Hablar de separación convencional y divorcio ulterior, conduce a hablar del divorcio por mutuo acuerdo o divorcio rápido, este procedimiento es de naturaleza no contencioso.

SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR

Integrantes: Olaya Orosco, Leidy Liz; Reátegui Ramírez, Roky; Saavedra Villena, Cynthia.

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FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO

“SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR”

INTEGRANTES

OLAYA OROSCO, Leidy Liz.REATEGUI RAMIREZ, Roky.

SAAVEDRA VILLENA, Cinthya Roxana.

DOCENTE

ABOG. MUÑOZ DOMINGUEZ, Carlos Miguel.

DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL

Derecho IX Ciclo

26/04/2015

TARAPOTO – PERÙ

2015

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El presente trabajo de investigación lo dedicamos a nuestros padres, hermanos y familiares que nos ayudan día a día para salir adelante, inculcándonos valores y principios para llegar a ser profesionales y personas de bien.

Los autores

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Agradecemos a Dios, porque nos dio la dicha de venir a este mundo; a nuestros padres, por el apoyo económico y moral para culminar una carrera profesional; al docente del curso por sus enseñanzas y conocimientos que nos transmite en cada clase.

Los autores

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“El Derecho es el conjunto de condiciones que permiten a la libertad de cada uno, acomodarse a la libertad de todos”

IMMANUEL KANT

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INDICE

INTRODUCCIÓN 6

SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR 8

I.- DEFINICIÓN 8II.- FINALIDAD 8III.- NORMA QUE LO REGULA 8IV.- ETAPAS 9V.- ÓRGANO COMPETENTE 9VI.- REQUISITOS 10VII.- FORMALIDADES DE LA SOLICITUD 11VIII.- CITACIONES 12

CONCLUSIONES 16

BIBLIOGRAFÍA 17

ANEXOS 18

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INTRODUCCIÓN

Debido a la gran cantidad de demandas de divorcio que sucede en el Perú, el poder legislativo a efectos de descongestionar la alta carga procesal en los juzgados de familia respecto a estos temas, se expidió la Ley 29227 que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías. Además también se expidió el reglamento de esta ley, el decreto supremo Nº 009-2008-JUS. Según cifras del Poder Judicial, solo en Lima veintisiete mil parejas están tramitando su separación.

Como podemos constatar, el sistema de divorcio en el Perú ha caminado en los últimos tiempos hacia la simplificación a nivel sustantivo con la inclusión de las causales de separación de hecho y de imposibilidad de hacer vida en común y a nivel procesal con la exclusión en los Procesos de Separación Convencional del Ministerio Público como parte cuando no hay hijos sujetos a la patria potestad, la eliminación de la consulta a la Sala Superior luego de la sentencia y mediante el acortamiento de los plazos para la emisión de la sentencia de disolución del vínculo de 6 a 2 meses.

En la actualidad un Proceso Judicial de Separación Convencional, sustanciado como sumarísimo conforme a las reglas establecidas en los artículos 573 a 580 del Código Procesal Civil, ha significado por sí mismo un trámite muy corto, pues implica únicamente la calificación judicial de los requisitos de la demanda – básicamente la propuesta de convenio - el traslado al Ministerio Público en los casos en los que hay hijos menores de edad y la realización de una audiencia en la que incluso se subsanan algunos defectos, luego de la cual si es que los cónyuges no revocan su decisión dentro de los treinta días naturales posteriores a su realización, se encuentran expeditos los autos para la emisión de la sentencia de separación convencional a partir de cuya notificación, cualquiera de los cónyuges luego de transcurridos dos meses puede solicitar la disolución del vínculo matrimonial. Un proceso con estas características dura en promedio 5 meses.

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Cabe preguntarnos si con el denominado “Divorcio Rápido”, las cosas van a ser más simplificadas o si por el contrario; la desjudicialización sólo implicará la administrativización del procedimiento en sede Municipal o Notarial. En las siguientes líneas abordaremos las novedades de esta norma tratando de responder esta interrogante.

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SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR

La Separación Convencional ha significado, en nuestra legislación el último acto de decencia y madurez que dos personas que han dejado de amarse pueden hacer. Pues estando ya de acuerdo de su desacuerdo definitivo, negocian y consensuan una propuesta de convenio que regulará el régimen de la patria potestad, la tenencia, régimen de visitas y los alimentos de sus hijos, así como el destino final de los bienes que adquirieron, evitando además ventilar las causas de su conflicto ante los estrados judiciales.1

I.- DefiniciónHablar de Separación Convencional y Divorcio Ulterior, conduce a hablar del divorcio por mutuo acuerdo o divorcio rápido, este procedimiento es de naturaleza no contencioso, es decir no hay contienda, ambas partes deben de estar de acuerdo, no se habla de causales, no hay cónyuge culpable ni inocente.

II.- FinalidadEste procedimiento tiene por finalidad, que el notario declare:

En primer lugar, la separación legal de los cónyuges por mutuo acuerdo, siempre que haya transcurrido por lo menos dos años desde que se contrajo el matrimonio.

En segundo lugar, que se dicte el divorcio o extinción definitiva del vínculo matrimonial (BARRON, 2012).

1 Christian Hernández Alarcón, Magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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III.- Norma que lo regulaLas normas que lo regulan son la Ley 292272 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-2008-JUS, promulgándose en el año 2008; por las que se permite la separación y divorcio notarial como alternativa al proceso judicial, por la carga existente del mismo.

IV.- Etapas Presentar la solicitud de separación convencional, se realiza la

audiencia única, exigida por Ley, en un plazo no menor de siete días, el órgano competente emite una resolución declarando la Separación Convencional de los cónyuges.

Posteriormente la Ley, somete a un plazo de dos meses la posibilidad de solicitar el divorcio ulterior, pasado este plazo, se solicita ante el mismo órgano, que declare disuelto el vínculo matrimonial, siendo así que los cónyuges quedan desvinculados de los deberes y obligaciones propias del matrimonio, produciendo el divorcio definitivo.

V.- Órgano CompetenteLos funcionarios competentes para llevar a cabo este procedimiento no contencioso son los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o de donde se celebró el matrimonio.

El último domicilio conyugal debe de entenderse como el último domicilio que compartieron los cónyuges, esto debe constar en la declaración jurada que deben de suscribir ambos cónyuges.

No obstante no permite, el inicio del trámite ante el Municipio del lugar del domicilio actual de las personas que lo solicitan, como sí lo permiten todos los demás procesos no contenciosos, tal como lo señala el artículo 23 del Código Procesal Civil. En este sentido, si bien se puede tramitar una separación convencional en forma alternativa ante el Juez de Familia, Notario o Municipio, este abanico de

2 Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías.

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posibilidades se encuentra mermado por las serias divergencias existentes en la regulación de su competencia territorial, lo que representará un serio obstáculo para el acceso al procedimiento regulado en esta ley.

Se considera que en el caso de la competencia notarial, esta dificultad puede ser resuelta mediante la inclusión de las notarías del domicilio actual de los solicitantes como competentes para el trámite de separación convencional, por aplicación supletoria de la competencia territorial regulada en la norma glosada del Código Procesal Civil, en virtud del artículo 3 de la Ley Nª 26662, Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos.

VI.- Requisitos El inicio formal de una separación convencional, implica siempre un proceso de negociación previo -el cual es siempre la etapa más complicada y difícil- donde los cónyuges deben ponerse de acuerdo sobre el destino y adjudicación de los bienes que forman parte del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, así como en el caso de tener hijos menores de edad; la tenencia, régimen de visitas y alimentos, considerando que, como lo señala el artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. A nivel Judicial, estos acuerdos son plasmados en la propuesta de convenio a la que se debe acompañar también la liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada, conforme lo dispone el artículo 575 del Código Procesal Civil.

El procedimiento rápido que comentamos no simplifica esta negociación, sino que por el contrario, a diferencia del trámite judicial donde todo se plasma en la propuesta de convenio la cual incluso puede ser complementada, aclarada y modificada en la audiencia, exige -para que pueda iniciarse el trámite- una declaración de no tener bienes sujetos al régimen de la sociedad de gananciales o la

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inscripción en los Registros Públicos de la Escritura Pública de separación de patrimonios, sustitución o liquidación del régimen patrimonial. Así como la existencia de títulos de ejecución (sentencia firme o acta de conciliación) que regulen la patria potestad, tenencia, régimen de visitas y alimentos, o en su defecto declaración jurada de no tener hijos menores o mayores incapaces.

Entre los requisitos esenciales que deben tener los cónyuges para formar parte de este procedimiento son:

a) No tener hijos menores de edad, o de tenerlos, contar con sentencia firme o acta de conciliación, respecto del ejercicio de la patria potestad, tenencia, alimentos y régimen de visitas.

b) No tener hijos mayores de edad con incapacidad o, de tenerlos, contar con sentencia firme o acta de conciliación respecto de la curatela, alimentos y visitas. En este último caso se requiere, además, sentencia que declare la interdicción y nombramiento de curador.

c) Carecer de bienes sociales o contar con régimen de separación de patrimonios inscrito en el registro.

En el caso de los cónyuges que no tengan ya resuelto de modo previo estos aspectos, la obtención de estos requisitos, significará la asunción de un costo adicional de tiempo y dinero. Considérese por ejemplo la elaboración de una sustitución del régimen patrimonial por Escritura Pública y sus respectivos costos de inscripción en los Registros Públicos. Asimismo, en cuanto al régimen de patria potestad, tenencia, régimen de visitas y alimentos, debe tomarse en cuenta el tiempo que implicará la obtención de un acuerdo a nivel de Centros de Conciliación especializados en familia, Demunas o Fiscalía de Familia. Por ello, creemos que los principales beneficiados con esta norma, no van a ser precisamente las personas más pobres y humildes de la sociedad; sino principalmente las personas con recursos económicos suficientes para asumir estos trámites previos y que encontrarán en este procedimiento un mecanismo eficiente para

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privatizar o mantener en reserva la tramitación de su divorcio. Más aún, si como señala la Disposición Complementaria de la norma bajo comentario, se incluirán las respectivas modificaciones de los TUPAS de las Municipalidades para el cobro de las tasas respectivas, esto sumado a los costos propios de los trámites notariales, creemos que estamos ante un divorcio a la carta, cuyo costo dependerá de las leyes de la oferta y la demanda, así como del estrato socio económico donde esté el municipio en que se realizará el procedimiento.

VII.- Formalidades de la solicitudLa solicitud de separación convencional y divorcio ulterior debe contener los siguientes requisitos:

Se presenta por escrito, señalando nombre, domicilio particular, el último domicilio conyugal, documento de identidad, firma y huella digital de cada uno de los cónyuges. La solicitud debe indicar en forma expresa la voluntad de separarse.

Copia simple de los documentos de identidad. Copia certificada de la partida de matrimonio, expedida con

antigüedad no mayor de tres meses a la presentación de la solicitud.

Declaración jurada con firma y huella digital de los cónyuges, de no tener hijos menores de edad, o con incapacidad.

Copia certificada de las partidas de nacimiento de los hijos menores o mayores con incapacidad, expedida con antigüedad no mayor de tres meses a la presentación de la solicitud.

Copia certificada de la sentencia firme o acta de conciliación respecto del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas, de los hijos menores de edad.

Copia certificada de la sentencia firme o acta de conciliación respecto del ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores de edad, pero incapaces.

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Copia certificada de la sentencia firme que declare la interdicción del hijo mayor con incapacidad y el nombramiento de curador.

Testimonio de escritura pública de separación de patrimonios o de sustitución de régimen patrimonial del matrimonio, con la consiguiente liquidación de los bienes gananciales, debidamente inscrita en el registro.

Declaración jurada, con firma y huella digital de los cónyuges, en caso de carecer de bienes sociales.

Declaración jurada del último domicilio conyugal firmada por ambos cónyuges.

Luego de estos pasos, el notario que recibe la solicitud, verificará el cumplimiento de los requisitos antes señalados dentro del plazo de 5 días contados desde la presentación de la solicitud, posterior a ello, en un plazo de 15 días, convoca a audiencia única, en la que los cónyuges deben ratificar su voluntad de separarse.

VIII.- Citaciones Primera citación : Si uno o ambos cónyuges no asisten a la

audiencia, y ésta sea justificada, se convoca a una nueva audiencia en un plazo no mayor de 15 días.

Segunda citación : De no concurrir uno o ambos cónyuges, se declara concluido el procedimiento.

En caso que los cónyuges asistan y ratifiquen su voluntad de separarse en la audiencia, entonces el notario declarará la separación convencional en acta protocolar, la que se extenderá en el registro notarial de asuntos no contenciosos.

Luego de transcurrido dos meses de emitida el acta notarial de separación convencional, cualquiera de los cónyuges puede solicitar ante el notario la disolución del vínculo matrimonial. Dicha solicitud debe ser resuelta en un plazo de 5 días y hace constar se declaración en acta; sin embargo, la norma exige que la solicitud de divorcio se

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eleve a escritura pública que se extienda en el registro de asuntos no contenciosos. También se inserta el acta de declaración de divorcio.

Finalmente, el notario remite los partes al registro personal, la Municipalidad y RENIEC.

Si bien puede haber algunas discrepancias sobre el procedimiento, sin embargo, la cuestión relevante, aquí, se centra en las deudas sobre la constitucionalidad de que el notario conozca los temas de separación y divorcio de los cónyuges. Es conocido que en el Derecho de Familia existe un fuerte componente de interés social y familiar, que escapa al solo interés individual de las partes, pues se encuentra en juego la protección de la familia y el cuidado de los hijos. En tal sentido, se hace imprescindible un control de legalidad respecto del convenio que celebran los cónyuges, pues precisamente en él se materializa el régimen post-matrimonial cuya finalidad es el aseguramiento de los hijos.

En la ley, sin embargo, el control de legalidad, sobre los asuntos familiares, se ha delegado en un conciliador, lo que obviamente no satisface la exigencia de una evaluación por sujeto especializado, imparcial y con autoridad. Adicionalmente, la norma tiene otro grave inconveniente: no ha previsto ninguna etapa por la cual el notario pueda oponerse u observar los términos del acuerdo, pues según la ley, el solo se limita a “verificar el cumplimiento de los requisitos”, esto es, se trata de una intervención estrictamente formal.

En consecuencia, el notario no controla la legalidad del convenio, pues tal función ha sido delegada exclusivamente en el conciliador, lo que obviamente no es una solución idónea. Por tanto, se impone una reforma legislativa que de entrada al fiscal como necesario dictaminador sobre la legitimidad del convenio.

El diseño del divorcio notarial es demasiado flexible, casi pensado en concluir rápidamente el trámite, con un procedimiento que es menos garantista que el judicial, lo que es inaceptable. Por ejemplo, el

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profesor Alex Placido ha señalado que si el proceso judicial permite la reconciliación de los cónyuges mediante un plazo de revocación del consentimiento, pues lo mismo debería darse en el ámbito notarial.

Un tema distinto es mostrarse a favor, o no, del divorcio no judicial, pues, en realidad, existen poderosas razones de orden constitucional para que el legislador provea diversos mecanismos de disolución del vínculo matrimonial.

La Reconciliación de los cónyuges posteriores a la separación convencional en el artículo 346 del Código Civil, señala que cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges. Si la reconciliación se produce durante el juicio, el juez manda cortar el proceso. Si ocurriere después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges lo harán presente al juez dentro del mismo proceso. Tanto la sentencia como la reconciliación producida después de ella se inscriben en el registro personal. Sobre el particular, creemos que aunque la norma bajo comentario ha guardado silencio, es pertinente su aplicación por parte de los notarios y alcaldes cuando se produzcan estas reconciliaciones, procediendo a emitir una nueva resolución de alcaldía o acta notarial declarándola e inscribirla en el registro personal.

Finalmente creemos que la norma bajo comentario, expresa la opción legislativa de desjudicialización de los procesos de separación convencional y representa el último esfuerzo por la simplificación del proceso de divorcio. No obstante, creemos que en su configuración dadas las facilidades preexistentes en el proceso judicial, no aportará una diferencia notable en términos de celeridad y prontitud, pues a diferencia de la vía judicial donde se propone una propuesta de convenio sujeta al control y calificación de un tercero imparcial (Juez) con la participación del guardián de la legalidad (Ministerio Público), supone el arribo previo de acuerdos finales dejando únicamente pendiente de resolver la declaración de separación y divorcio ulterior, decisiones que implican tiempo y costo económico.

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Por otro lado, el hecho de que se haga silencio sobre la competencia de las notarías y municipios de la jurisdicción del último domicilio de los solicitantes pone en sería duda la disminución de costos de tramitación, pues muchas veces los solicitantes no estarán viviendo en el lugar de celebración del matrimonio ni en el del último domicilio conyugal. Asimismo, es preocupante que el procedimiento encierre serias divergencias con el tratamiento legal de la separación convencional a nivel judicial, como si respondiera a un sistema de divorcio del que no forma parte.

Por último, la existencia de libertades para el establecimiento de tarifas en las tasas entre las municipalidades y notarias, y el establecimiento de requisitos que avizoramos no van a poder ser cumplidos por todos los municipios del país, nos colocan frente a un divorcio a la carta, a la medida del bolsillo de los solicitantes, que no resolverá el problema de las personas que encontrándose separadas de hecho y con la voluntad de disolver su vínculo matrimonial no lo pueden hacer por falta de recursos económicos.

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CONCLUSIONES

El inicio formal de una separación convencional, implica siempre un proceso de negociación previo -el cual es siempre la etapa más complicada y difícil- donde los cónyuges deben ponerse de acuerdo sobre el destino y adjudicación de los bienes que forman parte del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales.

Que al haberse expedido la Ley N° 29227 que regula el Procedimiento no contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notarías, dada la trascendencia de los derechos de los hijos matrimoniales tienen para la sociedad y familia y que son resueltos en éstas sedes, el legislador debe de proponer adicionalmente la forma de intervención del representante del Ministerio Publico como defensor de los derechos de los menores dentro del matrimonio disuelto, por ser de interés de la sociedad.

El diseño del divorcio notarial es demasiado flexible, casi pensado en concluir rápidamente el trámite, con un procedimiento que es menos garantista que el judicial, lo que es inaceptable. Por ejemplo, el profesor Alex Placido ha señalado que si el proceso judicial permite la reconciliación de los cónyuges mediante un plazo de revocación del consentimiento, pues lo mismo debería darse en el ámbito notarial.

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BIBLIOGRAFÍA

ALBERTO, H. M. (s.f.). Procesos No Contenciosos. Lima.

BARRON, G. G. (2012). Derecho Registral y Notarial . Lima: Jurista Editores EIRL.

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ANEXOS

MODELO DE SOLICITUD

Sumilla: Solicitud de Separación Convencional

SEÑOR ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LINCE

Yo, _________________________, identificado con DNI Nº ____________________, con domicilio actual en ____________________ (*) y ________________, identificado con DNI Nº __________, con domicilio actual en ______________________ (*) ; solicitamos se declare la separación convencional de nuestro vínculo matrimonial, celebrado el día ___________ en la Municipalidad de _______, para lo cual nos acogemos al Procedimiento no Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior ante la Municipalidad que usted representa, según la Ley Nº 29227.Asimismo declaramos que nuestro último domicilio conyugal fue en ________________ (**).Para tal efecto adjuntamos los siguientes documentos:1. ______________________________________________2. ______________________________________________3. ______________________________________________4. ______________________________________________

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5. ______________________________________________6. ______________________________________________7. ______________________________________________8. ______________________________________________9. ______________________________________________10. _____________________________________________Fecha: _________________________

_______________________ _______________________Nombre/Firma/Huella Digital

Nombre/Firma/Huella Digital

(*) Domicilio donde se realizaran las notificaciones de todos los actos relacionados al presente procedimiento.(**) Indicar el último domicilio que compartieron los cónyuges.

IMPORTANTE: Se presume que todos los documentos y las declaraciones formuladas por los conyugues responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, con sujeción a las responsabilidades civiles, penales y administrativas establecidas por ley si se detectará la falsedad de los documentos presentados o de las declaraciones consignadas (Art. 7º del D. Sup. Nº 009-2008-JUS).