la reforma político electoral que ha tenido
lugar durante los últimos cinco años, conviene
referirse al sistema de precedentes en la
jurisprudencia constitucional de El Salvador, ya
que no habiendo intervenido los partidos en
la definición de los parámetros que ilustraron
las reformas en los diferentes casos, la única
manera de revertirlas sería con una resolución
de la Sala de lo Constitucional en el sentido
contrario de lo fallado.
21. Sobre el carácter vinculante de los precedentes constitucionales
En la sentencia 66-2013 del 1º de octubre
de 2013, la Sala señaló que en un Estado
Constitucional de Derecho, la seguridad
jurídica y la igualdad son principios que deben
ser respetados por cualquier autoridad pública
administrativa, legislativa y judicial. En el caso
de las autoridades jurisdiccionales, dichos
principios pueden ser optimizados a través de
diversos mecanismos, los cuales tienen entre
otras funciones, alcanzar la predictibilidad de
las resoluciones judiciales.
Esta predictibilidad, continuó la Sala, se concreta
a partir del principio “stare decisis” (estarse a
lo decidido por el tribunal), el cual establece
que ante supuestos análogos, la decisión de
un tribunal debe ser igual; es decir, que debe
70
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
recibir una respuesta jurisdiccional similar, a fin
de poder garantizar el derecho a la igualdad y
a la seguridad jurídica por medio del respeto al
precedente o autoprecedente constitucional a
través de la jurisprudencia dictada por esta Sala.
Así, la jurisprudencia de la Sala, ha reiterado
la postura a favor de la fuerza vinculante del
autoprecedente; es decir, el originado por el
mismo tribunal, que lo obliga a someterse a sus
propias decisiones surgidas en los procesos que
ha conocido anteriormente, circunstancia que
responde tanto al principio stare decisis, como
al principio de igualdad consagrado en el art. 3
Cn27.
La Sala advierte, que sin perjuicio de lo anterior,
tal como se sostuvo en la sentencia de fecha
25-VIII-2010, pronunciada en el proceso
de Inconstitucionalidad 1-2010, aunque el
precedente – y de manera más precisa, el
autoprecedente– posibilita la precomprensión
jurídica de la que parte toda interpretación,
la continuidad de la jurisprudencia puede
flexibilizarse o ceder bajo determinados
supuestos. El máximo tribunal constitucional
aclara que, no obstante lo anterior, para que
el apartamiento de los precedentes proceda,
se exige que el mismo esté especialmente
justificado – argumentado - con un análisis
crítico de la antigua jurisprudencia, que también
es susceptible de ser reinterpretada.
27 Art. 3 Cn.: “Todas las personas son iguales ante la ley. Para el goce de los derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión. No se reconocen empleos ni privilegios hereditarios”.
22. La sustitución de los magistrados de la Sala de lo Constitucional en el año 2018
En atención al criterio de la Sala de lo
Constitucional sobre el valor de los precedentes
jurisprudenciales, las posibilidades para revertir
lo actuado por los magistrados de dicha
instancia son muy remotas. Sin embargo, debe
señalarse que los actuales integrantes de la
Sala han sido sometidos a fuertes presiones por
parte de los partidos políticos como reacción
a las sentencias vinculadas a los derechos
políticos de los ciudadanos. Los intentos de
los diputados por destituir a los magistrados
han sido reiterados. Una de las acciones más
relevantes fue la apertura de una Comisión
Ad-Hoc para la revisión del procedimiento
utilizado en la elección de los magistrados de
la Corte Suprema de Justicia en el año 2009,
ocasión en la que fueron electos precisamente
los miembros de la Sala de lo Constitucional.
El nombramiento de los abogados que
conforman al máximo intérprete de la
Constitución fue producto de un acuerdo en
el que participaron los partidos políticos y el
ex presidente de la República, Mauricio Funes
Cartagena. Ante la imposibilidad de llegar a un
consenso, el entonces gobernante se ofreció
como mediador entre las fuerzas políticas con
el objeto de encontrar una salida a un hecho
político que amenazaba por transformarse en
una crisis institucional.
71
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
Los políticos coincidieron en los nombres de
los candidatos a magistrados propuestos por
el Consejo Nacional de la Judicatura (CNJ)
y de inmediato se procedió a cumplir las
formalidades establecidas en la Constitución
de la República que exige mayoría calificada
para la designación de los funcionarios de
segundo grado. Una vez nombrados y apenas
juramentados, los magistrados iniciaron
el estudio de una serie de demandas que
se encontraban sin trámite en la Sala de lo
Constitucional y dieron impulso a otras que
fueron presentadas por diferentes ciudadanos
con el objeto de examinar constitucionalmente
la violación a ciertos derechos políticos.
Esta situación provocó una reacción que ha
sido descrita en varios documentos y que
podría repetirse si el conocido como “bloque
de partidos”28 encuentra el consenso en la
Asamblea, ya sea para destituir a los actuales
magistrados o para reformar la Ley de
Procedimientos Constitucionales, en este último
caso, con el propósito de exigir la unanimidad
en las resoluciones –por ahora se exigen cuatro
de cinco votos para las inconstitucionalidades- o
bien para evitar que la Sala controle la legalidad
de algunos actos del Órgano Legislativo que
violan la Constitución de la República – por
28 El bloque de partidos está integrado por los siguientes partidos: FMLN, CN, GANA y PDC. Un análisis sobre las actuaciones del bloque puede encontrarse en FUSADES (2013) “Cuarto año de gobierno del presidente Funes- Apreciación General”, Departamento de Estudios Políticos.
ejemplo, el nombramiento de funcionarios de
segundo grado con afiliación partidista-29.
Por otra parte, en 2018 se realizará la elección de
un tercio de los magistrados de la Corte Suprema
de Justicia (CSJ). Este proceso dejará fuera a
los cuatro magistrados que han pronunciado
las sentencias, algunas de las cuales se han
analizado en este estudio. Ciertamente los
magistrados podrían ser reelectos, sin embargo
esa posibilidad se minimiza porque los partidos
probablemente no concurran con sus votos
debido al rechazo por parte de las diferentes
fuerzas políticas a las resoluciones de esa Sala. El
proceso de elección de los magistrados, si bien
fue revisado y mejorado en los acuerdos de paz,
con el transcurso de los años ha presentado
serias deficiencias, entre las que sobresalen
la politización del Consejo Nacional de la
Judicatura –que elige a 15 de los 30 magistrados
que finalmente llegan a la Asamblea Legislativa
para que se nombren cinco magistrados- y la
“proletarización” del proceso que lleva a cabo
la Federación de Abogados de El Salvador
(FEDAES) en el que resultan electos, por lo
general, los representantes de las asociaciones
de abogados que prometen aumentos de
salarios y descuidan la calidad y el trabajo de
la CSJ como representantes de las principales
corrientes jurídicas del país.
29 En el Boletín de Estudios Políticos No. 11 “Crisis institucional en El Salvador: antecedentes, actores y efectos políticos”, FUSADES (2013) se detallan las acciones del “bloque de partidos” contra la Sala de lo Constitucional.
72
De la reforma pactada a la modificación judicial del sistema electoral. El caso salvadoreño
En tal sentido, ya sea porque les destituyan, o
en su caso porque su período termine y sean
sustituidos por magistrados que respondan a
interese políticos o de gremio, lo cierto es que
se encuentra en riesgo la sostenibilidad de
la reforma político electoral aprobada en los
últimos años, sobre todo si se tiene en cuenta
que el nombramiento de los magistrados
depende de los partidos políticos, la mayoría
de los cuales ha expresado su desacuerdo
con los criterios adoptados por la Sala de
lo Constitucional y ha intentado, en varias
ocasiones, desarticular a esa instancia de la CSJ.
23. La mutación constitucional
Las sentencias de la Sala en materia de derechos
políticos han sido objeto de debate entre la
comunidad jurídica. Esta ponencia no aborda el
aspecto legal y las discusiones a este respecto.
Sin embargo es necesario dejar constancia de
la controversia que los fallos han generado con
el sólo propósito de orientar al lector sobre el
tema y proporcionarle las referencias en las
que puede encontrar algunas de las posiciones
institucionales que se redactaron al respecto.
Según algunas opiniones, existen diferentes
interpretaciones jurídicas a la Constitución,
desde las más tradicionales, literales, positivistas
a métodos más modernos, progresistas, que
pueden llegar hasta la mutación constitucional.
Agregan quienes han analizado las sentencias,
que hay un límite entre lo que se puede
considerar una interpretación amplia entre
principios en tensión y disposiciones que
deben coexistir en un mismo cuerpo normativo
y una mutación constitucional. Sobre esta
última, los entendidos han hecho un llamado a
“la cautela”, argumentando que le corresponde
a la Sala armonizar disposiciones con base
razonable, pero no desconocer la vigencia de
una disposición expresa (FUSADES 2010).
Al analizar la sentencia 61-2009, el Departamento
de Estudios Legales de FUSADES, señaló que las
resoluciones de los tribunales constitucionales
que pretenden innovaciones sociales también
generan graves riesgos, como la imposición
de la voluntad de un grupo reducido de
activistas sobre la de los legisladores e incluso
del pueblo soberano. Si se aceptan como un
hecho dado las sentencias que innovan el
texto constitucional cuando estas produzcan
efectos positivos y que son deseados por un
sector amplio de la población - tal es el caso de
la sentencia señalada en la que se habilitaron
las candidaturas no partidarias y se estableció
el voto preferente- no existe una razón jurídica
para rechazarlas cuando produzcan efectos que
no son deseables para la generalidad, sino para
un solo sector (FUSADES 2010).
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