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,

Arbitraje de Derecho seguido entre

CONSTRUCTORA SANTA FE SRL

(DEMANDANTE)

y

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUARAZ

(DEMANDADO)

LAUDO

ÁRBITRO ÚNICO

MANUEL DIEGO ARAMBURÚ YZAGA

Secretaría ArbitralSecretaría del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del Organismo

Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSeE

Fecha de emisión: 29 de mayo de 2013

En representación del Demandante

Sr. José Manuel Guerra Maguiña

En representación del Demandado

Dr. Jesús Edmundo HenostrozQ Suárez

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Arbitro ÚnicoMal/l/el Diego Arnmbllní Yzaga

RESOLUCiÓN N" 10

Lima, 29 de mayo de 2013

1. VISTOS:

1. EXISTENCIA OECONVENIO ARBITRAL

1. El Convenio Arbitral se encuentra en la CLáusulaDécimo Tercera del

Contrato de Ejecución de Obra W 764 del proceso de Adjudicación Directa

Selectiva N" 032.2007-GPH (en adeLante, el Contrato), que dispone lo

siguiente:

"CLAUSULA DÉCIMA TERCERA: SOLUCiÓN DE CONTROVERSIAS - DEL

ARBITRAJE:

13.1 Todos los conflictos que se deriven de la ejecuclOn e

interpretación deL presente contrato, incluidos los que se

refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos mediantearbitraje, bajo la organización y administración de los

órganos del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del

CONSUCODEy de acuerdo con su Reglamento. "

13.2 Lascontroversias relativas al consentimiento de la liquidación

final de ejecución de la obra, así como el incumpUmiento de

los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas

mediante arbitraje."

2. ANTECEDENTESAL PRESENTEARBITRAJE

2. CONSTRUCTORASANTA FE SRL (Constructora Santa Fe) y la MUNICIPALlOAD

PROVINCIALDE HUARAZ (en adelante la Municipalidad) suscribieron el

Contrato de Ejecución de Obra N" 764 en razón de que el primero había

~ . obtenido la Buena Pro de la Adjudicación Directa Selectiva N" 032.2007-

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Árbitro Ú"icoMmwcl Diego Arambllní Yzagll

GPH, para la ejecución de la obra MEJORAMIENTO DEL JR. EMILIO ABAD Y

ÚLTIMA CUADRA DEL JR. MANUEL EULOGIO DEL Río BARRIO DE LA SOLEDAD

ALTA.El monto contractual ascendfa a SI. 223,920.90 (Doscientos veintitrés

mil novecientos veinte y 90/100 Nuevos Soles), incluido el IGV, siendo el

plazo de ejecución original de dos (2) meses.

3. En el numeral 20.2 de la Cláusula Vigésima del Contrato se pactó que en los

posibles casos no previstos en el Contrato serian de aplicación lo dispuesto

en la Ley de Contrataciones del Estado (Ley 26850, según texto aprobado por

Decreto Supremo N" 083.2004.PCM) y su Reglamento (Decreto Supremo N"

OB4.2004.PCM).

3. DESARROLLO DEL PRESENTEARBITRAJE

3.1. Demanda y Contestación

4. Habiéndose suscitado una controversia entre las partes respecto al

contrato, Constructora Santa Fe mediante escrito de fecha 21 de junio

de 2011, procedió a solicitar el inicio del proceso arbitral, formulando

su demanda para la aprobación y pago de la liquidación final de la obra

por la suma de SI. 31,879.29 (treinta y un mil ochocientos setenta y

nueve y 29/100 Nuevos Soles).

5. Asimismo, presentó los fundamentos de hecho y de derecho que

sustentaban su demanda y pretensiones arbitrales.

Manifestó que con fecha 2 de octubre de 2007 se celebró entre ella y la

Municipalidad, el Contrato de Obra N" 764 del proceso de Adjudicación

Directa Selectiva N' 032.200B.GPH.

Que la obra materia del contrato se concluyó el 8 de marzo de 2008,

conforme al Acta de Terminación de Obra que corren el folio 42 del

Cuaderno de Obra, es decir dentro del plazo contractual, según lo

corrobora el Informe N' 025.2DDB.MPH.GDUR.SO.WST del 10 de marzo

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Árbitro ÚIl;CO

MilI/l/e/ Diego ArnmbllrlÍ YZllga

de 2008, en La que también se soticita La designación del Comité de

Recepción de Obra, de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula décimoquinta del Contrato.

Que con fecha 12 de agosto de 2008 se llevó a cabo el acto de recepciónde la obra, levantándose el acta de recepción que fue suscrita por losrepresentantes de la Municipalidad, quienes dieron su conformidad con

la recepción de la obra a satisfacción de la Entidad y agrega que dicha

acta nunca le fue entregada, tal como se desprende de las Cartas N.050/2008 Y 0022/2010.CONSTRUCTORA SANTA FE de fechas 14 de

octubre de 2008 y 9 de setiembre de 2010, por lo que con fecha 25 de

enero de 2011, mediante carta notarial fechada 21 de enero del mismo

año presentaron ante la Entidad la Liquidación Final de Obra, deconformidad con lo dispuesto por el artículo 269' del Reglamento de laLey de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por DecretoSupremo 084.2004.PCM, la cual arrojaba un saldo a su favor de SI.31,879.29.

Señala finalmente que la Entidad no formuló observaciones a lamencionada Liquidación, sino que se limitó a solicitarles la renovaciónde la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, mediante carta N" 060-2011.GPH/GOUR-DEO/ JDM de fecha 17 de febrero de 2011, por lo que vencido

el plazo de 30 días a que se refiere el primer párrafo del artículo 269'del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,con fecha 4 de marzo de 2011 solicitó la emisión de la resolución deaprobación de dicha liquidación y mediante carta notarial del 21 demarzo de 2011, solicitó la cancelación del saldo contractual.

6. Con fecha 20 de julio de 2012 la Municipalidad presentó su contestacióna la demanda.

Manifestó que la obra materia del Contrato fue concluida fuera delplazo previsto, pues conforme al contrato el plazo máximo era de dos(2) meses, considerando que el terreno fue entregado el 12 de

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Árbitro Ú"icoMal/uel Diego Armllbllní YZllga

noviembre de 2007 y que Laobra fue terminada el 7 de marzo de 2008

y Luegode muchas observaciones fue recibida el 12 de agosto de 2008,

Loque ha quedado acreditado con el acta de entrega de terreno, acta

de terminación de obra y acta de recepción de obra obrantes en el

cuaderno de obra.

Asimismo, señaló que es fatso que LaMunicipalidad no haya entregado

a Constructora Santa Fe el acta de recepción de obra, la cual ha sido

presentada a fojas 14deLexpediente de liquidación de obra.

Agrega que Constructora Santa Fe irregularmente presentó la

liquidación finaL de obra con fecha 25 de enero de 2011, fuera deL

ptazo de 60 días desde la recepción de la obra, vulnerando eL plazo

previsto en el artículo 269 del Reglamento de LaLey de Contrataciones

y Adquisiciones del Estado.

Por Lo que la Municipalidad no tiene la obligación jurídica de

pronunciarse respecto de dicha liquidación, por lo cuaL la demanda

deviene infundada. Sin embargo, actuando de buena fe la

Municipalidad procedió a observar el trámite notificando al correo

electrónico [email protected] proporcionado por la

Constructora el 17 de febrero de 2011, la renovación de la carta fianza

de fiel cumplimiento, cuya recepción ha sido negada por la

Constructora y que posteriormente mediante oficio N" 16-2011.

MDSM/GDUR-DEI/HFJ notificado con fecha 21 de febrero de 2011 hizo

llegar a la Constructora observación a la liquidación, documento que la

Constructora se negó a firmar conforme consta en el Informe N'

119.2011-MPH/GDUR-DEI/HFJ,por Locual se reenvió mediante e mail.

Señala que aun en el caso negado que la Liquidación de obra hubiese

sido presentad dentro deL plazo de ley, está probado que fue

observada y que hasta el momento la comunicación y observaciones de

la Municipalidad no han merecido respuesta de la Constructora,

quedando dicho trámite trunco por causa imputable a esta úLtima,

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Árbitro ÚllicoMIl/ll/e! Diego Arambllrlí Yzngll

quien en vez ha procedido a iniciar el trámite de conciliación y

posterior arbitraje.

La Municipalidad manifiesta que al no haber sido presentada la

liquidación final de obra por parte de Constructora Santa Fe dentro del

plazo de 60 días de ley, ya no corresponde su presentación, puesto

que la ley establece otro procedimiento conforme lo dispone el tercer

párrafo del artículo 2690 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado, señalando que si el contratista no presenta la

liquidación en el plazo previsto, su elaboración será de responsabilidad

exclusiva de la entidad en idéntico plazo, siendo los gastos de cargo

del contratista.

En atención a tates argumentos, la Municipalidad manifiesta que "la

Constructora tiene impedimento legal de presentar la liquidación final

de obra, por haber excedido el plazo" y que de ser el caso que la

Municipalidad no esté cumpliendo con su responsabilidad, la

Constructora debió requerir el cumplimiento de taL obligación a través

de las vías procedimentales adecuadas.

La Municipalidad señala que lo sostenido en el punto 4 de la demanda

arbitral es contrario a ley y a derecho, por cuanto al haber sido

presentada la liquidación final de obra fuera del plazo de ley se tiene

como no presentada, no generando obligación de pronunciamiento por

parte de la Municipalidad, puesto que así lo dispone el artículo 269"

del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado.

Finalmente indica que respecto a los gastos generales, daños y

per]UlCl0S e intereses legales resultan inaplicables, puesto quien ha

incumptido el contrato y su obligación de presentar la liquidación final

de la obra dentro del plazo de 60 días de ley, siendo de ello así que la

legislación establece que no corresponde el pago de gastos generales

adicionales, daños y perjuicios ni intereses legales y concluye

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Arbitro ÚnicoManuel Diego Arambllní Yzaga

indicando que los incumplimientos de parte de la Constructora estándebidamente acreditados con los medios probatorios.

3.2. DESIGNACiÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO

7. Al no existir acuerdo entre las partes, el Organismo Supervisor de lasContrataciones del Estado (OSCE). mediante Resolución W 642-201110SCE.PREde fecha 4 de noviembre de 2011. designó comoÁrbitro Único. al doctor Gastón Fernández Cruz.

8. Habiéndose vencido el plazo establecido en el articulo 35. delReglamento y al no haber comunicado el Dr. fernández Cruz suaceptación al cargo de árbitro, el OSCEprocedió a designar comoArbitro Único al Dr. Manuel Diego Aramburú Yzaga, medianteResolución N" 065-2012-0SCE/PRE,comunicada al nuevo árbitro el11de mayo de 2012 a través de la Carta N" 1401.2012.0SCE/DAA.

3.3. AUDIENCIA DE INSTALACiÓN, DETERMINACiÓN DE

CONTROVERTIDOS Y ADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOS.

PUNTOS

9. Con fecha 11 de julio de 2012, se llevó a cabo la audiencia deinstalación, determinación de puntos controvertidos y admisión demedios probatorios, durante la cual las partes solicitaron al ÁrbitroÚnico la suspensión de la audiencia por un plazo de treinta (30) díashábiles, vencido el cual sin que ninguna de las partes emitapronunciamiento, se continuaría con el desarrollo de la audiencia deinstalación.

10. Con fecha 21 de noviembre de 2012. se procedió con la continuaciónde la audiencia de instalación, determinación de puntos controvertidosy admisión de medios probatorios, contando con la participación de losrepresentantes de ambas partes.

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Arbitro ÚnicoManuel Diego Arambllrlí Yzaga

3.4. DETERMINACiÓN DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

11. El Árbitro Único con [as partes, estableció como puntos controvertidoslos siguientes:

a) Determinar si corresponde o no tener por consentida laLiquidación Final del Contrato de Ejecución de Obra W 764

"Mejoramiento del Jr. EmilioAbad y última cuadra del Jr. ManuelEulogiodel Río Barrio de la Soledad" elaborada por el contratistay presentada a la entidad con fecha 25 de enero de 2011.

b) Determinar si corresponde o no ordenar que la entidad abone alcontratista, de ser el caso, el saldo de la liquidación que existiríaa su favor por el monto ascendente a SI. 31,879.29 (treinta y unmi( ochocientos setenta y nueve y 29/100 NuevosSoles).

Finalmente, el Arbitro Único atendiendo a que el demandante ensu escrito de demanda formula como pretensión elreconocimiento de gastos generales, daños y perjuicios eintereses legales como consecuencia de la alegada demora en [aentrega del acta de recepción de obra y en la aprobación y pagode la liquidación, otorgó al demandante un plazo de cinco (5) díashábiles para que cumpla con cuantificar esa pretensión paraincorporarla como punto controvertido.

12. ElÁrbitro Único, en atención a los puntos controvertidos y al o escritospresentados por las partes, admitió los siguientes medios probatorios:

/1

a) Con relación al contratista

• Los ofrecidos en el escrito de demanda presentado el 23 dejunio de 2011, signados con los números 4 al 17 del acápite Vdenominado "Mediosde Prueba."

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Árbitro ÚnicoMmwd Diego Aralllbuní Yzaga

• Otorgó al demandante el plazo de cinco (5) días hábiles paraque cumpla con exhibir el expediente de liquidación de Obradonde constaría el Acta de Recepción de Obra a fojas 14, bajoapercibimiento de tener en cuenta su conducta procesal.

b) Con relación a la Entidad

• Los ofrecidos en su escrito de contestación de la demandapresentado con fecha 20 de julio de 2011, signados con losnúmeros 1, 3, 6, 7 Y 8 del acápite denominado "MediosProbatorios. "

• Otorgó a Laentidad eLplazo de cinco (5) días hábiles para quecumpla con remitir Losmedios probatorios ofrecidos en losnumerales 2 y 4 de acuerdo al siguiente detalle, bajoapercibimiento de prescindirse de Losmismos:

);> Un juego compLeto del Acta de Entrega de Terreno(numeral 2).

~ Una copia legibLe del Acta de Recepción de Obra(numeral 4).

13. Mediante escrito presentado con fecha 26 de noviembre de 2012 laDemandante manifestó que la cuantía de los daños y perjuicios que lehabía causado LaEntidad por la demora injustificada de la aprobaciónde la Liquidación Final de Obra, era estimada en SI. 10,256.00 (diezmil doscientos cincuenta y seis y aa/lOO Nuevos SoLes), considerandolos mayores gastos en asesoramiento legal, trámite de un procesoconciliatorio, renovación y mantenimiento de cartas fianzas, gastos demovilidad e intereses legales; y que el saldo de la Liquidaciónpendiente de pago era de 5/. 31,415.24 (treinta y un mil cuatrocientosquince y 24/100 Nuevos Soles) y no de SI. 31,879.29 (treinta y un milochocientos setenta y nueve y 29/100) como había consignado en sudemanda.


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Arbitro ÚllicoMmlllel Diego Arnlllbuní Yzagn

14. Mediante Resolución N" 02 de fecha 7 de diciembre de 2012 el ÁrbitroÚnico manifestó que habiéndose vencido el plazo concedido a laEntidad, ésta no había cumptido con presentar un juego completo delActa de Entrega de Terreno y una copia legible del Acta de Recepción deObra, por [o cual correspondía hacer efectivo el apercibimiento y enconsecuencia prescindir de dichos medios probatorios.

15. Mediante la misma Resolución N" 02 de fecha 7 de diciembre de 2012 elÁrbitro Único manifestó que Constructora Santa Fe había cumplido conseñalar la cuantía de su pretensión indemnizatoria por concepto dedaños y perjuicios en la suma de 5/. 10,256.00 (diez mil doscientoscincuenta y seis y 00/100 NuevosSoles) y que asimismo, había precisadoque el saldo de la liquidación pendiente de pago era de 5/. 31,415.24(treinta y un mil cuatrocientos quince y 24/100 Nuevos Soles) y no de5/. 31,879.29 (treinta y un mil ochocientos setenta y nueve y 29/100)como había consignado en su demanda.

Por otro lado, mediante Resolución N" 02 del 7 de diciembre de 2012,atendiendo a que el contratista no había cumplido con presentar lascopias necesarias del escrito y anexos mediante el cual precisó el montodel saldo de la liquidación final de obra pendiente de pago, así como lacuantía de los daños y perjuicios que demanda, otorgó al demandanteun ptazo de tres (3) días hábiles para que cumpla con presentar dos (2)copias adicionales de su escrito y anexos, a fin de ponerlo enconocimiento del árbitro único y notificar a ta parte contraria, bajoapercibimiento de tenerse por no presentado.

16. Con fecha 26 de diciembre de 2012 la Municipalidad presenta un escritosolicitando se desestime en todos sus extremos la pretensión decuantificación de daños y perjuicios, así como el cobro de 5/. 31,415.24,señalando que lo único que tendría por pagar a la Demandante sería 5/.1,344.95, en razón a que conforme a la liquidación presentada por el

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Árbitro ÚnicoMal/llel Diego Arambllrlí Yzaga

contratista el total de montos efectuados asciende a SI. 222,575.95 Yelmonto del contrato es de SI. 223,920.90.

17. Mediante escritos W 4 y W 5 presentados el 14 y 17 de diciembre de2012, respectivamente, Constructora Santa Fe cumplió con presentar lorequerido por el Arbitro Único en su Resolución W 2, por lo quemediante Resolución N. 3 de fecha 28 de diciembre de 2012, resolvió losiguiente:

> Incorporar como tercer punto controvertido: "3. Determinar sicorresponde o no ordenar que la Entidad abone al Contratista elmonto de SI. 10,256.00 (diez mil doscientos cincuenta y seis y

00/100 NuevosSoles) por concepto de daños y perjuicios."

)p- Otorgar a la Municipalidad Provincial de Huaraz 10 (diez) díashábiles a partir del día siguiente de notificada la resolución paraque manifieste lo que estime conveniente a su derecho respecto ala pretensión de daños y perjuicios y su cuantificación, formuladapor Constructora Santa Fe.

;;.. Modificar el segundo punto controvertido establecido en taAudiencia de Instalación de Puntos Controvertidos y Admisión deMedios Probatorios llevada a cabo el 21 de noviembre de 2012,quedando redactado de la siguiente manera:

> "2. Determinar si corresponde o no ordenar que la Entidadabone al Contratista, de ser el caso, el saldo de la liquidaciónque existiera a su favor por el monto ascendente a SI.31,415.24 (treinta y un mil cuatrocientos quince y 24/100NuevosSoles)."

> Tener presente el informe presentado por el Procurador PúblicoMunicipal de la Municipalidad Provincial de Huaraz.

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•

r

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Arbitro ÚnicoMal/uel Diego Armllbuní Yzaga

Otorgar a la demandante el plazo de diez (10) días hábiles para

que manifieste lo que estime conveniente a su derecho

respecto al informe presentado por el Procurador Público

Municipal de la Municipalidad Provincial de Huaraz, mediante

escrito de fecha 26 de diciembre de 2012.

18. Con fecha 26 de diciembre de 2012 la Municipalidad presenta un escrito

fechado 20 de diciembre del mismo mes y año, señalando que conforme

se aprecia de la página 300 del expediente de liquidación presentado

por Constructora Santa Fe, la Municipalidad le ha pagado un total de 5/.

222,575.95 Yque como se aprecia de la cláusula primera del Contrato,

éste era por SI. 223,920.90, de lo que se infiere que soto restan por

pagar SI. 1,344.95.

19. Con fecha 21 de enero de 2013 Constructora Santa Fe, presenta un

escrito mediante el cual manifiesta que siendo que la liquidación final

del contrato, conforme al articulo 2690 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado. es el acto administrativo que

determina el costo final de una obra, no cabe afirmar que solo se le

adeude la suma de SI. 1.344.95 como lo ha hecho la Municipalidad

mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2012, puesto que el saldo

por pagar solo se establece en la liquidación final de obra.

20. Con fecha 25 de enero de 2013 la Municipalidad manifiesta respecto a la

pretensión sobre indemnización por daños y perjuicios establecida como

tercer punto controvertido que según se aprecia del informe W 030-

2013.MPH/GDUR.DEO/JGCF (que adjunta) de fecha 15 de enero de 2013,

se da cuenta que existe un periodo a penalizar por 10 días calendario,

desde el 27 de febrero de 2008 al 7 de marzo de 2008 hasta por un

monto de SI. 9,330.04 Y señala además que le corresponderla una

indemnización por daños y perjuicios ocasionados por el Contratista

ascendente a SI. 15,000.00, por gastos de personal. pagos de

ingenieros. abogados para llevar el presente proceso, etc.


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Árbitro lÍllicoMalllle! Diego Aralllbllní YZllga

21. Audiencia de Ilustración de hechos

Con fecha 20 de marzo de 2013, se realizó (a Audiencia de Ilustración deHechos. En dicha audiencia se concedió el uso de la palabra alrepresentante de Constructora Santa Fe, asi como al representante de laMunicipalidad. Seguidamente, el Árbitro Único procedió a formular laspreguntas que estimó pertinentes.

Asimismo,el Arbitro Únicootorgo al contratista demandante el plazo decinco (5) dias hábiles contados desde el mismo día de la audiencia parapresentar una copia legible del Acta de Recepción de Obra, y otorgó a laEntidad el mismo plazo para que cumpla con presentar copia legible delos documentos que acrediten la observación a la liquidación de obrapresentada por el contratista demandante.

3.5. ALEGATOS Y LA AUDIENCIA DE INFORMESORALES

22. Con fecha 17 de abril de 2013 Constructora Santa Fe presentó susalegatos escritos en los que mantuvo su posición respecto a suspretensiones y defensa de la Municipalidad.

23. Por su parte con fecha 26 de abril de 2013 la Municipalidad, de maneraextemporánea, presentó su escrito de alegatos. Sin perjuicio de quefueron presentados de manera extemporánea, los alegatos insisten ensus puntos señalados a lo largo del arbitraje.

24. El dia miércoles 22 de mayo de 2012 se lleva a cabo la audiencia deinformes orales donde concurren ambas partes teniendo cada una la

¡1 oportunidad de hacer valer su posición. Dejándose constancia que laMunicipalidad se presentó representada por un nuevo ProcuradorPúblico, el Sr. Jesús Edmundo Henostroza Suárez, quien ademáspresentó un escrito que fue puesto en conocimiento de la otra parte.

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Árbitro ÚnicoMaulIeI Diego ArallllmriÍ Yzngll

3.6. FIJACiÓN DEL PLAZO PARA LAUDAR

a) Mediante Acta de Audiencia de Informes Orales del 2Z de mayo de

2013, el Árbitro Único procedió a fijar el plazo para laudar en veinte

(20) días hábiles, contados a partir del día siguiente de suscrita la

referida Acta.

11. CONSIDERACIONES

PRIMERO:Que, el presente proceso arbitral se deriva del "Contrato de Ejecución de

Obra W 764 del proceso de Adjudicación Directa Selectiva N" 032-2007.GPH"

suscrito el 2 de octubre de 2007 entre Constructora Santa Fe y la Municipalidad, el

mismo que en su cláusula décimo tercera establece que:

13.1 Todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del

contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán

resueltos mediante arbitraje, bajo la organización y administración de los

órganos del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODEy

de acuerdo con su Reglamento.

13.2 Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de

ejecución de la obra, asi como el incumplimiento de los pagos que resulten

de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje.

Que el árbitro único al momento de evaluar y resolver el presente caso tiene en

cuenta la prelación normativa dispuesta en el Texto Único Ordenado de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo W 083-

2004.PCM, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo W 084-2004-PCM.

SEGUNDO:Que, constituye un principio general de todo proceso el de la Carga de la

Prueba, dicha norma elemental de lógica juridica en materia de probanza se

encuentra recogida en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 196. del Código

Procesal Civil, norma que establece literalmente lo siguiente:


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Arbitro ÚnicoMrlllllel Diego ArambllTlí Yzaga

"Articu!o 196.- Carga de la prueba.-Salvo disposición legal diferente, la carga de probar

corresponde a quien afirma hechos que configuran su

pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos".

TERCERO:Que, (os medios probatorios deben tener por finalidad acreditar loshechos expuestos por las partes y producir certeza en el Juzgador respecto a lospuntos controvertidos, de acuerdo a los principios generales de Necesidad de laPrueba, Originalidad de la Prueba, Pertinencia y Utilidad de la Prueba, entre otros;los mismos que se encuentran recogidos en el artículo 188Q del Código Procesal Civil.

Por su parte, el artículo 430 del Decreto Legislativo N" 1071 que regula el Arbitraje,otorga a los Árbitros, de manera exclusiva, la facultad plena de determinar el valorde las pruebas.

CUARTO:Que, todo el ordenamiento jurídico peruano, en lo que se refiere alcumplimiento de los contratos, establece que (os contratos son obligatorios para laspartes y que deben cumplirse y respetarse escrupulosamente, en este sentido, elartículo 50. del T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado -Decreto Supremo N" 083.2004.PCM(en adelante, la Ley), establece la obligación delas partes de cumplir con los términos y condiciones del contrato suscrito por ellas.

Por tanto, es preciso dejar claramente establecido que éste como todos (os casosque se sustentan en un contrato debe ser resuelto con sujeción al principio de laautonomia de [as partes que, en forma fundamental, inspira e( derecho contractual,principio que ha sido recogido en el articulo 6r de nuestra Constitución Politica,además de la Ley, dentro de los alcances que estable el artículo 1G de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado y al amparo de los Principios que rigen las

11 adquisiciones y contrataciones consagrados en el articulo 3" de la citada ley,conforme a su texto aprobado mediante Decreto Supremo 083.2004.PCM,aplicable alcaso sub.litis.

En tal sentido, los artículos 1352G, 1354o Y 1356o del Código Civil consagran elprincipio de la consensualidad, el principio de la libertad contractual y el carácter

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Árbitro ÚnicoManuel Diego Ammbuní Yzaga

obligatorio de las disposiciones contractuales, respectivamente. Al respecto, elartículo 13610 del Código Civildeclara como principio rector que "los contratos sonobligatorios en cuanto se haya expresado en ellos" y el artículo 13620 del mismocuerpo normativo prescribe que "los contratos deben negociarse, celebrarse y

ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes".

Del mismo modo, debe tomarse en cuenta el artículo 135ZO del Código acotado queestablece que "los contratos se perfeccionan por el consentimiento de fas partes,excepto aquellos casos que, además, deben observar la forma señalada por ley bajosanción de nulidad"; en igual sentido, el artículo 1373o del citado cuerpo normativodispone que "el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que laaceptación es conocida por el oferente".

Todas estas disposiciones consagran el principio juridico rector de la contratación("pacta sunt servanda"), base del derecho obtigacional y contractual quecompromete a las partes a cumplir de buena fe las obligaciones pactadas de uncontrato.

Los principios de fuerza obligatoria del contrato, buena fe y común intención de laspartes sostienen que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado enellos, presumiéndose legalmente que la declaración expresada en el contratoresponde a la voluntad común de las partes. En tal sentido, quien niega dichacoincidencia debe probarla.

QUINTO:Que, conforme a la demanda, la contestación de la demanda, en laAudiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos, se hadeterminado la controversia y por tanto los temas que serán materia del laudo.

Que conforme se ha indicado anteriormente en materia de probanza todo aquel quealega un hecho debe de probarlo, sin perjuicio de que el Arbitro Único puedasolicitar y actuar pruebas adicionales si considera que lo requiere. A tales efectos, elArbitro Único a lo targo del arbitraje ha analizado la posición de la demandante y deldemandado, sus alegaciones y las pruebas que han aportado al presente.

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Árbitro ÚllicoMal1uel Diego ArmlllmrlÍ Yznga

SEXTO:Que siendo ello así corresponde al Arbitro Único, establecer la secuencialógica del presente Laudo mediante la exposición ordenada del criterio del ArbitroÚnico respecto a cada una de las pretensiones postuladas, atendiendo no solo a laargumentación propuesta por las partes sino también analizando las pruebasofrecidas y actuadas respecto a cada una de dichas pretensiones.

Debe tenerse en cuenta que el Arbitro Únicoevalúa las pruebas aportadas al procesopara determinar, en base a su valoración conjunta, las consecuencias que para laspartes se deriven de haber probado o no sus respectivas alegaciones de acuerdo aderecho.

Que, a los efectos de valorar las pruebas aportadas al presente proceso arbitral, quees uno de derecho, debe tenerse en cuenta que la carga de la prueba corresponde aquien alega determinado hecho. Asimismo debe tenerse en cuenta que la pruebatiene por objeto que la parte interesada acredite ante el juzgador los hechos queinvoca en la sustentación de su posición para crear certeza respecto de ellos. A esterespecto, la doctrina señala que:

"La noción vulgar o corriente de probar la recoge y tecnifica la ley

para que las partes interesadas en un litigio sepan a qué atenerse en

cuanto al modo de hacerlo (...) probar es averiguar la verdad de una

cosa, justificarla, hacerla presente (...).

Es obvio que haya diferencia entre la prueba social y la prueba

jurídica, dadas las sanciones o consecuencias que el derecho establece

si se da o no se da la prueba del hecho o del acto jurídico, verbigracia,

fa cosa juzgada, que socialmente no existe. En sentido legal la prueba

no es una demostración cualquiera, sino a través de ciertos medios y

procedimientos que la ley def proceso prescribe, permite o prohibe,

con mayor o menor severidad según los varios pueblos (...).

Todo medio que pueda alcanzar el doble fin de hacer conocido del

juez un hecho, es decir, darle conocimiento claro y preciso de él, y

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A rbitro ÚnicoMal/l/el Diego AramburJí Yzaga

juntamente darle la certeza de la existencia del hecho, es un mediode prueba.

Como el juez ignora los hechos, pero las partes interesadas si loconocen, pues lo han creado y los han vivido; deben hacérselosconocer de tal manera que el conocimiento le produzca certeza en sucriterio." ,

SÉTIMO:De la revisión de la demanda, las pruebas aportadas y las posterioresactuaciones en el marco del presente proceso arbitral, se aprecia la existencia de unvínculo contractual válido y eficaz entre las partes sustentado en el CONTRATO,queademás se ejecutó.

OCTAVO:El Arbitro Único considera, por tanto, que se debe pronunciar respecto alos Puntos Controvertidos en el orden en que han sido establecidos:

a) Determinar si corresponde o no tener por consentida la Liquidación Final delContrato de Ejecución de Obra W 764 "Mejoramiento del Jr. EmilioAbad y últimacuadra del Jr. Manuel Eulogio del Río Barrio de la Soledad" elaborada por elcontratista y presentada a la entidad con fecha 25 de enero de 2011.

b) Determinar si corresponde o no ordenar que la entidad abone al contratista, deser el caso, el saldo de la liquidación que existiría a su favor por el montoascendente a 5/. 31,415.24 (treinta y un mil cuatrocientos quince y 24/100NuevosSoles).

c) Determinar si corresponde o no ordenar que la Entidad abone al Contratista ell' monto de SI. 10,256.00 (diez mil doscientos cincuenta y seis y 00/100 Nuevos

Soles) por concepto de daños y perjuicios.

I ROCHA ALVIRA, Antonio. "De la prueba en el Derecho', Medellin, Biblioteca Juridica DIKE. 1990; págs. 19 y 21.

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Arbitro ÚnicoMllJllIcl DiegoAramburlÍ Yzaga

NOVENO:A fin de establecer la competencia del Arbitro Único para resolver los

puntoscontrovertidos debe tomarseen cuenta lo siguiente:

Que, conforme a lo dispuesto por el artículo sr de la Ley de Contrataciones y

Adquisicionesdel Estado, segúnTexto Único Ordenadoaprobado mediante Decreto

SupremoN" 083-2004-PCM,"las controversias que surjan entre las partes sobre la

ejecución o interpretación, del contrato. se resolverán obligatoriamente mediante

los procedimientos de arbitraje o conciliación.

(...). El laudo arbitral será inapelable, definitivo y obligatorio para las partes."

(...)

Asímismo, la cláusuladécimo tercera del Contrato disponeque:

"CLAUSULA DEClMO TERCERA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS - DEL

ARBITRAJE:

13.1 Todos los confLictos que se deriven de la ejecución e interpretación

del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e

invalidez. serán resueltos mediante arbitraje, bajo fa organización y

administración de los órganos del Sistema Nacional de Conciliación y

Arbitraje del CONSUCODEy de acuerdo con su Reglamento.

13.2 Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final

de ejecución de la obra. así como el Íncumplimiento de los pagos que

resulten de las mismas. también serán resueltas mediante

arbitraje. "

DECIMO: PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde o no tener por consentida la Liquidación Final del

Contrato de Ejecución de Obra N. 764 UMejoramiento del Jr. Emilio Abad y

última cuadra del Jr. Manuel Eulogio del Río Barrio de la Soledad" elaborada por

el contratista y presentada a la entidad con fecha 25 de enero de 2011.

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Arbitro ÚnicoMmll/el Diego ArnlllbllrJí Yzaga

Constructora Santa Fe plantea como primera pretensión principal que se declareconsentida la liquidación final de obra que elaboró y remitió a la Municipalidad confecha 25 de enero de 2011.

A efectos del análisis legal resulta pertinente indicar que la obra fue recibida por laMunicipalidad el 12 de agosto de 200B, según manifiesta la demandante en sudemanda y acepta la Municipalidad en su escrito de contestación (fojas 2 de dichoescrito de contestación), fecha a partir de la cual, de conformidad con lo dispuestopor el artículo 269" del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado Constructora Santa Fe tenía un plazo de 60 días para presentar la liquidaciónfinal del contrato. Sin embargo ésta última no lo hizo, aduciendo que laMunicipalidad no le había entregado el Acta de Recepción de Obra, necesaria parapresentar la liquidación.

Cabe señalar que el mismo artículo 269" del Reglamento de la Leyde Contratacionesy Adquisiciones del Estado establece que vencido el plazo de 60 días sin que elcontratista haya presentado la liquidación "su elaboración es de responsabilidadexclusiva de la Entidad."

Respecto a la disposición del artículo 2690 citado en el párrafo precedente, debeadvertirse que si bien el Reglamento dispone que en caso que el contratista no hayapresentado la liquidación dentro del plazo legal, la elaboración de la liquidación esde exclusiva responsabilidad de la Entidad, tal disposición no impide ni mucho menosprohíbe que vencido el plazo para que la Entidad presente la liquidación puedahacerlo el contratista. Lo contrario sería permitir o amparar que la Entidad puedainjustificadamente prorrogar indefinidamente la presentación de la liquidación enperjuicio del contratista.

Sobre esta situación el OSCEse ha pronunciado en por lo menos dos oportunidades.en ese sentido, OSCE(antes CONSUCODE)se manifestó a través de las Opiniones N"042-2006-GNPYN' 087-2008/00P, al señalar la finalidad del artículo 269. es regularel procedimiento que permita obtener la liquidación final de obra y que ésta quedeconsentida, sin embargo para ello es necesario que alguna de las partes active elprocedimiento mediante la presentación de la liquidación en los plazos previstos por

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Árbitro ÚllicoMal/lid Diego Arambuní Yzaga

el Reglamento. No obstante, continúa OSeE indicando que si bien eLcitado artículono contiene ninguna disposición que establezca que pasaría en caso de unapresentación extemporánea de La liquidación, es decir, vencidos Losplazos que eLmismo artícuLoestabLece mediante su OpiniónW 087.2008/DOP señaLaque:

"Esta eventualidad origina que no pueda determinarse la extensión delcontrato y, por consiguiente, la extensión de Las obligaciones de Laspartes, quienes, ante dicha incertidumbre, se verían obligados amantener el víncuLocontractual.

La falta de culminación del contrato -por La falta de liquidacióndebidamente consentida-, podría generar ciertas consecuenciaseconómicas desfavorables para las partes, debido a LaobLigacióndelcontratista de mantener vigente Lasgarantías e incurrir en los costosfinancieros que ello implica, y los costos de oportunidad en que incurreLa Entidad al no obtener satisfacción debida y completa de sunecesidad.

En ese contexto, dado que Lafalta de liquidación consentida de la obraes un hecho no propicio para el cumplimiento de Losprincipios de lacontratación pública que regula la Ley -particularmente, no adecuadoal principio de economía2 y eficiencia] que se propugnan en todacontratación pública-, se hace necesario determinar qué proceder -tanto para la Entidad como para el contratista- resultaría adecuado ycongruente para eLrespeto de los mencionados principios.

1 "Arllctllo 3.- Principios que rigen a la.\"cOlllrulaciones)' udqlli.~iciolles.-(...)Principio de ECQflOm[u: En toda adquisición o contratación se aplicarán los criterios de simplicidad.ausleridad, concertaciim y ahorro en el uso de los recursos. en las elapas de los procesos de selección yen 1m acuerdm y resoluciones recaidos sobre elfos, debiendose el'ilar en las Bases y en los con/ratosexigencias yformulidades costosas e innecesarias",

J Arlíclllo 3.- Principios qlle rigen a las"COlllrtlltlciolles)' mllJuisiciolle.\".-(...)Prillcipio (le eficiencia: Los bienes, .~er\'icios o ejecución de obras que se adquieran o conlraten debenreunir los requisitos de calidad, precio. pla=o de ejecución y entrega y deberlÍn efectuarse en las mejorescondiciones para su uso final.


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Arbitro Ú1IicoMal/uel Diego Aralllblmí Yzaga

(...)

En ese sentido, a efectos de precisar un limite en la vigencia delcontrato, este Consejo Superior considera necesario establecer que, auncuando alguna de las partes hubiera presentado de forma extemporáneala liquidación de obra -lo cual quiere decir, que la hubiera presentadotranscurridos los plazos iniciales que tenía el contratista y la Entidadpara hacerlo-, se activará el procedimiento establecido en el artículo2690 del Reglament04•

2.1.4. En consecuencia, conforme a la opinión referida, si vencidos los plazoslegalmente establecidos para la presentación de la liquidación por laspartes, se presente ésta (sea por cualquiera de ellas) aunque sea demanera extemporánea, es a partir de ese momento, que serán deaplicación los plazos y el procedimiento establecidos en el artículo 2690

del Reglamento, incluido lo señalado en su tercer párrafo. "

En ese sentido, oseE (antes eONSUeODE) concluye que:

"3.1. En tanto que la liquidación del contrato constituye un requisitoindispensable para la culminación de la etapa de ejecucióncontractual, deberá entenderse que, en el supuesto que ni elcontratista ni la Entidad la hubiesen presentadooportunamente. cualquiera de ellas podrá presentarla. auncuando sea de forma extemporáneas, momento a partir delcual, se aplicarán los plazos y el procedimiento previstos en elarticulo 2690 del Reglamento.

(...)

3.3. La presentación extemporánea de la liquidación por elcontratista sólo podrá activar el procedimiento establecido en el

4 Este criterio ha sido asumido en anteriores oportunidades por este Consejo Superior. Al respecto puedeconsultarsc la Opinión N" 042-2006/GNP.5 El rcsaltado y el subrayado son nuestros.

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Arbitro Ú/l;CO

Mal/l/el Diego Arambl/ní YZllga

articulo 2690 del Reglamento, si dicha presentación se realiza

transcurrida el plazo inicial que tenía la Entidad para hacerlo -segundo párrafo del artículo 269°-, de lo contrario, [a

liquidación efectuada por el contratista se entendería por nopresentada, puesto que la Entidad aún tendría vigente y expeditala posibilidad de efectuarla. "

Esta opinión ratifica el criterio de OSeE (antes CONSUCODE)manifestado mediante su

Opinión N" 042-2006-GNP.

En el sentido de lo expuesto, aun si vencidos todos Losplazos para Lapresentación de

la liquidación de obra, en el presente caso Constructora Santa la presentó a la

Municipalidad, correspondía a la mencionada Municipalidad observarla o aceptarladentro del plazo de 30 días a que se refiere el primer párrafo del articulo 269G

,

computados desde la presentación. Siendo entonces que fue presentada el 25 deenero de 2011 la Municipalidad tenía por tanto hasta el 24 de febrero de 2011, paraobservarla. Sin embargo ello no ocurrió, ya que la Municipalidad no observó laliquidación, y solo se limitó a solicitar a Constructora Santa Fe la renovación de lacarta fianza entregada por esta a la Entidad como garantía de fiel cumplimiento, loque consta de la Carta N" 060-2011-GPH/GOUR-DEO/JSM de fecha 17 de febrero de

2011, cuyo texto se transcribe a continuación:

"Me es grato dirigirme a usted con la finalidad de saludarlo yola vez hacer

de su conocimiento que luego de haber recibido el Expediente de Liquidación

del Contrato de Obra: "Mejoramiento del Jr. Emilio Abad y última cuadra del

Jr. Eulogio del Rio de la Soledad Alta del Distrito de Huaraz - Provincia

Huaraz - Ancash", solicito la renovación de la Carta Fianza de Fiel

Cumplimiento ya que tienen como {echa de vencimiento el 22 de Febrero de

2011, emitida por la empresa FOGAPI, de tal manera tener vigente y en

custodia hasta la Aprobación de Liquidación de Contrato de Obra, en vista

que el Expediente de Liquidación se encuentra en proceso de evaluación y

revisión. "

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Árbitro Ú"icoManlle! Diego Aralllbrmi YZflga

Al respecto, asimismo cabe señalar que la Municipalidad ha manifestado que observóla liquidación presentada por la demandante, mediante Oficio N. 16-2011-MDSM/GDUR-DEI/HFJde fecha 21 de febrero de 2011, a través del cual manifiestaque la liquidación presentada no contiene el acta de recepción de la obra firmadapor los miembros del comité y por el residente de obra y representante legal deConstructora Santa Fe, por lo que la habría observado dentro del plazo legal.

Sin embargo, hay dos aspectos importantes por analizar, el primero de ellos es querevisado el expediente no consta el cargo de recepción del Oficio W 16-2011-MDSM/GDUR-DEI/HFJde fecha 21 de febrero de 2011 por parte de Constructora Santa

Fe, es decir no hay prueba de que la Municipalidad haya notificado a la demandantetal observación. Solamente existe en el expediente el Informe N" 119-2011-MPH/GDUR-DEI/HFJde fecha 4 de abril de 2011 (casi dos meses después de la

supuesta notificación), dirigido por el Jefe de Estudios de Ingeniería de laMunicipalidad al Gerente de Desarrollo Urbano de la misma Municipalidad, indicandoque se notificó la observación al contratista en su domicilio legal, pero que lapersona que recibió el documento se negó a firmar el cargo, y que se volvería anotificar al contratista por correo electrónico. El Árbitro considera que dicho oficiono constituye prueba que demuestre la oportuna realización de la notificación deobservación en cuestión.

Sobre este punto es muy importante precisar que en la Audiencia de Ilustraciónllevada a cabo el día 20 de marzo de 2013 el árbitro preguntó directamente alProcurador Público de la Municipalidad que indicara y precisara cual era eldocumento mediante el que comunicaban la observación a la liquidación a efectos deanalizarlo en (a propia audiencia. Revisado el expediente el representante de laMunicipalidad no encontró el cargo y a su pedido el Árbitro concedió el plazo decinco (OS) días hábiles a la Municipalidad para que cumpla con presentar eldocumento que acredite la observación a la liquidación de obra. Al respecto laMunicipalidad no cumplió con lo ordenado, por lo que mediante Resolución W 06 defecha 4 de abril de 2013 se dejó constancia de dicho incumplimiento.

El segundo aspecto a analizar es que en el punto 3 del escrito de apersonamiento ycontestación de la demanda presentado por la Municipalidad con fecha 20 de julio de


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Arbitro ÚllicoManuel Diego Aralllll/lrú YZllga

2011, ésta manifiesta que es "FALSO que fa Municipalidad Provincial de Huaraz no

haya entregado a la Constructora ef acta de recepción de obra, tal es así que la

Constructora presenta dicho documento a Fs. 14 del expediente de liquidación de

obra." Esta declaración resulta contradictoria con la formulada mediante Oficio W16-2011-MOSM/GOUR-OEI/HFJen (a que la misma Municipalidad indica que observa laliquidación presentada por Constructora Santa Fe debido a que no ha presentado elActa de Recepción de Obra.

De esta manera el Árbitro Único concluye que, no existiendo en el expediente ningúnmedio probatorio que acredite fehacientemente que Constructora Santa Fe fuenotificado con la observación de (a Municipalidad a la liquidación de la obrapresentada por él con fecha 25 de enero de 2011, debe determinarse que enaplicación del artículo 269' del Reglamento de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo W 084-2004-PCM enconcordancia con (as opiniones 042-2006/GNP y 087-2008/DOP, la liquidaciónpresentada por Constructora Santa Fe ha quedado consentida al no haber sidomateria de observación oportuna.

DECIMO PRIMERO: SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO -

Determinar si corresponde o no ordenar que la entidad abone al contratista, deser e( caso, el saldo de la liquidación que existiría a su favor por el montoascendente a SI. 31,415.24 (treinta y un mil cuatrocientos quince y 24/100Nuevos Soles).

En (o relativo a esta segunda pretensión, considerando que el monto reclamado porla Demandante ha sido establecido mediante la liquidación que ella misma presentó,corresponderá estar a lo resuelto respecto a la primera pretensión de la demanda.

En este orden de ideas considerando que la Municipatidad no ha demostrado haberobservado oportunamente la liquidación presentada por Constructora Santa Fe y queel monto de la liquidación no es punto controvertido, procede declarar fundada lasegunda pretensión.


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Árbitro Ú"icoMallud Diego Aralllbuní Yzaga

En consecuencia, procede ordenar el pago del saldo de la liquidación ascendente a

5/. 31,415.24 (treinta y un mil cuatrocientos quince y 24/100 nuevos soles), suma

que deberá ser pagada por la Municipalidad a Constructora Santa Fe.

DECIMO SEGUNDO: TERCER PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde o no ordenar que la Entidad abone al Contratista el

monto de SI. 10,256.00 (diez mil doscientos cincuenta y seis y 00/100 Nuevos

Soles) por concepto de daños y perjuicios.

Constructora Santa Fe S.R.L. sustenta su pretensión en que "ta demora injustificada

de la aprobación y pago de la Liquidación final de obra" ha dado origen al pago de

mayores gastos en asesoramiento legal, trámite de un proceso conciliatorio,'

renovación y mantenimiento de cartas fianzas, gastos de movilidad e intereses

legales durante el periodo comprendido entre junio del 2011 y julio del 2012.

Al respecto, Constructora Santa Fe en liquidación adjunta a su Escrito N" 3 de fecha

26 de noviembre de 2012 indica como "costos a considerar" un detalle de gastos de

conciliación, gastos de movilidad, gastos de renovación de cartas fianza, interés

legales y gastos de asesoría legal por un total de 5/. 10,256.00, sin embargo no

presenta documentación que sustente su liquidación, con excepción de unas tablas

obtenidas de una publicación periodística referida a los intereses tegales.

En cuanto al análisis de la presente pretensión debe tenerse en cuenta lo previsto en

el segundo párrafo del artículo 1321~ del Código Civil:

"El resarcimiento por la ¡nejecución de la obligación o por sucumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el dañoemergente, como el lucro cesante, en cuanto sean consecuenciainmediata y directa de tal inejecución".

Es así que el fundamento jurídico de la indemnización por daños y perjuicios se

encuentra en el quebrantamiento de to convenido por Las partes, generando una

situación de injusticia que no debe existir en ningún contrato.


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Árbitro ÚnicoMalllIel Diego Ammbl/ní Yzaga

Al respecto el tratadista argentino Gabriel A. Stiglitz6 señala que,

"(.. .) el contrato, como fuente de obligaciones, genera la sujeción deldeudor al deber de cumplir fa prestación comprometida ... " y es frente

al lncumplimiento de ese deber que surge la responsabilidad civil como

la "( ... ) obligación impuesta, como reacción del ordenamiento, a quieninfringe un deber jurídico, dañando a otro".

La responsabilidad civil, en generat. como toda institución de nuestro ordenamiento

jurídico, exige la existencia de determinados presupuestos materiales, cuya

presencia conjunta conduce a la determinación de la obligación de lndemnizar.

Según Trigo Represas7,

"... son cuatro los presupuestos o elementos de la responsabilidad civil:hecho antijurídico, daño, retación de causalidad entre aquél y ésteúltimo. y un factor atributivo de responsabilidad; en principio laacreditación de la concurrencia de esos cuatro presupuestos habrá decorresponderle a quien pretenda el resarcimiento de daños y

perjuicios. "

Así, la responsabilidad por daños y perjuicios se sustenta en los siguientes elementos

que deberán considerarse para declarar fundada o no una pretensión de naturaleza

indemnizatoria: (i) antijuricidad o Hicitud del acto que da lugar a la reclamación; (ii)

daños efectivamente causados y probados como consecuencia de dicho acto; (iH)

relación o nexo de causalidad entre el acto ilícito que provoca el daño y los daños

efectivamente probados; y (iv) la imputabilidad o el factor de atribución que

responsabiliza a quien ha causado los daños y te obliga a indemnizarlos, factor que se

define por medio del dolo o la culpa con el que actúa el causante. Sin perjuicio de lo

argumentado por las partes, el Arbltro Único estima necesario analizar si

,STIGLITZ, Gabriel A. Re'pomabilodaJ Civil pur IncumplimielH" Contrac\UJ.1. En: Controto •. Teorn.. Gl'Ol'faL (Dirl'CI<>r':Rulx'nS, Sliglirn). Humo. "i["s: Edici"m", lllT'alnu, 19')4. Tomo 1. p. (,"03,

TRIGO REPRESAS, Fflix. La pru"ba Jd Jañ" l'ffll'fgenl,,}' .Id lucro ccs"nte. En: Rl",~ta d" D"rL'Ch" de O"ñ" •.\',,1. 4. 1.:1prueba del dañ" - 1. Hum'" •.'ires: Ku¡'in"l_ CuI~oni,Edilnrc., 1999. p.39-40.


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Arbitro ÚnicoManuel Diego I\rambllní Yzaga

válidamente se han constituido los elementos esenciales de responsabilidad civHindemnizatoria.

En materia indemnizatoria, basta que uno de los elementos propios de laresponsabilidad civil esté ausente de la retación jurídica para que ésta no se generejurídicamente y para que no proceda el resarcimiento indemnizatorio pretendido.Todos los presupuestos materiales antes mencionados son comunes al ámbitocontractual, para lo cual podemos empezar por la infracción a un deber jurídico oilicitud, que es precisamente el incumplimiento de la obligación de contractual.Además del incumplimiento, la responsabilidad requiere la confluencia del daño, larelación de causalidad y el factor de atribución de responsabilidad.

En relación a la antijuricidad podemos decir que este etemento es siempreexclusivamente típico y no atípico, pues resulta del incumplimiento total de unaobligación o del cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Esto significa enconsecuencia, que en la responsabilidad contractual las conductas que pueden darlugar a la obligación legal de indemnizar, son siempre conductas tipificadaslegalmente.

La antijuricidad típica contractual se encuentra expresamente prevista en el artículo132P del Código Civil. En el ámbito contractual, al estar tipificada ypredeterminadas las conductas ilícitas o antijurídicas, resulta evidente que laobligación de indemnizar nacerá siempre que se cause un daño al acreedor comoconsecuencia de haber incumplido absoluta o parcialmente una obligación.

Respecto al daño causado, debemos señalar que éste constituye un aspectofundamental de la responsabilidad civil, pues se entiende que en ausencia de daño nohay nada que reparar o indemnizar y por ende no hay ningún problema deresponsabilidad civil. Existe unanimidad en ta doctrina en que el mismo puede ser dedos categorías: patrimonial y extra patrimonial. Respecto del daño patrimonial sesabe que es de dos clases: el daño emergente, es decir, la pérdida patrimonial


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Arbitro ÚnicoMmlllel Diego Arnmburtí Yzaga

efectivamente sufrida, y el lucro cesante, entendido como la ganancia dejada depercibir,,8.

En lo reLativo a la relación de causalidad, la misma es un requisito de toda La

responsabilidad civil, pues si no existe una relación juridica de causa a efecto entre

la conducta típica o atlplCa y el daño producido a la víctima, no habrá

responsabilidad de ninguna clase.

En materia de responsabilidad contractual el factor de atribución es la culpa. En el

campo contractual la culpa se clasifica en tres grados: la culpa leve, la culpa grave o

inexcusable y el dolo9• La causa imputable subjetiva se asocia a (a noción de culpa, la

cual debe de ser apreciada en abstracto. Esta noción se construye sobre lo que se

considera un comportamiento estándar. es decir, lo que se puede esperar del hombre

medio o razonable. El factor de atribución puede ser:

(i) Dolo (articulo 1318 del Código Civil), es definido como la voluntad de

inejecutar la obligación. no significa que haya la intención de causar

daño. al margen de que se generen o no daños. Esta acepción es distinta

a la apreciación del dolo en materia de responsabilidad

extracontractual;

(ii) Culpa Grave (artículo 1319 del Código Civil). el mismo que de acuerdo a

la doctrina nacional colinda con el dolo, se le llama dolo próximo. Están

incluidas aquí la imprudencia y la negligencia inexcusable. En este tipo

de comportamientos se genera la duda sobre si hubo intención, o si se

incurrió en una torpeza inexcusable; por esto sus efectos se identifican

con el dolo; o

•

(iii) Culpa leve (artículo 1320 del Código Civil). es un comportamiento que

transgrede la diligencia ordinaria esperada bajo determinadas

circunstancias, considerando situaciones personales de lugar y tiempo .

TAROADA CÓRDOVA, LiZól,do. Elcmenr". de la R"'1'"n.abí~Jad C¡,'¡l Límx Grii1cy, 21~IJ. 2' Edición. 1'.12-35.TAHOADA CÓRDOVA. Oh. Cit. l' 15-17.


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Arbitro ÚnicoMil/lile! Diego Arambllni Yzaga

Ahora bien, se presume que (a inejecución de obligaciones proviene de la culpa leve,

ya que eL dolo y la culpa grave requieren de prueba. En materia contractual es

importante la graduación de (a culpa, ya que en caso de culpa leve sólo se

responderá por los daños previsibles. Sin embargo, si hay dolo o culpa grave se

responderá por todos los daños que se prueben.

La responsabilidad puede quebrarse probando una causal de exoneración, cuando no

se demuestren los daños, cuando se demuestre falta de nexo causal o. si el deudor

acredita que actuó con la diligencia debida.

En tal sentido, el daño patrimonial está compuesto por el daño emergente y el lucro

cesante. ELdaño emergente comporta un empobrecimiento del patrimonio en sus

valores actuales, mientras que el Lucro cesante consiste en (a frustración de una

ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la víctima de un delito o un

acreedor de una obligación por el incumplimiento de lo acordado.

Aplicando lo señalando anteriormente al caso materia del presente arbitraje,

tenemos que el daño patrimonial, para ser resarcible, debe cumplir con una serie de

requisitos que vamos a nombrar y explicar brevemente, a saber:

(i) En primer término podemos decir que el daño a reparar tiene que ser

cierto, ya sea actual o futuro. ¿Qué quiere decir cierto? Cierto es

opuesto a eventual o hipotético. La existencia debe ser constatada para

poder condenarse al pago de La indemnización. Puede ser un daño

futuro, es decir, no realizado aún al momento del hecho o aún al

momento de la sentencia;

(ti) El daño tiene que ser subsistente. Es decir, que no debe haber

desaparecido en el momento en que debe ser resarcido;

(iii) El daño debe ser propio de quien lo reclama es decir, personal, nadie

puede pretender ser indemnizado por un daño sufrido por un tercero. El

daño personal puede ser directo o indirecto. Es directo el que se


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Árbitro ÚllicoMallllel Diego Amlllbllni Yzaga

produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes deldamnificado, que es a la vez víctima del hecho, y es indirecto cuando elacto atacó los bienes o la persona de la víctima y se refleja en elpatrimonio de otro que resulta damnificado; por último

(iv) Debe haber un interés legítimo.

En el presente caso, CONSTRUCTORASANTAFE consigna como pretensión de sudemanda el pago de una indemnización por daños y perjuicios ascendente aSI. 10,256.00, señalando que "la demora injustificada de la aprobación y pago de laLiquidación Final de Obra" le ha "originado mayores gastos en asesoramiento legal,trámite de un proceso conciliatorio, renovación y mantenimiento de cartas fianzas,gastos de movHidad e intereses legales", sin embargo no lo ha sustentadoadecuadamente, ni ha aportado pruebas que acrediten dicho daño y, que den méritoal pago de la indemnización solicitada.

Sin perjuicio de lo señalado y que no se ha acreditado los daños y perjuicios

demandados, conforme lo establece el artículo 238 o del Decreto Supremo 084-

Z004-PCM, en caso de retraso en el pago, el contratista, en este caso

Constructora Santa Fe, tiene derecho al pago de intereses; al respecto,

conforme indica la norma en defecto de pacto, de disposición de las bases o

del contrato se aplicará el interés legal.

Por expuesto debe declararse fundada en parte la pretensión planteada porConstructora Santa Fe, considerando no ha lugar el pago de una indemnización pordaños y perjuicios, pero debiendo ampararse el extremo vinculado al derecho a,

/, percibir los intereses legales, conforme el artículo 238" del Decreto Supremo 084-

2004.PCM, los que deben calcularse sobre el monto adeudado computados desde

la solicitud de arbitraje.

DECIMOTERCERO:Finalmente en cuanto a los gastos del arbitraje estos ascienden alo siguiente: honorarios arbitrales SI. 2,983.56 (dos mil novecientos ochenta y tres y56/100 nuevos soles) netos y gastos administrativos de la secretaria del SNA.OSCESI.


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Árbitro ÚnicoMmlllel Diego ArmllbuTlí YZllga

1,640.84 (mil seiscientos cuarenta y 84/100 nuevos soles), incluido IGV.En cuanto alos mismos los artículos 70 y 73 del Decreto Legislativo W 1071, disponen que elárbitro tenga en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, elacuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo dela parte vencida. Sin embargo, el árbitro podrá distribuir y prorratear estos costosentre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta lascircunstancias det caso.

Que, además de lo antes expuesto, los costos incluyen (i) los honorarios y gastos deltribunal arbitral; (ii) los honorarios y gastos del secretario; (iii) tos gastosadministrativos de la institución arbitral; (iv) los gastos razonables incurridos por lase partes para su defensa en el arbitraje; (v) tos demás gastos razonables originados enlas actuaciones arbitrales.

Que, atendiendo a la inexistencia de pacto entre las partes y considerando elresultado o sentido de este laudo, pero, al mismo tiempo, que ambas partes teníanmotivos suficientes y atendibles para litigar, en razón de la incertidumbre juridicaque existía entre ellas que -precisamente- motivó el presente arbitraje, habidacuenta de que debían defender sus pretensiones en vía arbitral; y que, además, elÁrbitro considera a efectos de regular el pago de tales conceptos el buencomportamiento procesal de (as partes, se estima razonable que:

(i) Cada una de las partes asuma los honorarios por concepto de defensalegal en los que hubiera incurrido o se hubiera comprometido a pagar;y

(ii) Cada una de las partes asuma los honorarios de tos gastos arbitralesque (es corresponde.

SE RESUELVE:

1. Declarar FUNDADA ta primera pretensión del Demandante y en consecuenciadeclarar consentida la liquidación final de obra presentada por ConstructoraSanta Fe con fecha 25 de enero de 2011.

ARBITRAJE DE DERECHO QUE RESUELVE LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAEMPRESA CONSTRUCTORA SANTA FE EIRL Y LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEHUARAZ (CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA N° 764 DEL PROCESO DEADjUDlCACIÓN DlRECfA SELECTIVA N° 032-2007-GPH)

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Árbitro ÚnicoMm/llel Diego Aral1lbl/rJÍ Yzaga

2. Declarar FUNDADAla segunda pretensión del Demandante y en consecuenciaordenar que la entidad abone al contratista, el saldo de la liquidación a sufavor ascendente a SI. 31,415.24 (treinta y un mil cuatrocientos quince y

24/100 Nuevos Soles).

3. Declarar FUNDADAEN PARTE la tercera pretensión det Demandante,ordenando a la Municipalidad el pago de intereses legales, sobre el montoadeudado, computados desde la solitud de arbitraje.

4. Declarar que cada parte debe asumir el 50%de los gastos arbitrales y cadaparte debe asumir el íntegro de los gastos de su propia defensa. At respectohabiendo Constructora Santa Fe pagado et íntegro de los honorarios delárbitro y los gastos administrativos, corresponde que la Municipalidad lereembolse el 50%de los mismos, conforme a los montos indicados en elconsiderando décimo tercero pr ~

DiegoAramburú YzagaArbitro Único

ANTONIO CORRALES GONZALES

Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE


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