SENTENCIA 28-2013

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, ANEXO A, SECCIÓN CUARTA, a las dieciséis horas del veintidós de marzo de dos mil trece.

Proceso de conocimiento tramitado bajo el número de expediente 12-000109-1027-CA, incoado por ELIDIER ANTONIO FLORES BRENES, mayor, casado, cédula de identidad 3-209-659, en contra de la CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL. El primero representado en el proceso por la licenciada Ileana Arce Umaña, mayor, viuda, abogada, vecina de San José, cédula de identidad 1-445-390, y la segunda por el licenciado Eder José Ramírez Segura, mayor, soltero, abogado, vecino de Flores Heredia, cédula de identidad 1-1208-0792.

RESULTANDO

1- Con base en la demanda interpuesta (folios 1 a 4), ajustes realizados a folios 31 a 35, 60 a 65 y 165 a 173, solicita en sentencia: "1- Que se declare la nulidad de los oficios DABS-1545-09, DABS-2411-09, DABS-1160-2012 y del memorándum GL-40296-09. Así mismo, que se declare la nulidad de la audiencia oral y del cambio de puesto. 2- Restitución del actor en el puesto de Subjefe de la Subárea de Recepción y Control de Mercadería. 3- Daños y perjuicios, que serían a título de daño material la suma de un millón ciento cincuenta mil colones y a título de daño moral la suma de seis millones de colones. 4- Que se declare prescrita la potestad disciplinaria. 5- Que se condene al pago de costas a la parte demandada. 6- Que se elimine del expediente de personal todos los documentos relativos a esta investigación 7- Que se comunique a todas las dependencias que no existe sanción alguna sobre el actor." En la audiencia el juicio oral y público, desistió de la pretensión número 2.

2- La representación de la Caja Costarricense del Seguro Social contestó negativamente la demanda y opuso la Falta de Derecho.

3- El juicio oral y público se celebró en la primera audiencia del día 14 de marzo de 2013, al cual asistieron ambas partes.

4- En los procedimientos se han seguido las prescripciones legales, no existen defectos capaces de producir nulidad y se dicta esta resolución dentro del término establecido en el numeral 111 del Código Procesal Contencioso Administrativo, para los procesos de trámite complejo, previa deliberación y por unanimidad:

CONSIDERANDO:

I- Hechos Probados. Se tienen por demostrados los siguientes:

1- El 28 de abril de 2009 el actor Elidier Flores Brenes en su condición de Subjefe de Subárea de Recepción y Control de Mercadería del Almacén General de la Caja Costarricense del Seguro Social, procedió a recibir 126.000 frascos del medicamento Hidróxido Férrico Polimaltoso, según orden de compra # 5238 y no de 65.000 como se había programado y

ordenado (ver folios 201 y 241 del expediente administrativo); 2- El 17 de julio de 2009 el señor Cesar Pérez Pereira, Jefe del Área de Almacenamiento y Distribución de la Caja Costarricense del Seguro Social solicita mediante oficio ALDI-0672-2009 a la Jefatura de la Dirección de Aprovisionamiento Bienes y Servicios se realice una investigación administrativa preliminar de los hechos ocurridos el 28 de abril de 2009, respecto a la recepción de 126.000 de frascos de Hidróxido Férrico Polimaltoso, según orden de compra # 5238 por parte del señor Elidier Flores y no de 65000 como se había programado y ordenado (ver folios 51 a 54 del expediente administrativo); 3- El 27 de julio de 2009 el Director del Área de Aprovisionamiento Bienes y Servicios de la institución accionada, solicita al Licenciado Pedro Escalante Ocampo abogado del Área de Almacenamiento y Distribución de la institución demandada realizar investigación preliminar, respecto a los hechos ocurridos el 28 de abril de 2009 (ver folio 16 y 404 del expediente administrativo); 4- Mediante oficio ALDI-795-2009 del 11 de agosto de 2009, el Ingeniero Cesar Pérez Pereira, Jefe del Área de Almacenamiento y Distribución de la Caja Costarricense del Seguro Social pone en conocimiento la Jefatura de la Dirección de Aprovisionamiento Bienes y Servicios de los hechos ocurridos del 28 de abril y 20 de mayo de 2009, respecto a la recepción de 65.000 frascos de Hidróxido Férrico Polimaltoso, según orden de compra # 5238 por parte del señor Elidier Flores y de 126.000 frascos (420 bultos) de mismo medicamento y retiro de 72.900 frascos del mismo medicamento por parte de la empresa Marphel Pharma S.A. (ver folio 10 a 15 y 302 a 307 del expediente administrativo); 5- En oficio D.A.B.S. 1541-2009 del 13 agosto de 2009 por parte del Director de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios designó comisión de investigación preliminar por los hechos antes descritos, órgano que se constituyó el 18 de agosto de 2009 (ver folios 8 y 9 del expediente administrativo), 6- Mediante resolución DABS-1545-09-2009, dictada el 14 de agosto de 2009 el Director de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la Gerencia de Logística de la Caja Costarricense del Seguro Social, impone medida cautelar administrativa al actor Elidier Flores Brenes por espacio de cuatro meses con goce de salario, la cual se hizo efectiva a partir de ese mismo día (ver folios 176, 197 a 200 del expediente administrativo); 7- En memorando fechado 29 de octubre de 2009, la Comisión de Investigación preliminar remite al Director de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios, informe Final de investigación Preliminar (ver folio 168 del expediente administrativo); 8- Que de la investigación preliminar, se rindió informe por la comisión nombrada al efecto, la que concluyó "Con base en los hallazgos debidamente documentos, los miembros de la Comisión de Investigación Preliminar, en forma unánime concluyen la existencia de mérito para realizar el debido proceso con base en los hallazgos detectados", incluyendo dentro de su recomendación al actor Elidier Flores Brenes, Sub Jefe de Recepción y Control de Mercancías, Área de almacenamiento y Distribución (ver folios 202 a 226 del expediente administrativo); 9- Mediante oficio DABS2158-2009 del 04 de noviembre de 2009 el Director de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios, solicita a la Comisión que llegó a cabo la investigación preliminar se amplié la investigación (ver folio 160 del expediente administrativo); 10- El 11 de noviembre de 2009 la Comisión de Investigación Preliminar, informa en respuesta al anterior oficio, al Director de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios que en relación a la solicitud de ampliación de investigación preliminar la misma se rindió conforme los hallazgos encontrados, y que si se considera ampliar a otros funcionarios, el órgano decisor podrá realizar dicha investigación

conforme el informe final rendido (ver folio 159 del expediente administrativo); 11- En resolución 2411-2009 del 3 de diciembre de 2009, se procede ampliar por parte de la Jefatura de la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la demandada la medida cautelar impuesta al señor Elidier Flores Brenes, por cuatro meses más, del 18 de diciembre de 2009 al 18 de abril de 2010 (ver folio 156 del expediente administrativo); 12- El 09 de diciembre de 2009 el actor Flores Brenes solicitó copia de la investigación administrativa que se estaba llevando a cabo consecuencia de los hechos ocurridos el 28 de abril de 2009 (ver folio 149 el expediente administrativo); 13- En resolución DABS-2459-2009 dictada el 11 de diciembre de 2009 por el Director de Aprovechamiento de Bienes y Servicios de la Gerencia de Logística de la Caja Costarricense del Seguro Social, corrige la resolución 2411-2009 y amplió la medida cautelar administrativa por espacio de cuatro meses más con separación del puesto con goce salarial del funcionario Elidier Flores Brenes, del 15 de diciembre de 2009 al 14 de abril de 2010 (ver folio 136 y 137 del expediente administrativo); 14- El 15 de diciembre de 2009, el actor Flores Brenes formula recurso de apelación contra la resolución DABS 2411-2009 (ver folios 116 y 177 del administrativo); 15- En memorando GL-40-296-09 del 15 de diciembre de 2009 la Gerencia de Logística de la Caja Costarricense del Seguro Social remite al Director de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios recurso de apelación interpuesto por el actor contra medida cautelar decretada el 11 de diciembre de 2009, indicándole que: " Por ser un asunto competencia de la Dirección a su cargo, se traslada documento para su análisis y criterio según corresponda (ver folio 115 del expediente administrativo); 16- En oficio DABS0021-2010 del 6 de enero de 2010 el Jefe de la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios solicita a la jefatura del Centro para la Instrucción de Procedimientos Administrativos (CIPA) que conforme órgano director e inicie procedimiento administrativo a fin de que valore las posibles responsabilidades administrativas, disciplinarias o de otra índole de varios funcionarios entre ellos el actor Elidier Flores brenes, lo anterior respecto a los hechos ocurridos a partir del 28 de abril de 2009, por la recepción no autorizada de un medicamento Hidróxido Férrico Polimatoso (ver folios 1 a 2 del expediente administrativo); 17- En oficio DABS-065-2010 del 12 de enero de 2010, el Director de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la Caja Costarricense del Seguros Social remite oficio al Centro para la Instrucción de Procedimientos Administrativos, donde aclara y solicita que los procedimientos administrativos a instruir por presuntas faltas a varios funcionarios entre ellos el actor Flores Brenes, es exclusivamente disciplinario no patrimonial (ver folio 5 del expediente administrativo); 18- Al ser las catorce horas del 20 de enero de 2010, se dicta resolución inicial de traslado de cargos en procedimiento administrativo de responsabilidad disciplinaria Número 008-10 contra el actor Elidier Flores Brenes y otros funcionarios, lo anterior con respecto a los hechos ocurridos en torno a la recepción de un medicamento el día 28 de abril de 2009, convocando para llevar a cabo la comparecencia oral y privada el 15 de junio de 2010 (ver folios 372 a 384 del expediente administrativo); 19- El citado traslado de cargos se notificó al actor Flores Brenes el 21 de enero de 2010 (ver folio 407 del expediente administrativo); 20- El 28 de enero de 2010, el actor señala medio para atender notificaciones ante el órgano director del procedimiento (ver folio 386 del expediente administrativo); 21- El actor Elidier Flores Brenes fue reincorporado a sus labores en la entidad demandada a partir del 19 de abril de 2010, al puesto de Jefe de Bodega de Papelería y Materiales (ver

folio 515 del expediente administrativo, hecho no controvertido por las partes); 22- En escrito fechado 9 de junio de 2010, el actor Elidier Flores Brenes ofrece prueba dentro del procedimiento administrativo tramitado en su contra, e indica que aún cuando considera una vulneración de sus derechos por las traslado a un cargo cuyo perfil es menor, solicita que mientras termine la investigación se le mantenga en ese puesto (ver folios 521 a 524 del expediente administrativo); 23- La audiencia oral y privada señalada para llevarse a cabo el 15 de junio de 2010, fue suspendida a petición de Luis Fernando Jaramillo Barquero, también investigado por los mismos hechos que el señor Flores Brenes (ver folios 536 a 538 del expediente administrativo); 24- En esa oportunidad la licenciada Arce Umaña abogada del actor Flores Brenes solicita no se reprograme la audiencia en el mes de julio porque estará fuera del país (ver folio 537 del expediente administrativo); 25- Se convocó para realizar la Audiencia oral y privada dentro del procedimiento administrativo los días 26, 27 y 28 de octubre de 2010 (ver folios 540 a 542 del expediente administrativo); 26- En resolución de las catorce horas con diez minutos del 19 de octubre de 2010, el órgano director del proceso, dispone la reprogramación de la audiencia oral y privada del procedimiento, de los días 26, 27 y 28 de octubre de 2010 para el 21, 22 y 23 de febrero de 2011, lo anterior por tener dicho órgano otra audiencia programada para esa fecha (ver folios 586 a 589 del expediente administrativo); 27- El órgano director del procedimiento alegando razones de orden administrativo y otras labores que debe efectuar para los días 21, 22 y 23 de febrero de 2001, mediante resolución de las diez horas con veinticinco minutos del 16 de febrero de 2011, se reprogramó la audiencia oral y privada para los días 25, 26 y 27 de mayo de 2011 (ver folios 601 a 604 del expediente administrativo); 28- La audiencia oral y privada mediante la cual se recepcionó la prueba dentro del procedimiento administrativo se llevó a cabo los días 25 y 26 de mayo de 2011 (ver folios 617 a 655, 658 a 660 del expediente administrativo); 29- En resolución del 26 de mayo de 2011 el Órgano Director del procedimiento administrativo, ordenó el requerimiento de prueba documental, para lo cual se remitieron los oficios correspondientes (ver folios 661 a 689 del expediente administrativo); 30- Al ser las doce horas con veinte minutos del 26 de octubre de 2011, el Órgano Director puso en conocimiento dentro del procedimiento administrativo la prueba documental recabada y por el plazo de tres días, otorgando en dicho acto un plazo adicional de tres días a las partes involucradas para que emitiera conclusiones finales en el citado procedimiento (ver folio 690 del expediente administrativo); 31- El actor Brenes Flores fue notificado de la citada resolución al igual que los otros funcionarios investigados el 27 de octubre de 2011 y rindieron conclusiones del 1 al 10 de noviembre de 2011 (ver folios 697 a 716 del expediente administrativo); 32- Mediante resolución de las trece horas con diez minutos del 26 de abril de 2012, el órgano director rindió informe de Conclusiones sobre el procedimiento administrativo tramitado en contra del señor Elidier Flores Brenes mismo que fue notificado al actor el mismo 26 de abril de 2012 y remitido al Director de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la Caja Costarricense del Seguro Social el 27 de abril de 2012, recibido en dicha oficina el 02 de mayo de 2012 (ver folios 717 a 776 y 778 del expediente administrativo y 150 del expediente judicial); 33- El 8 de mayo de 2012, se remite Informe final de conclusiones al abogado del área Almacenamiento y distribución a fin de que realice análisis jurídico (ver folio 151 del expediente judicial); 34- En oficio DABS 1160-2012 del 7 de junio de

2012, se comunica al actor Flores Brenes que mediante acto administrativo de las trece horas con quince minutos del 28 de mayo de 2012, se le impuso una sanción de Amonestación escrita, lo cual se le notificó el 11 de junio de 2012 (ver folios 783 a 786 del expediente administrativo); 35- El 19 de junio de 2012 el actor Flores Brenes formuló recurso de apelación contra la sanción disciplinaria impuesta, alegando que la prescripción de la Administración para impone dicha sanción (ver folios 156 a 158 del expediente judicial); 36- El actor durante el procedimiento administrativo tuvo asistencia legal de parte de la Licenciada Iliana Arce Umaña (ver expediente administrativo).

II- Hechos no probados: Se tiene como tales.

1- Que la licenciada la licenciada Iliana Arce Umaña representara al actor Flores Brenes dentro de la investigación preliminar (los autos); 2- Que el actor haya incurrido en gastos en el procedimiento al procedimiento administrativo, en fotocopias, traslados, diligencia de documentos, costos de traslado de taxis (los autos)

III- Sobre los argumentos de las partes

La parte actora sustenta su demanda argumentando que en el mes de agosto de 2009, mediante acto administrativo se le suspendió de sus labores por cuatro meses, mientras se investigaba preliminarmente la entrega de la compra 5238 en el Almacén DHL, por haber autorizado él, dos entregas de frascos del medicamento Hidróxido Férrico al proveedor Marpel Pharma, cuando éste solo debió realizar una sola entrega, y posteriormente hacer una segunda y una tercera entrega del producto. No obstante al verificar el error, se corrigió y el proveedor retiro del Almacén el exceso del medicamento recibido. Medida cautelar administrativa que se prorrogó por otros cuatro meses mediante actuación formal del 3 de diciembre de 2009, para un total de 8 meses, desnaturalizando la medida cautelar, en razón de que la investigación realizada no era compleja, por lo que la misma fue excesiva, lo cual le genera angustia, dado a su buen nombre y honra de la cual goza desde hace 32 años que labora para la Caja Costarricense del Seguro Social. Alega ademas la violación del debido proceso, porque al interponer recurso de revocatoria y apelación contra la resolución que impuso en diciembre de 2009, la prórroga de la medida cautelar, el superior no conoció el recurso de apelación como correspondía, lo remitió al inferior para que emitiera criterio, sin que este conociendo su prohibición se inhibiera, por ser un asunto competencia de la Dirección a su cargo. Que al cumplir los 8 meses de suspensión fue restituido, pero no a su cargo, sino a uno de inferior categoría, lo cual implicó un descenso para el actor Flores Brenes, lo cual que comunica a sus superiores, sin que se corrigiera su situación, violentando sus derechos legales y fundamentales. Acusa que la investigación preliminar por los hechos dio inicio desde el 18 de agosto de 2009, y luego continuó siendo investigado por el órgano director del procedimiento en el CIPA desde el 15 de enero de 2010 hasta el 7 de junio de 2012, lo que terminó con una amonestación, luego de ser investigado por dos años y 10 meses, alegando la prescripción de la potestad sancionatorio. Lo cual se evidencia en razón de que la audiencia oral y pública se suspendió en varias ocasiones, realizándose hasta el 25, 26 y 27 de mayo de 2011, dictándose las conclusiones del órgano director hasta el 26 de abril de

2012 y es hasta el 07 de junio de 2012 que se concluyó el procedimiento administrativo con una amonestación escrita, que por el tiempo transcurrido desde que tuvo conocimiento el demandado el 20 de mayo de 2009 y es hasta el 07 de junio de 2012 que se le sanciona con una amonestación escrita, fuera de los plazos establecidos para ejercer la potestad sancionatoria, lo cual violenta los plazos establecidos por la Ley General de la Administración Pública, al haberse celebrado la audiencia oral en el procedimiento 1 año y 4 meses después de iniciado, y la sanción se impuso 1 año y 10 días después de llevada a cabo la audiencia oral. Que todas las anteriores actuaciones del ente accionado violentan el principio de legalidad y desnaturalizaron el procedimiento administrativo, violando el debido proceso, derecho de defensa, lo que constituye un abuso procesal, exceso de poder y resulta contrario al derecho a una Justicia Pronta y Cumplida, lo cual ocasionó al accionante un sufrimiento, angustia y frustración por años al estar expuesto a una investigación y separado de su cargo abruptamente, sufrimiento que ha compartido con su familia. Solicita la nulidad de las actuaciones formales de la Administración, que le causaron el daño y su resarcimiento. La representación de la Caja Costarricense del Seguro Social, informa que respecto a las medidas cautelares administrativas impuestas al actor Flores Brenes, tienen como finalidad no entorpecer la Investigación preliminar iniciada por las supuestas irregularidades en la recepción del medicamento Hidróxido Férrico, por parte del actor, actuaciones fundamentadas en la Normativa de Relaciones Laborales de la Caja Costarricense del Seguro Social, arguye que los citados actos son de mero trámite, no causan estado, que al actor se le canceló su salario durante la suspensión por lo que no se le causó daño. Respecto a los recursos de apelación interpuestos por el actor, fueron resueltos y declarados sin lugar por las autoridades competentes. En relación con el cambio de puesto que reclama el actor, lo rechaza porque se le mantuvo siempre en su mismo cargo Jefe de Unidad Administrativa 3, en el código 1309, respetándose durante todo el procedimiento administrativo los derechos del actor, los principios del debido proceso y su derecho de defensa, referente a los plazos, dice que falso que haya aplicado el término de prescripción de la Potestad disciplinaria, rechazando la demanda interpuesta.

IV- Sobre la Relación de Empleo Público: En anteriores fallos esta Sección se ha pronunciado sobre el tema en los siguientes términos: Doctrinariamente se ha establecido que "el Estado posee una personalidad única. Se trata de una sola persona jurídica, que puede desarrollar actividades regidas por el derecho público; o por el derecho privado (...) Se sabe que el Estado tiene dos modalidades de actuación: una bajo el régimen jurídico del derecho público; y otra bajo el régimen del derecho privado". (González Ballar Rafael. Límites del derecho administrativo. Editorial Jurídica Continental, 2008, página 95, 97). En ese sentido se ha expresado además que "la capacidad del Estado y demás entes públicos es necesariamente doble, pública y privada. Esto quiere decir que dichos entes pueden adquirir derechos y contraer obligaciones especiales de acuerdo con el derecho público, o bien iguales o muy similares a los derechos y obligaciones regulados por los códigos privados (Civil, comercial y Laboral).". (Eduardo Ortiz Ortiz, Tesis de derecho administrativo. Editorial Stradtmann, S.A, tomo I, San José, 1998, página 85). De modo que, "toda persona pública por el sólo hecho de serlo, tiene capacidad para realizar los actos y negocios al alcance de los particulares, con las limitaciones y prohibiciones que establece la ley y

los principios generales del derecho."

. (Eduardo Ortiz Ortiz, IBID, página 85). Posición que ha sido avalada por los Tribunales de Justicia en diferentes ocasiones (a manera de ejemplo es posible ver de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia el Voto número 2006-03002, de las diez horas con cuarenta minutos del nueve de marzo de dos mil seis, así como la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el voto número 10 de las 15:45 horas del 06 de febrero de 1998). De este modo, según sea que la Administración Pública se desempeñe dentro del ámbito del derecho público o del derecho privado, su régimen laboral será de empleo público o de empleo privado. El régimen de empleo público corresponde a un sistema de contratación de personal que difiere sustancialmente del que presenta el sector privado, el cual tiene sustento en el numeral ciento noventa y dos de la Constitución Política; se trata en esencia de un solo régimen regulado en diversos estatutos los que en esencia están sometidos a parámetros de constitucionalidad y legalidad, en especial sobre los temas de proporcionalidad e igualdad. En ese marco, existen una serie de derechos y obligaciones (ver votos de la Sala Constitucional 2883-96, 1420-91 y 1918-00) de muy diversa índole que define la relación como diametralmente diferente (ver voto de Sala Constitucional 492317-03), bajo una serie de principios como legalidad, idoneidad comprobada, ausencia de libre disposición de la relación, sometimiento a los esquemas del derecho público, inamovilidad relativa, derecho de reinstalación (al respecto ver los votos 2012-6225 y 2000-04951 de la Sala Constitucional), entre otros. En cuanto al retiro forzoso del sistema, la norma constitucional establece como máxima el principio de estabilidad relativa, lo que lleva aparejado que solo ante falta en el servicio (dolo o culpa grave en los términos de la Ley General de la Administración Pública) y los supuestos de reorganización del servicio público no es posible el rompimiento del vínculo. La base de ese imperativo normativo tiene sustento en la visión del constituyente de generar un servicio público eficiente y profesionalizado, alejándolo de los vaivenes políticos que habían imperado antes del marco constitucional de mil novecientos cuarenta y nueve. De manera que si el funcionario fue contratado bajo el principio de idoneidad comprobada, el rompimiento del vínculo debe gestarse en situaciones excepcionales y extraordinarias, debidamente justificada. En cuanto a las causales, si bien algunas leyes establecen presupuestos normativos concretos propios de la relación que se trate (a manera de ejemplo la establecida en el Estatuto Policial, Ley 7410), lo normal es la existencia de una remisión directa legislativa a lo regulado por el artículo setenta y uno del Código de Trabajo. Naturalmente, el establecimiento de la falta debe ser constatada siguiendo el procedimiento ordinario regulado en la Ley General de la Administración Pública, al amparo de los artículos cincuenta y nueve y trescientos ocho de esa norma legal, todo bajo las garantías del debido proceso y en especial del derecho de defensa. Retomando la diferencia entre los dos regímenes de empleo que conviven dentro de la Administración, es de recordar que en el régimen de empleo público no se aplica el principio del contrato realidad sustento del derecho laboral, se otorgan únicamente derechos contemplados en el estatuto, se debe seguir el principio de formalidad de la activación administrativa, transparencia, igualdad, y debido proceso para la imposición de sanciones disciplinarias, nombramiento mediante concurso que otorga un derecho subjetivo, las resoluciones del jerarca son actos administrativos y la entidad para la cual se presta el servicio tiene un patrimonio público y está sometido al

derecho público en su organización y actividad y a los principios de eficiencia y eficacia. Por su parte, el régimen de empleo privado se describe como aquel en el cual las relaciones de servicio de la empresa son laborales comunes, las relaciones de prestación de la empresa frente a los usuarios es privada, es regido por el principio de libertad de contratación, autonomía de la voluntad y del contrato realidad, el derecho de reinstalación es excepcional, hay libertad de elección de los empleados, se pueden otorgar discrecionalmente más derechos que los mínimos establecidos por ley, hay potestad del patrono de despedir con responsabilidad patronal, las resoluciones del órgano de dirección de la empresa son actos mercantiles, y la entidad para la cual se presta el servicio tiene un patrimonio privado y está sometido al derecho privado en su organización y actividad. Cabe advertir que por la doble capacidad de actuar señalada al inicio del capítulo resulta posible que la Administración presente empleados de una u otra modalidad, debiendo tenerse el mayor cuidado para establecer a cuál de los dos supuestos corresponde cada caso en concreto. En dicho marco, la jurisprudencia (especialmente la constitucional) ha realizado una distinción marcada entre el régimen de empleo particular (que en esa dicotomía podría ser empleado por la Administración Pública de manera excepcional) y el de empleo público, sometido a una relación estatutaria dentro de una relación de sujeción especial. Al respecto ha señalado la Sala Constitucional lo siguiente:

“.... de la lectura del numeral 191 constitucional, es claro que la regla ineludible consiste precisamente en que los funcionarios públicos... deben estar regidos por una relación laboral estatutaria, es decir, por normas impuestas por la Administración en su calidad de empleador, en atención a la eficiente y eficaz prestación de los servicios públicos que cada instancia administrativa esté llamada a ofrecer. Aún cuando el constituyente haya pensado en un sistema estatutario único, lo cierto es que la redacción finalmente dada al artículo 191, así como el proceso de profunda descentralización que experimentó el Estado costarricense a partir de mil novecientos cuarenta y nueve, hace que en nuestros días resulte válida la existencia de diversas relaciones estatutarias en la Administración, en atención a la independencia funcional y autonomía administrativa que el ordenamiento asegura a varias instituciones públicas. ” ( Voto No. 2006-17746 de la Sala Constitucional).

En el mismo sentido ha señalado de manera más reciente:

"Desde el dictado de la sentencia No. 1992-01696, esta Sala Constitucional ha sostenido, en múltiples ocasiones, que la relación de empleo público es una relación de derecho público o estatutaria, que tiene limitaciones inherentes en cuanto a la aplicación del derecho laboral común, de manera que no todas las liberalidades del patrono son posibles. De igual manera, la Constitución Política de 1949 marca el momento a partir del cual el régimen laboral público toma vigor en el ordenamiento jurídico, lo que conlleva un fuerte sometimiento a los artículos 11, 191 y 192 de la Constitución Política. Con anterioridad a 1949 la Constitución Política nada establecía respecto de la relación laboral entre el Estado y los servidores públicos. .... En este sentido, el Estado y el funcionario público se encuentra bajo una relación de sujeción especial, que sitúa al funcionario público en su relación laboral en una situación muy distinta al trabajador en una relación laboral común y, a su

vez, la relación estatutaria tiene especiales alcances para la Administración Pública. En una relación estatutaria, el Estado tiene una relación preeminente sobre el funcionario público, que les vinculan durante toda la relación laboral pública y, a su vez, ésta queda regida por un ordenamiento jurídico público" (voto 3267-2012 de las 16:01 horas del 7 de marzo de 2012).

No se puede olvidar que, como regla, estamos en presencia de una relación estatutaria (ver votos No. 9928-2010, 9928-2010 y 6304-2012 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia), y solo de manera excepcional al régimen de derecho privado, consecuentemente está sometida a principios que le resultan propios, de suerte que el sistema no es una mera compilación de beneficios, sino también de tratamientos disimiles de muchos de los tópicos del régimen que se lleguen a presentar. Siempre respetándose los mínimos que el mismo ordenamiento constitucional y aquellos instrumentos internacionales debidamente ratificados en el país; pues no se trata de generar discriminaciones sino evidenciar las diferencias entre uno y otro sistema. Eso determina que existan derechos y obligaciones diferentes, lo que lleva aparejado que el ordenamiento otorgue un tratamiento diverso. Básicamente, el fundamento del tratamiento disímil se sustenta en la aplicación del principio de legalidad, base fundamental del derecho administrativo y en general del derecho público, entendido éste en su sentido positivo y negativo, en cuanto al primero que la Administración solo puede realizar aquello que se encuentre habilitada y por el otro lado, se encuentra impedida para realizar aquello para lo cual no esta facultada. Esa máxima jurídica permea todo el derecho estatutario y determina el debilitamiento de muchos de los institutos que son pilar en el derecho laboral ordinario. De manera que no es posible aplicar plenamente los institutos del derecho laboral sin mayores distinciones sino que es imperativo realizar diferencias que surgen de las características propias de la relación. Eso no quiere decir que dentro de la Administración no exista la posibilidad de luchas reivindicativas y que eventualmente se consagren derechos o beneficios especiales o particulares, pero estos deben estar al menos autorizados en el bloque de legalidad y de constitucionalidad, es decir, deben tener un fundamento legítimo (ajustado a la ley) o acordado en forma proporcionada a los fines que se persigue con el servicio público que se presta. Naturalmente, en dichos casos, el reconocimiento debe venir señalado en normas de derecho público y no por institutos del derecho privado (ver voto 1992-1696 de la Sala Constitucional). No puede olvidarse que esos beneficios presentan un impacto en las finanzas públicas y consecuentemente sobre la política económica del Estado, los cuales se encuentran supeditados a una serie de principios de orden constitucional y legal que rigen la materia. No hay duda que por el principio de legalidad de la Administración Pública solo puede hacer aquello que esté previamente autorizado en una norma de esa naturaleza, en consecuencia puede acordar y regular lo que le permita una disposición legal. De igual manera, existen determinadas materias en las que solo el legislador puede regular apropiadamente, dado que se trata de una norma formal y material que cumple con los requisitos de su formación, de conformidad con el principio democrático y, en consecuencia, no puede el Poder Ejecutivo regularlos autónomamente (ver voto 1992-03550 de la Sala Constitucional). No podría una norma de menor rango modificar los preceptos legales que establecen una forma ordenada de administrar y ejecutar los recursos públicos, mucho menos si incide en el principio que

emana del artículo ciento cuarenta inciso siete de la Constitución Política que impone al Presidente y Ministro de Gobierno, disponer la inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes.

V- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD DISCIPLINARIA EN EMPLEO PÚBLICO: La materia disciplinaria, como es bien sabido, se enmarca dentro de lo que doctrinariamente se ha definido como la categoría de la Relaciones de Sujeción Especial, estas son, a grosso modo, aquellas relaciones que se establecen entre un sujeto y una administración pública, en razón de una condición o título especial y diferenciado que ostenta ese sujeto frente a esa entidad, en razón de la que adquiere particulares derechos y obligaciones, siendo una de esta últimas la de responder disciplinariamente por sus acciones u omisiones, cuando éstas, dentro del régimen estatutario del caso, sean consideradas una infracción. En estos casos, se establece una relación más intensa y peculiar entre el administrado cualificado y la Administración que dan pie a una serie de derechos y obligaciones específicos y marcados. Se trata de una relación especial de poder que desde la perspectiva de la Administración Pública se denomina relación de supremacía especial, o relación de sujeción especial, desde la óptica del administrado. Es menester indicar que en tratándose de ese tipo de relaciones el principio de reserva de ley se ve profundamente debilitado, dado que su contenido puede ser definido a través del ejercicio de la potestad reglamentaria y, en general, de los actos administrativos de alcance general en muchos casos (Ver al respecto Sala Constitucional, voto Nº 8009-04 de las 16:19 horas del 21 de julio del 2004), aún cuando naturalmente siempre existen otros donde se impone la reserva de ley. La Potestad Sancionatoria de la Administración es la que abre la acción punitiva de la Administración. Es una atribución propia de la Administración que se traduce en la posibilidad jurídica de la imposición de sanciones a los particulares y aún a los funcionarios que infringen sus disposiciones en el ejercicio de sus funciones, transgrediendo sus mandatos o desconociendo sus prohibiciones. La naturaleza jurídica de dicha potestad es administrativa y no debe confundirse con aquella que ejerce el juez en el desarrollo de un proceso judicial, pues allí la sanción es de naturaleza penal jurisdiccional. La pena que se exterioriza en el campo del derecho administrativo no tiene carácter penal. Se impone como instrumento de autoprotección para preservar el orden jurídico institucional con la distribución de competencias y el señalamiento de penas de igual carácter. Son sanciones que asumen carácter correctivo o disciplinario, según el ámbito de aplicación. De allí que se hable de potestad sancionatoria disciplinaria y potestad sancionatoria correccional, según los destinatarios sean servidores públicos o particulares. En el caso del derecho laboral público se han integrado las reguladas en el derecho del trabajo general, que como es conocido van desde la amonestación verbal, amonestación escrita, suspensión por diferentes períodos de manera progresiva y el despido sin responsabilidad patronal. La potestad sancionatoria de la Administración se desenvuelve dentro del ámbito de los más disímiles hechos, actos y actividades complejas de los particulares y de la misma Administración. Está dirigida a reprimir aquellas conductas transgresoras de la normatividad administrativa y está sujeta, por lo demás, a las limitaciones constitucionales y legales que se establecen en la Constitución Política y en las disposiciones generales que la regulan. En el ámbito privado la facultad sancionatoria del empleador es parte de los mecanismos que presenta el dueño de la empresa para organizar los medios de producción, asociado directamente

a la subordinación que presenta el empleado; por su parte en el derecho administrativo, la facultad es la orientación del funcionario a los fines y cometidos públicos, presentando una relación directa entre ambas, pero marcado por las normas de derecho público. No puede dejar de señalarse que la facultad en este último caso, es por esencia propia del jerarca al amparo del artículo ciento cuarenta inciso primero constitucional (partiendo de la premisa que el despido es la mayor sanción y que las restantes son efectos menores de este), que presenta concordancia en muchas normas legales; pero que en principio puede ser delegada. Es dentro de ese esquema que surge el efectivo ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración, que tiene un inminente carácter sustantivo, y también el procedimiento administrativo, con una clara connotación formal, siendo este último la herramienta que sirve de canal o engranaje para hacer posible la efectiva realización de esa potestad disciplinaria. En el caso de la Administración como elemento formal de la conducta administrativa, el procedimiento se torna indispensable en cuanto a su existencia, para así evitar la arbitrariedad de la determinación. Si bien por regla de principio las facultades de la Administración no prescriben (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública), este tipo de competencias no pueden mantener una vigencia indefinida dentro de un Estado democrático, republicano y liberal; al final de cuentas estamos en presencia de "facultades odiosas", en cuanto ponen en riesgo el trabajo de una persona, lo que lleva aparejado que el ordenamiento resulte más allá que cauteloso en cuanto a su uso. La prescripción, como instituto jurídico que es, puede ser positiva o negativa, para lo que aquí interesa, se analizarán únicamente las implicaciones de la prescripción negativa, cuya relevancia dentro del ordenamiento jurídico resulta innegable, porque permite una tutela eficiente del principio de seguridad jurídica, de los derechos de terceros y del orden y la paz social. Lo anterior sin perjuicio de ser un llamado para la eficiencia administrativa, quien debe ejercer sus facultades de manera oportuna, y no simplemente limitarse a que por inercia y al amparo del principio de imprescriptibilidad, pueda ejercer sus facultades en cualquier momento. Es de advertir que como facultad o potestad administrativa presenta márgenes importantes de discrecionalidad para su iniciación e imposición. aún cuando la sanción como tal normalmente se encuentra reglada. En ese sentido, viene a ser una limitación para quien teniendo la facultad de hacer exigible el cumplimiento de una obligación, haga un abandono de ese derecho, es decir, al amparo de la prescripción se exige al titular del derecho un uso razonable del mismo, evitando que prolongue su ejercicio indefinidamente o por el contrario, que no lo ejercite dentro del plazo legal estipulado, causando en tal situación incertidumbre sobre la situación jurídica de la contraparte. El problema de la prescripción básicamente atiende a un aspecto de seguridad jurídica. En palabras del jurista nacional, Víctor Pérez Vargas: “El problema, en el caso de la prescripción puede esquematizarse en los siguientes términos: con el transcurso del tiempo, unida a la inercia aludida, se desarrolla una creciente situación de incerteza (que, en cuanto tal tiene una carga axiológica negativa para el Derecho, dado que la certeza es uno de sus pilares). Por existir un interés en la certeza, esto es, por ser la certeza un valor jurídico de nuestro sistema, la solución al problema debe buscarse en función de ella. El medio para obtenerla es el establecimiento de un plazo más allá del cual el interés incierto pasa a ser un límite irrelevante, lo que significa que es interés de la comunidad que se establezca un límite temporal con el cual termine la situación de incerteza.” (Derecho Privado. 3° Ed, 1994. San José, Litografía e Imprenta Lil. S.A. Pág.

1937). La seguridad jurídica como base del Estado democrático liberal niega la posibilidad de que una persona este sometida de manera indefinida a una situación de incertidumbre y zozobra por una posible determinación adversa o contraria a sus intereses. "La prescripción, en fin, es un método para limitar en el tiempo el ejercicio de los derechos materiales" (Garberi Llobregat José y otro, El Procedimiento Administrativo Sancionado, 4° Edición. Vol. I. Edit. Tirant lo Blanc. Pág, 145.). En virtud de lo anterior, el mismo ordenamiento jurídico ha previsto plazos, que de ser sobrepasados, provocarán la extinción del derecho o facultad, operando de esta manera la prescripción. No puede olvidarse que en todo proceso o procedimiento, la posibilidad de recabar prueba se complica a medida que avanza el tiempo normalmente, lo que lleva aparejado que discutir algunos temas de esta materia muchos meses o años después, hasta podría generar indefensión para alguna de las partes. Dentro de los presupuestos necesarios para que se configure la prescripción negativa se encuentran: el transcurso del tiempo según el plazo legal creado al efecto, el no ejercicio por parte del titular del derecho y que sea alegada por la parte interesada en hacerla valer, pues la prescripción no puede ser declarada de oficio por la Administración o la autoridad judicial, requiriendo entonces ser interpuesta mediante una acción o excepción en gestión rogada, o bien, de una renuncia tácita o expresa. En cuanto a las causales de interrupción de la prescripción es manifiesto la ausencia de norma propia del derecho administrativo, lo que obliga a integrar el ordenamiento, con remisión directa a los artículos ochocientos setenta y seis y ochocientos setenta y nueve del Código para regular los supuestos, los que básicamente son cualquier supuesto que reclame el ejercicio del derecho. En efecto si la preclusión del derecho es la consecuencia ante la inercia (ausencia de actividad del titular), las acciones realizadas por este para hacer efectivo su derecho a facultad, tiene el efecto de interrumpir el plazo fatal. Naturalmente deben ser acciones manifestadas en el plano externo y orientadas hacia el deudor, recuérdese que los derechos prescriben mientras las acciones caducan. Complementa lo dicho el canon ochocientos setenta y ocho ibídem al señalar que "El efecto de la interrupción es inutilizar para la prescripción todo el tiempo corrido anteriormente (...)”; bajo ese presupuesto, se puede afirmar que una vez concluido el hecho o circunstancia interruptora de la prescripción, comenzará a correr un nuevo plazo de prescripción. E igualmente, en relación con lo preceptuado en el artículo seiscientos cuarenta y cinco del Código Civil, en tratándose de deudores solidarios, los efectos interruptores imputables a uno de ellos, afecta por igual al otro. La prescripción negativa implica la pérdida de un derecho como también la acción para ejercer efectivamente el derecho (ver artículos 865 y 866 ibídem). Por su parte la suspensión implica que la prescripción tiene una pausa, sin que ello afecte el reconocimiento del tiempo ya transcurrido, es decir, si se suspende no empezará a correr de cero, sino desde el tiempo acumulado al momento de darse la suspensión. En palabras de Víctor Pérez: “(…) en las hipótesis de suspensión de la prescripción, el derecho ya es exigible, ya ha nacido a la vida jurídica; sin embargo, el ejercicio de éste se llega a ver obstaculizado por a especial situación del sujeto o sujetos de la relación. La dificultad de ejercicio del derecho es tomada en cuenta por el ordenamiento en cuanto a la inercia objetiva (en el ejercicio del derecho) no es, de ningún modo imputable al acreedor, sin o que ella se justifica por las circunstancias que establece el Código Civil en el artículo 880; se trata de casos en que la prescripción no corre …” ( Op. cit. pág.201). Los supuestos normativos vienen establecidos en el ordinal ochocientos ochenta del Código Civil, que

remite a casos donde el llamado a ejercer el derecho se encuentra impedido para hacerlo, lo que determina que de no operar la excepción correría el plazo para quien no presenta facultades reales de adoptar las medidas para garantizar su derecho. Ordinariamente se les ve como numerus apertus, correspondiendo a una lista enunciativa, en razón que otros supuestos semejantes en cuanto la teleología fáctica podrían también engrosar el listado. En lo que al procedimiento disciplinario corresponde, la regla es que el plazo corre a partir del momento en que el órgano decisor, tenga conocimiento de los hechos. Como ya se había adelantado, es muy importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública, u otra norma semejante, no cuentan con norma específica que establezca plazo de prescripción alguno en materia disciplinaria, con lo que no solo resulta en esta legislación ayuno el tema del plazo de prescripción de la acción para iniciar el procedimiento respectivo, sino también el plazo para la aplicación de la sanción previamente decretada. Por demás esta decir que al tratarse de un derecho, el instituto prescriptivo no podría estar regulado por norma diferente de ley en sentido formal, en el entendido que lleva implícito un desapoderamiento del patrimonio de alguien, en este caso de una facultad de la Administración. Es por tal motivo que vía jurisprudencial nuestros tribunales han establecido supletoriamente la vigencia en esta materia del régimen de prescripción previsto para la materia laboral, concretamente el artículo seiscientos tres del Código de Trabajo, dicha norma establece que: “ARTICULO 603.-

Los derechos y acciones de los patronos para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio causa para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos que dieron lugar a la corrección disciplinaria.” Es de advertir que el Reglamento al Estatuto del Servicio Civil (para los funcionarios cubiertos por ese régimen) establece un plazo de prescripción que en principio resultaría contrario al ordenamiento por ser regulado en virtud de norma reglamentaria, más por fijar el mismo plazo que establece el Código de Trabajo es criterio de la Cámara que no se trata de lex novo sino de una mera reiteración del plazo legal, lo que generaría que estemos en presencia de una norma con respaldo legal y acorde con el ordenamiento patrio; situación diferente ocurre con el Estatuto Policial (Ley 7410) donde se establece directamente un plazo prescriptivo por imperativo legal para ciertas faltas, de manera que sobre esa materia existe una claridad conceptual que hace innecesario cualquier discusión. Naturalmente, la disposición del seiscientos tres del Código de Trabajo sería la norma general en la materia, de suerte que salvo en los supuestos donde mediante ley especial se establezca un plazo diverso sería el aplicable a las relaciones de empleo público. Asimismo, no esta demás evidenciar que los supuestos son restrictivos, en el entendido que solo aquellos servidores que de manera indisputable correspondan al supuesto normativo tendrán eficacia las normas; dejando de lado la posibilidad de interpretaciones abiertas o numerus apertus. Es de rigor aclarar que esta norma corre paralela en cuanto a su vigencia en el ámbito administrativo disciplinario, a lo que establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en su artículo setenta y uno, que fija un plazo de prescripción diferenciado para aquellos funcionarios que realizan una conducta antijurídica que gira en torno al manejo de la Hacienda Pública, norma reafirmada por el artículo cuarenta y tres de la Ley de Control Interno. No esta demás indicar que tanto la doctrina, la jurisprudencia y la ley

administrativista abogan porque solo se acuda a fuentes ajenas al Derecho Administrativo cuando en definitiva en este no se cuenta con una solución a una situación determinada (artículo 9 inciso primero de la Ley General de la Administración Pública) estaríamos justamente en el supuesto normativo. En cuanto al inicio del cómputo, jurisprudencialmente, se han definido dos momentos, a saber:

“…La norma en cuestión establece que los derechos y las acciones de los patronos para despedir justificadamente a los trabajadores, o para disciplinar sus faltas, prescriben en un mes, que comienza a correr desde que se dio una causal para la separación, o en su caso, desde que fueron conocidos los hechos que darían lugar a la corrección disciplinaria. Sin embargo, según se ha explicado reiteradamente, en el caso de las entidades patronales que deben cumplir de previo de previo a disciplinar a sus trabajadores, con un determinado procedimiento o investigación, ese plazo de un mes se inicia a partir del momento en que el resultado de la respectiva investigación es puesto en conocimiento del funcionario u órgano competente para resolver…en los casos donde se debe cumplir con un debido proceso, es que el proceso disciplinario se inicie dentro del mes siguiente a la fecha que se tuvo conocimiento de los hechos imputables al servidor y la decisión de sancionar la tome el órgano decisor (autoridad que tiene la competencia para sancionar) dentro del mes siguiente al recibo del expediente administrativo levantado al efecto.” (Sala Segunda, Voto 888-2006, de las 9:38 del 22 setiembre 2006; en el mismo sentido Votos: 143 de las 10:00 horas del 31 de mayo; 150 de las 15:10 horas del 2 de junio; 334 de las 10:40 del 27 de octubre, estos de 1999, 214 de 10:40 del 14 de febrero 2000).

De manera que en principio, la investigación administrativa debe iniciar en el mes siguiente de conocida de la supuesta falta y la sanción adoptada en el mes siguiente ha concluido el expediente correspondiente, so pena de prescribir. En cuanto al conocimiento de los hechos, es posible considerar dos supuestos, pues existen circunstancias donde los hechos a investigar sean notorios, esto es, se revelan espontáneamente al conocimiento del superior jerárquico sin mayor complejidad para su aprehensión o entendimiento, en cuyo caso no ameritan mayor ahondamiento, por lo que deberá adoptar la decisión de iniciar el procedimiento a partir de tal conocimiento y hasta antes de que corra el plazo de prescripción respectivo, de forma tal que si así no lo hace puede prescribir el asunto incluso antes de dar inicio al procedimiento; la otra hipótesis es que los hechos a investigar puede que no sean notorios o sencillamente no son de conocimiento de la jefatura, caso en el cual, el plazo de prescripción empezará a correr hasta que esa jefatura tenga un formal conocimiento de los mismos. Ya sea porque se entere después de acaecido (no importa el plazo transcurrido, pues no eran de su conocimiento), o bien, puede suceder que aún conociéndolo en el acto de su acaecimiento, revistan cierta complejidad tal que se requiera la realización de una investigación preliminar o un informe administrativo (incluyendo el de Auditoria Interna), caso en el que deberá ordenar el inicio de la misma antes de que concluya el plazo de prescripción correspondiente (al respecto véase los votos 40-1988 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, reiterado en los Votos 120-1995 y 149-2001, también de la Sala Segunda). Es de recordar que la investigación preliminar, como acto previo al procedimiento administrativo, tiene por interés evidenciar posibles situaciones que puedan originar responsabilidad administrativa e individualizar e identificar a los

presuntos funcionarios responsables. Se ha sostenido incluso, que no es necesario de previo a la iniciación de un procedimiento administrativo, como requisito procedimental sustancial, dar audiencia sobre los resultados de una investigación preliminar, a los presuntos implicados, más se ha desechado esta posición por cuanto las conclusiones que se derivan a partir de una investigación sumaria de carácter preliminar no considera ni valora aspectos de fondo, ni mucho menos se valora prueba a efectos de determinar a priori, la responsabilidad de los funcionarios supuestamente involucrados. Además y no menos importante, el investigado no presenta conocimiento de la existencia de la investigación preliminar, lo que determina que a sus ojos la Administración continúe en inercia en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones; lo que implica que en principio solo genere una interrupción del plazo, el cual nuevamente iniciaría a correr. Naturalmente, esto no es óbice para que con el traslado de cargos se realice un inventario de los elementos de convicción recogidos en la investigación preliminar para así permitir al interesado ofrecer contraprueba o incluso, requerir la realización de alguna de las pruebas, si es que con esto se garantiza el derecho de defensa y en general el debido proceso. Desde ese punto de vista, la Administración o más propiamente el Jerarca competente debe considerar y valorar si resulta oportuno y hasta necesario ordenar la apertura de un procedimiento administrativo, a fin de determinar, mediante las garantías que ofrece el procedimiento ordinario, la verdad real (artículo 214 de la Ley General de la Administración) de los hechos que se imputan, y será en esa etapa, en la que se conocerá, tramitará y evacuará las pruebas, tanto documentales como testimoniales, testimoniales y demás opciones que ofrece el ordenamiento y tendrán la oportunidad los funcionarios involucrados para ejercer en forma amplia y sin restricción alguna su derecho de defensa, consustancial al Debido Proceso. En este sentido, la Sala Constitucional ha distinguido claramente entre la investigación preliminar y el procedimiento administrativo propiamente, así: “Este Tribunal Constitucional ha dispuesto reiteradamente que es válido para la Administración Pública realizar una investigación preliminar en los procedimientos administrativos y ha señalado que una correcta inteligencia del carácter y fundamentos del debido proceso, admite que, de previo a la apertura de un procedimiento administrativo, en ocasiones resulte indispensable efectuar una serie de indagaciones preliminares. Así, la Administración –con anterioridad a la apertura del expediente administrativo– podría requerir la realización de una investigación previa, por medio de la cual se pueda no solo individualizar al posible responsable de la falta que se investiga, sino también determinar la necesidad de continuar con las formalidades del procedimiento si se encuentra mérito para ello.” (Voto número 04420-2003 de las nueve horas y veintiún minutos del veintitrés de mayo de dos mil tres). Así también manifestó: “… La Administración, en casos complejos, no distingue contra quiénes se debe dirigir el procedimiento, puede y debe abrir una investigación previa con el fin de identificar los posibles o presuntos responsables, para luego abrir contra ellos el proceso respectivo. En esta etapa previa de investigación no es preciso notificar a los interesados, porque no se sienta ninguna responsabilidad. La posibilidad del proceso de investigación previo la Sala lo ha admitido en jurisprudencia reiterada desde hace muchos años. En sentencia No. 676-97 (antecedida, entre otras, por las sentencias No. 7259-94, No. 598-95 y No. 5796-96), la Sala dijo: “Una correcta inteligencia del carácter y fundamentos del debido proceso, exige admitir -como lo ha hecho también la Sala- que, de previo a la apertura o a la continuación de un

trámite formal, a veces puede resultar útil o necesario efectuar una serie de indagaciones preliminares.” En el caso del proceso administrativo, esta investigación preliminar tiene como objeto individualizar a los posibles responsables de las irregularidades y recomendar si debe abrir contra ellos un proceso, de qué tipo y con qué fin .” ( Sala Constitucional voto número 10824-2003 de las diez horas treinta minutos del veintiséis de setiembre de dos mil tres). De esta manera, cuando la Administración conoce un hecho que puede originar responsabilidad, por cualquier medio, (denuncia, informe de auditoría, etc.) debe tenerse presente que de previo a disponer un procedimiento formal se requiere una averiguación informal sobre la verosimilitud del hecho y sobre quién o quiénes pueden ser los responsables. Esto lo puede hacer cualquier funcionario, órgano administrativo o bien el órgano director ya designado. Debe tomarse en consideración además que, mientras se lleva a cabo la investigación preliminar que corresponda, se interrumpe el plazo de prescripción, como ya se indicó; por corresponder a una mera interrupción es imperativo para la Administración patronal realizar esta con la mayor celeridad posible para asegurarse que no concurran los supuestos del instituyo preclusivo. No esta demás señalar que la jurisprudencia no ha resultado totalmente coherente en este aspecto, pues en algún momento se señaló que era una suspensión y de manera ulterior se ha señalado que es una mera interrupción; en todo caso, sobre lo que existe consenso es que no es posible que el computo del plazo se mantenga sin transcurrir de manera indefinida. Por el contrario, la Administración patronal esta llamada a actuar diligente, más tratándose de la investigación preliminar. Asimismo, se tendrá por interrumpida la prescripción con efectos continuados cuando se de inicio al procedimiento administrativo y que la misma comenzará a correr nuevamente, hasta que se dicte la resolución final del asunto. Es importante tener presente el momento formal a partir del que se debe tener por iniciado el procedimiento administrativo, esto es, a partir del momento en que se ha establecido formal y válidamente la relación jurídico-procedimental. La Ley General de la Administración Pública, no cuenta con una disposición expresa donde se señale el momento a partir del cual se tendrá por iniciado el procedimiento administrativo, pero se ha entendido a partir del ordinal trescientos cuarenta y cinco, con relación al doscientos veintinueve, ambos ibídem, con relación al doscientos noventa y seis del Código Procesal Civil, que con la notificación de la respectiva resolución que contiene el traslado de cargos se tiene por iniciado; en el entendido que dicho acto formaliza la imputación al investigado, traba la relación jurídico procedimental, con expreso señalamiento de las conductas reprochables, circunstanciadamente esbozando los aspectos de modo, tiempo y lugar, prueba de cargo, derechos que le asisten, entre otros. De manera que el procedimiento no inicia cuando el superior jerárquico respectivo dispone su inicio, ni cuando se designa un órgano para que lleve a cabo una investigación preliminar, ni cuando se cursan notas internas de la jefatura al órgano director y viceversa, por motivos inocuos; siendo únicamente el acto de notificación del "traslado de cargos" el que da inicio al procedimiento. Al respecto ha señalado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia:

“El inicio del procedimiento administrativo se produce, no con la designación del órgano instructor, porque éste es un acto interno sin efectos en la esfera de los administrados, sino cuando el órgano designado así lo decreta, convocando a las partes a una comparecencia oral y privada enumerando brevemente y poniendo a disposición la

documentación que obre en su poder, previniéndoles que aporten toda su prueba antes o durante la comparecencia. Allí la parte tiene, además, derecho a que ésta se admita, aclare, amplíe o a reformar su defensa, proponer alternativas probatorias y formular conclusiones acerca de ellas y de los resultados de la diligencia. Concluida esa fase, queda el asunto listo para el dictado del acto final (artículos 308 y siguientes de la ley en mención...” (Voto Nº 000398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002)

Ese mismo criterio fue el recogido por el artículo setenta y uno de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, no esta demás en evidenciar que esta última norma incluye una causal de suspensión del computo no contemplada en otras normas, a saber cuando la falta sea cometida por el jerarca mientras este continúe en el cargo, pues es de suponer que no promoverá expediente administrativo en su contra. Retomando lo ya adelantado en cuanto al plazo de prescripción, existen dos presupuestos el seiscientos tres del Código de Trabajo y el setenta y uno de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, como se ha indicado anteriormente. Hay que considerar que esta última norma fue reformada por la Ley General de Control Interno (N° 8292, de agosto de 2002), siendo que antes de la enmienda se establecía un plazo de prescripción para estos casos de dos años, por lo que las situaciones irregulares acaecidas antes de la reforma, se deben regir por el plazo antes vigente. Inicialmente la jurisprudencia se oriento en señalar que mientras el expediente se encuentra en etapa de instrucción (en manos del órgano director), no corre plazo de prescripción alguno, de forma tal que si el órgano instructor por cualquier motivo mantiene un procedimiento de esta naturaleza inactivo por más del plazo previsto para que opere la prescripción no resultaba procedente alegar el instituto prescriptivo, sino únicamente responsabilidad para el servidor. De manera que en esa tesis el plazo vuelve a correr hasta que el informe de instrucción es tenido por el órgano decisor (ver votos 117 y 175 de 1997; 25,55 y260 de 1998; 143, 150 y 334 de 1999;214, 477 del 2000; 46, 283 y145 2001 todos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia); posteriormente, e igualmente por vía pretoriana se ha señalado que además: “la investigación acerca de los hechos que se imputan al trabajador, debe iniciarse dentro del mes establecido en la ley. En igual sentido, se ha pronunciado esta Sala (...) Voto Número 40, de las 9:30 horas, del 25 de mayo de 1988, expresó: (...) debe indicarse que es por jurisprudencia, entre la cual se encuentra la que cita el recurso, que los tribunales han sentado el principio, de que, en tratándose del Estado o de alguna de sus instituciones,(...) si para el despido la ley señala un mes a contar del día en que se conocieron los hechos, es lógico también que el inicio de la información deba tener lugar dentro del mismo plazo, pues de lo contrario el patrono podría contar con un tiempo indefinido para decretar el despido de su empleado, lo cual resulta contrario a todos los principios que informan el Derecho de Trabajo” (votos 236-84, 243-1993, 120-1995, 2001-00149 y 2001-00260 todos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). De manera que el iniciarse dentro del plazo fatal, tramitarse dentro del referido plazo con las interrupciones en aquellos actos que legalmente determinan un avance significativo en el expediente, resolverse, una vez que se cuente con el informe correspondiente en dicho plazo también, todo bajo pena de precluirse la facultad. No esta demás señalar que ese plazo preclusivo por corresponder al trámite de un procedimiento, debería ser en realidad una caducidad, distinta a la señalada por el artículo trescientos cuarenta de la

Ley General de la Administración Pública y propia de esta materia; pero tampoco configura los supuestos de ese instituto, en tanto podría ser nuevamente interrumpida. En cuando los actos interruptores cabe agregar que se incluyen en dicha lista únicamente aquellos que efectivamente van encaminados al ejercicio de la facultad disciplinaria, como lo son el traslado de cargos, la realización de la audiencia oral y privada, el conocimiento de los recursos presentados contra los actos donde legalmente proceda, el informe de instrucción y aquellos actos que deban reprogramarse con gestión del mismo interesado. En razón de que permitir que la Administración mantenga un expediente en investigación de manera indefinida e injustificada abierto y sin resolverse llevaría aparejado una vulneración manifiesta al principio de seguridad jurídica, dejando al funcionario público en una absoluta zozobra que el ordenamiento patrio no podría aceptar; la Administración Pública en el ejercicio de la relación de sujeción especial debe actuar con la mayor celeridad (sin descuidar el iter procedimental) para cumplir con sus deberes legales (ver al respecto los votos 211-85, 97-91, 2001-149, 2001-192 y 2001-260 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, así como el voto 311-2002 de este Tribunal en la Sección Segunda). Lo que lleva aparejado que la doctrina de la suspensión del plazo fatal hasta la generación del informe de instrucción se encuentra ya superada, para generar de mejor manera supuestos interruptivos que determinan la necesidad del avance del expediente administrativo. No esta demás agregar que cuando se trata de órganos colegiados de la Administración Publica ha resultado discutible cuando reinicia el plazo prescriptivo, en posición inicial la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia se orientó hacia considerarlo a partir de la primera reunión del mismo, sin tomar en cuenta el momento en el cual de manera individual sus miembros se hubieran enterado (voto 86-176), más de manera más reciente se ha considerado que a partir del recibo del expediente en la Secretaria del órgano (voto 2000-214 de la misma Sala Segunda), en el entendido que a partir de ese momento deben adoptarse las medidas necesarias para conocer la situación, evitando así el estado de inseguridad jurídica que el mismo ordenamiento pretende erradicar.

VI- Sobre la normativa aplicar en el caso concreto

La normativa de Relaciones Laborales de la Caja Costarricense del Seguro, es una reglamentación interna adoptada bajo el número 7234, la cual data desde hace varios años, sin embargo la actualmente vigente, fue acordada y modificada mediante acuerdo de la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social en su artículo 5, sesión 8474 celebrada el 21 de octubre de 2012, en la que se detalle lo relativo al Procedimiento administrativo, plazos, fases y términos de prescripción, concretamente en su artículo 146, sobre la Prescripción de la Potestad Sancionatoria, no obstante su transitorio I, establece que los procedimientos administrativos que con anterioridad a la publicación de este Libro - referido al procedimiento administrativo- se encuentren activos, deberán continuar su tramitación con la normativa vigente al momento en que se iniciaron. Encontrándose vigente para el momento de inicio de la investigación preliminar, año 2009 y procedimiento administrativo mes de enero de 2010, la anterior Normativa de Relaciones Laborales, la que no incluía el libro sobre procedimientos administrativos, ni lo relativo a la prescripción de dicha Potestad Sancionatoria, por lo resulta de aplicación lo dispuesto en el Código Laboral. No está demás indicar, en que si bien por vía de reglamento no

es posible establecer plazos prescriptivos, en tanto la supresión de un derecho se debe hacer por ley formal. Mas si la ley no genera "lex novo" sino una mera reiteración del existente, no es posible ubicar vicio alguno. En ese caso lo realizado es una compilación de la normativa aplicable.

VII- Sobre el caso concreto.

El actor funda su demanda, en una violación al debido proceso, abuso del derecho respecto a la imposición de las medidas cautelares administrativas, prescripción de la Potestad sancionatoria en razón de la duración de la investigación preliminar y procedimiento administrativo, así como violación al principio de doble instancia. Respecto a la imposición de las medidas cautelares. Se tuvo acreditado en el proceso que el actor Elidier Flores Brenes, al momento de los hechos desempeñaba el cargo de SubJefe Recepción de Control de Mercaderías de la Caja Costarricense del Seguro Social, y que consecuencia del inicio de una investigación preliminar administrativa, a fin de atender en investigación los hechos ocurridos el 28 de abril de 2009, en resolución comunicada en oficio DABS-1545-09-2009 y dictada el 14 de agosto de 2009 por el Director de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la Gerencia de Logística de la Caja Costarricense del Seguro Social, se le impuso medida cautelar administrativa a Flores Brenes por el plazo de cuatro meses con goce de salario, la cual se hizo efectiva a partir de ese mismo día, misma que fue prorrogada mediante resoluciones 2411-2009 del 3 de diciembre de 2009, en la que se amplía por parte de la Jefatura de la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la demandada la medida cautelar impuesta al señor Elidier Flores Brenes, por cuatro meses más del 18 de diciembre de 2009 al 18 de abril de 2010 y la DABS-2459-2009 dictada el 11 de diciembre de 2009, en corrección de la resolución 2411-2009 y amplió la medida cautelar administrativa por espacio de cuatro meses más con separación del puesto con goce salarial del funcionario Elidier Flores Brenes, del 15 de diciembre de 2009 al 14 de abril de 2010, ambas fundamentadas de parte de la jefatura, en los inciso a) y d) del numeral 33 de la Normativa de Relaciones Labores de la C.C.S.S. -vigente para esa fecha-, reintegrando al actor a sus labores a partir del 19 de abril de 2010 a su cargo. Refiere el actor respecto a la imposición de tal medida cautelar, un abuso del derecho, al haberlo separado durante 8 meses de su cargo aún cuando se le cancelará su salario, por lo que requiere la nulidad de los actos administrativos que las dispusieron. La representación de la Caja Costarricense del Seguro Social, en cuanto al punto alega que son actos de mero trámite en ejercicio de la potestad del superior y de la reglamentación interna. Al respecto este Tribunal, considera que los razonamientos realizados por el actor en que funda su pretensión de nulidad, carecen de interés en este momento. Nótese como quedó demostrado que el mismo actor, refiere que fue reintegrado a sus labores desde el 19 de abril de 2010, por lo que decretar la nulidad de los mismos, en este estadio procesal, carece de interés, al haber agotado los efectos dichos actos, sin que sea necesario entrar a analizar si constituyen conforme los argumentos de la representación del ente demandado un acto de trámite o no, dichas actuaciones administrativas surtieron efectos del 14 de agosto de 2009 al 18 de abril de 2010, por lo que en esta etapa procesal, resulta estéril toda discusión sobre sus efectos y en consecuencia la pretendida nulidad. No debe perderse de vista el contenido de los mismos, separando temporalmente al actor de su cargo con goce de salario, pero las citadas actuaciones materiales

agotaron sus efectos desde hace mucho tiempo, por lo que respecto a las mismas deviene una evidente de Falta de Interés el pronunciamiento de su nulidad. No está demás agregar que la posibilidad de medida cautelar por si es una facultad lícita en tanto cumpla los presupuestos legales y no se convierta en una sanción anticipada. La justicia cautelar es instrumental y debe cumplir ese fin. Sobre la Prescripción de la Potestad Sancionatoria. Necesario es citar algunos de los hechos que se tuvieron por demostrados. Los hechos que se le atribuyen al señor Elidier Flores Brenes, ocurrieron el 28 de abril de 2009 -hecho no controvertido- mismos que fueron puestos en conocimiento el 17 de julio de 2009, del Jefe de la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la C.C.S.S., cuando se le solicita en su condición de jerarca el inicio de una investigación preliminar respecto a los citados hechos, misma que ordena y es hasta el 18 de agosto de 2009, cuando se constituye la comisión investigadora, la que rinde informe final el 29 de octubre de ese mismo año. Solicitándole el Jerarca ampliación de la investigación preliminar, solicitud que rechaza la comisión investigadora y así lo comunica al Director Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la C.C.S.S. el 11 de noviembre de 2009, no obstante teniendo conocimiento a partir de esa fecha de los hechos y la recomendación de iniciar procedimiento administrativo contra el actor Flores Brenes, no es hasta el 6 de enero de 2010 que se solicita la apertura del mismo, trasladándose cargos al accionante mediante notificación recibida el 21 de enero de 2010. De igual forma se extrae del expediente administrativo aportado, que si bien la audiencia oral se señaló mediante resolución del 20 de enero hasta el 15 de junio hasta casi cinco meses después, misma que no se llevó a cabo en razón de solicitud de uno de los investigados, reprogramándose por parte de la Administración hasta para 4 meses después, 26, 27 y 28 de octubre de 2010, señalamiento que es nuevamente suspendido por la Administración para 4 meses después 22 y 23 de febrero de 2011, mismo que también es reprogramado por parte del Órgano director del procedimiento hasta para 3 meses después 25, 26 y 27 de mayo de 2011, fecha en la audiencia se llevó a cabo la audiencia oral y privada, y hasta entonces que el órgano director procede a ordenar prueba documental, la cual se recaba y se pone en conocimiento de las partes mediante resolución del 26 de octubre de 2011, momento en el cual se les otorga tres días para pronunciarse sobre la prueba y tres días adicionales para emitir conclusiones, gestiones que realizan los investigados en el proceso para el 10 de noviembre de 2011, momento a partir del cual el procedimiento queda a la espera de que el órgano director emitió sus conclusiones y recomendaciones finales al Órgano decisor del procedimiento administrativo. Informe final que se remite a la Jefatura de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la C.C.S.S. y se recibe hasta el 2 de mayo de 2012, dictándose acto final sancionatorio por parte del citado Órgano decisor hasta el 28 de mayo de 2011, notificándose al actor Flores Brenes del mismo hasta el 7 de junio de 2012. En criterio de éste Colegio de Jueces, en revisión minuciosa tenemos que el órgano que tiene potestad para resolver el Jefe de Aprovisionamiento de la C.C.S.S. tuvo conocimiento de los hechos desde el 17 de julio de 2009 y la investigación preliminar inicia el 18 de agosto de ese mismo año, momento en que ya había transcurrido un mes y un día, dicha investigación preliminar fue finalizada y comunicada más de dos meses después. Sobre este punto si bien no existe norma sobre el plazo en que debe realizarse la investigación preliminar por parte de la Administración, dicho plazo no puede superior el establecido en el numeral 261 de la Ley General de la Administración Pública, de dos

meses, pues carecería de toda legalidad imponer un plazo para llevar a cabo el procedimiento administrativo y pensar que la investigación preliminar puede tener un plazo mayor, lo anterior a excepción de situaciones complejas que puede bien justificarse en la investigación, lo cual no se evidencia en autos. Retomando, de la investigación preliminar la cual tuvo una duración de dos meses y 11 días, fue comunicado el Órgano decisor desde el 11 de noviembre de 2009, por lo que éste acoge la recomendación de la comisión investigadora y solicita la apertura del procedimiento trasladándose cargos al actor Flores Brenes hasta el 21 de enero de 2011 -fecha en que se le notifica -, dos meses y 10 días después de que se encontraba el Órgano decisor informado y en condición de iniciar el procedimiento administrativo, lo que se realizó fuera del plazo establecido en la ley. Continuando con la revisión de plazos tenemos que la audiencia oral se señaló hasta casi cinco después 15 de junio de 2011, sin que en el interim el órgano director realizará gestión alguna, más que la notificación a los interesados, y cuando ésta se suspende, se señala hasta para el mes de octubre, luego se reprograma por la Administración para el mes de febrero de 2011 y se vuelve a reprogramar para el mes de mayo de 2011, fecha en que finalmente se realiza la audiencia oral y privada, de que se extrae que entre fecha y fecha, evidentemente transcurrió más de un mes, aunado a lo anterior, cuando el órgano director del procedimiento se encuentra en disposición de emitir informe final, lo hace aproximadamente cinco meses después de que se rindieran conclusiones en el procedimiento, sin que se observe actuación alguna de dicho órgano que justifique su retardo y tenga el efecto de suspensión o interruptor del plazo de un mes. Dicho informe lo recibe el Órgano decisor el 2 de mayo de 2012 y notifica el acto final al actor Elidier Flores Brenes hasta el 11 de junio de 2012, mediante el oficio DABS 1160-2012, imponiéndosele como sanción una amonestación escrita, habiendo transcurrido un mes y 5 días. Es importante señalar que en sede administrativa si bien se dictaron en fechas 14 de agosto y 11 de diciembre de 2009, actuaciones formales mediante las cuales se impusieron medidas cuatelares administrativas para el actor Flores Brenes, las mismas no tienen virtud de interrumpir el plazo de prescripción de un mes que establece el numeral 603 del Código de Trabajo, cuando se adopto la primera resolución no se había iniciado la investigación preliminar, y respecto a la segunda ya el Órgano decisor conocía las recomendaciones de la comisión que realizo la investigación preliminar y no se habían trasladado cargos al actor. Sin mayores cuestionamientos se evidencia inercia administrativa con períodos de inactividad administrativa totalmente injustificada, sin que pueda hablarse de conducta maliciosa de investigado o cualquier otro motivo válido. Estamos en presencia de un incumplimiento de los deberes de la facultad punitiva del Estado. Así las cosas considera éste Tribunal que en aplicación al numeral 603 del Código de Trabajo y el cuadro fáctico analizado supra, la potestad sancionatoria de la Administración en este caso concreto prescribió en varias etapas procesales, no solo al iniciar fuera del mes, la investigación preliminar, sino el inicio del procedimiento administrativo con la notificación del traslado de cargos al actor, un mes y 10 días después, transcurrieron plazos superando el mes, entre cada uno de los señalamientos para la audiencia oral y privada, sin que existiera justificación alguna, el Órgano director emite su informe final más de cinco meses después de finalizadas las etapas del procedimiento administrativo, y finalmente el órgano director adoptó el acto final sancionatorio un mes y 5 días después. Es relevante para está Cámara plasmar que el actor fue sometido a investigación y procedimiento

administrativo por parte del ente accionado, por más de dos años y medio, pues el inicio de la investigación preliminar fue el mes de agosto de 2009 y el acto final se adoptó el 7 de junio de 2012- notificado el 11 de junio de 2012-, plazo absolutamente excesivo e ilegal para la tramitación de un procedimiento administrativo, que no refleja complejidad alguna el cual sobrepasa todo plazo legal y razonable establecido al efecto, lo que consecuenta una actuación contraria al ordenamiento jurídico por parte de la Administración al someter a un administrado a un procedimiento tortuoso, largo y además en el que de forma evidente se encontraba prescrito desde sus inicios. No puede dejar de indicarse que no estamos frente a un proceso con afectación a la hacienda pública, en tanto no existe daño alguno, ni tampoco podemos ubicar otro supuesto que lo haga tipificar. Si bien la Administración Pública goza en el ejercicio de sus potestades, el inicio de investigaciones y procedimientos administrativos cuando considere que existen elementos suficientes para ello, tal potestad sancionatoria debe ajustarse al ordenamiento jurídico, en respeto al principio de legalidad que rige a la Administración Pública, corolario de lo expuesto, en el caso en estudio, la potestad sancionatoria de la Caja Costarricense del Seguro Social se encontraba prescrita al momento del dictado del acto final, declarándose en consecuencia la nulidad absoluta del oficio DABS- 01160-2012, así como todos los actos conexos posteriores que dicten por parte de la Administración en el citado procedimiento administrativo, -de conformidad con el inciso a) del numeral 122 del Código Procesal Contencioso Administrativo-, llevando el actor razón en sus argumentaciones y pretensión en tal sentido. Por lo expuesto supra, considera innecesario este Órgano colegiado entrar al análisis de los restantes argumentos, sobre la violación del debido proceso y del principio de doble instancia, al carecer de interés al haberse declarado la prescripción de la facultad.

VIII- Sobre los restantes extremos peticionados

El actor reclama la conducta de la Administración Pública demandada, porque al ser incorporado a su puesto en el mes de abril de 2010, no lo fue en su puestro anterior de SubJefe del Subárea de recepción y Control e Mercadería del Almacén General, sino como Jefe de Papelería y Materiales, reconoce que aún cuando su salario se mantuvo, se vio afectado por el cambio de puiesto, en razón de que el qu desempeñaba antes de la medida cautelar, tenía labores de mucha responsabilidad y cuidado, y en el puesto al que se asignó cuando fue restituido considera que fue un descenso, lo cual le afectó seriamente su imagen ante sus compañeros. Al respecto en el juicio oral y público declaro el señor Miguel Salas Araya en su condición de Jefatura del Almacén de la C.C.S.S. quien nos dice que el actor, estaba bajo su jefatura antes y después de ser suspendido, que efectivamente cuando ingresó de la suspensión de labores, por tramitarse aún el procedimiento administrativo en su contra, consideró reasignarlo al puesto de Jefe de Papelería y Materiales, nos informa que en su condición de jefatura puede en cualquier momento reubicar al personal a su cargo en cuenta el actor, a fin de brindar un mejor servicio en las funciones, lo cual confirma lo reclamado por el actor, quien alega que tal situación la acusó ante sus Superiores y estos no le prestaron atención. En cuanto a este punto, acepta estre Tribunal que la Administración Pública en el caso concreto la jefatura del actor, tenía la facultad de reubicarlo para un mejor servicio público, no obstante quedó acreditado en autos que la reubicación de funciones del señor

Elidier Flores Brenes no obedecío a la conveniencia institucional, sino a que cuando se reincorporó a sus funciones el actor, se encontraba en trámite el procedimiento administrativo seguido en su contra, motivo porque el que se dispuso su cambio, indica que lo conversó con el actor, sin embargo no existe prueba que respalde la versión del testigo en tal sentido, lo cual lleva a acreditar que la actuación administración no obedeció a razones de interés institucional, sino a un criterio subjetivo de la jefatura respecto al acftor, pues el mismo jerarca indica que antes de lo sucedido don Elidiera era un funcionario competente en su labores, lo que desemboca efectivamente en una conducta reprochable de la Administración Pública. Solicita también el actor la nulidad de la audiencia oral, del cambio de puesto y la restitución del actor en el puesto de Subjefe de la Subárea de Recepción y Control de Mercadería, sobre la primera resulta innecesario pronunciamiento por lo ya resuelto en el considerando anterior. En lo referente al cambio de puesto y la restitución del actor, la representación del actor en la etapa de conclusiones procedió a desistir de tal pretensión, indicando que en la actualidad se encuentra en su cargo desarrollando labores siempre dentro de la Caja Costarricense del Seguro Social como Jefe Administrativo 3, cargo y labores con las que se encuentra satisfecho en este momento, por lo que desiste de tal pretensión, sin embargo reclama siempre la afectación que la Administración Pública le provoco con el cambio de puesto. Conforme lo anterior, omite pronunciamiento este Tribunal sobre ese aspecto y se tiene por desistida tal pretensión. Sobre las pretensiones numeradas 6 y 7, solicita se elimine del expediente de personal todos los documentos relativos a esta investigación y que se comunique a todas las dependencias que no existe sanción alguna sobre el actor. Tanto en su demanda como en el juicio oral y público el actor ha insistido que vio afectada su imagen por la forma en que actuó la Administración accionada, cuando se le impusieron las medidas cautelares, como por el proceso investigativo para lo cual ofreció como prueba el Testimonio de la señora Milena Solano Vargas, quien al declarar en el juicio oral, reconoció ser compañera de trabajo del señor Elidier Flores Brenes, conocerlo desde hace 16 años como una persona honesta y un funcionario dedicado a su labores, y cuando sucedieron los hechos tanto de la imposición de las medidas cautelares como durante el procedimiento, efectivamente el personal tuvo conocimiento de algo ocurría con Elidier al suspenderlo de sus labores, lo cual otorga sustento a los alegatos del actor respecto a que sus compañeros lo han cuestionado consecuencia del procedimiento administrativo, por lo que habiéndose anulado el acto administrativo final mediante el cual se sancionó al actor Flores Brenes, existe asidero legal suficiente para atender tales pretensiones, en consecuencia se ordena a la Caja Costarricense del Seguro Social anotar en el expediente personal del señor Elidier Antonio Flores Brenes, lo aquí resuelto respecto a la nulidad de la sanción de amonestación escrita, a fin de que no conste la citada sanción, asimismo, la Jefatura de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la Caja Costarricense del Seguro Social deberá comunicar a todos sus dependencias y unidades administrativas que no pesa sobre el actor sanción alguna impuesta.

IX- Sobre el daño moral.

Como pretensión indemnizatoria, la parte actora solicita daño moral por la suma de seis millones de colones. Con respecto a la posibilidad de indemnizar el daño moral que pudiere haberse ocasionado con motivo de una conducta de la Administración, tienen como fundamento la

apreciación de que el daño moral debe ser visto como in re ipsa o en sí mismo. En punto a este tema la jurisprudencia patria a dispuesto reiteradamente

" IV.-

El daño constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, por cuanto el deber de resarcir solamente se configura si ha mediado un hecho ilícito dañoso que lesione un interés jurídicamente relevante, susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurídico. El daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura, no hay responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay damnificado. Por otra parte, sólo es daño indemnizable el que se llega a probar (realidad o existencia), siendo ello una cuestión de hecho reservada al prudente arbitrio del juzgador. En suma, el daño constituye la brecha perjudicial para la víctima, resultante de confrontar la situación anterior al hecho ilícito con la posterior al mismo. V.- En muchas ocasiones se utilizan indiscriminadamente las expresiones "daños" y "perjuicios". Es menester precisar y distinguir ambos conceptos. El daño constituye la pérdida irrogada al damnificado (damnum emergens), en tanto el perjuicio está conformado por la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir (lucro cesans), la cual era razonable y probablemente esperable si no se hubiese producido el hecho ilícito. VI.- No cualquier daño da pie a la obligación de resarcir. Para tal efecto, han de confluir, básicamente las siguientes características para ser un "daño resarcible": A) Debe ser cierto; real y efectivo, y no meramente eventual o hipotético, no puede estar fundado en realizaciones supuestas o conjeturables. El daño no pierde esta característica si su cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación o prueba; tampoco debe confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparación del daño cierto pero futuro; asimismo, no cabe confundir el daño futuro con el lucro cesante o perjuicio, pues el primero está referido a aquél que surge como una consecuencia necesaria derivada del hecho causal o generador del daño, es decir, sus repercusiones no se proyectan al incoarse el proceso. En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del daño, ello constituye un extremo de incumbencia subjetiva única del damnificado, empero el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daños insignificantes, derivadas de una excesiva susceptibilidad. B) Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo. Así puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el primero es la víctima del hecho dañoso, y el segundo serán los sucesores de la víctima. C) Deberá ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, sí ha sido reparado por el responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente. D) Debe mediar una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño. VII.- Dentro de las clases de daños, se encuentra en primer término el daño material y el corporal, siendo el primero el que incide sobre las cosas o bienes materiales que conforman el patrimonio de la persona, en tanto el segundo repercute sobre la integridad corporal y física. En doctrina, bajo la denominación genérica de daño material o patrimonial, suelen comprenderse las específicas de daño corporal y de daño material, en sentido estricto. La segunda parece ser la expresión más feliz, pues el

daño corporal suele afectar intereses patrimoniales del damnificado (pago de tratamiento médico, gastos de hospitalización, medicamentos, etc.), ganancias frustradas si el daño lo ha incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales (perjuicios), etc.. Esta distinción nació en el Derecho Romano, pues se distinguía entre el daño inferido a las cosas directamente (damnun) y el que lesionaba la personalidad física del individuo (injuria). En el daño patrimonial el menoscabo generado resulta ser valorable económicamente. VIII.- El daño moral (llamado en doctrina también incorporal, extrapatrimonial, de afección, etc.) se verifica cuando se lesiona la esfera de interés extrapatrimonial del individuo, empero como su vulneración puede generar consecuencias patrimoniales, cabe distinguir entre daño moral subjetivo "puro", o de afección, y daño moral objetivo u "objetivado". El daño moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbación injusta de las condiciones anímicas del individuo (disgusto, desánimo, desesperación, pérdida de satisfacción de vivir, etc., vg. el agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado daño a la vida en relación, aflicción por la muerte de un familiar o ser querido, etc.). El daño moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusión en el patrimonio, es decir, genera consecuencias económicamente valuables (vg. el caso del profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte). Esta distinción sirve para deslindar el daño sufrido por el individuo en su consideración social (buen nombre, honor, honestidad, etc.) del padecido en el campo individual (aflicción por la muerte de un pariente), así uno refiere a la parte social y el otro a la afectiva del patrimonio. Esta distinción nació, originalmente, para determinar el ámbito del daño moral resarcible, pues en un principio la doctrina se mostró reacia a resarcir el daño moral puro, por su difícil cuantificación. Para la indemnización debe distinguirse entre los distintos tipos de daño moral. En el caso del objetivo, se debe hacer la demostración correspondiente como acontece con el daño patrimonial; pero en el supuesto del daño moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuantía de modo preciso, su fijación queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideración las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad, no constituyendo la falta de prueba acerca de la magnitud del daño óbice para fijar su importe. La diferencia dogmática entre daño patrimonial y moral no excluye que, en la práctica, se presenten concomitantemente uno y otro, podría ser el caso de las lesiones que generan un dolor físico o causan una desfiguración o deformidad física (daño a la salud) y el daño estético (rompimiento de la armonía física del rostro o de cualquier otra parte expuesta del cuerpo), sin que por ello el daño moral se repute como secundario o accesorio, pues evidentemente tiene autonomía y características peculiares. En suma el daño moral consiste en dolor o sufrimiento físico, psíquico, de afección o moral infligido con un hecho ilícito. Normalmente el campo fértil del daño moral es el de los derechos de la personalidad cuando resultan conculcados."

(Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 112 de las 14 horas 15 minutos del 15 de julio de 1992)

Con base en lo anterior, se evidencia que en el caso del daño moral subjetivo, no se requiere de la existencia de una prueba directa, sino, que resultan de aplicación criterios que delimitan la discrecionalidad del Juzgador y que ya han sido desarrollados por la jurisprudencia nacional. Así, en la resolución mencionada ut supra se establece como primer

criterio delimitador, los principios generales del derecho y la equidad, existe en un segundo criterio delimitador del daño moral subjetivo son las presunciones del hombre inferidas de los elementos circunstanciales del caso de análisis. Asimismo de diversas resoluciones judiciales y de la sentencia 413 de 19 de noviembre de 2002 de la Sección Primera del Tribunal Contencioso Adm. Sección I, se evidencian otros criterios, a saber:

" III. Por daño moral subjetivo, ha entendido la doctrina aquella afección que incide sobre la esfera emocional de las personas causando preocupación, sufrimiento, ansiedad y otras emociones negativas y perjudiciales, cuyo origen sea los actos ilícitos provocados por el accionante. Por su naturaleza, son difíciles de probar por los medio ordinarios, por lo que puede el juzgador estimarlo con examen de las circunstancias que consten en el expediente y aplicado su experiencia, los principios generales de derecho y los de racionalidad y proporcionalidad. " (El destacado es nuestro) . Estos últimos criterios han sido desarrollados de manera relevante para limitar la posibilidad de reconocimiento de indemnizaciones exageradas o desproporcionadas. En este orden de ideas, la Sala Primera ha señalado: " No se trata, entonces, de cuantificar el valor de la honra y dignidad de un sujeto, pues estos son bienes inapreciables, sino de fijar una compensación monetaria a su lesión , único mecanismo del cual puede echar mano el derecho, para así reparar, al menos en parte su ofensa. No cabría dentro de tal filosofía, establecer indemnizaciones exorbitantes, como sucede en otros sistemas jurídicos, pues ello produciría el enriquecimiento injusto del ofendido, mediante el lucro inmoral con la honra y dignidad propias. Dentro de los principios fundamentales del derecho, hállanse los de razonabilidad y proporcionalidad , a los cuales se les ha reconocido en nuestro medio el rango de principios constitucionales (ver al respecto, las resoluciones de la Sala Constitucional #1739 - 92 de las 11:45 horas del primero de julio y 3495-92 del las 14:30 horas del diecinueve de noviembre, ambas de 1992).

El reconocimiento del daño moral, entonces debe realizarse en el entendido de que si bien no requiere prueba directa, los Juzgadores deben tener especial cuidado y proceder a su valoración bajo su prudente apreciación, bajo criterios de equidad, aplicando las presunciones del hombre inferidas de los elementos circunstanciales del caso de análisis. A efecto de determinar la procedencia y el quantum de la sentencia condenatoria por este extremo dentro de los límites de la razonabilidad y la proporcionalidad. En el presente proceso, la parte actora invoca haber padecido de un daño moral el cual deviene del dolor emocional, angustia, frustración y sufrimiento de haber soportado una afectación a su imagen como funcionario público honesto, con una carrera de 32 años de servicio en la Caja Costarricense del Seguros Social, donde desempeñaba un puesto con altos volúmenes de mercadería y productos que compra el accionado, teniendo que sufrir los cuestionamientos de sus compañeros, máxime que restituido a partir del 19 de abril de 2010 en funciones diferentes a las que venía desarrollando, de cuidado y de mucha responsabilidad, asignándolo a la Recepción de Papelería y Material, argumenta que la investigación administrativa le trajo inestabilidad laboral, episodios de depresión, mal dormir y angustia, lo cual repercutió en su núcleo familiar esposa e hijos, por espacio de casi 3 años en que se efectuó el procedimiento administrativo, la angustia por la amenaza de ser despedido estando tan cerca de su jubilación, después de entregar

tantos años de fuerzas de trabajo a la Caja Costarricense del Seguro Social. En el debate oral y público se evacuó en tal sentido el testimonio de señor Carlos Castillo Vargas quien dijo es cuñado del actor, casado con su hermana, refirió que en razón de su parentesco son cercanas, se visitaban entre las familias y notó a Elidier preocupado, angustiado y que éste le refirió que estaba siendo sometido a un procedimiento administrativo, por lo que estaba preocupado y avergonzado, agrega que lo vio muy afectado al igual que a su esposa, por su parte la testigo Milena Solano Vargas informa también que pudo apreciar al actor Flores Brenes muy afectado por lo ocurrido, inclusive lo vio llorar cuando le suspendieron, estaba deprimido, lo vio cuando pasaba a la casa a dejarle las notificaciones del procedimiento. Al respecto, estima este Tribunal que lleva razón la parte actora al invocar la existencia de la afectación moral que debe ser reconocida por este Tribunal conforme a los criterios ya analizados, no fue un hecho controvertido que el actor sea un funcionario de muchos años del ente accionado, y que nunca había sido sido objeto de procedimiento administrativo alguno, sin embargo la Administración lo sometió a un procedimiento de más de dos años y medio, encontrándose prescrita su potestad sancionatoria desde el inicio del mismo. No debe perderse de vista que el actor en sede administrativa alega la prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración lo anterior dentro del recurso de apelación contra el acto final, sin embargo dentro de las piezas del expediente administrativo presentado a este Tribunal no consta resolución alguna que refleje la atención de dicho alegato. No está demás agregar que si bien las medidas cautelares administrativas son lícitas, no enerva la posibilidad de responsabilidad y sacrificio singular especial e intenso. En este caso de encontrarse prescrita la facultad disciplinaria, la medida cautelar pierde su instrumentalidad y se torna ilícita, produciendo daño por conducta ilegal o anormal. Ha sido acreditado que el actor fue reasignado en un puesto en el cual no solo realizaba funciones diferentes, sino conforme al actor de menor responsabilidad, lo cual desmeritó al actor a los ojos de sus compañeros, que lo cuestionaban en su trabajo, ocasionándole tal circunstancia ua afectación emocial. Así las cosas el monto a reconocer debe ser proporcional y racional, estimándose excesivo lo pedido por la parte actora. Efectivamente de lo observado en el debate donde estuvo presente el actor Flores Brenes, es un hombre maduro, que ha laborado muchos años para la Institución, y que reclama la afectación por haber sido sometido a tres años de procedimiento administrativo con lo que coincide este Tribunal, y la Administración no mostró diligencia alguna durante el procedimiento por el contrario se observó una dilación excesiva y fuera de todo plazo racional, lo que arroja como resultado lógico la afectación del funcionario, en el caso concreto del señor Elidier Antonio Flores Brenes, sometido al procedimiento sin saber cual será su resultado, inclusive bajo la posibilidad del despido de su cargo. En consecuencia se condena a la Caja Costarricense del Seguro Social al pago al actor de la suma de un millón de colones por concepto de daño moral subjetivo, considerándose que dicho monto es acorde con la afectación sufrida como consecuencia directa de la conducta anulada en el presente fallo.

X- Sobre el daño material:

Por daño material pretende la suma de un millón ciento cincuenta mil colones alegando que debió contratar los servicios profesionales de la Licenciada Iliana Arce Umaña, tanto para la investigación preliminar como

para el procedimiento administrativo, los cuales duraron casi tres años, para tales efectos firmó contrato de servicios profesionales por un millón de colones y debió invertir ciento cincuenta mil colones por gastos de fotocopias y traslados para las diligencias administrativas, ya que el actor trabajaba en aquel entonces en la Uruca y la oficina de su abogada está ubicada en San José. Respecto a los servicios profesionales los acredita con el contrato de servicios profesionales que fue incorporado como prueba durante la audiencia de juicio oral y público, visible a folios 174 y 175 del expediente judicial. Del cual efectivamente se acredita que el actor pacto con la profesional en derecho, y es posible ver como el importe cobrado por la actividad profesional con ocasión de l procedimiento administrativo cor responde a setecientos mil colones, mientras que los restantes trescientos mil colones, son acordados por la asistencia legal dentro de una investigación preliminar, circunstancia que a diferencia del procedimiento administrativo no ha sido acreditada en el proceso. Prima face es claro que el procedimiento administrativo se rige pro el principio de gratuidad por imperativo normativo, más si se generan afectaciones particulares al amparo del artículo 41 constitucional merece reparación, en carácter excepcional. De la revisión del expediente administrativo se desprende que la participación de don Elidier en la misma se reduce a rendir declaración, y que en dicha diligencia no estuvo presente la licenciada Arce Umaña. Con respecto al primero rubro, es evidente que el accionante debió incurrir en gastos importantes para su peculio a fin de ser asistido por su abogada, dentro de un procedimiento administrativo que llevó alrededor de dos años y medio, lo cual de forma evidente le genera una afectación patrimonial al demandante que reconoce está Cámara en la suma de setecientos mil colones, fijando en tal cantidad lo pretendido por daño material, rechazando la suma de ciento cincuenta mil colones por los gastos restantes al no constar prueba alguna sobre los mismos en el proceso, de igual forma son rechazados los perjuicios, que aún cuando peticionados, en momento alguno la representación el actor menciona su fundamento, en que consistía ni su monto (numeral 317 del Código Procesal Civil, aplicado supletoriamente conforme el artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo).

XI- Sobre la excepción opuesta:

La representación de la caja Costarricense del Seguro Social alego la falta de derecho, debe ser rechazada , es evidente que el actor lleva razón en la mayoría de sus pretensiones, por las razonamientos expuestos, la potestad sancionatoria de la Administración accionada se encontraba prescrita como así se declara en este fallo y en consecuencia la nulidad de la actuación formal final mediante la cual se sancionó el actor, siéndole reconocido al señor Elidier Flores Brenes su derecho en tal sentido, así como lo correspondiente a los daños y perjuicios, entendiéndose acogida dicha defensa en lo no concedido expresamente, la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se impuso las medidas cautelar, por aplicarse una evidente falta de interés, y lo restantes daños materiales y perjuicios solicitados, conforme lo expuesto.

X II - Sobre las costas

Son ambas costas del proceso a cargo de la vencida Caja Costarricense del Seguro Social de conformidad con el Artículo 193 del Código Procesal

Contencioso Administrativo.

POR TANTO

Se declara de oficio una falta de interés respecto a la nulidad de los actos administrativos DABS-1549 y DABS 2411-2009. Se acoge parcialmente la Falta de Derecho, entendiéndose denegada en lo no concedido expresamente. Se acoge el argumento de prescripción de la Potestad Sancionatoria del ente accionado y en consecuencia se declara parcialmente con lugar la demanda en los siguientes términos: Se anula el oficio DABS-1160-2012 de fecha 07 de junio de 2012, mediante el cual se le sancionó al actor con amonestación escrita. Se ordena a la Caja Costarricense del Seguro Social anotar en el expediente personal del señor Elidier Antonio Flores Brenes, lo aquí resuelto respecto a la nulidad de la sanción de amonestación escrita, a fin de que no conste la citada sanción, asimismo, la Jefatura de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la Caja Costarricense del Seguro Social deberá comunicar a todos sus dependencias y unidades administrativas que no pesa sobre el actor sanción alguna impuesta. Se condena a la Caja Costarricense del Seguro Social a cancelar en favor de Elidier Antonio Flores Brenes, por concepto de daño material setecientos mil colones y por daño moral el monto de un millón de colones, para un total de un millón setecientos mil colones. Son ambas costas del proceso a cargo del vencido.

Grace Emilia Loaiza Sánchez

Ricardo Antonio Madrigal Jiménez Carlos Enrique Espinoza Salas

Jueces de juicio

Sección Cuarta

Es copia fiel del original - Tomado del Sistema Costarricense de Información Jurídica el: 7/6/2013 2:16:23 PM