Sentencia 27771 de 2014.3-RD-1213-2014CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION TERCERASUBSECCION AConsejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCONBogot, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014).Radicacin nmero: 25000-23-26-000-1995-11369-01(27771)Actor: GLORIA ESPERANZA CORTES RODRIGUEZ Y OTROSDemandado: CAJANAL - EN LIQUIDACIONReferencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, Subseccin B el 4 de febrero de 2004, mediante la cual se denegaron las splicas de la demanda.I. ANTECEDENTES1.1.- La demanda y su trmite. En escrito presentado el 7 de septiembre de 1995, por conducto de apoderado judicial, los seores Pablo Enrique lvarez Pinzn y Gloria Esperanza Corts Duque, quienes actan en su propio nombre y en representacin de sus hijos menores Pablo Andrs y Julin Camilo, interpusieron demanda en ejercicio de la accin de reparacin directa contra la Caja Nacional de Previsin Social -en adelante CAJANAL-, con el fin de que se la declarara patrimonial y administrativamente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia de la falla del servicio mdico asistencial que produjo la prdida fisiolgica y funcional del aparato reproductor de la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez, luego de que se atendiera el parto en la Clnica Federman de Bogot el 22 de noviembre de 1994.Como consecuencia de la anterior declaracin solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de indemnizacin de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes y, por concepto de perjuicios materiales, deprecaron la que resultare probada en el proceso o, en subsidio, la suma equivalente en pesos a 4.000 gramos de oro; finalmente, se deprec la cantidad que resulte acreditada en el proceso por concepto de perjuicios fisiolgicos, a favor de la principal afectada.Comofundamentos fcticosde sus pretensiones se narr, en sntesis, que desde el mes de marzo de 1994 la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez present un embarazo que transcurri de forma normal, sin ninguna complicacin, sigui todas las recomendaciones del mdico tratante y asisti regularmente a todos los controles ordenados.Sostuvo la demanda que el 22 de noviembre de 1994, la seora Corts Rodrguez acudi al centro mdico de Chocont (lugar de su residencia), y luego de haber sido valorada por el mdico de turno, fue remitida a la Clnica Federman de la ciudad de Bogot D.C., dado que se encontraba en trabajo de parto.Agregaron que una vez hospitalizada y al encontrarse la criatura en posicin podlica, le fue practicada una cesrea, obtenindose un nio de sexo masculino en buenas condiciones generales.Indic la demanda que segn la informacin del equipo mdico, el parto se realiz sin complicacin alguna y le dieron de alta el da 24 de noviembre siguiente, sin que se le hubiese formulado medicamento o recomendacin alguna con posterioridad a la ciruga, a pesar de los intensos dolores que padeca.Seal la demanda que al da siguiente, la seora Corts Rodriguez mientras estaba en su casa present fuertes dolores abdominales, vmitos y diarrea, razn por la cual fue llevada ese mismo da en horas de la noche al servicio de urgencias de la Clnica Federman y una vez valorada por el mdico de turno, fue enviada de nuevo para su residencia con indicaciones para gastritis, sin que obtuviera ninguna mejora. Aadieron los actores que en vista de que los sntomas se agravaban con el pasar del tiempo, fue conducida nuevamente a la referida clnica, pero que otra vez fue devuelta a su casa con medicamentos para tratar los sntomas de diarrea y vmito, sin embargo tales sntomas persistieron con mayor gravedad, motivo por el cual fue llevada de nuevo a la clnica el 27 de noviembre, pero sta vez el mdico de turno diagnostic una infeccin en la herida de cesrea y permaneci internada en la clnica los das 28 y 29 de noviembre con medicamentos para tratar de controlar la infeccin, sin embargo, comoquiera que tal infeccin fue imposible de contener, el da 30 de noviembre se le practic una histerectoma[1].La demanda as formulada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante provedo de fecha 26 de septiembre de 1996, el cual se notific en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Pblico[2].1.2.-CAJANAL contest la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los actores. Como fundamento de su defensa manifest que la paciente recibi atencin idnea e integral para atender el parto y posteriormente para atender la infeccin postparto; no obstante lo cualdesafortunadamente, el resultado al tratamiento no fue el deseado por el personal que en forma cuidadosa y diligente le prest sus servicios, adems los galenos optaron por practicar la histerectoma ante la inminencia de que la infeccin se propagara[3]. 1.3.-En escrito separado al de la contestacin de la demanda, CAJANAL solicit que se citara al proceso en calidad de llamado en garanta a la sociedad Castillo y Asociados S.A. en virtud del contrato No. 1482 de 1993, cuyo objeto consisti en prestar los servicios integrales de salud a los afiliados de CAJANAL, el cual se encontraba vigente para la poca de los hechos. Dicho llamamiento fue aceptado por el Tribunal de primera instancia a travs de provedo de fecha 15 de febrero de 1996, el cual se notific en legal forma a la sociedad llamada en garanta[4].En la contestacin, la llamada en garanta manifest que no hubo falla alguna en el servicio mdico que le fue brindado a la paciente, puesto que a pesar de los medicamentos y tratamientos brindados no fue posible contener la infeccin que present, razn por la cualresultaba indispensable extraer el foco sptico (tero)[5],1.4.-Vencido el perodo probatorio dispuesto en providencia proferida el 6 de septiembre de 1996 y fracasada la etapa de conciliacin, el Tribunal de primera instancia mediante auto de 27 de noviembre de 2003 dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusin y al Ministerio Pblico para que rindiera concepto[6].La parte actora, luego de referirse a los hechos materia de proceso y al acervo probatorio recaudado, indic que dentro delsub judicese encontraban acreditados los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado a ttulo de falla del servicio, concretamente porque despus de realizar la cesrea, los mdicos no tomaron las precauciones tendientes a cuidar la salud de la paciente, pues no se prest la asistencia idnea y oportuna en cuatro oportunidades en que acudi al servicio de urgencias padeciendo sntomas severos e inequvocos de la presencia de una infeccin, razn por la cualse puede concluir que actuaron con negligencia, imprevisin y de forma tarda, en consecuencia se gener un perjuicio irremediable a la paciente, el cual se hubiera podido evitar[7].En sus alegatos CAJANAL reiter los argumentos expuestos con la contestacin de la demanda e insisti en que la atencin brindada a la paciente fue en todo momento idnea y oportuna, no obstante lo cual se produjo una infeccin que fue imposible contener por parte del cuerpo mdico.De otra parte, seal que en el evento de declararse la responsabilidad por falla del servicio mdico, la condena deba recaer de forma exclusiva sobre la sociedad llamada en garanta, toda vez que en virtud de la clusula de indemnidad establecida en el contrato se estipul que la contratista asuma en forma total y exclusiva la responsabilidad que se derive de la calidad e idoneidad de los servicios de salud prestados a los usuarios de CAJANAL[8].Dentro de la correspondiente etapa procesal tanto la sociedad llamada en garanta como el Ministerio Pblico guardaron silencio[9].1.5.- La sentencia de primera instancia.Cumplido el trmite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, Subseccin B profiri sentencia el 4 de febrero de 2004, oportunidad en la cual deneg las pretensiones de la demanda, por considerar, bsicamente, que si bien se produjo un dao o afectacin a la salud de la paciente Gloria Esperanza Corts Rodrguez, el mismo no poda ser catalogado como antijurdico, toda vez quela paciente estaba en el deber de soportarlo,pues de no haberse realizado dicho procedimiento quirrgico -histerectoma-, la vida de la paciente se hubiera visto comprometida, comoquiera queclnica y quirrgicamente no haba otra alternativa que extirpar el tero de la accionante, y evitar complicaciones de un cuadro infeccioso, que segn las pruebas periciales al proceso, era un evento que poda presentarse en este caso, luego de que se le practic la operacin de cesrea, habindose demostrado que la demandada actu con diligencia y cuidado.En conclusin, seal ala quoque no se incurri en falla alguna del servicio que le fuera imputable a la demandada, razn por la cual deban denegarse las splicas de la demanda[10].1.6.- El recurso de apelacin.Contra la anterior decisin, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelacin, el cual fue concedido por el Tribunala quoel 13 de mayo de 2004 y admitido por esta Corporacin el 20 de agosto de 2004[11].Como fundamento de su disentimiento, la parte demandante sostuvo que, contrario a lo sostenido por ela quo, en el presente asunto si se configur un dao antijurdico en perjuicio de la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez, toda vez que la paciente no fue atendida en cuatro oportunidades luego de que se le hubiere dado de alta de la Clnica Federman, todo lo cual agrav la infeccin que contrajo en esa misma institucin hospitalaria cuando se le practic la cesrea, razn por la cual sostuvo que se encontraba acreditada la falla en el servicio mdico asistencial imputable a la demandada[12]. 1.7.-Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusin y al Ministerio Pblico para que rindiera concepto, este ltimo guard silencio[13].La parte actora, luego de transcribir ntegramente los argumentos expuestos con el recurso de apelacin, solicit la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que, en consecuencia, se accediera a la totalidad de las splicas de la demanda[14].A su turno, la parte demandada CAJANAL reiter que no haba incurrido en falla alguna del servicio que le fuera imputable, razn por la cual solicit la confirmacin de la sentencia impugnada[15].La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.II. CONSIDERACIONES2.1.- Competencia de la Sala.2.1.1.-La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razn del recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, Subseccin B, comoquiera que la demanda se present el 7 de septiembre de 1995 y la pretensin mayor se estim en la suma mnima de 4.000 gramos oro por concepto de perjuicios materiales, equivalentes en pesos a $ 49051.640, la cual supera el monto mnimo de $ 9610.000, exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la accin de reparacin directa tuviera vocacin de doble instancia ante esta Corporacin para aquella poca[16].2.1.2.-Por otro lado, en cuanto a la oportunidad para formular la presente accin indemnizatoria, advierte la Sala que la misma se interpuso dentro de los dos (2) aos que establece el numeral 8 del artculo 136 del C.C.A., toda vez que el dao por cuya indemnizacin se demand -esto es la prdida del aparato reproductor (histerectoma) por parte de la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez-, se produjo el 30 de noviembre de 1994 y la demanda se present el 7 de septiembre de 1995, de lo cual se infiere que se formul oportunamente2.2. Legitimacin en la causa por pasiva.Para analizar la legitimacin en causa de las partes es necesario precisar que la paciente fue atendida en la Clnica Federman de Bogot D.C., la cual contrat los servicios mdicos de la sociedad Castillo y Asociados S.A., y sta ltima, a su vez, celebr el contrato No. 1482 de prestacin de servicios integrales de salud con CAJANAL.Ahora, si bien el contrato vincula a la entidad pblica, con ocasin de la prestacin de los servicios mdico asistenciales y hospitalarios, se encuentra que dentro del mismo las partes acordaron:TERCERA:el contratista responder por los daos que se causen a los usuarios por razn de la prestacin de los servicios mdicos a que se obliga por este contrato[17].Ahora, si bien es cierto que esta clusula estara encaminada a establecer la indemnidad o exoneracin de responsabilidad de la entidad estatal por los daos que con ocasin de la ejecucin del contrato la sociedad cause a terceras personas, no lo es menos que esta Sala ha entendido que esa clase de pactos, de resultar vlidos, slo estaran llamados a surtir efectos entre las partes del convenio y, por tanto, son inoponibles a terceros.En efecto, esta Seccin del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad de la Administracin por la actuacin de sus contratistas, en relacin con las clusulas de indemnidad, ha precisado que,Cuando la Administracin contrata la ejecucin de una obra pblica es como si la ejecutara directamente. Es ella la duea de la obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realizacin obedece siempre a razones de servicio y de inters general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, la ms de las veces, a insuficiencia o incapacidad tcnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razn la administracin, sin que por eso pierda la actividad el carcter de pblico, debe acudir a la colaboracin de los particulares para el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio. La colaboracin en el caso de obra pblica no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carcter de pblico al trabajo as ejecutado. Esa colaboracin por participacin cuando es voluntaria, caso del cocontratante de la administracin cuya actividad tienda a la prestacin o ejecucin de un servicio pblico, hace a este particular partcipe ocasional de la funcin pblica no en calidad de agente o funcionario sino como un rgano ms de la gestin estatal.En otros trminos:El contratista de una obra pblica no se vuelve agente de la administracin ni funcionario suyo; es ella misma la que acta hay aqu una ficcin de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, as como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado pblico. No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor pblico, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias daosas de ese comportamiento.Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuacin de una persona vinculada a la administracin, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino rgano suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal.Por tal motivo la conducta o actuacin de dicha persona es la conducta o actuacin del Estado mismo. De all que sostenga la doctrina que sera un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores pblicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a travs de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio.Es frecuente observar que en los contratos de obra pblica se pacte que el contratista ser el responsable de los daos a terceros; pero esto no quiere decir que la administracin no responda frente a stos. Es quizs esta creencia la que produjo la desviacin del Tribunal en el fallo que se revisa y en el concepto de la Fiscala.En primer trmino,debe observarse que la clusula as concebida (la vigsima cuarta o de indemnidad) no puede interpretarse como exonerante de responsabilidad para la Empresa. Si as lo fuera sera absolutamente nula. La clusula vale entre las partes, pero no es oponible a los terceros.Cualquier convencin que suprima la responsabilidad extracontractual (la de los contratantes frente a los terceros lo es) es por consiguiente ilcita en todos los campos, o sea por actos personales o ajenos, por obra de las cosas o de los animales.Aunque la clusula est pactada contractualmente, la responsabilidad frente a terceros sigue siendo extracontractual: es una responsabilidad de esta ndole reglamentada por un contrato y descartada para una de las partes por una clusula de no responsabilidad.La clusula as convenida obliga a las partes. Pero ella es "res inter alios acta" frente a losterceros. Por ese motivo, la demandante al accionar contra la Empresa lo hizo correctamente. Como tambin habra podido demandar slo a Conciviles o a esta sociedad solidariamente con la Empresa. La validez de la clusula entre las partes es la que le permitir a la entidad pblica, en el evento de que la condena se estime procedente, reclamar a Conciviles por el valor de lo reconocido[18](negrillas del texto original).De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que no se le puede trasladar a la vctima y a los demandantes, en su calidad de terceros, en relacin con la declaratoria de responsabilidad extracontractual que deprecan, la carga o los efectos de una estipulacin contractual de la cual no hicieron parte.En consecuencia, se entiende que CAJANAL es la llamada a responder por el dao causado a los demandantes con ocasin de la prdida del aparato reproductor -histerectoma-, de la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez, pues sta contrat con la sociedad Castillo y Asociados -hoy Mdicos Asociados-, la prestacin de servicios de salud, sociedad que, a su vez, era contratista de la Clnica Federman, pues se entiende que fue CAJANAL, a travs de un particular, la entidad que prest los servicios de salud a la vctima.As las cosas, debe concluirse que CAJANAL est llamada a responder patrimonial y administrativamente por los perjuicios ocasionados a los demandantes, en tanto el dao por cuya reparacin se reclama le sea imputable, sin perjuicio de las estipulaciones contractuales pactadas entre tales entidades.2.3.-Precisiones respecto del rgimen de responsabilidad aplicable al presente asunto[19].Sea lo primero advertir que en sentencia de 19 de abril 2012[20], la Sala que integra la Seccin Tercera del Consejo de Estado unific su posicin en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daos, el modelo de responsabilidad estatal que adopt la Constitucin de 1991 no privilegi ningn rgimen en particular, sino que dej en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construccin de una motivacin que consulte las razones, tanto fcticas como jurdicas, que den sustento a la decisin que habr de adoptar. Por ello, la jurisdiccin de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilizacin de diversos ttulos de imputacin, para la solucin de los casos propuestos a su consideracin, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligacin al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fcticas, un especfico ttulo de imputacin.As pues, en tratndose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasin actividades mdico-asistenciales, segn jurisprudencia constante de esta Corporacin, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado ha sido analizada tradicionalmente por la jurisprudencia del Consejo de Estado bajo el rgimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atencin al carcter tcnico de la actividad mdica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilizacin de indicios, que no en pocas ocasiones constituye el nico medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada[21].Dicha concepcin resulta aplicable de forma preferente a los casos de falla mdica en el servicio de obstetricia, con la diferencia de que si el demandante demuestra que el embarazo se desarroll en condiciones de total normalidad como ocurri en el caso presente-, sin posibilidades evidentes de complicaciones y sobrevino un dao a raz del parto, esa circunstancia viene a serper seun indicio suficiente para declarar la responsabilidad. Lo anterior, sin perjuicio de que dicha prueba indiciaria resulte refutada por la entidad demandada a lo largo del proceso. As se explic tal criterio en sentencia de 19 de agosto de 2009[22]:En relacin con la responsabilidad mdica en el servicio de obstetricia, la Sala se haba inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el desarrollo del embarazo haya sido normal y, sin embargo, ste no termina satisfactoriamente, la obligacin de la entidad demandada es de resultado.En decisiones posteriores se insisti en que la imputacin de la responsabilidad patrimonial deba hacerse a ttulo objetivo, pero siempre que desde el inicio, el proceso de gestacin fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara con un parto normal.No obstante, en providencias ms recientes se recogi dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestacin del servicio mdico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un rgimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio,slo que el hecho de que la evolucin del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla.En sntesis bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posicin de la Sala en torno a la deduccin de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daos sufridos en el acto obsttrico, a la vctima del dao que pretende la reparacin le corresponde la demostracin de la falla que acusa en la atencin y de que tal falla fue la causa del dao por el cual reclama indemnizacin, es decir, debe probar: (i) el dao, (ii) la falla en el acto obsttrico y (iii) el nexo causal. La demostracin de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos mdicos,y se reitera, la presencia de un dao en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obsttrico, as como de la relacin causal entre el acto y el dao.No se trata entonces de invertir automticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relacin causal con el dao, para que automticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuacin rodeada de diligencia y cuidado. No, a la entidad le corresponder contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a travs de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obsttrico y la relacin causal con el dao que se produjo en el mismo, demostracin que se insiste puede lograrse a travs de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostracin, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicacin alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lgicamente a concluir que si en el momento del parto se present un dao, ello se debi a una falla en la atencin mdica(negrillas fuera de texto). Como se desprende de la posicin jurisprudencial reiterada de la Sala, en asuntos mdicos de esta naturaleza -y eventualmente en otros- , la falla del servicio podr sustentarse en un indicio, es decir, en el slo hecho de que la evolucin y proceso de embarazo se hubiera desarrollado en trminos normales hasta el momento del parto. Lo anterior, comoquiera que el indicio de falla del servicio, aunado a la prueba de la imputacin fctica que vincula la conducta con el dao, dara lugar a encontrar acreditada la responsabilidad.En efecto, tratndose de la responsabilidad por actos mdicos la doctrina y la jurisprudencia extranjera[23]han admitido escenarios en los cuales es preciso que operen sistemas de valoracin de la falla del servicio con menor rigurosidad, sin que esta circunstancia desplace la connotacin subjetiva de la responsabilidad por el acto mdico a objetiva, salvo algunos mbitos en los cuales ser posible predicarla bajo la gida del ttulo objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que irrogan directamente el dao, desligadas del acto mdico[24].Por consiguiente, a la parte actora en estos eventos obsttricos le corresponde acreditar:i)el dao antijurdico,ii)la imputacin fctica, que puede ser demostrada mediante indicios, la existencia de una probabilidad preponderante en la produccin del resultado daino, el desconocimiento al deber de posicin de garanta o la vulneracin al principio de confianza, yiii)el hecho indicador del indicio de falla, esto es, que el embarazo se desarroll en trminos normales hasta el momento del parto.As las cosas, corresponder a la entidad demandada, en cada caso concreto, desvirtuar mediante elementos materiales probatorios suficientes el indicio de falla que constituye una presuncin judicial (presuncin judicial obsttrica)[25].De otra parte, esta Sala tambin ha considerado que, en el marco de las actividades mdico-sanitarias,existen situaciones que se rigen bajo el esquema de la responsabilidad objetiva, dada la peligrosidad que revisten ciertos procedimientos medico quirrgicos; as por ejemplo, en tratndose de infecciones intrahospitalarias o nosocomiales[26], la Seccin Tercera en sentencia del 6 de noviembre de 1997[27]tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema, al estudiar un caso en el que se discuta la responsabilidad de la Administracin por la infeccin que se produjo en el ojo de una paciente, la cual fue contrada en un quirfano mientras se le realizaba una ciruga de cataratas, circunstancia que llev a que su ojo tuviese que ser extirpado y se le implantara una prtesis; en esa ocasin el anlisis de la responsabilidad se realiz con base en el ttulo de imputacin de falla presunta del servicio,bajo el siguiente razonamiento:Con la copia de la historia clnica allegada al expediente (f. 7 c. 2) aparece demostrado que Mariela Gutirrez de Quiroga, quien tena la condicin de afiliada a la entidad demandada, efectivamente fue operada de cataratas en la clnica Fray Bartolom de las Casas, por cuenta de la Caja de Previsin Social de Bogot D.C.; que tres das despus de la operacin present una grave infeccin y que al no poder controlarse mediante drogas, a la paciente se le extrajo el ojo derecho y se le implant una prtesis.Lo anterior evidencia, entonces, de una parte, la existencia de un dao sufrido por la demandada; y de otra, la relacin de causalidad del mismo con la intervencin que le fue practicada por la entidad demandada, cuya demostracin se cumple simplemente acreditando que el dao sufrido ha sido causado como consecuencia del tratamiento o intervencin practicada por la demandada, sin que implique la demostracin de la causa especfica que lo determin.() A la entidad demandada le corresponda desvirtuar la presuncin de falla que obraba en su contra, en virtud de la cual se estimaba precisamente que la infeccin haba ocurrido por su falta de diligencia.Si era probable que la infeccin hubiese ocurrido en la sala de ciruga, como lo admite la propia mdica tratante, la demandada tena la carga de demostrar las precauciones que all se tomaron para practicar la operacin o al menos explicar cules fueron los resultados de las investigaciones que el propio hospital hizo para investigar la causa de la citada infeccin. Y la falta de dicha prueba, que deja en la indeterminacin la causa especfica del dao, acarrea como consecuencia que en desarrollo de la presuncin jurisprudencial establecida en esta materia, dicho dao se impute a la entidad prestadora del servicio mdico[28].Aos ms tarde, en sentencia del 19 de agosto de 2009[29]la Seccin Tercera del Consejo de Estado consider que tales infecciones intrahospitalarias o nosocomiales se encuadran en aquellas situaciones que deben ser analizadas bajo el esquema de la responsabilidad objetiva; en ese sentido, la jurisprudencia de esta Seccin, con fundamento en doctrina y jurisprudencia extranjera[30], clasific a dichas infecciones dentro de los escenarios en los cuales resulta posible predicar la responsabilidad estatal bajo la gida del ttulo objetivo de riesgo excepcional, especficamente, en tratndose del empleo de cosas o actividades peligrosas dentro de la actividad mdico-asistencial; sin embargo, se aclar que dicho pronunciamiento no pretenda desconocer que la responsabilidad mdico-hospitalaria se encuentra asentada sobre la base de un criterio culpabilista, razn por la cual mal hara la jurisprudencia administrativa en tildar a la medicina como una actividad riesgosa; no obstante, se consider -a modo de excepcin-, que dentro del ejercicio de la actividad mdica, existen varios escenarios en cuales resulta posible predicar la existencia de un rgimen objetivo de responsabilidad. Al respecto la Seccin manifest: Se hace claridad en que los daos derivados de:infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, la aplicacin de vacunas, el suministro de medicamentos, o el empleo de mtodos teraputicos nuevos y de consecuencias poco conocidas todava,constituyen daos antijurdicos que tienden a ser imputados o endilgados desde una perspectiva objetiva de responsabilidad,razn por la que no tendr relevancia jurdica la acreditacin de que la entidad hospitalaria actu de manera diligente o cuidadosa, sino que lo determinante es la atribucin fctica o material del dao en cabeza del servicio mdico y sanitario brindado,asociado con el factor de riesgo que conllevan las mencionadas circunstancias(subrayas y negrillas de la Sala).El anterior planteamiento fue reiterado por la Subseccin A de la Seccin Tercera mediante sentencia proferida el 25 de marzo de 2011[31], en la cual se desarrollaron tales eventos susceptibles de ser estudiados bajo el rgimen objetivo de responsabilidad, de la siguiente manera:i)Aquellos eventos que implican la manipulacin de cosas peligrosas, o que el procedimiento o el tratamiento empleado entrae peligro, pero siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el dao de manera directa o por ella misma, pues si la lesin es producto de una ejecucin irregular del acto mdico, aunque medie un instrumento que represente peligro o riesgo, el caso especfico estar regido por la responsabilidad subjetiva o culposa;ii)Cuando respecto de un medicamento, tratamiento o procedimiento que implica o conlleva un progreso en la ciencia y, por lo tanto, se considera novedoso, se desconocen las consecuencias o secuelas a largo plazo del mismo;iii)Cuando en el acto mdico se emplean qumicos o sustancias peligrosas (v.gr. eventos de medicina nuclear);iv)En supuestos de vacunas porque se asume de manera implcita su eventual peligrosidad y reacciones adversas en los diferentes organismos y;v) Cuando el dao es producto de una infeccin nosocomial o intrahospitalaria.No obstante los anteriores pronunciamientos, slo fue hasta la sentencia proferida el 27 de junio de 2012[32], cuando el Consejo de Estado aplic el rgimen de responsabilidad objetivo en un caso concreto, en el cual se discuta la responsabilidad de la Administracin por una artritis sptica contrada en un centro hospitalario; para tal efecto, la Sala, luego de reiterar los anteriores pronunciamientos respecto de la responsabilidad de tipo objetivo que le asiste al Estado derivada de infecciones nosocomiales, precis que, paraque pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado, quien alega haber sufrido un perjuiciodeber acreditar que la infeccin que afect a la vctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento mdico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actu de manera indebida o negligente; sta ltima, por su parte, podr eximirse de responsabilidad nica y exclusivamente probando que la infeccin, para el caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad, ocurri como consecuencia de una causa extraa, esto es una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la vctima o de un tercero.(). La Sala encuentra, entonces, que a la luz de los documentos aportados al proceso, la infeccin sufrida por la seora Cuesta Torres, la cual le caus la artritis sptica, fue adquirida como consecuencia de la artrografa que se le realiz en su rodilla derecha el da 27 de octubre de 1997 en las instalaciones del Hospital Universitario San Jos de Popayn, razn por la cual y atendiendo la jurisprudencia consolidada en la materia, en punto a la responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar al Hospital Universitario San Jos de Popayn y a COMSALUD I.P.S., como responsables patrimonialmente por los hechos objeto de este proceso.Por otra parte, aun cuando tanto el Hospital Universitario San Jos de Popayn y como COMSALUD I.P.S., acreditaron haber actuado con diligencia y cuidado en la realizacin del procedimiento mdico, dicha conducta no resulta suficiente para exculparlas en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio a partir de un esquema de responsabilidad objetiva, puesto que slo se podr exculpar a la parte demandada, se reitera, cuando ella acredite una causa extraa; en el presente caso, sin embargo, no se encuentran elementos probatorios que le permitan a la Sala inferir la existencia de alguna causa extraa al actuar de las entidades demandadas, que hubiere podido generar la infeccin que padeci la seora Cuesta Torres.En ese mismo sentido, la Seccin Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 7 de noviembre de 2012, declar la responsabilidad del ISS por la muerte de una madre gestante cuyo diagnstico final fue sepsis secundaria de episiotoma sobreinfectada. En aquella oportunidad al referirse a la responsabilidad del ente pblico demandado, discurri de la siguiente manera: Aun cuando el Hospital Lorencita Villegas de Santos acredit haber actuado con diligencia y cuidado en la realizacin del parto -el cual se realiz de forma satisfactoria- y, posteriormente, inici el tratamiento antibitico para contener la infeccin adquirida en dicho centro hospitalario, tales actuaciones per se no resultan suficientes para liberarlo de responsabilidad en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio a partir de un esquema de responsabilidad objetiva, en virtud del cualcorresponde a la parte actora acreditar nada ms all de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuacin del Estado, dao antijurdico e imputacin, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues -bueno es insistir en ello-, fue una infeccin contrada en el centro hospitalario demandado que produjo la muerte de la paciente.Ese mismo marco conceptual impone entender que es a la entidad demandada a quien corresponda demostrar -en este caso concreto-, mediante pruebas legales y regularmente tradas al proceso, si se haba dado algn supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneracin, como fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la vctima, y ocurre que ninguna de estas causales eximentes de responsabilidad ha sido acreditada en el plenario[33].En pronunciamiento ms reciente del 29 de mayo de 2013[34], la Subseccin A de la Seccin Tercera declar la responsabilidad del Estado, en un asunto en el que se le reclamaba a la Administracin la indemnizacin de perjuicios derivados de una infeccin intrahospitalaria, que condujo a la amputacin de la extremidad inferior derecha del paciente, en dicha oportunidad sostuvo la Corporacin:De todo lo anterior, la Sala considera que aparece demostrado que la infeccin presentada por el seor CESAR AUGUSTO OSPINA LEON, fue adquirida en la Clnica San Pedro Claver, por cuanto la historia clnica es contundente en sealar que desde la entrada al centro hospitalario, 4 de abril de 1998, y hasta antes del primer postoperatorio, 28 de abril de esa anualidad, el paciente no present ningn sntoma o seal de infeccin, al punto que el cultivo practicado dio resultado negativo. Ahora bien, es claro que fue a partir de la ciruga que apareci el proceso infeccioso el cual se hizo persistente a punto que ni siquiera con la amputacin de la extremidad se logr restablecer la salud del paciente. (), situacin fctica que se ajusta a lo que la jurisprudencia de esta Sub Seccin sostiene acerca de la responsabilidad de ndole objetiva para eventos de infecciones intrahospitalarias.Ese mismo marco conceptual impone entender que si bien est acreditada la diligencia y cuidado con las que actu la entidad demandada en la atencin prestada al seor Ospina con ocasin de su fractura, lo cierto es que, en estos eventos de infecciones intrahospitalarias, la responsabilidad del ente hospitalario se fundamenta en el hecho de que, a pesar de la gravedad de la fractura, lo cierto es que el lesionado ingres libre de infeccin, y que los microorganismos que la provocaron, fueron adquiridos por el paciente en las instalaciones de la demandada.Finalmente, la Subseccin B de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, a travs de sentencia proferida el 29 de agosto de 2013[35], al estudiar la responsabilidad del ISS en un caso de infeccin intrahospitalaria contrada por un menor de edad a quien esa infeccin le produjo una meningitis bacteriana, tuvo ocasin y tambin se ocup de desarrollar los anteriores planteamientos en torno a la atribucin de responsabilidad mdico asistencial bajo el rgimen objetivo, catalogndolo como una expresin de riesgo excepcional, derivado del denominado riesgo alea. Al respecto se discurri de la siguiente manera:De las cuatro modalidades de riesgo aceptadas por la jurisprudencia de esta Corporacin (riesgo-peligro, riesgo-beneficio, riesgo-conflicto yriesgo-lea) la Sala considera que sta ltima es la ms apropiada para imputar jurdicamente responsabilidad a la Administracin por los daos derivados de infecciones intrahospitalarias, teniendo en cuenta que esta categora de riesgo toma en consideracin la probabilidad de que cierto tipo de actividades o procedimientos, pueden dar lugar, quizs con la ineludible mediacin del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a la produccin de daos sin que medie asomo alguno de culpa.Hasta el momento, la aplicacin de la categora de riesgo-lea, que encuentra su origen en la jurisprudencia francesa, se ha reservado en nuestro medio a aquellossupuestos en los que el dao se produce por la utilizacin de un aparato o instrumento empleado por la ciencia mdica para el diagnstico o tratamiento de ciertas enfermedades o patologas o por la ejecucin de ciertos procedimientos para el mismo fin. No obstante, la Sala considera que nada obsta para hacer extensiva la categora de riesgo-lea a los casos en los cuales el dao es consecuencia de una infeccin contrada en un centro asistencial, comoquiera que en todas estas situaciones el dao surge por la concrecin de un riesgo que es conocido por la ciencia mdica, pero que se torna irresistible en tanto su concrecin depende, muchas veces, de la ineludible mediacin del azar.(). En suma, en criterio de la Sala, el riesgo puede servir como factor para atribuir jurdicamente responsabilidad a la administracin por los daos causados como consecuencia de una infeccin de carcter intrahospitalario, entendida como aquella que se contrae por el paciente en el hospital o centro asistencial.En estos eventos la responsabilidad es de carcter objetivo, por lo que la parte demandada, para liberarse de la obligacin de indemnizar los perjuicios, tendr que demostrar que el paciente ya portaba el cuadro infeccioso antes de ingresar al nosocomio(Se ha resaltado).De otra parte, debe resaltarse que los anteriores razonamientos estructurados por la Seccin Tercera de esta Corporacin y sus respectivas Subsecciones, respecto del anlisis de responsabilidad de las infecciones nosocomiales bajo el rgimen objetivo de responsabilidad, resultan coherentes y concordantes con lo manifestado por la doctrina y la jurisprudencia extranjera que se han encargado de profundizar sobre el tema en cuestin. En efecto, existe en elderecho comparadouna clara tendencia orientada hacia la objetivizacin de la responsabilidad de los establecimientos de salud en estos asuntos, en virtud de la cual al paciente le basta con demostrar que el dao que padece es consecuencia de una -infeccin nosocomial- adquirida durante su permanencia en el centro hospitalario.As, por ejemplo, Francia ha establecido en su legislacin un sistema de responsabilidad mdica hospitalaria sin culpa[36], la cual opera en los casos de infecciones nosocomiales y que descansa sobre tres pilares fundamentales:i)el riesgo (las infecciones nosocomiales existen ycualquiera puede padecerlas),ii)la igualdad (todas las personas son iguales y por ello todas tienen derecho a estar protegidas de igual forma) yiii)la solidaridad (pese a que no se enfermarn todos, todos debemos hacernos cargo porque podra daar a cualquiera)[37].As pues, en el marco del sistema de responsabilidad francs, los establecimientos y profesionales de la salud, sean de carcter pblico o privado, responden por los daos resultantes de infecciones hospitalarias, salvo si ellos logran demostrar que la infeccin fue causada por un factor ajeno al servicio sanitario[38].En Argentina, al lado de quienes consideran que las infecciones intrahospitalarias comportan la concrecin de un riesgo propio de la actividad asistencial[39], existe un sector de la doctrina y de la jurisprudencia que afirma quejunto al deber principal de prestar asistencia mdica, el establecimiento sanitario asume un deber de seguridad que siempre es objetivoy que puede estar referido a una obligacin de medioscaso de los actos puros de profesin de los facultativos, pero tambin de resultados, como lo es la que consiste en garantizar la inocuidad delas cosas utilizadas, mbitos fsicos, instrumentos quirrgicos, aparatos de rayos, etctera, que pueden resultar riesgosos o viciosos ()[40].De igual forma, afirma la doctrina Argentina que la carga de la prueba en estos casos reposa sobre la entidad demandada, la cual, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que se han cumplido todos los extremos necesarios para asegurar el deber de seguridad que, como obligacin tcita, se halla comprendida en el contrato asistencial, y cuya omisin genera la responsabilidad directa de la entidad contratante, adems de la que concierne directa y personalmente al profesional[41].En Espaa, al igual que ocurre en el rgimen de responsabilidad estatal colombiano, el rgimen de responsabilidad aplicable a casos por infecciones nosocomiales es de carcter objetivo, segn el cual[42].Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Espaol, ha discurrido de la siguiente manera: Los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen adems, posibilidades de controles tcnicos de calidad, impiden, de suyo, por regla general las infecciones subsiguientes a una intervencin quirrgica adquirida en el medio hospitalario o su reactivacin en el referido medio.Cuando estos controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones atpicas dejan de funcionar, en relacin con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma de responsabilidad objetivas>>[43].No obstante, en Espaa existe tambin una posicin jurisprudencial que aboga por la declaratoria de responsabilidad en casos de infecciones nosocomiales con base en la culpa ofalla del servicio, la cual tiene su fundamento en la denominadateora del dao desproporcionado,segn la cual, una vez producida una infeccin originada por una bacteria hospitalaria tras una intervencin quirrgica, se considera que el dao producido resulta imputable al servicio hospitalario por cuanto es ste el que, en una posicin de dominio y exclusividad, est obligado a instrumentar las medidas profilcticas adecuadas para evitar la contaminacin y, en ltimo trmino, las medidas diagnsticas posteriores dirigidas a la deteccin de la infeccin y a su tratamiento, razn por la cual una vez producida la infeccin y, de contera, el dao, dicha circunstancia evidencia la culpa del ente hospitalario. La anterior tesis ha sido expuesta por el Tribunal Espaol en los siguientes trminos:La doctrina jurisprudencial sobre el dao desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor, corresponde a la regla res ipsa loquitur, (la cosa habla por s misma), que se refiere a una evidencia que crea una deduccin de negligencia, lo que requiere que se produzca un evento daoso de los que normalmente no se producen sino por razn de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la accin del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que aqul no sea causado por una conducta o accin que corresponda a la esfera de la propia vctima. (). La jurisprudencia no ha eliminado en modo alguno la exigencia del elemento subjetivo o culposo para este tipo de responsabilidad aquiliana, sino que carga el acento, con una finalidad social, en la prueba de esa culpa, pero invirtiendo el onus probandi, es decir, atribuyendo de la misma al demandado para que con ello acredite que en ejercicio de sus actos lcitos obr con toda la prudencia y diligencia precisa para evitar el dao, mxime en actividades de suyo peligrosas o de fcil creacin de riesgo, supuesto en el que la causalidad fsica adquiere, en su consideracin, prepotencia o prevalencia sobre la psicolgica o subjetiva exigible a la gente[44].Ahora bien, respecto de la posibilidad de aplicar la denominadares ipsa loquitur,en nuestro rgimen de responsabilidad interno, cabe advertir que dicha presuncin judicial, ha sido aplicada por la jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, en casos de extrema negligencia (vgr. casos en el que amputaron al enfermo la pierna equivocada o le extirparon un rgano distinto al que deban, o en el que muri un nio como consecuencia de una operacin corriente)[45]; sin embargo, en tratndose de asuntos relacionados con infecciones nosocomiales, en los cualesresulta cientficamente improbable controlar y/o erradicar las bacterias hospitalarias, la aplicacin de dicha presuncin se torna improcedente, razn por la cual la jurisprudencia de la Sala se ha fundamentado en los elementos del rgimen de responsabilidad objetiva, derivados del riesgo excepcional oriesgo alea[46].Por ltimo, en Chile los tribunales han considerado que una enfermedad contrada durante la permanencia en el establecimiento es evidenciaprima faciede la negligencia incurrida en los deberes preventivos que recaen sobre la clnica u hospital o de la falta del servicio del hospital pblico[47]. El criterio aplicado en estos casos ha sido el de presuncin de culpa, que encuentra sustento legal en el artculo 2329 del Cdigo Civil Chileno. No obstante, esta postura ha sido criticada por un sector de la doctrina, que considera que el dao y no la culpa es el fundamento de la responsabilidad del Estado, de manera que si ste se produce por una infeccin intrahospitalaria, surge la obligacin de indemnizarlo, para lo cual slo es necesario acreditar la relacin de causalidad que existe entre la prestacin del servicio de salud y el dao,sin importar si hubo o no culpa en el establecimiento o sus dependientes[48]. Ahora bien, para recapitular lo hasta ahora dicho, ha de decir la Sala que el manejo que le ha dado la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana a los asuntos de responsabilidad mdica derivados de infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, en un principio -ao 1997-, fue estudiado bajo el ttulo defalla presunta del servicio, caso en el cual le corresponda a la entidad demandada acreditar la diligencia y cuidado en la atencin para exculparse; no obstante, aos ms tarde -2009-, las infecciones nosocomiales -con apoyo en jurisprudencia y doctrina extranjera-, fueron incluidas por la jurisprudencia de la Seccin Tercera dentro de los eventos catalogados como riesgosos en el ejercicio de la actividad mdica, susceptibles de ser analizados bajo el rgimen objetivo de responsabilidad, concretamente por riesgo excepcional. De igual forma, segn el anterior recuento jurisprudencial, se tiene que a partir del ao 2012, la jurisprudencia de la Seccin Tercera atribuy responsabilidad patrimonial al Estado por las infecciones nosocomiales en casos particulares; para tal efecto, seal que le basta a la parte actora acreditar que la infeccin que afect a la vctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial y/o que se produjo como consecuencia de un procedimiento mdico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada hubiere actuado de manera indebida o negligente. Tales planteamientos esbozados por la Seccin Tercera del Consejo de Estado en torno a la aplicacin del rgimen objetivo de responsabilidad derivado de las infecciones nosocomiales, resultan concordantes y coherentes con el derecho comparado (Francia, Argentina, Espaa y Chile), en donde se estudian dichos daos bajo el rgimen de responsabilidad sin culpa u objetivo.Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluye entonces que para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por las denominadasinfecciones nosocomiales,quien alega haber sufrido un perjuicio deber acreditar que la infeccin que afect a la vctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento mdico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actu de manera indebida o negligente; sta ltima, por su parte, podr eximirse de responsabilidad nica y exclusivamente probando que la infeccin, para el caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad, ocurri como consecuencia de una causa extraa, esto es una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la vctima o de un tercero. 2.4.- El material probatorio aportado al proceso.Tal y como se dej indicado en los antecedentes de esta providencia, el hecho daoso en el cual se sustent la presente demanda de reparacin directa se habra ocasionado, bsicamente, por la prdida del aparato reproductor -histerectoma-, de la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez luego de que hubiere contrado una grave infeccin con posterioridad a que se atendiera el parto en la Clnica Federman de Bogot el 24 de noviembre de 1994.Dentro del proceso obra copia autntica de la historia clnica de la paciente[49], la cual en su gran mayora resulta ilegible, no obstante, a partir de varias piezas de la misma puede tenerse por acreditado lo siguiente:- Que la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez se encontraba afiliada a CAJANAL desde el 2 de septiembre de 1988, segn consta en la certificacin expedida por el Coordinador del rea Seccional de Cundinamarca y Bogot[50];-Que en el control mdico realizado a la madre gestante el 22 de noviembre de 1994 -el mismo da del parto-, se registr:embarazo 38 semanas, feto u.v., podlico, cesrea, de lo cual se infiere que para esa etapa final del embarazo la paciente se encontraba en buenas condiciones en trminos generales[51]; -Que segn el registro de evolucin mdica de la Clnica Federman a la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez se le dio salida el 24 de noviembre de 1994, y se dej constancia que presentaba una evolucin estable.- Se tiene tambin que el da 26 de noviembre de 1994, la paciente acudi al servicio de urgencias de la Clnica Federman y en la hoja de ingreso se registr que presentabafiebre, vmito, diarrea y salida de material purulento y ftido por vagina,adems, se estableci como impresin diagnsticaabsceso de pared, endometrio post cesrea, 4to da post cesrea[52].- De otra parte, obra en el proceso un experticio en la modalidad de informe tcnico, rendido por un mdico ginecoobstetra forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Bogot D.C., quien una vez valorada la historia clnica de la paciente Gloria Esperanza Corts Rodrguez y consultado sobre los supuestos fcticos y cientficos contenidos en la demanda, concluy lo siguiente:Gloria Esperanza Corts de 29 aos cursando su segunda gestacin ingresa el 22-XI-94 a la Clnica Federman, donde ordenan realizar cesrea por gestacin de pelvis y embarazo a trmino. A las 18:30 del mismo da realizan cesrea segmentaria transperitoneal, procedimiento realizado sin complicacin. El 23-XI-94 autorizan salida.El 26-XI-94: Aparece constancia de consulta a la Clnica Federman en 4 da de post cesrea por fiebre, vmito, diarrea y salida de material purulento ftido por vagina y herida quirrgica, no aparecen datos del examen,hay constancia de hospitalizacin para manejo de absceso de pared con clorafenicol y gentamicina.El 1-XI-94: Con diagnstico presuntivo de peritonitis es llevada a laparatoma (ciruga donde se examina la cavidad abdominal plvica), donde encuentran:peritonitis generalizada secundaria a miomelitis, se realiza histerectoma total abdominal y lavado de cavidad. Por evolucin satisfactoria dan salida el 8-XII-94.El 12-XII-94: Consulta por diarrea y fiebre ocasional. Al examen se encuentra febril, taquicardica, taquipneica y con dolor abdominal, ecografa abdominal reporta absceso plvico, por lo que se hospitaliza nuevamente para manejo mdico de absceso plvico. Por no respuesta al tratamiento mdico (persistencia del absceso) es llevada nuevamente a revisin y lavado de la cavidad abdominal (laparatoma), el 26-XII-94 evoluciona satisfactoriamente y se le da salida el 29-XII-94.Segn lo solicitado por la autoridad, tenemos: ().Se tiene que a la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez se le practic histerectoma total abdominal (extirpacin del tero),por una complicacin infecciosa de la cesrea segn la hoja de descripcin quirrgicaya que no aparece reporte de anatoma patolgica.En toda la historia clnica no hay referencias a intervenciones quirrgicas del intestino a ninguna complicacin del intestino secundaria a alguna de las tres intervenciones realizadas. ().Con la prdida del tero se pierde la capacidad de albergar el vulo fecundado y servirle de recipiente y proteccin al producto durante todo el embarazo. La posibilidad de reproducirse no se ha perdido totalmente ya que al conservar los ovarios, la paciente puede con mtodos de fertilizacin in vitro y alquiler de tero reproducirse[53](negrillas adicionales).- Testimonio rendido ante ela quopor el mdico Miguel Alfonso Hurtado Carrasco, quien preguntado sobre la atencin mdica brindada a la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez, contest:Revisando la historia clnica se trata de una paciente de 29 aos de edad remitida a la Clnica Federman para dar a luz para tratamiento obsttrico y se le realiz una cesrea por presentacin podlica. Segn notas de evolucin sin complicaciones y recin nacido con sufrimiento fetal,paciente regresa al cuarto da de su intervencin y se le hace diagnstico de endometritis post cesrea y absceso de pared,inicialmente manejo mdico adecuado y antibiticos indicados para el caso, vengo a tener conocimiento de la paciente el 27 de noviembre de 1994, donde segn nota de evolucin encuentro que la herida requiere ser abierta drenndose el absceso de pared, encuentra celulitis y se realiza curacin de la misma. No encuentro ninguna otra nota en la historia donde hubiera tenido contacto con la paciente como tampoco participacin en sus tratamientos y evolucin posteriores, excepto lo que est escrito en la historia clnica[54](se ha resaltado). - Declaracin rendida por el mdico Luis Eduardo Castellanos Guauta, de la cual resulta pertinente citar los siguientes apartes:Efectivamente atend a esta seora en la fecha sealada le practiqu una cesrea segmentaria segn consta en la historia el da 22 de noviembre de 1994, segn se anot en la hoja quirrgica la indicacin de la misma era la actividad uterina y la situacin transversa del feto, posteriormente la seora evolucion sin complicaciones de su cesrea y fue dada de alta el 24 de noviembre, segn consta en la historia lapaciente vuelve a consultar el 26 de noviembre donde se hace una impresin diagnstica del mdico de urgencias de un absceso de pared y una endometritis post cesrea. Desconozco el manejo suministrado en ese momento. Vuelvo a valorar a la paciente el 30 de noviembre donde se comprueba un absceso de pared y una peritonitis secundaria posiblemente de una endometitis, por tal motivo se lleva a la paciente a ciruga previa la explicacin del procedimiento que se va a someter, para lo cual la paciente acepta y se encuentran como hallazgos intra operatorios membranas blanquecinas en superficies de asas intestinales delgadas, abscesos en goteras parietoclicas, un tero subinvolucionado y reblandecido que no responde a ositocicos,ante los hallazgos se decide realizar una histerctoma abdominal total ms lavado de cavidad. En este momento se tiene el diagnstico de sepsis de origen ginecolgico con foco primario en el tero, motivo por el cual se toma tal conducta en el post operatorio inmediato, la paciente evoluciona de forma lenta pero segura en asocio con antibiticos de amplio espectro en dosis y frecuencia adecuadas, sin embargo posteriormente present absceso plvico residual y se llev a ciruga nuevamente el da 6 de diciembre y se realiza drenaje de hematoma, y lavado de cavidad plvica los cuales se realizaron sin complicaciones la paciente evoluciona satisfactoriamente y es dada de alta el 29 de diciembre de 1994. ().Normalmente toda paciente que es sometida a un procedimiento quirrgico tiene un riesgo relativo de presentar un cuadro de infeccin que puede estar en el orden del 2% al 5%, segn el tipo de institucin a la cual se analice. Los exmenes de ingreso comprueban que la paciente se encontraba con un cuadro hemtico dentro de los lmites normales y una serologa negativa, el parcial de orina no aparece yno detectamos inicialmente factores de riesgo para su complicacin infecciosa, el procedimiento quirrgico en s no tuvo complicaciones, se cumplieron todas las normas de asepsia y de antisepsia del campo operatorio y fue un procedimiento sin complicaciones.(). En obstetricia un porcentaje que est por encima del 3 al 5% segn la institucin analizada se encuentre la enfermedad denominada corrianmionitis con membranas integras que perfectamente pueden llevar a la paciente a un evento tal y como se present en el caso de la seora Gloria Corts.Tal entidad desde el punto de vista diagnstico bacteriolgico es muy difcil dado que la complicacin se presenta en post parto o post cesrea, con un tiempo de incubacin o crecimiento bacteriano que va desde los 3 a 14 das post contaminacin, y una vez evacuado el tero es decir extrado el feto recin nacido el tero sirve de caldo de cultivo para la proliferacin bacterial, stas son las posibles causas de infeccin en la paciente en mencin[55](negrillas adicionales). - Testimonio del mdico Hernando Navas ngel, en el cual manifest:La edad de la paciente cualquiera que esta sea, no se relaciona con complicaciones pos operatorias como la que sufri la seora Gloria Esperanza, esta complicacin que segn lo que me inform la seora Gloria consiste en un proceso infeccioso grave en el rgano uterino, puede presentarse en pacientes de cualquier edad, el riesgo es mnimo dependiendo de las condiciones en que se realice el parto o la operacin de cesrea. (). Ese riesgo de infeccin post parto o post operatorio puede ser previsible si en los controles prenatales se establece la existencia de un proceso infeccioso en el organismo de la paciente, especialmente si ese proceso afecta los rganos de reproduccin femeninos ().De acuerdo con los datos consignados por m en la historia clnica no hay antecedentes de ninguna clase de infeccin en el organismo de la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez, que pudiera relacionarse con el proceso sptico que ella sufri, dados los antecedentes el proceso infeccioso pudo haberse iniciado durante la cesrea o inmediatamente despus[56](se deja resaltado). - Copia autntica de un examen fsico practicado el 5 de febrero de 2003 a la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez por un mdico ginecoobstetra forense perteneciente al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogot, en dicho documento se concluy lo siguiente:Con base en el examen ginecolgico, la historia clnica citada en el dictamen mencionado, seora de 37 aos con ausencia quirrgica de tero por complicacin infecciosa en el postparto por cesrea de noviembre de 1994.Es importante recalcar que la sepsis ginecolgica es una de las complicaciones que se pueden presentar en un parto vaginal o por cesrea. En este caso el tratamiento mdico quirrgico fue el adecuado.Con base en lo anotado no hay elementos de juicio para fijar incapacidad mdico legal[57](negrillas adicionales). 2.5.- Conclusiones probatorias e imputacin del dao al Estado.De conformidad con el material de conviccin allegado al proceso se encuentra plenamente acreditado el dao sufrido por los demandantes, en tanto la histerectoma (extraccin del tero)[58], padecida por la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez, constituye una grave lesin a su integridad, que supone,per se, una aminoracin de distintos bienes jurdicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurdico.Ahora bien, establecida la existencia del dao antijurdico, aborda la Sala el anlisis de imputacin con el fin de determinar si en el caso concreto dicho dao le puede ser atribuido a la Administracin Pblica demandada y, por lo tanto, si constituye deber jurdico a su cargo de resarcir los perjuicios que del mismo se derivan y si la sentencia debe ser confirmada.As pues, con fundamento en los anteriores hechos probados puede concluirse que el da 22 de noviembre de 1994 la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez tuvo un alumbramiento normal y la paciente dio a luz a un recin nacido de sexo masculino en buenas condiciones; no obstante dos das despus de habrsele dado de alta -26 de noviembre-, la paciente acudi nuevamente a la Clnica Federman por presentar vmito, diarrea y presencia de material purulento en la vagina, motivo por el cual a la paciente se le debi empezar tratamiento con antibiticos y controles localizados, sin embargo la paciente no present reaccin positiva, por lo cual se procedi a realizar una histerectoma total para controlar la infeccin y el abundante sangrado.Bajo dicha perspectiva, ha de concluir la Sala que la paciente adquiri dicha infeccin -que conllev a que se le tuviera que extirpar la matriz-, en las instalaciones de la Clinica Federman de Bogot D.C., pues no obra prueba alguna que indique que la paciente padeca dicha infeccin con anterioridad a la atencin en ese centro hospitalario; por el contrario, segn los medios probatorios se trataba de una gestante en buenas condiciones generales, con un parto normal; adems, segn el testimonio de uno de los mdicos que atendi a la pacienteno hay antecedentes de ninguna clase de infeccin en el organismo de la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez que pudiera relacionarse con el proceso sptico que ella sufri,a lo cual se agreg queel proceso infeccioso pudo haberse iniciado durante la cesrea o inmediatamente despus.Por consiguiente, forzoso resulta concluir que de conformidad con los elementos de conviccin a los que se ha hecho referencia, la infeccin sufrida por la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez -con las consecuencias ya conocidas-, fue adquirida luego de que se le realizara una atencin de parto el 22 de noviembre de 1994, en las instalaciones de la Clnica Federman de la ciudad de Bogot D.C., razn por la cual, atendiendo la jurisprudencia consolidada en la materia en punto a la responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, resulta claro que el dao antijurdico por cuya indemnizacin se demand le resulta imputable a la entidad demandada CAJANAL.Agrguese a lo anterior que aun cuando la Clnica Federman acredit haber actuado con diligencia y cuidado en la realizacin del parto -el cual se realiz de forma satisfactoria- y, posteriormente, inici el tratamiento antibitico para contener la infeccin adquirida en dicho centro hospitalario, tales actuacionesper seno resultan suficientes para liberarlo de responsabilidad en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio -infeccin nosocomial o adquirida en la institucin hospitalaria-, bajo un rgimen de responsabilidad objetivo, en virtud del cual corresponde a la parte actora acreditar nada ms all de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuacin del Estado, dao antijurdico e imputacin, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues -bueno es insistir en ello-, fue una infeccin contrada en el centro hospitalario demandado que conllev a que se le tuviera que realizar una histerectoma total.Ese mismo marco conceptual impone entender que es a la entidad demandada a quien corresponda demostrar -en este caso concreto-, mediante pruebas legales y regularmente tradas al proceso, si se haba dado algn supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneracin, como fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la vctima, y ocurre que ninguna de estas causales eximentes de responsabilidad ha sido acreditada en el plenario.Ahora bien, en relacin con los hechos probados y la declaratoria de responsabilidad del Estado en el presente asunto, la Sala considera necesario efectuar algunas consideraciones en torno al deber del Estado respecto de la proteccin a la familia y particularmente a la mujer en embarazo, derechos fundamentales consagrados en los artculos 42 y 43 de la Carta Poltica. As pues, la norma fundamental estableci que durante el embarazo y despus del parto, la mujer tiene derecho a gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, lo cual, como resulta apenas natural, incluye la asistencia mdico hospitalaria necesaria e integral antes, durante y despus del parto.Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en repetidas oportunidades, por ejemplo en la sentencia de 7 de mayo de 1993, seal:4. De los derechos de la mujer en estado de embarazo.4.1. Fundamentos Constitucionales.As como sucede con la niez, la juventud y la tercera edad, la maternidad fue objeto de especial proteccin en la Constitucin de 1.991. Igualmente, dada su estrecha relacin con la dignidad de la persona humana consagrada en el artculo 1 de la Carta y la proteccin a la familia, se estim que la maternidad debe recibir proteccin constitucional. El artculo 43 de la Constitucin establece: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. la mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin.Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccindel Estado, y recibir de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia. Esta disposicin no tiene antecedentes en materia constitucional. La necesidad de proteger a las mujeres en estado de embarazo radica en laproteccin como "gestadora de la vida". Esta condicin que por siglos la coloc en una situacin de inferioridad, sirve ahora para enaltecerla.()La consagracin de la proteccin de la maternidad constituye una tendencia del derecho internacional contemporneo, el cual, como se anot, rige en el orden interno por disposicin del artculo 93 de la Constitucin Poltica.()[59].2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especialesY con fundamento en la Declaracin, el artculo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales, establece:Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Durante dicho perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin o con prestaciones adecuadas de seguridad social.(). 5.1. La familia como ncleo fundamental de la sociedad.La familia es "institucin bsica de la sociedad", en trminos del artculo 5 constitucional. Ella es quiz el trmino intermedio entre la persona y el Estado. Por eso se obliga a los poderes pblicos a asumir una proteccin en tres aspectos: social, econmico y jurdico, a saber: Social en la medida en que se protege su intimidad (art. 15) y la educacin de sus miembros. Econmica en cuanto se protege el derecho al trabajo, a la seguridad social etc. Y jurdica ya que es obvio que de nada servira la proteccin familiar si los poderes pblicos no impidiesen por medios jurdicos los ataques contra el medio familiar .La Constitucin en el artculo 44 reconoce como un derecho fundamental de los nios el tener una familia, independientemente de su filiacin, sobre la base de la igualdad de los individuos ante la ley.Es por eso, que esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional comparte lo afirmado por la Sala Primera de Revisin cuando expres que:Como ncleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir ineludiblemente, junto con la sociedad y el Estado deberes, tales como asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales prevalentes consagrados en el inciso 1 del artculo 44 de la Carta vigente[60]Con fundamento en la anterior interpretacin constitucional, hay lugar a concluir que el embarazo en la mujer debe gozar, dentro del ordenamiento jurdico colombiano, de un cuidado y proteccin especiales por parte del Estado, dada su relacin directa con la constitucin de la familia, institucin igualmente amparada en el ordenamiento legal nacional, a la cual se le ha reconocido, adems, su calidad de elemento fundamental y natural de la sociedad.As pues, para el momento de finalizacin del embarazo, la sociedad y el Estado especialmente deben velar por la salud de la madre y de aqul que est por nacer mediante la prestacin de un servicio mdico adecuado que procure la conservacin de la integridad fsica de ambos.Igualmente, resulta necesario precisar que el artculo 11 de la Carta Poltica consagra la vida como un derecho fundamental inviolable cuyo amparo cobija al nasciturus, tal y como lo establece el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el cual reza:"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general,a partir del momento de la concepcin.Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente."(Negrillas no originales).Bajo dicha perspectiva, resulta claro entonces que en el presente asunto el tratamiento mdico hospitalario prestado por el ente pblico demandado a la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez, afect de forma grave los derechos a la vida, integridad y salud, entre otros, en perjuicio de la madre gestante, sin tomar en cuenta que la condicin de la mujer en estado de embarazo corresponde a una situacin que requiere de un cuidado especial y nico, y mucho ms para el momento del parto, puesto que tal y como qued establecido, la infeccin sufrida por la seora Gloria Esperanza Corts Ramrez -que ocasion finalmente la necesidad de practicarle una histerectoma total-, fue adquirida en el momento del alumbramiento, en las instalaciones de la Clnica Federman de Bogot D.C.Para la Sala, resulta importante destacar y reivindicar el papel que desempea la mujer en la sociedad como madre, puesto que es ella quien se encarga del desarrollo y de la culminacin del embarazo, lo cual la convierte en una promotora y gestadora de vida, permitiendo la perpetuidad de la especie humana, cuestin ms que suficiente, unida a la dignidad que le debe ser reconocida y respetada como persona, para que antes, durante y despus del alumbramiento se le deba brindar un tratamiento idneo e integral que amerita tan significativo evento.Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala revocar la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, Subseccin B, el 4 de febrero de 2004 y, en consecuencia, se proceder a estudiar la indemnizacin de perjuicios deprecada en la demanda.2.6. Indemnizacin de perjuicios.2.6.1.- Perjuicios morales.Acerca de los daos causados por las lesiones que sufre una persona, resulta necesario precisar que si bien stas pueden dar lugar a la indemnizacin de perjuicios morales, su tasacin depender, en gran medida, de la gravedad y entidad de las mismas, pues hay situaciones en las cuales stas las lesiones sufridas-, son de tal magnitud que su ocurrencia alcanza a tener una entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, por manera que la cuantificacin de los perjuicios morales que se causen en virtud de unas lesiones personales, se definir en cada caso por el juez, en proporcin al dao sufrido y a las circunstancias particulares de las causas y consecuencias de la lesin.As pues, es lo comn, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresin, angustia, miedo y otras afecciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades fsicas, especialmente cuando la lesin sufrida es de tal entidad que puede poner en riesgo la vida de una persona, tal y como ocurri en elsub lite, pues que de conformidad con lo probado en el proceso se tiene que con ocasin de la infeccin contrada en la Clnica Federman por la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez, hubo la necesidad de tener que extirpar su rgano de reproduccin -histerectoma-, lesin o prdida anatmica que devino en su imposibilidad de volver a tener la oportunidad de procrear, funcin sta que es propia de la condicin humana.Igualmente, resulta claro que la tasacin de este perjuicio, de carcter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situacin concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta las circunstancias, la naturaleza, la gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.Ha entendido la Seccin que en casos de lesiones corporales, sin importar que estas sean graves o leves, es procedente el reconocimiento del perjuicio moral para las personas directamente afectadas, razn por la cual la Sala tasar la indemnizacin del perjuicio moral teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones y las especiales circunstancias en las cuales se produjo dicha lesin, de conformidad con los parmetros que la propia Sala decidi fijar teniendo como fundamento el dolor o padecimiento que las lesiones causan tanto a la vctima directa, como a familiares y dems personas allegadas[61].Para tal efecto, esta Seccin del Consejo de Estado ha fijadocomo referenteen la liquidacin del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoracin de la gravedad o levedad de la lesin reportada por la vctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

Asimismo se ha indicado que deber verificarse la gravedad o levedad de la lesin causada a la vctima directa, la que determinar el monto indemnizatorio en salarios mnimos. Para las vctimas indirectas se asignar un porcentaje de acuerdo con el nivel de relacin en que stas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro y la gravedad o levedad de la lesin y los correspondientes niveles se determinarn y motivarn de conformidad con lo probado en el proceso.No obstante todo lo anterior, debe precisarse que si bien la Sala fij tales parmetros lo cierto es que la aplicacin de los mismos depende en gran medida de las pruebas con las cuales cuente el proceso respecto de la lesin misma, as como respecto de la prueba de las especiales circunstancias en las cuales se produjo la lesin.Descendiendo los anteriores referentes al presente caso concreto y comoquiera que de conformidad con lo probado en el proceso se tiene que con ocasin de la histerectoma que le fue realizada a la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez sufri una grave prdida anatmica, todo lo cual, como resulta apenas natural, caus una afliccin que debe ser indemnizada y, en consecuencia, se ordenar el pago de60 SMLMVpara Gloria Esperanza Corts Rodrguez, para su esposo el seor Pablo Enrique lvarez Pinzn y sus hijos Pablo Andrs y Julin Camilo lvarez Corts, ello en virtud de que la afliccin que deviene de la referida prdida anatmica repercute directamente, tanto en la directamente afectada, como en los miembros de su familia, toda vez que se vieron imposibilitados de procrear ms hijos y contar con ms hermanos.Lo anterior en virtud de que a pesar de que no se tiene certeza en este caso del porcentaje de invalidez o de la incapacidad mdico legal definitiva, lo cierto es que para la Sala si se prob el dao que fundament la presente accin y, en consecuencia, -segn se indic-, es lo comn, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresin, angustia, miedo y otras afecciones cuando ve disminuida su capacidad para procrear, ms aun en tratndose de una infeccin adquirida en un centro hospitalario que puso en riesgo su vida. 2.6.2. Indemnizacin por dao a la Salud.Por concepto de perjuicios fisiolgicos, se solicit en la demanda que se reconociera a favor de la vctima directa, seora Gloria Esperanza Corts Rodrguezla suma que resultara probada en el proceso.De conformidad con la posicin jurisprudencial adoptada por la Seccin Tercera de la Corporacin, cuando el dao antijurdico radica en una afectacin psicofsica de la persona, esta debe ser indemnizada bajo el concepto del dao a la salud, entendido este como categora autnoma de perjuicio. Al respecto as dijo la Sala[62].Por lo tanto, cuando el dao tenga origen en una lesin corporal (dao corporal), slo se podrn reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuiciossiempre que estn acreditados en el proceso :i) los materiales de dao emergente y lucro cesante;ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiolgico, el primero tendiente a compensar la afliccin o padecimiento desencadenado por el dao, mientras que el ltimo encaminado a resarcir la prdida o alteracin anatmica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal[63].Desde esa perspectiva, se insiste, el dao a la salud comprende toda la rbita psicofsica del sujeto. En consecuencia, la tipologa del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) dao a la salud (perjuicio fisiolgico o biolgico); iii) cualquier otro bien, derecho o inters legtimo constitucional, jurdicamente tutelado que no est comprendido dentro del concepto de dao corporal o afectacin a la integridad psicofsica y que merezca una valoracin e indemnizacin a travs de las tipologas tradicionales como el dao a la vida de relacin o la alteracin grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autnomo del dao (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que est acreditada en el proceso su concrecin y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporacin.Es decir, cuando el dao antijurdico radica en una afectacin psicofsica de la persona, el dao a la salud surge como categora autnoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasin, han cedido paso al dao corporal como un avance jurdico que permite la reparacin efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesin al derecho constitucional y fundamental a la salud...As las cosas, el dao a la salud posibilita su reparacin considerado en s mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este dao, se itera, gana concrecin y objetividad en donde las categoras abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material.En cuanto a la forma de tasar la indemnizacin de dicho perjuicio, la Sala acogi que ste consta de un componente objetivo, en el cual se revisa la magnitud de la lesin y otro subjetivo, encaminado al anlisis de las consecuencias que dicho menoscabo causa en cada individuo. As lo explic la Sala en aquella oportunidad:De all que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectacin corporal o social que se deriva del dao a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el dao a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitir incrementar en una determinada proporcin el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y especficas de cada persona lesionada.As las cosas, el dao a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la mxima a igual dao, igual indemnizacin[64].As las cosas, la valoracin probatoria que debe hacer el juez para acceder al reconocimiento de los perjuicios morales no puede entenderse en forma alguna como una simple verificacin de la relacin de parentesco de los demandantes, sino que es deber del fallador hacer acopio de todos los elementos probatorios obrantes de manera que verifique la existencia de criterios o referentes objetivos para su cuantificacin tales como: las caractersticas mismas del dao, su gravedad y extensin, el grado de afectacin en el caso a cada persona, vale decir, el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situacin del demandante afectado, para, por va del anlisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado[65].Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarn las siguientes variables:- La prdida o anormalidad de la estructura o funcin psicolgica, fisiolgica o anatmica (temporal o permanente).- La anomala, defecto o prdida producida en un miembro, rgano, tejido u otra estructura corporal o mental.-La exteriorizacin de un estado patolgico que refleje perturbaciones al nivel de un rgano.- La reversibilidad o irreversibilidad de la patologa.- La restriccin o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.- Excesos en el desempeo y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.- Las limitaciones o impedimentos para el desempeo de un rol determinado.- Los factores sociales, culturales u ocupacionales.- La edad.- El sexo.- Las dems que se acrediten dentro del proceso[66].Para la reparacin del dao a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificacin del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podr aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que est debidamente motivado[67].Lo anterior, en ejercicio delarbitrio iudice, para lo cual se tendr en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesin padecida, para tal efecto se utilizar a modo de parangn los siguientes parmetros o baremos[68]:GRAVEDAD DE LA LESINVctima

Igual o superior al 50%100 SMMLV

Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 SMMLV

Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 SMMLV

Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 SMMLV

Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 SMMLV

Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 SMMLV

Ahora bien, para el casosub examine, si bien no se cuenta con el porcentaje exacto de la prdida de capacidad laboral de la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez, lo cierto es que teniendo en cuenta la magnitud de la lesin sufrida y su repercusin en su actividad reproductiva, dado que sufri una prdida anatmica -histerectoma-, la Sala, como ya en otras oportunidades lo ha hecho[69], acudir al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurdico artculo 16 de la Ley 446 de 1998[70] impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el dao causado por la accin o la omisin de las autoridades pblicas, a cuyo auxilio debe acudirse, adems, por virtud del denominado principiopro damnato,propio del derecho de daos y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligacin de reparar el dao antijurdico que caus, pero resulta altamente improbable por no decir que materialmente imposible recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma tcnica, con apoyo en elementos matemticos y/o estadsticos, el monto del perjuicio a indemnizar.Establecido lo anterior, procede la Sala, como ya se seal, con base en la equidad a reconocer la suma de100 SMLMVpara la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez.2.6.3.- Perjuicios materiales.-Dao emergente.Respecto de tales perjuicios, se solicit en la demanda que se condenara a la demandada al pago de la suma que resultara de aplicar las frmulas utilizadas por el Consejo de Estado para calcular la renta o, subsidiariamente, la cantidad equivalente en pesos a 4.000 gramos de oro.Sobre el particular advierte la Sala que, revisado el material probatorio allegado al expediente, se observa que no se aport elemento probatorio alguno -recibos de pago, facturas, etc.- que acrediten la causacin de tales perjuicios, razn por la cual se denegar el pedimento que con ello se relaciona.Lucro cesante.Sobre el la aspiracin resarcitoria que por ese concepto ha sido planteada, ha de decir la Sala que, en el presente asunto no existe constancia respecto de la incapacidad mdico laboral dictaminada a la seora Corts Rodrguez como resultado de la referida perdida anatmica -histerectoma-. En efecto, segn la valoracin realizada a la referida persona por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogot D.C., se concluy queno hay elementos de juicio para fijar incapacidad mdico legal;no obstante, de conformidad con la historia clnica de la paciente, se tiene que la seora Gloria Corts Rodrguez luego de que se le hubiera dado de alta por el trabajo de parto el 24 de noviembre de 1994, acudi nuevamente el da 26 de noviembre de ese mismo mes y ao a la Clnica Federman por presentar la infeccin en el tero, lo cual posteriormente devino en la histerectoma que le fue practicada, y se le dio da alta finalmente el da 29 de diciembre siguiente.As las cosas, resulta procedente la indemnizacin de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por la incapacidad que result como consecuencia de la hospitalizacin de la paciente entre los das 26 de noviembre al 29 de diciembre de 1994.Ahora bien, en cuanto al monto de la indemnizacin, se tiene que revisado el material probatorio allegado al expediente, se observa que a folio 3 del cuaderno 3 obra una certificacin expedida el 9 de agosto de 1995 por el Juez Penal Municipal de Chocont (Cundinamarca), en la cual se hizo constar que la seora Gloria Esperanza Corts Rodrguez para el momento de los hechos del presente caso se desempeaba comoescribiente grado 4 de este juzgado y lo ha ocupado desde el da 9 de febrero de 1988.No obstante lo anterior, no se puede tener por acreditado el monto que la referida persona reciba mensualmente como producto de esa actividad, razn por la cual se acudir a la presuncin de que toda persona en edad productiva devenga por lo menos el salario mnimo legal mensual para su propio sustento, el cual, para la poca de los hechos -1994-, equivala a $ 98.700,oo.De conformidad con lo anterior, proceder la Sala a realizar la liquidacin de dicho perjuicio. Entonces:Ingresos de la vctima al momento de su lesin: $ 98.700.Perodo consolidado: 33 das.Actualizacin de la base:Ind. final julio de 2014 (117,329) RA = VH ------------------------------------------------- Ind. Inicial noviembre de 1995 (25,762)RA = $ 449.513, que por ser inferior al salario mnimo legal mensual que rige para el ao 2014 ($ 616.000), se tomar ste ltimo para la liquidacin. Adicionalmente, el mismo ser adicionado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 770.000), obtenindose $ 25.666 diarios y, comoquiera que los das a reconocer son 33, el monto total de la indemnizacin asciende a $ 847.000.2.7.-Sobre la obligacin de la llamada en garanta.Segn se acredit en el proceso, la paciente fue atendida en la Clnica Federman de Bogot D.C., la cual contrat los servicios mdicos de la sociedad Castillo y Asociados S.A., y esta ltima, a su vez, celebr el contrato No. 1482 de 1993 sobre prestacin de servicios integrales de salud con CAJANAL.De otra parte, en el referido contrato las partes acordaron en la clusula tercera queel contratista responder por los daos que se causen a los usuarios por razn de la prestacin de los servicios mdicos a que se obliga por este contrato[71].As las cosas, la mencionada sociedad llamada en garanta -Castillo y Asociados S.A.-, deber reintegrar, hasta el 100 %, las sumas de dinero que CAJAN