Tribunal: 

Juzgado de 1a Instancia en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de La Plata(JCrimyCorrecLaPlata)(Nro1)

Fecha: 19/07/2006Partes: Wander, Rodolfo D.Publicado en: 

LLBA 2006, 1359 - LLBA 2007 (marzo), 153, con nota de Marcelo Hersalis; Juan Manuel Prevot 

HECHOS:

Una persona que necesitaba con urgencia un transplante de riñón interpuso una acción de amparo a fin de que se autorice la realización de la ablación con el órgano proveniente de una persona viva, quien era amiga de su cónyuge. El juez de primera instancia rechazó la acción deducida.

SUMARIOS: 1. Debe desestimarse la acción de amparo tendiente a obtener una autorización judicial

para realizar un transplante de riñón proveniente de un donante vivo pues, atento el carácter vulnerable del eventual donante que se desprende de las pericias practicadas —en el caso, padece de trastornos alimentarios y dependencia a medicamentos para adelgazar—, existen dudas fundadas respecto a si éste puede prestar un consentimiento informado libre. Cuanto más serias puedan resultar las posibles consecuencias para el paciente de la toma de decisiones sobre tratamientos o intervenciones médicas —en el caso, un transplante de riñón—, más rigurosa deberá ser la evaluación de su capacidad de decisión. El consentimiento informado constituye la adhesión libre y racional del sujeto a un procedimiento del equipo de salud, que incluye la capacidad de comprensión del paciente.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.— Mar del Plata, julio 19 de 2006.

Considerando: I. Que el objeto de la presente acción de amparo radica en la solicitud de autorización judicial para la realización de una ablación de un riñón de la Srta. A. E. D. para su trasplante al esposo de su amiga, el aquí amparista R. D. W..

El amparista reseña en su presentación inicial que a sus 37 años de edad padece "insuficiencia renal crónica terminal", en plan de "Hemodiálisis" desde hace más de 2 años, y encontrándose en la lista de espera del INCUCAI —número 29—. Al respecto obra a fs. 6 resumen de su historia clínica, constancia de lista de espera - fs. 7, certificaciones médicas de fs. 28/31 y 32/34, fs. 39 y 45.

A ello añade (en coincidencia con lo manifestado por su cónyuge M. A. C. en audiencia personal en sede del Juzgado, —fs. 43 y vta.) que el amparista —R. D. W., "eventual

 

receptor"— resulta ser hijo único, que su madre falleció en 1997 y que su padre y cónyuge pertenecen a un grupo sanguíneo incompatible (A+) toda vez que se requiere donante 0 +, ó 0—.

Asimismo expresa que la angustiosa y crítica situación por la que atraviesa el grupo familiar integrado por el amparista, su esposa M. A. C. y sus dos hijos B. y T. de 6 y 2 años respectivamente, motivó el ofrecimiento de una amiga de la familia, A. E. D. —soltera, sin hijos, de 31 años de edad— como eventual donante.

Se adjuntó como prueba documental respaldatoria del vínculo de amistad de larga data entre su esposa y la Srta. A. D., correspondencia, fotografías, constancia de estudios cursados juntas (fs. 9/14, 14 bis, 15/16 y vta., circunstancia ratificada además mediante las audiencias personales celebradas en la sede del Juzgado, v. fs. 42 y vta. —D.— y fs. 43 y vta. —C.— e informe socioambiental practicado en el domicilio del amparista, fs. 37/38).

II. Que mediante resolución fundada obrante a fs. 17/18, habiendo meritado pormenorizadamente las constancias de autos, se dispuso la realización de una audiencia personal con A. E. D. —indicada como donante— con el objetivo prioritario de establecer de manera fehaciente la absoluta libertad en la decisión que eventualmente pudiere adoptar respecto de la donación de un órgano, y la concurrencia de razones serias, profundas y meditadas que puedan avalar dicha determinación.

Asimismo se dio intervención en representación de la Srta. D. y en el carácter de Defensora Oficial Ad Hoc a la Dra. Lucía Rodríguez Fanelli.

Al respecto y conforme surge del acta labrada a fs. 42 vta., hasta el momento de la celebración de la audiencia señalada, la Srta. D. no había recibido una información médica amplia y suficiente. Es, en razón de ello que la Sra. Defensora Ad Hoc consideró que ello era absolutamente necesario para que la compareciente pudiera adoptar una decisión final con absoluta libertad.

III. Que conforme se requiriera mediante resolución de fs. 35 y 46, se practicaron en autos precisos dictámenes periciales.

Así, se encuentra glosado a fs. 47/52 (y fs. 59/60 y vta.) informe socioambiental practicado en el domicilio de la persona propuesta como "eventual dador" del que se desprende que: "pudo conocerse que desde temprana edad padece de trastornos alimenticios asociados a la bulimia y anorexia"... "desde el año 1997 ingiere pastillas adelgazantes"... "a fin de mantenerse en línea concurre diariamente al gimnasio Los Naranjos, haciéndolo los lunes y martes dos veces. Para estar bronceada todo el año concurre a diario a camas solares y toma pastillas bronceantes. En el año 1997 como consecuencia por los trastornos medicamentosos debió ser internada en la Clínica Psiquiátrica Luminar, donde permaneció casi dos meses, abandonando luego el tratamiento indicado" y concluyéndose finalmente que: "presenta una manifiesta conducta adictiva a los medicamentos para adelgazar y a todas las actividades relacionadas con el mantenimiento de la belleza física, habiéndose convertido ésta en su principal y único proyecto de vida".

Por su parte a fs. 75 el Sr. Perito Médico Forense interviniente dejó constancia de haber suministrado a la Srta. D. la información médica referida a las implicancias de

la donación de un riñón (puede verse asimismo un primer intento frustrado de realización de la pericia ante la incomparecencia de la nombrada —fs. 67—, pese a hallarse debidamente notificada).

Finalmente, obra a fs. 81/87 vta. pericia psicológica —luego de un primer intento frustrado de realización de la misma (fs. 65/66)—, en la que se observa que: "al momento de la entrevista relata que está tomando analgésicos para los dolores provocados por una lipoaspiración abdominal muy reciente" y luego de exhaustivas consideraciones respecto de la personalidad de la Srta. A. D., con relación a su ofrecimiento como "eventual dador" se concluye: "si bien... se encuentra en condiciones de tomar sus propias decisiones, la estructura precaria de su personalidad y la motivación inconsciente que la conduce a este ofrecimiento, hacen desaconsejable su implementación".

Corresponde asignar a los dictámenes precedentemente referidos, el carácter de plena prueba pericial conforme a lo previsto por los arts. 474 y 384 del C.P.C.C.to. por remisión del art. 20 de la ley de amparo 7166 t. o. dec. 1067/95.

IV. Dada la naturaleza de los derechos y valores en juego, cabe asignar particular relevancia a la fundada opinión de la Defensora Oficial Ad Hoc de la "eventual dador", quien en su presentación de fs. 90/94 vta. puntualizó que: "la donación de un órgano del cuerpo, constituye un acto de enorme trascendencia, desde el punto de vista físico, psíquico, emocional y espiritual, que exige —más allá del deseo— un alto grado de madurez y equilibrio personal", situación que relaciona con consideraciones efectuadas por la perito psicóloga interviniente en autos, quien describe a la Srta. D. como una "persona emocionalmente vulnerable" y que consecuentemente estima que podría provocarle un enorme perjuicio el hecho de llevar adelante la ablación de uno de sus riñones por lo que solicitó se prorrogue la decisión judicial acerca de la autorización objeto del amparo hasta tanto se conozca en autos la opinión del psicólogo que elegiría la Srta. D. para iniciar una terapia psicológica conforme acordaran la nombrada y su defensora (ver acta de fs. 89 y vta.).

Finalmente, atento el tiempo transcurrido y no habiendo iniciado la Srta. D. terapia psicológica alguna, su "Defensora Ad Hoc" a fs. 99/100 solicitó se resuelva la presente acción de amparo teniendo en consideración los informes periciales incorporados al proceso.

V. Que la cuestión traída nuevamente a decisión judicial debe incoarse dentro de los parámetros de la ley 24.193 (t. o. ley 26.066), que prevé una única disposición referida al tema bajo análisis. Se trata del art. 15 que en su primer párrafo dispone: "Sólo estará permitida la ablación de órganos o tejidos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de 18 años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos", casos no planteados en estos autos.

Por lo demás, la situación bajo examen, ni siquiera encuadra a la excepción prevista en el propio art. 15 citado: "supuestos de implantación de médula ósea" en los cuales "cualquier persona capaz mayor de dieciocho (18) años podrá disponer ser dador sin

las limitaciones de parentesco establecidas...".

Que en atención a lo precedentemente previsto, y pese a un criterio amplio del suscripto frente a la temática abordada (puede verse jurisprudencia respecto de "ablación y trasplante de órganos entre cónyuges separados por sentencia de divorcio vincular, con una hija en común", fallo publicado en revista jurídica "El Derecho", Buenos Aires, 8/08/1995 —con nota aprobatoria de Germán J. Bidart Campos—; revista jurídica "Jurisprudencia Argentina", Buenos Aires, 4/10/1995 —con comentario favorable de Augusto M. Morello y de Santos Cifuentes; LLBA, 1995-847 y sigtes.; "Cuadernos de Bioética", año 1, N° 0, octubre de 1996, ps. 157 y sigtes. y referencia aprobatoria al mismo fallo en Fernando Alfredo Sagarna, "Los trasplantes de órganos en el derecho", Editorial Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 162, puntos 3 y sigtes.; y respecto de "trasplantes de órganos entre hermanos no reconocidos como tales", fallo publicado en revista jurídica "La Ley Buenos Aires", año 4, N° 4, mayo de 1997 —con nota aprobatoria de Eduardo Luis Tinant; revista jurídica "Jurisprudencia Argentina", Buenos Aires, 2/02/1997, - con nota aprobatoria de Pedro Di Leila— y en revista jurídica "El Derecho", Buenos Aires, 2/07/1997 - con comentario favorable de Fernando A. Sagarna) adelanto mi opinión contraria a la autorización aquí solicitada en base a los argumentos que esbozaré a continuación.

VI. Que por regla, y extremados los cuidados y garantías de tutela de todos los derechos fundamentales, valores y principios constitucionales involucrados —en armonía con la legislación vigente—, cabe acceder a una petición como la aquí formulada, con miras a armonizar en concreto los principios bioéticos de autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia, en tanto, al tiempo de no afectar al orden público y al derecho de terceros, tiene en cuenta tanto los intereses del paciente como los de la persona que en un acto altruista beneficia a un amigo y/o familiar (para mayor ilustración puede consultarse Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos, Editorial Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 1999 —2da. edición 2004— y Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la jurisprudencia, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, abril de 2005).

Sin embargo, en este particular caso traído a decisión, se presentan al menos dudas fundadas respecto si la persona que se ofrece como "eventual donante" puede prestar en su caso, un consentimiento informado libre y esclarecido, requisito ineludible para la eventual autorización judicial aquí solicitada, atento su carácter de "persona vulnerable" conforme se desprende de los distintos dictámenes periciales practicados en autos.

La Cámara Primera Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro —sala II— en fallo de fecha 21 de febrero de 2006, en autos "S. de P., T. B. s/trasplante de órgano ley 24.193 (causa 100.417)", en el contexto de una línea "aperturista" y de interpretación teleológica del derecho vigente en la materia, hizo particular hincapié en la "libre determinación de la Sra. S. de P. encaminada a cumplir su designio altruista a favor de B..." como "la normalidad del psiquismo de la dadora, quien razona, discierne, discrimina y valora con claridad..." (fallo publicado en "El Derecho", Buenos Aires, 4/07/2006, ps. 6/8).

VII. Por ser autónomo se entiende a la persona "capaz de deliberar sobre sus propios objetivos personales y actuar bajo la dirección de esta deliberación" ("Belmont Report", National Commission, E.U.A., 1974/1978) y ello torna evidente que para la efectividad del derecho a la autonomía personal, la bioética —y el derecho— exigen que en cada caso se ponga a la persona en situación real de prestar —o negar— su consentimiento. (Puede verse asimismo Tom L. Beauchamp y James F.

Childress, Principies of Biomedical Ethics, 5ta. Edición, Oxford University Press, 2001).

En tal sentido, cabe definir el consentimiento informado como la adhesión libre y racional del sujeto a un procedimiento del equipo de salud, sea con intención diagnóstica, terapéutica, pronóstica o experimental, que incluye competencia (capacidad de comprender y apreciar las propias acciones y la información que se brinda), e información ("apropiada", adecuada a la capacidad de comprensión del paciente).

Consecuentemente, cuanto más serias puedan resultar las posibles consecuencias para el paciente en la toma de decisiones —en cuanto a tratamientos o intervenciones médicas—, más rigurosa deberá ser la evaluación de su capacidad de decisión. (Para mayor información puede verse: Elena I. Highton - Sandra W. Wierzba, La relación médico paciente: El consentimiento informado, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1991; Jorge Alfredo Kraut, "Los derechos de los pacientes", Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997; y asimismo libro de mi autoría, Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la jurisprudencia, op. cit., ps. 18/19, 39/40, 43, capítulo XI "Consentimiento Informado", ps. 223/238).

Desde la perspectiva filosófica resulta pertinente hacer propias las reflexiones de Adela Cortina cuando sostiene que "autonomía en este caso significa... madurez psicológica y ausencia de presiones externas (sociales) o internas (el dolor mismo) suficientes como para decidir de acuerdo consigo mismo. Y este consigo mismo puede precisarlo en primer lugar el paciente, en una situación psicológica adecuada..." (Adela Cortina, "Etica Aplicada y Democracia Radical", Editorial Tecnos, Madrid, 2001, "Aplicación al ámbito de la Bioética del concepto de persona como interlocutor válido", p. 237).

Desde la óptica jurídica se ha señalado con particular acierto que directamente relacionado con el deber médico de información, que necesariamente debe ser suministrada en términos comprensibles —en este caso para la potencial dadora— a fin que la decisión que ésta adopte finalmente sea el fruto de una "elaboración mental serena, meditada y reflexiva", y "no de un impulso emocional", por cuanto el deber de información y la decisión absolutamente libre de la donante "constituye un presupuesto de la validez del consentimiento" (puede aquí verse: Fernando Alfredo Sagarna, "Los trasplantes de órganos en el derecho", Editorial Depalma, Buenos Aires, 1996, ps. 72/73; Julio César Rivera, "Instituciones de Derecho Civil. Parte General", capítulo XVIII, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, Tomo II, p. 61), a lo que cabe añadir que "toda disposición de la anatomía corporal que tenga por fin la ablación y no haya sido manifestada con discernimiento, intención y libertad, no es válida, pues afecta el voluntario consentimiento del dador" (Sagarna, op. cit. p. 85).

VIII. En este contexto, analizados los diversos informes practicados en autos (socioambiental de fs. 47/52, pericia psicológica 81/87 vta., acta de audiencia de fs. 42 y vta., presentaciones de su Defensora Oficial Ad Hoc obrantes a fs. 89/94 vta y 99/100), a la fecha la persona amparista no presenta una adecuada introspección, como tampoco la libertad psíquica necesaria para dar lugar a su ofrecimiento de donar su riñón.

Más aún y toda vez que las personas cuya autonomía se encuentra disminuída "deben ser objeto de especial protección" ("Belmont Report"), resulta menester ahora enfatizar lo dictaminado en estos autos por la perito psicóloga interviniente (fs. 81/87

vta.) y las presentaciones en su favor de su Defensora Oficial Ad Hoc (fs. 89/94 vta. y 99/100), dictámenes a los que hiciera referencia en los considerandos III y IV de la presente sentencia.

Por todo ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarias efectuadas, resuelvo:

I. Desestimar la presente acción de amparo interpuesta por Rodolfo Daniel Wander. II. Sin costas, atento la complejidad de la cuestión traída a decisión (art. 68 2da. parte del C.P.C.C.to. por remisión del art. 20 de la ley de amparo 7166 t. o., y con relación al art. 26 de dicha normativa legal. III. Conceder el beneficio de litigar sin gastos al amparista atento el informe socioambiental practicado en autos a fs. 37/38 y previsiones de los arts. 78 y concs. del C.P.P.to. Regístrese. Notifíquese con habilitación. En igual fecha se libra cédula al amparista. Conste. En 20/07/06 se notifica a la Def. Of. N° 5 (con cargo de notificar telefónicamente a la Srta. D.). Conste.— Pedro F. Hooft.