SENTENCIA 42425 DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2012CORTE SUPREMA DE JUSTICIACONTENIDO:REQUISITO DE CONVIVENCIA POR PARTE DEL CNYUGE SUPRSTITE SEPARADO DE HECHO. AL CNYUGE SUPRSTITE, SEPARADO DE HECHO PERO CON MATRIMONIO Y SOCIEDAD CONYUGAL VIGENTES, TAMBIN SE LE EXIGE LA CONVIVENCIA CON EL CAUSANTE POR UN TRMINO IGUAL O SUPERIOR A CINCO AOS, EN CUALQUIER POCA, REQUISITO QUE NO ES EXIGIBLE NICAMENTE RESPECTO DE LA COMPAERA PERMANENTE, DADO QUE LA VOCACIN DE VIDA COMN ES PREDICABLE DE AMBAS, Y NO ES EL SIMPLE VNCULO FORMAL EL QUE SE PRIVILEGIA.TEMAS ESPECFICOS:COMPAERO PERMANENTE, CNYUGE, CNYUGE SOBREVIVIENTE, SUSTITUCIN PENSIONAL ENTRE COMPAEROS PERMANENTES, REQUISITO DE CONVIVENCIA PARA LA PENSIN DE SOBREVIVIENTESSALA:LABORALPONENTE:RICAURTE GMEZ, FRANCISCO JAVIERSentencia 42425 de septiembre 18 de 2012CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIN LABORALRad.: 42425Magistrado Ponente:Dr. Francisco Javier Ricaurte GmezActa 033Bogot, D.C., dieciocho de septiembre de dos mil doce.EXTRACTOS: VI. Consideraciones de la CorteEl ad quem deneg la concesin de pensin de sobrevivientes a la accionante bajo dos consideraciones: de un lado, el carecer esta del tiempo de convivencia requerido con el causante superior a cinco aos anteriores al fallecimiento y, de otro, que, un presunto tiempo de convivencia de la actora con aquel, antes del matrimonio, no poda alegarse en segunda instancia, por no haber sido un hecho anunciado en la demanda inicial, ni haber sido materia de extra o ultra petita por el a quo, por lo que al constituir un hecho nuevo no poda pronunciarse al respecto, conforme al principio de congruencia.Sobre la primera columna argumental se diagraman los cuatro cargos por va directa, y, en ellos, la tesis que se esgrime consiste en que el tiempo de convivencia con el causante superior a cinco aos antes de su fallecimiento es exigible a la compaera permanente pero no a la cnyuge, lo cual fundamenta en el contenido literal de la ltima parte del artculo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por L. 797/2003, art. 13):En caso de convivencia simultnea en los ltimos cinco aos, antes del fallecimiento del causante entre un cnyuge y una compaera o compaero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensin de sobreviviente ser la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultnea y se mantiene vigente la unin conyugal pero hay una separacin de hecho, la compaera o compaero permanente podr reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los ltimos cinco aos antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder a la cnyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.Al respecto baste sealar que el ad quem no incurri en los errores enrostrados, puesto que tal entendimiento se aviene a lo adoctrinado por esta Sala. As en reciente sentencia, proferida el 20 de junio de 2012, radicacin 41821, se expuso:As las cosas, la controversia queda contrada a determinar jurdicamente si la cnyuge demandante tiene derecho a una cuota parte de la pensin de sobrevivientes, por haber permanecido vigente la unin o sociedad conyugal, pese a estar separados de hecho y no haber convivido con el pensionado en los ltimos cinco (5) aos anteriores a su muerte, quien tena en ese lapso una vida en comn de pareja pero con su compaera permanente, convivencia efectiva que se vena presentando durante veinticinco (25) aos atrs.Ahora, dicha preceptiva regul ntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensin de sobrevivientes, cuyo tenor literal es el siguiente:Beneficiarios de la pensin de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensin de sobrevivientes:En forma vitalicia, el cnyuge o la compaera o compaero permanente o suprstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o ms aos de edad. En caso de que la pensin de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) aos continuos con anterioridad a su muerte;En forma temporal, el cnyuge o la compaera permanente suprstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 aos de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensin temporal se pagar mientras el beneficiario viva y tendr una duracin mxima de 20 aos. En este caso, el beneficiario deber cotizar al sistema para obtener su propia pensin, con cargo a dicha pensin. Si tiene hijos con el causante aplicar el literal a).Si respecto de un pensionado hubiese un compaero o compaera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensin de que tratan los literales a) y b) del presente artculo, dicha pensin se dividir entre ellos (as) en proporcin al tiempo de convivencia con el fallecido.(En caso de convivencia simultnea en los ltimos cinco aos, antes del fallecimiento del causante entre un cnyuge y una compaera o compaero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensin de sobreviviente ser la esposa o el esposo). Si no existe convivencia simultanea y se mantiene vigente la unin conyugal pero hay una separacin de hecho, la compaera o compaero permanente podr reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los ltimos cinco aos antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponder a la cnyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente....(El texto entre parntesis fue declarado exequible condicionalmente mediante Sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que adems de la esposa o esposo, sern tambin beneficiarios, la compaera o compaero permanente y que dicha pensin se dividir entre ellos(as) en proporcin al tiempo de convivencia con el fallecido).Sobre la correcta interpretacin de la parte pertinente de la norma que se acaba de transcribir, que como se dijo introdujo modificaciones al artculo 47 de la Ley 100 de 1993, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse y referirse al grupo de beneficiarios que interesa al presente recurso extraordinario, esto es, el cnyuge y la compaera o compaero permanente.En efecto, en sentencia calendada 20 de mayo de 2008 radicado 32393, en la cual se rememor la decisin del 5 de abril de 2005 radicacin 22560, se adoctrin que frente al ... nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posicin de que es ineludible al cnyuge suprstite o compaero(a) permanente, la demostracin de la existencia de esa convivencia derivada del vnculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco aos continuos antes de este, porque de perderse esa vocacin de convivencia, al desaparecer la vida en comn de la pareja o su vnculo afectivo, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, y en estas condiciones igualmente se deja de ser beneficiario de su pensin de sobrevivientes.Del mismo modo, en sentencia del 4 de noviembre de 2009 radicacin 35809, esta corporacin puntualiz que el juzgador debe analizar cada caso, en la medida que puede suceder que la interrupcin de la convivencia, obedezca a una situacin que no conlleve la prdida del derecho, pues con relacin al texto del aparte a) del artculo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que si bien exige al cnyuge, compaera o compaero permanente, una convivencia con el fallecido de 5 aos continuos antes del deceso, no del todo puede afirmarse, categricamente, como lo sostuvo el tribunal, que ese lapso debe ser ininterrumpido, porque habr casos en que las circunstancias impongan la interrupcin, que no hacen perder la intencin de convivir, y por ello no implica, entonces, per se, la prdida del derecho.Este criterio est acorde con lo tambin expuesto en casacin del 28 de octubre de 2009 radicacin 34899, reiterada en sentencias del 1 de diciembre de igual ao y 31 de agosto de 2010, radicados 34415 y 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo (...) el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artculo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cnyuges no desaparece por la sola ausencia fsica de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o econmicos, entre otros....En consecuencia, en cualquiera de las hiptesis que trae el artculo 13 de la Ley 797 de 2003, es requisito indispensable para acceder a la pensin de sobrevivientes la exigencia de la convivencia real y efectiva, an frente al ltimo evento en el que concurren la cnyuge y la compaera permanente, con o sin convivencia simultnea con el causante (inc. 3, lit. b), conforme se dej sentando en la sentencia atrs rememorada del 20 de mayo de 2008 radicado 32393, en la que se expres:(...) Del texto transcrito de los literales a) y b) del artculo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones:Tendrn derecho a la pensin de sobrevivientes de manera vitalicia:1. El cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite (del afiliado) que tenga 30 aos o ms de edad, al momento del fallecimiento de este.2. El cnyuge o la compaera o compaero suprstite del pensionado que tenga 30 aos o ms de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco aos anteriores a esta.3. El cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite (del afiliado o pensionado) que tenga menos de 30 aos de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con este.Tendrn derecho a la pensin de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 aos, mientras viva el beneficiario:4. El cnyuge o la compaera o compaero permanente (del afiliado o pensionado), que tuviere menos de 30 aos de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con este. Caso en el cual el beneficiario deber cotizar al sistema para obtener su propia pensin.5. Si respecto de un pensionado concurre ... un compaero o compaera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensin de que tratan los literales a) y b) del presente artculo... (inc. 2, lit. b), la pensin se dividir en proporcin al tiempo de convivencia con el fallecido.6. En caso de convivencia simultnea en los ltimos cinco aos, entre el cnyuge y una compaera o compaero permanente, el beneficiario (a) ser la esposa (o) (inc. 3, lit. b).7. Si no existe convivencia simultnea y se mantiene vigente la unin conyugal, pero hay una separacin de hecho, la compaera (o) podr reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los ltimos cinco aos.Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cnyuge o la compaera o compaero permanente, tengan derecho a la pensin de sobrevivientes, deben ser miembros del grupo familiar del afiliado, tal como lo seala expresamente el artculo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condicin la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560):... quienes mantengan vivo y actuante su vnculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompaamiento espiritual permanente, apoyo econmico y vida en comn, entendida esta, an en estados de separacin impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podran ser las exigencias laborales o imperativos legales o econmicos, lo que implica necesariamente una vocacin de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por ms de veinticinco aos permanecieron separados de hecho, as en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condicin de cnyuge o compaero (a) permanente, hubieren procreado hijos.Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en comn de la pareja, su vnculo afectivo, en el caso del cnyuge o compaero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensin de sobreviviente, en los trminos del artculo 46.En consecuencia, para demostrar su condicin de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debera acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no haran parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.En el evento 6 no existe discusin respecto a la convivencia del cnyuge, por lo menos, durante los ltimos cinco aos de vida del causante, trtese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compaera o compaero permanente en iguales circunstancias.El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compaero o compaera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta ... y derecho a percibir parte de la pensin de que tratan los literales a) y b).Como se dijo, para tener derecho a la pensin de los literales a) y b), se debe pertenecer al grupo familiar del pensionado, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vnculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompaamiento espiritual permanente, apoyo econmico y vida en comn, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compaeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cnyuge y la compaera o compaero permanente.El evento 7 implica expresamente una excepcin a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cnyuge sobreviviente que mantiene vigente el vnculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensin, en proporcin al tiempo convivido, ... siempre y cuando haya sido superior a los ltimos cinco aos antes del fallecimiento del causante.En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posicin de que es ineludible al cnyuge suprstite o compaero (a) permanente, la demostracin de la existencia de esa convivencia derivada del vnculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco aos continuos antes de este....Del mismo modo, en sentencia del 29 de noviembre de 2011 radicado 40055, se precis el anterior criterio, en el sentido de que la hiptesis del inciso 3 del literal b) del artculo 13 de la Ley 797 de 2003, solo aplica para el evento en que, luego de la separacin de hecho de un cnyuge con vnculo matrimonial vigente, el causante establezca una nueva relacin de convivencia y concurra un compaero o compaera permanente, caso en el cual la convivencia de los cinco (5) aos de que habla la norma para el cnyuge que va a recibir una cuota parte, puede ser cumplida en cualquier tiempo. En esta oportunidad se manifest:(...) la conclusin que se obtiene de la expresin La otra cuota parte le corresponder a la cnyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente..., porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cnyuge que conserva con vigor jurdico el lazo matrimonial tendr derecho a una cuota parte de la prestacin. De tal modo, en caso de que, luego de la separacin de hecho de su cnyuge, el causante establezca una nueva relacin de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensin deber ser compartido entre el cnyuge separado de hecho y el compaero o compaera permanente que tenga esa condicin para la fecha del fallecimiento, en proporcin al tiempo de convivencia.Con el fin de delimitar el mbito de aplicacin de la norma, considera la Corte que, desde luego, la referencia que en aquella se hace a la compaera permanente, tambin debe entenderse efectuada respecto del cnyuge, pues, de no entenderse as la disposicin, se establecera una discriminacin por razn de gnero que, en la actualidad no tendra justificacin, en tanto que, claramente, sera violatoria del derecho a la igualdad consagrado en el artculo 13 de la Constitucin Poltica.Es indudable que el precepto en cuestin establece como condicin que la convivencia haya sido superior a los ltimos cinco aos antes del fallecimiento del causante; pero un anlisis de esa disposicin legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como est redactada, ese requisito se predica respecto de la compaera o del compaero permanente, mas no del cnyuge porque, con claridad, no se refiere a este sino a aquellos, ya que est escrita, en la parte que interesa, en los siguientes trminos: ... la compaera o compaero permanente podr reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los ltimos cinco aos antes del fallecimiento del causante.Para la Corte no tendra ningn sentido y, por el contrario, seria carente de toda lgica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien mantiene vigente la unin conyugal pero hay una separacin de hecho, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los ltimos cinco (5) aos de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separacin de hecho, sin lugar a hesitacin se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separacin de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en comn entre los cnyuges.Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestacin, el cnyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en comn con el causante por lo menos durante cinco (5) aos, en cualquier tiempo, pues de no entenderse as la norma, se restara importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecera una discriminacin en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razn objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compaero o a la compaera permanente se le exige ese trmino de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuracin del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es slida y tiene vocacin de permanencia, de tal suerte que da origen a la proteccin del Sistema de Seguridad Social (resalta la Sala).Sin embargo, en decisiones recientes del 24 de enero y 13 de marzo de 2012, radicados 41637 y 45038 respectivamente, se introdujo una nueva modificacin al criterio anterior, consistente en ampliar la interpretacin que ha desarrollado la Sala sobre el tema, segn la cual lo dispuesto en el inciso 3 literal b) del artculo 13 de la Ley 797 de 2003 y la postura de otorgarle una cuota parte o la pensin a quien acompa al pensionado u afiliado, y quien, por dems hasta el momento de su muerte le brind asistencia econmica o mantuvo el vnculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 aos a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier poca, se debe aplicar tambin en los casos en que no exista compaera o compaero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, toda vez que si el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prerrogativa a la(el) cnyuge cuando mediaba una(un) compaera(o) permanente, no poda existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la norma no se cumpla, es decir, no se provea la proteccin al matrimonio que el legislador incorpor, haciendo la salvedad, de que la convivencia en el matrimonio, independientemente del perodo en que aconteci, no poda ser inferior a 5 aos, segn lo dispuesto en la preceptiva, quedando as armonizado el contenido de la citada norma con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio en particular para cada asunto que se someta a escrutinio.Luego, queda claro que al cnyuge suprstite, separado de hecho pero con matrimonio y sociedad conyugal vigentes, tambin se le exige la convivencia con el causante por un trmino igual o superior a cinco aos, en cualquier poca, requisito que no es, como lo considera el apoderado de la actora, exigible nicamente respecto de la compaera permanente, dado que la vocacin de vida comn es predicable de ambas, y no es el simple vnculo formal el que se privilegia.Y, respecto de la segunda argumentacin del ad quem, relativa, a no pronunciarse sobre el presunto lapso de convivencia de la pareja, anterior al matrimonio, por considerar la circunstancia como un hecho nuevo, no alegado en la demanda inicial, ni fruto de las facultades extra o ultra petita del a quo, es patente que fue dejado sin ataque, pues, al tratarse de una posicin jurdica, derivada de supuestos fcticos, se deba confrontar por va de derecho, lo cual no se hizo.En el quinto cargo, (por sendero fctico) se intenta demostrar que la convivencia s fue superior a los cinco aos, pero bajo la premisa de tomar en cuenta el presunto tiempo de convivencia anterior al matrimonio, sin, previamente, y, como se dijo, lograr, por la va procedente, derruir la posicin jurdica del ad quem ya sealada, en cuanto a la imposibilidad de pronunciarse al respecto por estimarse que se trataba de un hecho nuevo en el proceso, amn de acreditar, adems, jurdicamente tambin, que tal lapso s era acumulable al de vida matrimonial.Se incurre en ese cargo, adems, en una rampante contradiccin e inaceptable mixtura, ya que, de un lado se intenta acreditar un presunto error de hecho del tribunal referente a no tener por probado que s se tena el tiempo requerido y, de otro lado, se entroniza en el cargo una argumentacin jurdica, proveniente de los otros cuatro precedentes, con la que se trata de acreditar que tal exigencia no es predicable respecto de la cnyuge suprstite.De otro lado, los presuntos errores de hecho que se enrostran no tienen, en realidad, carcter de tales sino que constituyen consideraciones de derecho, llamadas a ser confutados por va diferente, amn de que el quinto, se aparta totalmente de lo acontecido procesalmente, pues, afirmar que el tribunal no dio por demostrado, estndolo, que seora Robayo... convivi menos cinco aos con el fallecido, resulta inslito, pues, eso fue precisamente, lo que el sentenciador encontr demostrado: que convivi menos de cinco aos.Por otra parte, para demostrar los presuntos yerros, a la nica prueba calificada que se acude es al interrogatorio de parte de la propia demandante, cuando, como es sabido, la confesin de la parte contraria, no la propia, es la que se erige, verdaderamente, en el medio de prueba calificado, procedente para casacin, para s con ella se demuestra el yerro, poder pasar a analizar los testimonios, lo cual ac no aconteci.Los cargos, en consecuencia, se desestiman.Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante. Como agencias en derecho, a favor de la demandada, se seala la suma de $ 3.000.000.ooEn mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, el 10 de julio de 2009, en el juicio que le promovi Liliana Robayo Moya a BBVA Horizonte Pensiones y CesantasCostas conforme se indic en la parte motiva.Cpiese, notifquese, publquese y devulvase el expediente al tribunal de origen.