sagues nestor pedro, el control de convencionalidad en las constituciones nacionales (la ley)

Tomo La Ley 2009-B

El “control dE convEncionalidad”, En particular sobrE

las constitucionEs nacionalEs (*)Por Néstor P. sagüés

LA LEYDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AÑO LXXIII N° 35

BUENOS AIRES, REPUBLICA ARGENTINA ISSN 0024-1636Jueves 19 de febrero de 2009

(Continúa en pág. 2) →

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COLUMNA DE OPINIONLas formas y el fondo. Sobre el proyecto de ampliación de juzgados en la Ciudad de Buenos AiresPor andrés Gil Domínguez...................................1

DOCTRINAEl “control de convencionalidad”, en particular so-bre las constituciones nacionalesPor Néstor P. Sagüés..............................................1

NOTA A FALLOComunicación entre padres e hijos y el uso de la tecnología modernaPor Néstor e. Solari...............................................4

La coerción personal en materia penal tributaria a la luz del reciente plenario “Díaz Bessone”Por mariano Indulski............................................5

JURISPRUDENCIAPaTRIa PoTeSTaD/ Régimen de visitas. Obliga-ción del progenitor de mantener comunicación vir-

tual con su hijo y brindar los medios tecnológicos necesarios (TColeg. Familia Nro. 5, Rosario).......3

LIBeRTaD BaJo CaUCIoN/ Imputado que no compareció a prestar indagatoria. Procedencia de la excarcelación ante el delito de evasión tributaria agravada por aplicación del plenario “Díaz Besso-ne” (JNPenal Trib. Nro. 3).......................................5

LIBeRTaD BaJo CaUCIoN/ Constatación policial de la veracidad del domicilio denunciado por el impu-tado. Procedencia de la excarcelación ante el delito de evasión tributaria agravada por aplicación del plenario “Díaz Bessone” (JNPenal Trib. Nro. 2)......................5

INDaGaToRIa/ Convocatoria a prestar indagatoria mediante simple citación ante el delito de evasión tributaria agravada. Aplicación del plenario “Díaz Bessone” (JNPenal Trib. Nro. 1)............................5

PRISIoN PReVeNTIVa/ Improcedencia de la pri-sión preventiva ante el delito de evasión tributaria agravada a quien compareció voluntariamente al proceso. Aplicación del plenario “Díaz Bessone”. Procedencia del procesamiento por declaraciones

Sobre la base del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los autos "Almonacid Arellano c/ Gobierno de Chile", en el cual el tribunal se refirió al control de convencionalidad que los Poderes Judi-ciales de cada país debían realizar res-pecto de sus derechos internos, el auto indaga y precisa los alcances, como los efectos de tal control; sosteniendo que se trata de una herramienta útil para asegurar la primacía del derecho inter-nacional de los derechos humanos.

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Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(*) El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Uni-versidad Católica Argentina.

(1) Sobre el tema, ver HITTERS, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la comisión y de la corte interamericana de derechos humanos? Control de constitucionalidad y convencionalidad”, en LA LEY, 2008-E, 1169; ALBANESE, Susana, “La internacionali-zación del derecho constitucional y la constitucionali-zación del derecho internacional”, en Albanese Susana (Coord.), “El control de convencionalidad” (Buenos

Aires, 2008), Ed. Ediar, pág. 22 y sigts., con mención de los antecedentes en el derecho comunitario europeo y mención del libro de SUDRÉ, F., “A propos du “dialogue de juges” et du controle de conventionnalité” (París, 2004), Ed. Pedone, pág. 207, entre otros. El caso “Almo-nacid Arellano” puede leerse por ejemplo en “Revista de Derecho” (Montevideo, 2007), Universidad Católica del Uruguay, N° 02, pág. 217 y sigts.

NOTAS

Las formas y el fondo

Sobre el proyecto de ampliación de

juzgados en la Ciudad de Buenos Aires

Por Andrés Gil domínGuez

I. En la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires se está discutiendo un proyecto de ley modificatorio de la Ley N° 7 (Ley Orgánica del Poder Judicial) que entre otras modifi-caciones propone aumentar de 15 a 24 los Juzgados de Primera Instancia en lo Conten-cioso Administrativo y Tributario.

La competencia contenciosa local abarca todas las cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera fuera su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado. Por lo tanto, es una justicia que tiene por función esencial controlar el Poder. Y en su actual composi-ción, dicho fuero integrado por un mosaico heterogéneo de jueces y juezas (cada uno con sus propias características y formas) ha dado acabadas pruebas de su compromiso con la fuerza normativa de la Constitución local en la ardua tarea cotidiana que significa auscultar las voces y los silencios del Poder desde la trinchera de la jurisdicción (sin importar la ideología del gobierno de turno).

II. La propuesta oficial de aumentar la cantidad de Juzgados de Primera Instancia puede ser analizada desde dos ópticas. Una que descanse en las formalidades del discur-so jurídico y en la supuesta búsqueda de una eficacia de la administración de justicia. Otra que intente analizar si en realidad existen —tras las bambalinas del discurso formal— razones que justifiquen el cambio, si no hay alternativas proporcionales a la propuesta y si en última instancia —aunque hablemos de una primera— no se agazapa una intención de difuminar o bloquear el ejercicio de una jurisdicción comprometida.

III. Desde una óptica formal, el aumento de jueces es la consecuencia del ejercicio de facultades propias establecidas por la Constitución local por parte de la Legislatura

Columna de opinión

(Continúa en página siguiente)

SUmaRIo: 1. Introducción. Formulación del principio. — 2. De “una especie de control”, al “control” liso y llano. — 3. ¿Quién debe realizar el control de convencionalidad?. — 4. ¿Cómo y cuándo se realiza el control de convencionalidad?. — 5. el material normativo controlado. — 6. el material normativo controlante. — 7. Los efectos del control. — 8. Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. — 9. La interpretación de la Constitución “conforme” con la Convención americana sobre Derechos Huma-nos. — 10. el futuro del control de convencionalidad. — 11. Recapitulación. — 12. el control de convencionalidad practicado por la propia Corte Interamericana.

1. Introducción. Formulación del principio

En el escenario latinoamericano, la senten-cia pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile”, del 26 de septiembre de 2006, definió, dentro del marco de vigencia de la Convención America-na sobre derechos humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, el “control de convencio-nalidad” (1).

Conviene transcribir literalmente, prime-ro, el texto del veredicto, tal como surge del considerando 124: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el orde-namiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están someti-dos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

El considerando 125 agrega un dato comple-mentario: “En esa misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que ‘(s)egún el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede

invocarse para su incumplimiento el derecho interno’. Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969”.

La doctrina fue repetida, sin mayores va-riantes, en los casos “La Cantuta vs. Perú”, sentencia del 29 de noviembre de 2006, consid. 173, y “Boyce y otros vs. Barbados”, del 20 de noviembre de 2007, consid. 78. Pero en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006, consid. 128, la Corte Interamericana formuló algunas espe-cificaciones y adiciones. Allí dijo: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitu-cionalidad, sino también de convencionali-dad, ex officio, entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta

INCLUYESUPLEMENTO ACTUALIDAD

juradas falsas. Efectos de la prescripción en sede penal (JNPenal Trib. Nro. 3).................................5

LIBeRTaD De PReNSa/ Exclusión de pauta publi-citaria oficial. Conducta discriminatoria del Estado

para castigar a las publicaciones no afectas al go-bierno. Procedencia de la acción de amparo incoa-da por una Editorial (CNFed. Contenciosoadmi-nistrativo).............................................................6

Panorama Quincenal de la Corte Suprema ......................................................................7

SUPLEMENTO ACTUALIDADACTUALIDAD PARLAMENTARIA

OPINION

Riesgos del trabajo. Análisis del AnteproyectoPor Horacio Schick

2 Jueves 19 de febrero de 2009 LA LEY

función no debe quedar limitada exclusiva-mente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos forma-les y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones”.

Más recientemente, en “Fermín Ramírez” y “Raxcacó Reyes vs. Guatemala” (considerando 63), del 9 de mayo de 2008, se volvió a ratificar esta doctrina.

Cabe detenerse en el análisis de los distintos subtemas que plantean estos pronunciamien-tos, que deben enlazarse entre sí para lograr una interpretación conjunta del “control de convencionalidad”. Desde ya cabe anticipar que el criterio de la Corte Interamericana no es siempre lineal o uniforme.

2. De “una especie de control”, al “control” liso y llano

Liminarmente cabe constatar que mientras en “Almonacid Arellano vs. Chile” la Corte habla de “una especie de control de conven-cionalidad”, en “Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú” alude directamente al control de convencionalidad. En la última sen-tencia, en síntesis, el instituto de referencia es presentado, sin más, como un acto de revisión o fiscalización de la sumisión de las normas nacionales, a la Convención Americana de Derechos Humanos.

3. ¿Quién debe realizar el “control de con-vencionalidad”?

Aparentemente, la Corte Interamericana encomienda el control de convencionalidad a los jueces del Poder Judicial. Sin embargo, razones derivadas del principio de analogía, del argumento teleológico y del argumento “a fortiori”, llevan a concluir que esa directriz obliga también a los jueces de un Tribunal Constitucional extra-poder (cuando así ha sido diseñado por la constitución), en las causas sometidas a su decisión. Si de lo que se trata es de asegurar el “efecto útil” del Pacto de San José de Costa Rica, contra normas internas que se le opongan, en los procesos respectivos, esa misión de aplicar sin cortapisas el derecho del Pacto tiene que involucrar, igualmente, a las cortes y tribunales constitucionales, aunque en algunos casos no pertenezcan al Poder Judicial y operen como entes constitucionales autónomos, o extra-poder.

El mensaje de “Trabajadores cesados del Congreso” parece indicar que el juez que está habilitado para ejercer el control de constitu-cionalidad, debe asimismo practicar el control de convencionalidad. El fallo le reclama, por cierto, tal doble control.

El asunto puede no ofrecer problemas en una nación que posea un sistema de control difuso o desconcentrado de constitucionali-dad, como Argentina, en el que todo juez es competente para ejercitar tal revisión. Ahora bien: ¿qué ocurre si según el régimen vigente en un país determinado, hay jueces del Poder Judicial no habilitados para ejercer el control de constitucionalidad, el que se reserva, por ejemplo, solamente a su Corte Suprema, o a una Sala Constitucional de la Corte Suprema? (control total o parcialmente concentrado: con ciertas variantes, casos del Uruguay, o de Costa Rica, v. gr.).

Aunque la Corte Interamericana no resuelve explícitamente la incógnita, la misma senten-cia de “Trabajadores cesados del Congreso” alude a la satisfacción de los recaudos vigentes formales de admisibilidad, y otros materiales de procedencia, para practicar el control de convencionalidad. Cabría concluir, entonces, que en un Estado como el que aludimos, el juez del Poder Judicial incompetente para realizar

el control de constitucionalidad, que considere que puede haber en un caso sometido a su decisión un problema de convencionalidad, deberá remitir los autos al tribunal habilitado para ejercer el control de constitucionalidad, a fin de que sea éste quien realice eventualmente la simultánea revisión de convencionalidad.

4. ¿Cómo y cuándo se realiza el control de convencionalidad?

La sentencia dictada en “Trabajadores Ce-sados del Congreso vs. Perú” aclaró el fallo “Almonacid Arellano”, en el sentido que el control de convencionalidad puede practicar-se a pedido de parte, pero también de oficio, esto es, por la propia iniciativa del juez. Al respecto, habla expresamente de un “deber” de practicar tal revisión.

Tal lineamiento es, naturalmente, de honda significancia. Si debe ser ejercitado de oficio, y si siempre corresponde asegurar el “efecto útil” de la Convención Americana sobre derechos humanos, una consecuencia de ello es que el control podría practicarse hasta el momento mismo en que el juez debe resolver la litis donde debiera aplicarse la norma opuesta al Pacto, a fin, precisamente, de inaplicarla.

5. el material normativo controlado

En principio, las dos sentencias clave que citamos (“Almonacid Arellano” y “Trabajado-res cesados del Congreso”), someten al control de convencionalidad a las leyes incompati-bles con el Pacto de San José de Costa Rica. Pero también refieren a las normas jurídicas internas, o simplemente a las normas inter-nas, que se encuentren en igual situación de confrontación.

Por ello, en definitiva, cualquier regla ju-rídica doméstica (ley, decreto, reglamento, ordenanza, resolución, etc.) está sometida al control de convencionalidad. En Estados don-de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional es obligatoria para los tribunales inferiores, ella también reviste materialmente condición de norma, y por ende, está captada por dicho control. Incluso, la constitución nacional, no exceptuada en los veredictos aludidos. En este tramo tan importante de la doctrina que referimos, se parte tácitamente del supuesto de que el Pacto de San José se encuentra por encima de todo el ordenamiento jurídico del Estado, sin omitir a la propia Constitución. El Pacto asume así condición de supraconstitu-cionalidad. Por ello, como en el caso de “La última tentación de Cristo”, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reclamó a Chile modificar una cláusula de la Constitución local opuesta al Pacto, como efec-tivamente se hizo después. Volvemos sobre el asunto infra, en el parágrafo 8.

6. el material normativo controlante

El “control de convencionalidad”, como su nombre lo indica, procura hacer prevalecer la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, sobre las reglas locales que se le oponen.

Ahora bien: es profundamente importante advertir que la Corte Interamericana desta-ca que el material controlante no consiste exclusivamente en las normas del Pacto, sino también en la interpretación dada a esas reglas por la Corte Interamericana, y sin diferenciar entre interpretaciones vertidas en

sentencias (parte resolutiva y fundamentos), o en opiniones consultivas. En otras palabras, el material normativo controlante está con-formado por las cláusulas del Pacto de San José de Costa Rica, más la exégesis que de ellas ha hecho la Corte Interamericana. De hecho, esta tesis importa una interpretación mutativa por adición realizada sobre el Pacto por la Corte Interamericana, en su condición de intérprete definitiva del mismo (art. 67). El tribunal ha agregado algo al contenido inicial formal del Pacto, aunque el texto de éste no ha variado. (2)

Pero además, las sentencias que comenta-mos se expresan en términos más generales, y refieren a la hipótesis de que un Estado haya ratificado “...un tratado como la Convención Americana” (la bastardilla es nuestra). La doctrina, pues, se aplicaría con relación a cualquier tratado; el Pacto de San José de Costa Rica sería solamente una muestra o ejemplo de material normativo controlante.

Queda la incógnita de determinar si en verdad la Corte Interamericana ha querido concientemente proyectar la teoría del con-trol de convencionalidad a cualquier tratado, como se desprende de algún voto del tribunal. (3) Es un punto que merecería en el futuro una clara explicitación. En principio, a la Corte In-teramericana no le toca tutelar a otros tratados, fuera del Pacto de San José de Costa Rica y a los instrumentos que a él se adosen jurídicamente, frente a posibles infracciones provocadas por el derecho interno del Estado.

7. Los efectos del control

El objetivo del “control de convencionali-dad” es determinar si la norma enjuiciada a través de la convención es o no “convencional” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Boyce y otros vs. Barbados”, considerando 78). Si lo es, el juez la aplica. Caso contrario, no, por resultar “inconvencional”. Dicha “in-convencionalidad” importaría una causal de invalidez de la norma así descalificada, por “carecer de efectos jurídicos”. La inconvencio-nalidad produce un deber judicial concreto de inaplicación del precepto objetado (4).

Aparentemente, el “control de conven-cionalidad” es asimilable en sus efectos al resultado del control de constitucionalidad ceñido al caso concreto, con efectos inter partes. La norma repudiada es inaplicada, pero no derogada. Por resultar incompatible con el derecho superior (en este caso, la Convención Americana), no se la efectiviza.

Una duda emerge si el órgano que realiza el control de convencionalidad posee, según el derecho constitucional del país del caso, y en materia de control de constitucionalidad, competencia para abolir o derogar a la norma inconstitucional. ¿Podría en tal caso nulificar o derogar erga omnes a, por ejemplo, una ley “inconvencional”?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha aclarado este subtema. Formalmente, a ella le basta con que, en el caso puntual, no se efectivice la norma local opuesta a la Convención Americana, reputada “inconvencional” por los jueces domésticos. Sin embargo, si el órgano control de constitu-cionalidad, por semejanza a sus funciones en la materia, tiene en el país del caso autoridad para derogar a la regla inconstitucional, desde luego que el sistema interamericano no se ofendería si también elimina, por analogía

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(2) Respecto a la interpretación constitucional mu-tativa, por adición, sustracción o mixta, nos remitimos a SAGÜÉS, Néstor Pedro, “La interpretación judicial de la Constitución”, 2ª. ed. (Buenos Aires 2006), Ed. Lexis-Nexis, pág. 42 y sigts. Respecto al tema que nos preocupa, Hitters advierte, con razón, que ninguna cláusula del Pacto de San José confirió efectos vin-culantes a la jurisprudencia de la Corte Interameri-cana, más allá del caso concreto. Ver HITTERS, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos...?”, ob. y pág. cit.

(3) Así, el voto razonado del juez Sergio García Ramí-rez, en el caso “Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú”, donde estima que la misma función de control de convencionalidad puede expandirse, aparte del Pacto de San José de Costa Rica, a instrumentos como el Protocolo de San Salvador, la convención de Belem do Pará para la erradicación de la violencia hacia la mu-jer, Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de personas, etc., en aras de lograr que haya conformidad entre los actos internos de un Estado, y los compromisos internacionales contraídos por él.

Ver Salinas Pablo G., Cumplimiento de las resolucio-nes de la Corte IDH a la luz del caso Penitenciarías de Mendoza, en Albanese Susana (Coord.), El control de convencionalidad, ob. cit., pág. 236.

(4) En el sentido que los jueces nacionales deben abstenerse de aplicar las normas locales opuestas a la convención, en base al control de convencionalidad, ver recientemente los casos Ramírez y Raxcacó, del 9 de mayo de 2008, Corte Interamericana de Derechos Humanos, considerando 63.

Por su parte, F. Sudré estima que el resultado del control de convencionalidad, cuando descalifica a la norma opuesta a la Convención, significa “paralizar la aplicación de una ley aun cuando ella haya sido juzga-da conforme a la Constitución...”. Cfr. SUDRÉ, F., “Droit européen et international des droits de l’homme”, 7ª. ed., Presses Universitaires de France (París, 2005), pág. 198 y sigts., cit. por ALBANESE, Susana, “La internacionalización del derecho constitucional...” ob. cit., pág. 23. La referida “paralización” equivale jurídicamente, nos parece, a una “inaplicación”, con-

NOTAS

local, que tiene la posibilidad de concretar la ampliación con el objeto de dotar de una mayor celeridad y eficacia el servicio de justicia.

IV. Desde una visión sustancial el análi-sis se modifica radicalmente. Mucho más cuando la propuesta proviene de quienes en la actualidad son los controlados por el Fuero Contencioso.

En primer lugar, es necesario recordar que en la década del noventa, bajo el ropaje discursivo formal de la eficacia en la tarea de administrar justicia, se amplió el número de miembros de la Corte Suprema de Justicia. El tiempo demostró que el objetivo real era disciplinar al Máximo Tribunal y conformar una mayoría automática que renunciando al control de constitucionalidad auspiciara las grandes transformaciones que se aveci-naban. También en la década mencionada, los jueces de Primera Instancia que contro-laban al Poder en muchas ocasiones eran “ascendidos” a Camaristas.

Si el objetivo es lograr una mayor eficien-cia en el servicio de justicia, existen alter-nativas más idóneas y menos sospechosas como lo es aumentar la cantidad de jueces. Dotar de mayor presupuesto, insumos o secretarias a los juzgados existentes cumple con el mismo objetivo de manera razonable y proporcional.

Si se observa que en la Ciudad de Buenos Aires son doce los juzgados federales de Primera Instancia con competencia Con-tenciosa, o bien, que en varias provincias existen uno o dos juzgados federales de pri-mera instancia con competencia universal: ¿cuáles son las razones que impiden que quince juzgados de primera instancia no puedan desarrollar eficazmente su tarea, si cuentan con los enseres y la infraestructura necesaria?

V. En tiempos de votaciones legislativas virtuales, una propuesta de esta naturaleza proveniente de quien es controlado respecto de sus controladores no es una señal saluda-ble para la deteriorada calidad institucional. Máxime si el proyecto en cuestión no inhibe de forma expresa que hasta tanto se designe a los nuevos jueces mediante los mecanismos constitucionales, no podrán operar designa-ciones transitorias que pueden convertirse en eternas.

VI. Ante una situación que se entrama en la institucionalidad y repercute en la fuerza normativa de la Constitución ante los designios del Poder: ¿la forma o el fondo?, esta es la cuestión.

Las formas ...(Viene de la página anterior)

Columna de opinión

LA LEY Jueves 19 de febrero de 2009 3

y con resultados erga omnes, a la norma “in-convencional”.

8. Control de constitucionalidad y control de convencionalidad

En una primera aproximación, se puede afir-mar que se trata de dos dispositivos distintos, con objetivos diferentes: uno intenta afirmar la supremacía de la constitución nacional; el otro, la del Pacto de San José de Costa Rica.

Tienen en común manejar —en el fondo— un mismo argumento: la invalidez de la norma inferior opuesta a la superior. En el caso de confrontación entre una ley y la constitución, ello es evidente. En el supuesto de oposición entre una cláusula de la Constitución y la Convención Americana (Pacto de San José de Costa Rica), el asunto es más discutido, pero de todos modos, si el Estado debe cumplir con la Convención a todo costo, y no puede alegar su Constitución para incumplir al pacto, esto provoca, como resultado concreto final, que el Pacto está jurídicamente por encima de la Constitución. En efecto: la consecuencia del control de convencionalidad, es que la regla constitucional que lesiona al Pacto debe que-dar inaplicada, o si se prefiere, de aceptarse la expresión de Sudré (v. cita 4), “paralizada” (lo mismo acaece, desde luego, con las normas subconstitucionales violatorias del pacto). Si se desea, desde otra perspectiva, puede constatarse que en tanto que el pacto puede lesionar jurídicamente a la Constitución, en tanto que su derecho puede acarrear la inaplicación de la regla constitucional que se le oponga, o exigir la modificación de ella (téngase presente, una vez más, el caso “La última tentación de Cristo”) (5). en cambio la Constitución no puede válidamente lesionar al pacto. Si ello no implica superioridad de la Convención sobre la Constitución, franca-mente no sabemos cómo denominar de otro modo a tal estado de cosas.

Por todo ello, también en principio, una nor-ma subconstitucional nacional debe superar dos vallas: la del control de constitucionalidad, y la del control de convencionalidad. Si cae por alguna de ellas, resulta inaplicable.

Esto, como regla. Sin embargo, pueden darse situaciones especiales. Supóngase que una ley que viole la Constitución nacional, pero coincida con el Pacto de San José. Tómese, siempre como conjetura, el caso del derecho de réplica, rectificación o respuesta, expre-samente enunciado en el Pacto (art. 14), pero hipotéticamente negado por una Constitución (6). Si se dictara allí una ley reglamentaria del mismo, ella resultaría inconstitucional, pero en cambio, sería “convencional”. Como aque-lla cláusula constitucional negatoria de un

derecho de fuente convencional padecería de “inconvencionalidad”, la ley reglamentaria del derecho, en el caso presunto que comentamos, concluiría válida, por la superioridad del Pacto sobre la Constitución, conforme la doctrina del “control de convencionalidad” (7).

De esto podría desprenderse la siguiente consecuencia: la norma subconstitucional que efectivice un derecho emergente del Pacto, es jurídicamente válida, aunque colisione con una regla constitucional que impida la vigen-cia del derecho emergente del Pacto.

En síntesis, el “control de convencionalidad” se perfila a la postre, en los veredictos que citamos, como un “control de supraconstitu-cionalidad”, quiéraselo o no llamar así.

9. La interpretación de la Constitución, “conforme” con la Convención americana de Derechos Humanos

Si se acepta la premisa señalada en el últi-mo párrafo, no solamente habría que reputar inválidas (por “inconvencionales”) las nor-mas constitucionales y subconstitucionales opuestas al Pacto de San José de Costa Rica, sino que también deberían, en todo lo posible, interpretarse “de acuerdo”, o “de conformidad” a dicho Pacto. Ello es así por analogía con la doctrina de la interpretación de las normas subconstitucionales, con la Constitución (8).

Consecuentemente, si una cláusula de una Constitución nacional (o una norma subconstitucional) permite por ejemplo dos o tres interpretaciones, el operador deberá preferir la que coincida, y no la que se opon-ga, a la Convención Americana de derechos humanos. A contrario sensu, ello significa que deberá desechar las interpretaciones de la norma constitucional o subconstitucional, que resulten incompatibles con la Convención Americana.

Mediante el uso de la interpretación “con-forme”, el operador puede a menudo evitar la declaración de invalidez, por “inconven-cionalidad”, de normas constitucionales o subconstitucionales prima facie colisionantes con el Pacto de San José de Costa Rica. Se trata de un dispositivo práctico de rescate de esas normas, que podrán permanecer como válidas, en tanto y en cuanto se seleccione para aplicarlas, sus interpretaciones posibles “conformes” con la Convención Americana, y se descarten las interpretaciones conflictivas con la misma Convención.

10. el futuro del control de convencionalidad

La Corte Interamericana de Derechos Hu-manos ha hecho una fuerte apuesta al formu-

lar, en términos bastante duros, la doctrina del control de convencionalidad.

Cabe vaticinar que no será fácil la aceptación incondicional de esa tesis, por parte de las cortes supremas y tribunales constitucionales nacionales. Por ejemplo, sostener la invalidez de las reglas constitucionales domésticas opuestas al Pacto, con más el deber de inapli-carlas ex officio en el perímetro nacional por los propios jueces locales, provocará cortocicuitos de no rápido arreglo.

Siguiendo a Konrad Hesse (9), cuando discurre sobre la fuerza normativa de la Constitución, podría sostenerse que el éxito de la doctrina del control de convencionalidad dependerá de dos factores:

a) por un lado, de la efectivización sensata, prudente y legítima que haga la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos de tal doctrina. Antes de pronunciar la “inconvencionalidad” de, por ejemplo, una regla constitucional nacio-nal, la Corte de referencia deberá agotar todos los recursos útiles para interpretarla conforme con la Convención americana de derechos humanos. Y solamente en supuestos de pal-maria e insalvable colisión deberá declararla inconvencional. De haber dudas, no es viable tal condena. Por último, como señala Humberto Nogueira Alcalá, la legislación nacional debe presumirse acorde con el derecho convencio-nal, “salvo cuando exista una incompatibilidad directa e insuperable entre ambos” (10).

Otro indicador de la subsistencia o crisis de la doctrina es tributario del contenido intrínseco de las sentencias de la Corte Interamericana. Si las interpretaciones que ella haga del Pacto de San José resultan acertadas y cuentan con una convincente dosis de legitimidad, el peso axio-lógico de tales exégesis provocará aceptación y consenso. En cambio, si dichas interpretaciones suscitan disconformidad y cuestionamientos, ya por sus defectos jurídicos, ya por una even-tual manipulación ideológica del derecho de los derechos humanos, ya por ignorar las posibili-dades y límites de la realidad, los parámetros que así establezca la Corte Interamericana debilitarán el control de convencionalidad que ella procura exigir. Conectado con lo dicho es la conveniencia de interpretar la Convención americana, dentro de lo posible y razonable, atendiendo las particularidades locales, según la doctrina del margen de apreciación nacional (11). Tal contemplación, que evita autismos normativos o “internacionalismos salvajes” (como alguna vez se los denominó), afianza, en vez de debilitar, la solidez y eficacia del Pacto de San José de Costa Rica.

b) el buen suceso de la doctrina del control de convencionalidad está condicionado, igual-

mente, por la voluntad de seguimiento que tenga por parte de los tribunales nacionales, en particular de sus órganos supremos. En el caso de Argentina, la Corte Suprema de Jus-ticia prestó una adhesión explícita a aquella doctrina, en “Mazzeo” (12). Pero habrá que examinar con detenimiento cuál es la actitud de las demás cortes, salas y tribunales consti-tucionales del subcontinente.

11. Recapitulación

La doctrina del “control de convenciona-lidad”, bien instrumentada, puede ser una herramienta provechosa para asegurar la primacía del orden jurídico internacional de los derechos humanos.

Para afirmarla en el futuro, bueno es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos la encuadre con mayor corrección y que cui-de la calidad y prudencia de sus veredictos. Solamente en la medida en que más se au-toexija, podrá a su vez exigir más a las cortes nacionales.

12. el control de convencionalidad practicado por la propia Corte Interamericana

Hasta el momento se ha discurrido acerca del “control de convencionalidad” como un deber de los jueces nacionales, según las diectrices de la Corte Interamericana de De-rechos Humanos. Pero ella también lo practica materialmente, cuando reputa incompatibles con el Pacto de San José de Costa Rica a ciertas cláusulas constitucionales (recuérdese, v. gr., “La última tentación de Cristo”, cit. en nota 5), o leyes nacionales opuestas al Pacto.

Últimamente se ha advertido, con agudeza, que en ciertos veredictos (“La Cantuta vs. Perú”, v. gr.), la Corte Interamericana habría incluso nulificado normas nacionales, como leyes de amnistía, con efectos erga omnes, comportándose así como un verdadero Tri-bunal Constitucional nacional (13). Aunque profundizaremos esta temática en otro es-tudio, cabe anticipar que una competencia derogatoria de reglas domésticas no está contemplada por el Pacto de San José de Costa Rica, e importaría, de consolidarse en el futuro, otra interpretación mutativa por adición del Pacto, por cierto que muy cuestionable. Una cosa es que la Corte Interamericana repute jurídicamente inválidos a esos preceptos, y resuelva inaplicarlos por infringir el Pacto, y otra, que esté habilitada para abolirlos. Felizmente, la sentencia pronunciada en el caso que citamos solamente parece inclinarse a sostener que, en general, los poderes públi-cos del Perú no deben aplicar las normas de amnistía incompatibles con el Pacto de San José de Costa Rica. u

cepto éste más preciso en derecho. En cuanto que el Poder Judicial debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a la Convención Americana de derechos humanos, ver también LUCCHETTI, Al-berto J., Los jueces y algunos caminos del control de convencionalidad, en ALBANESE, Susana, “El control de convencionalidad”, ob. cit., pág. 144.

(5) García Ramírez Sergio (Coord.), “La juris-prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” (México, 2001), UNAM – Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, págs. 764/7.

(6) En Argentina, algunas constituciones pro-vinciales han prohibido el ejercicio del derecho de réplica. Ver SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Censura

judicial y derecho de réplica” (Buenos Aires 2008), Ed. Astrea, pág. 149.

(7) Esta situación no debe llamar a asombro, ya que registra antecedentes en materia de control de constitucionalidad. Por ejemplo: si una ley negase arbitrariamente un derecho a determinados sujetos, vulnerando el principio de igualdad (por ejemplo, al denegar el beneficio de las jubilaciones a los ciudadanos provenientes de determinado Estado), resultaría inconstitucional; mientras que el decreto reglamentario de la referida e hipotética ley, que otorgase en cambio la jubilación a todos, omitiendo la cláusula legal restrictiva, pese a violar la gradación jerárquica ley-decreto, resultaría de todos modos constitucional, y correspondería aplicarlo, por hacer

prevalecer el principio constitucional de igualdad frente a la ley que lo infringía.

(8) Cfr. DÍAZ REVORIO, F. Javier, “La interpretación constitucional de la ley” (Lima, 2003), ed. Palestra, passim.; PÉREZ LUÑO, Antonio E., “Derechos hu-manos, Estado de Derecho y Constitución”, (Madrid, 1984), ed. Tecnos, pág. 282.

(9) KONRAD, Hesse, “Escritos de derecho cons-titucional”, trad. por Pedro Cruz Villalón (Madrid, 1983), Centro de Estudios Constitucionales, pág. 68 y sigts.

(10) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “Los de-safíos de la sentencia de la Corte Interamericana

en el caso Almonacid Arellano”, en “Revista de Derecho”, Universidad Católica del Uruguay, ob. cit., pág. 177.

(11) Sobre la doctrina del margen de apreciación nacional nos remitimos a SAGÜÉS, Néstor Pedro, “La interpretación judicial de la Constitución”, ob. cit., pág. 222 y sigts.

(12) Corte Suprema de Justicia de la Nación, en “Jurisprudencia Argentina” 2007-III-573, conside-rando 21.

(13) HITTERS, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos...?” ob. y pág. cit.

NOTAS


jurisprudEnciaPATRIA POTESTAD

Régimen de visitas. Obligación del progenitor de mantener comunicación virtual con su hijo y brindar los medios tecnológicos necesarios

Véase en página 4, Nota a Fallo

Hechos: La madre de un menor solicitó un régimen de comunicación a favor de éste contra su progenitor, quien residía en un país extranjero y cuya residencia se desco-nocía. La solicitante propuso la fijación de un régimen de visitas virtuales y se peticio-nó se condene al emplazado a suministrar los medios tecnológicos necesarios para

ello. El Tribunal condenó al padre a cum-plir el régimen de comunicación virtual y dispuso, como medida autosatisfactiva, la obligación de brindar al menor los ele-mentos requeridos.

Corresponde fijar un régimen de co-1. — municación virtual entre un menor y su

progenitor, quien vive en un país extran-jero, pues si bien no existe una legislación específica que contemple la ausencia de contacto físico y tangible, la expresión “adecuada comunicación” establecida en el art. 264 inc. 2 del Código Civil, más


(Viene de pág. 3) →

el art. 4 de la Convención sobre los Dere-chos del Niño y el art. 29 de la ley 26.061 autorizan a admitir este tipo de contacto, en tanto es la única forma de mitigar la incertidumbre del menor con su padre

ausente, posibilitando hacer sentir su presencia más cercana y dialogar en for-ma más interactiva.

Debe imponerse al progenitor emplaza-2. — do la obligación de suministrar a su hijo los medios tecnológicos necesarios para

cumplir el régimen de “visitas virtuales” que le fuere impuesto, pues, a fin consa-grar el mejor interés del menor y su con-dición de sujeto de derecho, corresponde promover la remoción de los obstáculos de cualquier orden que entorpezcan su pleno desarrollo.

113.285 — TColeg. Familia Nro. 5, Rosario, 2008/12/30. - FS c. CE.

[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-ción al Cliente o en www.laleyonline.com.ar]

I. Introducción

El presente caso, traído al ámbito judicial, representa una petición novedosa en el vínculo paterno-filial. La actora, en representación de su hijo de nueve años de edad, solicita un régi-men de comunicación virtual a favor del mismo contra el padre del niño, con quien la actora contrajo matrimonio en el año 1994. Luego, en el año 2004, cuando el niño tenía cuatro años de edad, el padre se trasladó transitoriamen-te a España desempeñándose actualmente como embarcado, país en el que mantiene su residencia.

Desde entonces, el niño no ha podido tomar contacto con su padre, pese a los reiterados pedidos, negándose el demandado a proporcio-nar información acerca del lugar donde reside y trabaja, ni teléfono donde llamarlo, siendo la única vía de contacto un teléfono celular, limitándose a esporádicas comunicaciones y con los altos costos que ello implica. La actora sostiene que no tiene más la dirección de e-mail para contactarse.

Propone la actora, como régimen de co-municación, que el demandado proporcione a su hijo los datos de residencia así como también los de la empresa donde trabaja para que el niño pueda enviarle cartas, dibujos, obsequios, etc; un teléfono fijo donde el hijo pueda llamarlo a España y especialmente que se fije un régimen de comunicación virtual estableciéndose martes, jueves y domingo, en horario a convenir y en sesiones de video Chat de una hora cada una para que el menor y su padre puedan verse y hablar por Internet, con uso de cámaras. Atento a que el niño no cuenta con computadora ni posibilidad de adquirirla peticiona se ponga en cabeza del demandado la obligación de proveer los medios tecnológicos necesarios a tal efecto.

El Tribunal resolvió admitir la presente como medida autosatisfactiva y en consecuencia impo-ner, al demandado, la obligación de suministrar una computadora con cámara web y tecnología suficiente para contactos virtuales dentro del término de treinta días, bajo apercibimiento de ordenarse la retención en sus ingresos a tal fin. Establecer, asimismo, que el niño tome contac-to con su progenitor, en forma provisional los días martes, jueves y domingo de cada semana, de 5:00 a 6:00 p.m., hora Argentina y en esta Provincia (Santa Fe), vía Internet, a través del servicio del chat.

Sin perjuicios de diferentes aspectos que surgen en derredor de dicha petición, nos de-tendremos en el aspecto central de la medida -comunicación y contacto por medio de Internet- y las consecuencias que la misma puede traer aparejada, ante su incumplimiento.

II. Sobre el uso de la tecnología

La petición central, en el caso de autos, y a los fines de lograr el cumplimiento del régimen de comunicación y contacto entre padres e hijos,

consiste en la implementación de un mecanismo basado en un sistema tecnológico, que exige a la justicia pronunciarse sobre la utilización de modernos sistemas tecnológicos en el vínculo filial.

El avance tecnológico ocasiona modifi-caciones y alteraciones sustanciales en la vida en relación. En los últimos tiempos, la tecnología ha estado presente en el debate de todas las ciencias, producto de los innegables logros que el hombre ha obtenido en diferentes invenciones.

Con acierto ha dicho Alterini que la incor-poración de cualquier tecnología produce cambios, tanto en la sociedad, como en la economía y en el Derecho, y -con palabras de un autor que grafican la idea- “las nuevas técnicas de una época aparecen en los museos de otra” (1).

Esos cambios también han influido decisiva-mente en las instituciones del derecho de familia, específicamente, como en la hipótesis que nos ocupa, en el vínculo paterno filial. De manera que la tecnología es usada como medio para el logro de determinados fines. Dicho de otra manera, el uso de la tecnología podría facilitar el cumplimiento de un derecho garantizado por el ordenamiento jurídico.

El uso de las cartas, tan común en la relación paterno-filial en otros tiempos, para mantener el contacto y la comunicación entre ellos, ha sido en gran medida sustituida por el uso de internet, lo que lleva a afirmar que la tecnología no se halla ajena en el ámbito de las relaciones paterno-filiales.

En tal contexto, puede decirse que el ade-lanto tecnológico ha facilitado las formas de comunicación en el vínculo parental. No es desatinado decir que, en normal relación de las partes, vía Internet, los vínculos afectivos a la distancia favorecen una comunicación permanente y f luida entre las partes. Hasta aquí nada nuevo.

En cambio, ante el conflicto, la situación cambia sustancialmente. En efecto, en la medida de sus posibilidades, cuando una o ambas partes no quieren -por diversas razones- entablar dicho contacto, la cuestión se torna más dificultosa.

Y he aquí lo novedoso de la cuestión en un doble sentido: primero, que la legitimación activa del derecho de comunicación y visitas lo pida el propio hijo -representado por su madre- y no aquel que comúnmente lo solicita: el progenitor. Segundo, que esa modalidad de comunicación y contacto sea realizada en forma virtual, mediante el uso de Internet.

Es aquí donde deben funcionar los meca-nismos posibles para hacer efectivo el referido derecho constitucional del niño. Planteada la acción judicial, ante la falta de comunica-ción entre ambos -en el caso, por voluntad

del padre-, la medida judicial se encuentra orientada a precisar la medida y el alcance que debe tener, en dicha relación filial, una comunicación forzada, ante la falta de voluntad de uno de ellos.

III. La medida judicial en el contexto actual

La particularidad de la petición, tal como lo señaláramos, consiste en que la comunicación y contacto entre padres e hijos lo ha solicitado la madre, en representación de su hijo menor de edad, y no, como habitualmente acontece, el propio progenitor.

En este entendimiento, debemos destacar que la medida judicial se inscribe en una tendencia moderna en la materia, pues, recepciona, en nuestro derecho positivo, una modalidad en el vínculo paterno filial, no utilizada en la práctica judicial.

El régimen del Código Civil pone el acento en el padre o en la madre, como legitimados activos para obtener dicha comunicación y contacto ante la no convivencia de ambos padres con el hijo. Así, el art. 264, inc. 2, en relación al ejercicio de la patria potestad, indica: “En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, el padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro (progenitor) de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación”.

Como puede verse, se contempla la hipótesis de que sea el propio progenitor quien solicita la medida y no el hijo. En este sentido, en las leyes internas, se pone el acento en el progenitor como beneficiario de tal derecho. Sin perjuicio de ello, hay que decirlo, tal comunicación y contacto no es un derecho exclusivo del progenitor, sino que, en el régimen de la patria potestad, también lo es del hijo.

Sin embargo, es en la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) en donde se visualiza más claramente este derecho del niño. Así, el art. 9.3 del instrumento interna-cional reconoce el derecho del niño a mantener contacto con sus progenitores. En la misma orientación, cabe ubicar a la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), de Protección Integral de los De-rechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, que en su art. 11, segundo párrafo, consagra en el orden interno, lo prescripto en la Convención antes señalada.

La explicación es simple. La estructura de las leyes internas -régimen de la patria potes-tad-, se encuentran basadas en la idea tutelar del menor. La misma se caracteriza por la negación de principios, derechos y garantías. Se somete a los menores de edad al concepto tutelar, privándolo de garantías ciudadanas, bajo el argumento del recurso tutelar. De ahí que sea lógico que en el régimen de la patria potestad no se lo contemple al menor como legitimado activo.

En cambio, en la estructura de la Convención sobre los Derechos del Niño, los niños tienen derechos y garantías ciudadanas, en donde pueden poner en marcha el mecanismo pro-cesal, en su condición de sujetos de derechos, sin perjuicio de la incapacidad, en razón de su edad. En el caso, es la madre del menor quien lo peticiona, pero en representación del niño. Es decir, la medida solicitada es para garantizar un derecho del niño.

Esta última tendencia se observa, asimis-mo, en la ley 26.061, que, entre las garantías mínimas del procedimiento, se le reconoce al niño el derecho a la legitimación activa (conf. inc. c, art. 27).

Desde esta perspectiva, es importante se-ñalar el enfoque que se ha dado en el caso de autos, por parte de la actora y del juzgador, a la

cuestión traída a resolver. Es decir, abordar esa comunicación y contacto de padres e hijos, como un derecho del niño. De otro costado, como un deber del progenitor.

IV. Los ejes de la decisión judicial

Debe destacarse que la sentencia tuvo en consideración el informe psicológico del me-nor, que se ha aportado a la causa judicial. Ello resulta trascendente, pues, en definitiva, para implementar la medida que se debate es imprescindible saber la opinión del niño al respecto.

En tal sentido, el informe psicológico señala que el niño se encuentra angustiado por la au-sencia del padre, la incertidumbre acerca de su regreso y su incomprensión porque el padre “…no llama a su casa, sino que sólo puede hablar con él desde la casa de su abuela paterna”; “el niño demanda de su padre amor, cuidado, interés por sus actividades…”.

Tal consideración, por parte del juez, coloca en un primer plano el derecho del niño, inde-pendientemente y sin perjuicio del derecho del progenitor.

En definitiva, esta medida judicial, como otras que puedan implementarse, simbolizan la adecuación de las normas a la nueva tendencia marcada en los tratados internacionales, con jerarquía constitucional, en donde el niño, en su condición de sujeto de derechos, puede ejercer peticiones como las solicitadas en autos.

V. Consecuencias del incumplimiento

Finalmente, nos detendremos en otro de los aspectos que pueden surgir, a partir de dicha medida judicial. Todo ello, sin perjuicio de las consecuencias que se indican en la resolución, esto es, la correspondiente retención de sus ingresos para la compra de una computadora, con las características indicadas, de manera de hacer efectiva la correspondiente comunicación y contacto entre ellos.

En efecto, podría darse la situación de que aún realizando la retención de ingresos ordenada, sin embargo, el progenitor no cumpla con la comunicación con su hijo. En el contexto del fallo bajo análisis, habrá que preguntarse cuáles podrían ser las sanciones que el ordenamiento jurídico podría aplicar al padre que incumple con la medida ordenada.

Ello así, porque la compulsión física para la efectivización de la medida será imposible, además de absurda, en la especie, pues ninguna manda judicial podría obligar por la fuerza al progenitor a comunicarse y tener contacto con su hijo. Este aspecto queda reservado a la intimidad y decisión del sujeto obligado.

Lo cual no significa que su incumplimiento quedará impune. Pues, en atención a los derechos en juego, la negativa injustificada llevaría a la necesidad de contemplar una sanción legal, a los fines de hacer eficaz el derecho del niño vulne-rado, y hacer que la medida ordenada tenga para el obligado una mayor conciencia y asunción de su responsabilidad parental.

Entendemos que de conformidad a nuestro sistema legal, el incumplimiento podría traer aparejada una demanda por daños y perjuicios a favor del niño. La canalización por el derecho de daños permite reparar -en sentido jurídico, claro está- al sujeto que goza del derecho a que su padre tenga adecuada comunicación y contacto, consecuencia lógica de un sistema basado en la responsabilidad parental.

Resolver el incumplimiento en daños y perjui-cios no soluciona el aspecto de fondo ni queda sa-tisfecho el derecho del niño a tener comunicación y contacto con su padre, pero, paralelamente, con tal condena, se sanciona la conducta del progenitor remiso, a la vez que se satisface con una reparación sustitutiva a favor del sujeto cuyo derecho no ha sido efectivizado. u

nota a Fallo

comunicacion EntrE padrEs E hijos y El uso dE la tEcnologia modErna

Por Néstor E. solari

SUmaRIo: I. Introducción. — II. Sobre el uso de la tecnología. — III. La medida judicial en el contexto actual. — IV. Los ejes de la decisión judicial. — V. Consecuencias del incumplimiento.

NOTAS


(1) ALTERINI, Atilio A., “Perspectivas éticas y jurídicas de las tecnologías convergentes”, L.L. 2007-F, 891.

1LA LEYACTUALIDAD

Buenos Aires, jueves 19 de febrero de 2009 Año LXXII N° 35 / ISSN 0024-1636



I. Aproximación General

Ha comenzado a circular, en forma muy restringida, un anteproyecto de reforma a la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT), denominado Ley de Prevención de Riesgos y Protección de la Salud y Seguridad Laboral, elaborado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con fecha 5 de diciembre de 2008, cuyo contenido causa honda preocupación (1).

En el anteproyecto existen algunas mejoras al sistema vigente, que a esta altura son inevitables. Por ejemplo nadie duda que debían elevarse las prestaciones dinerarias dado su carácter mezqui-no y desactualizado, ni que deberían eliminarse los topes legales, como ya se establecía en el Dictamen del proyecto de reforma de la LRT de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados del año 1998.

Sin embargo, en aspectos estructurales como es en el caso de la responsabilidad civil del em-pleador se revierten los derechos reconocidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al establecerse un sistema de opción excluyente “camuflada”, claramente inconstitucional

También hay un retroceso incluso respecto de la propia ley vigente en lo que se refiere a los accidentes de trabajo “in itinere”, a los que se le disminuye parcialmente el monto indemnizatorio.

Si bien el anteproyecto crea los “Comités Mixtos de Prevención de Riesgos y Protección de la Salud y Seguridad Laboral”, que ya rige en la mayoría de los países del mundo, deroga la ley 19.587 de Higiene y Seguridad del Trabajo (Adla, XXXII-B, 1954), produciendo un serio déficit normativo en materia de prevención.

El diseño del procedimiento especial de la ley que no se adecua a lo dicho por la Corte en los casos “Castillo”, “Venialgo” y “Marchetti” (2).

Además se retrae la competencia de los jueces laborales en materia de enfermedades inculpa-bles reguladas por los artículos 208 a 212 de la LCT (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175), y se las deriva a las comisiones técnicas locales, lo que constituye un agregado normativo inadecuado en una ley de accidentes del trabajo.

Persiste la vigente definición acotada de los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales.

Continúa en el cálculo del ingreso base el computo excluyente del llamado salario previsional, que se utiliza para determinar las indemnizaciones permanentes.

Inexplicablemente, luego de los fallos de la Corte Suprema se insiste con el perjudicial pago en renta de las indemnizaciones, aunque estableciéndose, que la misma sea opcional para el trabajador.

Analizaremos a continuación algunos de los aspectos principales del anteproyecto.

II. Derogación de la Ley 19.587

La propuesta de derogación de esta norma, que tipifica estrictas obligaciones del empleador en materia de higiene y seguridad protegiendo a los trabajadores y resguardándolos de las maquinarias y del ambiente de trabajo nocivo, es un inexplicable cambio regresivo.

Aunque es suficientemente conocida la falta de cumplimiento de la ley 19.587 (dictada en 1972) y su decreto reglamentario, no parece razonable su derogación lisa y llana.

No es coherente, que al cabo de 12 años de vigencia de la LRT, se deroguen las normas a cumplir, en vez de reconocer el fracaso de la llamada “cultura de la prevención” y, conse-cuentemente, diseñar normas eficaces para cumplir los objetivos legales de prevención.

Se encomienda en el anteproyecto al Ministe-rio de Trabajo al dictado de normas que sustitu-yan las disposiciones del Decreto 351/79 (Adla, XXXIII-B, 1273), reglamentario de la ley 19.587, lo que puede interpretarse como una forma de “flexibilizar” los contenidos protectorios de la ley 19.587 y su decreto reglamentario.

III. Accidentes del Trabajo

En lo que se refiere a los accidentes del trabajo, repitiendo el criticado sistema vigente, el antepro-yecto insiste en definirlos, expresamente, como: “todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo”.

Es decir sólo se contempla la protección legal cuando se conjugaran las dos características del accidente: ser súbito y violento.

Esta conjunción de los factores en una inter-pretación restrictiva puede llevar a no contem-plar la reparación del siniestro cuando no se exterioricen la violencia y la instantaneidad.

IV. Enfermedades Profesionales

Se define la enfermedad profesional en forma restrictiva como “toda alteración o trastorno de la salud que se produce como consecuencia específica del trabajo siempre que se encuentre prevista en el Anexo I de la Ley, resulte recono-cida en los casos individuales o sea incorporada en el listado por parte del PEN.

Es decir, existen tres supuestos de inclusión de las enfermedades como resarcibles por el sistema:

a) Las fijadas en el Anexo de la Ley que no se conocen, pero que pueden anticiparse, serán muy limitadas, atento que se menciona que allí estarán incluidas las que posean consecuencias específicas del trabajo.

b) Las enfermedades no incluidas en el listado podrán ser resarcidas luego de un procedimien-to desarrollado ante las comisiones técnicas, pero sólo se indemnizará la incidencia de los

(1) Se desconoce la existencia de reformas poste-riores a esta versión.

(2) Castillo, Ángel S. c. Cerámica Alberdi S.A., (LA LEY, 2005-A, 259); CSJN, 13.03.07, Venialgo Inocen-

cio c. Mapfre Aconcagua ART, (DT on line); CSJN 4.12.2007 Marchetti Néstor Gabriel c La Caja ART S.A. S/Ley 24.557 (LLO); Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), 2004/09/07.

Notas

Riesgos del trabajo. Análisis del AnteproyectoPor Horacio ScHick

Contrato de trabajo en tiempo parcial, Pacto Federal de Trabajo y ley de empleo

Como suele ocurrir habitualmente, las últi-mas sesiones del Congreso de la Nación, tanto en la Cámara de Senadores como en Diputados, arrojaron como resultado la aprobación de una gran cantidad de proyectos de ley, muchos de ellos de suma relevancia.

Analizando los cambios en materia laboral, en la sesión del Senado del 17 de Diciembre se convirtió en ley un proyecto de autoría del diputado Guillermo Pereyra (FPV - Mendoza), que introduce modificaciones al artículo 92 Ter de la Ley de Contrato de Trabajo, sobre contrato de trabajo a tiempo parcial.

La primera modificación recayó sobre el punto 1º del mencionado artículo. La redac-ción previa a la modificación establecía que el contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en el que el trabajador desempeña su tarea durante una cantidad de tiempo inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad. Además disponía que la remu-neración percibida no podía ser inferior a la proporcional que le corresponde a un traba-jador de tiempo completo. Con las reformas introducidas, a lo antedicho se incorporó que en caso de que “la jornada pactada supere esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa”.

La segunda modificación fue sobre el 2º punto del artículo, donde se establecía que los trabaja-dores a tiempo parcial no podían realizar horas extras salvo que se necesite el auxilio en casos extraordinarios. La nueva redacción incorporó a lo antedicho que en caso de violarse el límite de tiempo estipulado, el empleador deberá abonar al trabajador el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiere efectivizado la misma, ello sin perjuicio de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento.

La tercera modificación cayó sobre el punto 4º, donde se dispone que las prestaciones de la seguridad social se determinaran teniendo en cuenta el tiempo trabajado, los aportes y las contribuciones efectuadas. Se establecía, como previo a la modificación, que las prestaciones sociales debían ser adecuadas para el trabajador y que el Estado aportaría los fondos necesarios para tal fin. Con la sanción de la nueva ley, esta última disposición fue suprimida y reemplazada por un nuevo texto donde se dispone que “los aportes y contribuciones para la obra social serán los correspondientes a un trabajador de tiempo completo de la categoría en que se desempeña el trabajador.”

La última modificación recae sobre el 5º pun-to del artículo 92 ter. donde se contemplaba la prioridad de los trabajadores a tiempo parcial para ocupar vacantes a tiempo completo en una empresa. La nueva ley agrega a lo antedicho, que los convenios colectivos de trabajo establecerán el porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial que en cada establecimiento se desem-peñarán bajo esta modalidad contractual.

Según pluma del diputado Pereyra, esta modificación se fundamenta en la necesidad de

proteger al trabajador ante las irregularidades que desnaturalizan el instituto del contrato de trabajo a tiempo parcial.

La Cámara de Diputados por su parte, en la sesión del 3 de Diciembre de 2008, aprobó y giró a Senado para su revisión, un proyecto de ley de autoría del diputado Claudio Lozano (CTA - CABA) que propone modificaciones al Pacto Federal de Trabajo -Ley 25.212-, en lo referente a los despidos y las sanciones.

Como primera medida, el proyecto de Lo-zano propone incorporar un nuevo inciso en el artículo 4 del Anexo II, donde se especifican las infracciones calificadas como “muy graves”. Al listado de infracciones allí contempladas, Lozano propone incorporar una nueva la cuál sería cometida en casos de “violación de disposiciones legales, reglamentarias, cláusulas convencionales o disposiciones de la autoridad laboral que obliguen al empleador a no efectuar despidos, a reincorporar trabajadores o a man-tener el nivel de empleo dentro de la empresa o del establecimiento.”

La segunda modificación propuesta recae sobre el artículo 5 del Anexo II, donde se esta-blecen las sanciones según la gravedad de las in-fracciones. Para el caso de las infracciones leves se mantienen las sanciones de apercibimiento y multa hasta los $ 250. Para las infracciones graves se mantiene el rango de la multa que va desde los $ 250 hasta los $ 1000, y en caso de violación reiterada de la normativa referente a los salarios, el tiempo de trabajo y la salud y se-guridad de los empleados, se podrá clausurar el establecimiento hasta un máximo de diez días, manteniéndose el derecho de los trabajadores al cobro de las remuneraciones.

En lo concerniente a las infracciones muy gra-ves, la legislación actual dispone multas entre $ 1000 y $ 5000, y cuando hubiere reincidencia, la clausura del establecimiento hasta un máximo de diez días y la inhabilitación por un año para acceder a licitaciones públicas, y la suspensión de los registros de proveedores o aseguradores de los Estados nacional y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La iniciativa de Lozano dispone que cuando un infractor sea sancionado por infracciones graves y/o muy graves, además de las pena-lizaciones antedichas, se le suspenderá su registro como proveedor o asegurador del Estado Nacional, se lo inhabilitará para participar en los procesos de adquisición, enajenación y contratación de bienes y ser-vicios del Estado Nacional y estará impedido de acceder a cualquier tipo de beneficio en general, sean subsidios, asistencias, bonifi-caciones y/o reducciones, compensaciones y deducciones de impuestos o contribuciones, otorgados por el Estado Nacional. Además, la propuesta de Lozano dispone que las san-ciones precedentes se mantendrán vigentes hasta que el empleador sancionado acredite, ante la autoridad que le impusiera la sanción, que han cesado las causas que motivaron la imposición de la misma.

Con estas modificaciones se amplia la sanción prevista para los casos de infracciones muy

(*) Redacción La Ley.

Buenos Aires, jueves 19 de febrero de 20092

Riesgos del ... (Viene de pág. 1) →

Contrato de ... (Viene de pág. 1) →

factores causales atribuibles al trabajo en la medida y proporción en que haya sido efectivamente acreditada. Las decisiones definitivas que reconozcan como laborales enfermedades no incluidas en el listado no implicarán la modificación del mismo.

c) Las que el Poder Ejecutivo Nacional modifique o incorpore. En este supuesto se insiste en el mismo criterio restrictivo de la ley actual al señalar que las nuevas enfermedades que darán derecho a las prestaciones de la ley deberán señalar los agentes de riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional identificada.

Se trata de un sistema parecido al actual y criticado artículo 6to párrafo segundo de la LRT, (según el decreto 1278/00, Adla, LXI-A, 213), por cuan-to establece, aplicando con criterio rígido y autosuficiente, que sólo son enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el lista-do que se incorporen al anexo de la ley, el cual no se ha dado a conocer.

La delimitación de las enfermeda-des a “consecuencias especificas”, es una apreciación muy subjetiva y una redacción de textura abierta, que puede dar lugar a interpretaciones di-versas por parte del órgano decisor.

Esto se agrava por cuanto -como se ha dicho- sólo se indemnizarán los factores causales atribuibles al trabajo, excluyendo la predisposición constitucional del trabajador, lo que constituye una ratificación del critica-do concepto de la ley vigente.

En cambio la experiencia indica que si el trabajador tiene una predisposición y se enferma, o se exteriorizan sus afec-ciones como consecuencia de las tareas asignadas debería ser igualmente res-ponsable el empleador, quien a través de los exámenes médicos preocupacio-nales y periódicos, debió verificar que las tareas asignadas no favoreciesen la aparición de las enfermedades.

Esta obligación legal se conecta con los deberes de seguridad, diligencia, iniciativa, supervisión y conocimiento que la LCT pone en cabeza del prin-cipal, encaminados al cumplimiento de las disposiciones laborales y de la seguridad social (Conforme arts. 62, 63, y 79, LCT).

El riesgo es un estado necesario, no eludible y potencial para el asalariado. El empresario que crea esa situación

de riesgo debe asumir íntegramente el daño sufrido por el trabajador, así como asume la competencia interna o externa o la incobrabilidad de sus créditos.

Esto debería conducir a la confec-ción de un listado no taxativo, indi-cativo que sirviera como presunción del origen profesional de la enferme-dad, salvo la existencia de prueba en contrario.

A su vez, este listado sería con-veniente complementarlo con la disposición a considerar también como profesionales las afecciones que no se encuentran allí menciona-das, pero que el damnificado tiene la posibilidad de obtener de ellas la reparación, si prueba la relación causal o concausal entre el daño y las condiciones de empleo.

Sería entonces recomendable definir las enfermedades laborales, superando el listado cerrado, y am-pliándolo a los supuestos de que la afección sea “consecuencia inmediata o mediata previsible del tipo de tareas desempeñadas por el trabajador o de las condiciones en que fueren ejecuta-das por éste”, según se afirmaba en el proyecto de reforma de la Comisión de Legislación del Trabajo de Diputados de la Nación de 1998.

Parece también necesario sugerir que para que opere la exclusión de las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral, las mismas deberán ser identificadas según su tipo y grado en el examen preocupacional y deberán ser feha-cientemente notificadas al trabajador y a la entidad sindical correspondien-te, a los fines de evitar fraudes.

En vez de insertar este criterio protectorio en la ley, el anteproyecto deriva la regulación de estas cláusulas a la reglamentación, lo que no parece un criterio adecuado.

También se ha omitido incorporar en la norma proyectada la noción de reagravamiento que permita, en el caso de las enfermedades progresivas (sida o enfermedades pulmonares a causa del polvo), que los trabajadores puedan actualizar su indemnización conforme a la evolución de su incapacidad.

V. Obligaciones del empleador

En relación a las obligaciones del empleador se ha repetido en lo conceptual lo previsto en el régimen vigente, en especial el deber genérico

de “cumplir las normas en materia de salud y seguridad en el trabajo”.

Como novedad se impone a los em-pleadores a realizar no sólo los exámenes médicos preocupacionales, sino tam-bién los periódicos de salud, que hasta el momento estaban a cargo de las ART. También se les impone tener un “servicio de higiene y seguridad en el trabajo con carácter interno o externo”.

Entre las obligaciones del emplea-dor falta insertar el deber de confec-cionar un mapa de riesgos anual y actualizado, aspecto relevante para planificar la acción preventiva de modo sistemático.

Falta también establecer como obligación del empleador un “Plan anual de prevención de riesgos labo-rales”, para controlar el mismo en forma periódica por parte del Comité Mixto, de la ART y la Autoridad de aplicación.

Permanecen vacantes normas espe-cíficas de protección a la maternidad y a los menores, que por ejemplo están reguladas en las Ley Española de Prevención de Riesgos.

Existe ausencia también en los su-puestos de coordinación empresarial de las obligaciones de los proveedores del empleador de la entrega de las es-pecificaciones técnicas y los riesgos de la utilización de máquinas provistas.

También está ausente un capítulo sobre las Obligaciones de los fabrican-tes, importadores y suministradores de maquinaria, como está regulado en la legislación española, para verse obligados a asegurar que los equipos, productos y útiles de trabajo, no cons-tituyan una fuente de peligro para el trabajador.

La relación de la empresa principal con los contratistas es defectuosa en cuanto a la responsabilidad, por cuanto sólo existe solidaridad con el personal del contratista en el caso que el principal hubiera detectado incum-plimientos y no los haya denunciado a la autoridad.

En cambio a nuestro parecer la empresa que contrate o subcontrate la realización de obras o servicios corres-pondientes a su actividad y que se eje-cuten en su establecimiento debería ser solidariamente responsable ante los damnificados por las consecuen-cias derivadas del incumplimiento de la normativa sobre salud y prevención de riesgos laborales.

Sería oportuno también tomar en consideración la legislación española,

a los efectos de punir a aquel em-pleador cuyo índice de siniestralidad presentara desvíos superiores,- por ejemplo al 10% de la base la media de la actividad- respecto del prome-dio del sector de empleadores al que pertenece- de modo tal que debería abonar al trabajador accidentado un porcentaje, graduado, según la gravedad del desvío, un agravante de la indemnización tarifada.

En el anteproyecto se han omitido establecer normas para otorgar una estabilidad contractual a los damnifi-cados que tienen incapacidad parcial permanente, y desean reincorporarse al empleo una vez otorgada el alta médica.

En este sentido sería conveniente reforzar el sistema de estabilidad del contrato de trabajo, estableciendo una punición especial al empleador, que despida al trabajador sin causa, con aptitud laborativa, en el período posterior al alta médica (un año), en forma similar a la establecida en los supuestos de maternidad o matrimo-nio, (Artículo 182 LCT).

Asimismo falta en la norma proyec-tada arbitrar medidas en el ámbito de la Seguridad Social a los efectos de que el trabajador que ha sido despedido con incapacidad laborativa parcial y permanente por accidente o enfer-medad del trabajo, y que no pueda jubilarse, tenga una cobertura de salud por parte de las Obras Sociales, sin perjuicio de las obligaciones de las ART de brindar asistencia por las secuelas provenientes del infortunio laboral.

VI. Obligaciones de las ART

En este capítulo se reiteran los crite-rios vigentes de la ley, con la reforma del Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 1278/00.

Se establecen obligaciones ge-nerales de control que pueden ser calificadas de superficiales.

Luego se agregan deberes de control genéricos, no definidos y sujetos a las pautas de la reglamentación, respecto de empleadores en actividades de riesgo especifico, como la construcción, la agraria y la minera y aquellas que sean calificadas como tales por el Poder Ejecutivo Nacional.

Respecto de otra categoría de em-pleadores, llamados con riesgo crítico se establecen las mismas obligacio-nes de control por parte de las ART establecidas en el decreto 1278/00. A su vez la definición de esta cate-goría de empleadores queda sujeta a la reglamentación en base a pautas amplias de grado de cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad, así como el índice de siniestralidad de la empresa.

La LRT, en su texto vigente (art. 4to y 31), establece que no sólo los em-

pleadores están obligados a adoptar medidas para prevenir los infortunios laborales, sino que también las ART son sujetos pasivos de esa carga. Este deber de seguridad excede el marco contractual entre el empleador y trabajador y la ART está igualmente obligada como la empleadora, a efectuar este ejercicio de previsión y de implementación que la naturaleza de la tarea exija para procurar la in-demnidad de los dependientes.

Como señalara tempranamente Eduardo Álvarez, los artículos 4to. y 31 de la LRT eran una de los pocas disposiciones protectorias que se pueden hallar en la LRT (3).

Estas normas en lo que se refiere a las obligaciones de las ART no existen en el anteproyecto.

Esta disminución de responsabili-dades de las ART, se concatena con la disposición que instala y deriva al Ministerio de Trabajo como la auto-ridad de aplicación y de Inspección “en materia de Prevención de riesgos y Protección de la Salud y Seguridad laboral”. Se declama entonces una pomposa responsabilidad de un Estado débil, que ni siquiera cumple el rol esencial de operar como eficaz policía del trabajo para controlar el elevado nivel de relaciones laborales no registradas.

Tampoco la S.R.T. destinada a supervisar y controlar a las A.R.T. ha sido eficaz en la reducción de la sinies-tralidad y en controlar la prevención de los riesgos del trabajo.

Se establece como único límite que las ART podrán asignar a gastos de comercialización hasta el cinco por ciento del total de lo recaudado en concepto de alícuotas y que deberán limitar los gastos de administración al porcentaje que establezcan la Su-perintendencia de Riesgos del Trabajo y la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Esta disposición es insuficiente. Sería necesario establecer requisitos estrictos de asignación presupuestaria de cada ART (como fijar el porcentaje mínimo del presupuesto que debe de-dicarse a la prevención y la cantidad de especialistas dedicados a la función), si en verdad se quiere garantizar la actuación preventiva de las ART.

Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Busto”, “Galván” y “Soria” y de la SCJBA (4), en torno a la responsabilidad civil de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo sobre la base del artículo 1074 del Código Civil e independientemente del otorgamiento de las prestaciones de la LRT, permiten aseverar que las ART continuarán siendo solidariamente responsables con los empleadores por la responsabilidad civil, en la medida que los daños sufridos por el traba-jador tengan relación de causalidad adecuada con los incumplimientos

(3) ÁLVAREZ, EDUARDO, “Responsa-bilidad de las ART y aplicación del Art. 1074 del Código Civil; Revista de Derecho Laboral, Ley de Riesgos del Trabajo, II, p. 79, Rubinzal-Culzoni y Dictamen 27107 del 19.05.99 en autos “Rivero, Mónica Elvira y en referencia a sus hijos menores Elisa, Se-

bastián y Elisa Noelia P. c/ Techno Técnica SRL s/ Accidente-Acción Civil”.

(4) CSJN, 17.04.2007, B.915.XLII, Recur-so de Hecho. “Busto, Juan Alberto c/ QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA” (LA LEY, 2007-D, 417); CSJN, 30.10.2007,

“Galván, Renée c/ Electroquímica Argenti-na SA y otro” (LA LEY, 2007-F, 432); CSJN, 10.04.2007, “Soria, Jorge Luis c/ RA y CES SA y otro” (DJ, 2007-II, 1273); Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 9 de mayo de 2007, Causa L. 83.118, “S. V., J. contra ‘Incido SRL’. Accidente”.

Notas

graves y se extiende la misma a los casos de reincidencia en infraccio-nes graves.

Por último, la iniciativa invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la misma.

Según pluma del autor, este pro-yecto se fundamenta en la necesidad

de volver más rigurosas las sanciones legales a fin de favorecer el cum-plimiento de la legislación laboral. Por otro lado, Lozano asegura en los fundamentos que es éticamente in-compatible el incumplimiento de las normas laborales con la posibilidad de recibir beneficios de parte del Estado, ya que los mismos se solventan con fondos públicos.

Continuando con modificaciones a la legislación laboral, la Cámara de Diputados en su sesión del 10 de diciembre aprobó y giró a Senado dos proyectos de ley de relevancia, ambos de autoría del diputado Héc-tor Recalde (FPV – Buenos Aires). El primero, propone la derogación del artículo 141 de la Ley de Empleo –Ley 24.013-, el cual establece que “el salario mínimo, vital y móvil no podrá ser tomado como índice o base para la determinación cuantitativa

de ningún otro instituto legal o con-vencional.”

Según pluma del autor, la deroga-ción propuesta permite que las partes acuerden sobre si es conveniente el uso del salario mínimo vital y móvil como índice de referencia.

El segundo proyecto aprobado pro-pone incorporar un nuevo artículo, el 17 Bis, a la Ley de Contrato de Trabajo –Ley 20.744-.

Este agregado se ubicaría a conti-nuación del artículo 17 -prohibición de hacer discriminaciones- y dispone que “las desigualdades que creara ésta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación.”

Según argumenta el autor, este nue-vo artículo sirve para reforzar el papel protector de la legislación laboral para con los empleados. u

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patronales a las normas de Higiene y Seguridad no controladas ni denun-ciadas por la ART.

Sobre la cobertura de prestaciones médicas asistenciales el Proyecto incorpora como obligación de la SRT la “de regular y controlar la cantidad, la complejidad y la calidad de las pres-taciones medico asistenciales”.

Sin embargo creemos que frente al déficit que se ha verificado en muchos casos en el otorgamiento de las presta-ciones en especie, estaría determinan-do la conveniencia de la creación de un ente, que dependa de la SRT, pero que esté destinado exclusivamente a controlar la calidad de las mismas.

VII. Comités Mixtos de Prevención de Riesgos y Protección de la Salud y Seguridad Laboral

Es aceptada la participación de los trabajadores en entes paritarios des-tinados a controlar el funcionamiento de la prevención de los riesgos en cada establecimiento, de modo que era insoslayable su incorporación en el nuevo texto legal.

Se propone que en la represen-tación del personal actúe el mismo “delegado de personal, integrantes de comisiones internas y organismos similares en los términos requisitos proporción y duración de mandatos previstos en la ley 23.551”. Este diseño es cuestionable al no diferenciar al delegado gremial de personal, del de prevención, con el fin de evitar que las medidas de higiene y seguridad sean “moneda de cambio” en negociacio-nes salariales u otras reinvidicaciones, ajenas a la seguridad laboral.

Falta incluir en este capítulo una cláusula que taxativamente establezca que las decisiones del Comité Mixto de Higiene y Seguridad no implican desmedro alguno de los derechos in-dividuales de los trabajadores, ni im-plican corresponsabilidad alguna de los damnificados respecto al deber de seguridad, que pesa excluyentemente sobre los empleadores y las ART.

VIII. Incapacidad laboral tem-poraria

Existe una mejora de la misma al permitir su extensión hasta tres años más de vencido el año inicial, si es que existe acuerdo con el trabajador e interviene la comisión técnica local.

También hay que señalar que hacién-dose eco de la críticas al sistema vigente se equipara la prestación por ILT a las pautas del art. 208 de la LCT, es decir, incorporando todos los aumentos y beneficios que hubiera tenido el trabaja-dor de no haber sido interrumpidos los servicios a causa del siniestro.

IX. Indemnización tarifada

En lo que se refiere al Ingreso base se mantiene el criterio vigente de sólo computar las sumas sujetas a cotización a la seguridad social, cuando existen una serie de montos no remunerativos que no están suje-tos a aportes, pero que el trabajador igualmente recibe como ingreso.

El cálculo del ingreso base se efectúa en referencia al llamado “salario previ-sional”. Así dice el art. 34 del proyecto el mismo es el “que resulta de dividir la suma total de las remuneraciones suje-tas a aportes y contribuciones con desti-no al Sistema Integrado de Provisional Argentino devengadas en los seis meses anteriores a la primera manifestación invalidante, o en el tiempo de prestación de servicios si este fuere menor, por el número de días corridos comprendidos en el período considerado”.

Por lo tanto las prestaciones dine-rarias se determinan sobre la base de una cifra dineraria inferior a la real remuneración del trabajador.

En consecuencia las prestaciones no reflejan la real y completa pérdida que sufre el trabajador como conse-cuencia del infortunio.

Este cuestionado criterio se aplica para las indemnizaciones por inca-pacidad permanente, sin embargo no rige para los casos de la incapacidad laboral temporaria, en el que se esta-blece adecuadamente: “que el dam-nificado percibirá una prestación de pago mensual de cuantía igual a la que percibía al momento de interrupción de los servicios, con más lo aumentos que durante el período de interrupción hubieran sido acordados.” Esta es una incongruencia del anteproyecto.

De esta manera se corrigen los reproches que había tenido el sis-tema vigente, el cual determinaba la disminución de los ingresos del trabajador durante el periodo de ILT. Pero, insistimos, subsiste el perjuicio, respecto a la base que se utiliza para las indemnizaciones permanentes.

Se define que la Incapacidad laboral permanente será parcial cuando fuese inferior al 66% y total cuando fuese igual o superior a ese porcentaje.

Desaparece la incapacidad laboral permanente provisoria que rige en la ley vigente.

Respecto a las indemnizaciones permanentes se mejora el sistema actual al elevar el coeficiente de 53 a 75 y también el de edad, llevándolo a 75, en vez del actual, de 65.

Hubiera sido más justo elevar am-bos coeficientes a 100. De hecho la ley 23.643 (Adla, XLVIII-D, 4250) había colocado el coeficiente de edad en 100, siendo reducido a 65 por la ley 24.028 (Adla, LI-D, 3914) y la vigente 24.557 (Adla, LV-E, 5865).

Los damnificados con incapacidad total que fueran declarados gran inválidos, percibirán una prestación adicional de 1000 UPES, mensuales ($1.000).

También es positivo que se agregue un 20% como prestación dineraria de pago único. En caso de muerte esta indemnización nunca será inferior a 75.000 UPES.

También es positiva la eliminación de los criticados topes legales y su sus-titución por los pisos que se establecen en 250.000 UPES, que equivalen hoy a $250.000.

En caso de incapacidad parcial la indemnización nunca será inferior al producto de 250.000 UPES por el porcentaje de incapacidad.

El UPES se actualizará de acuerdo al RIPTE, lo que parece un criterio adecuado.

El accidente “in itinere” se reduce a sólo el inciso “a” del artículo 36, es decir, la formula base, sin la prestación adicional equivalente al 20% de la in-demnización tarifada, constituyendo un retroceso respecto de la ley vigente, en la cual la indemnización por el “in itinere” no tiene disminución alguna, respecto a los demás infortunios.

X. Pago en Renta

El anteproyecto insiste en la moda-lidad del pago en renta, aunque sea sólo en forma de opción, para todas las indemnizaciones tarifadas, sin distin-ción del grado de incapacidad.

La ratificación de la inconstitu-cionalidad del pago fragmentado de las indemnizaciones, por parte de la Corte Suprema en los casos “Milone” y “Suárez Guimbard” (5), estaría advirtiendo a los redactores de no repetir este sistema y de permitir a las víctimas o sus derechohabientes, la percepción íntegra y en un solo pago de las indemnizaciones, como lo dis-pone el ordenamiento jurídico común vigente, para el cobro de las demás indemnizaciones por daños.

La Corte Suprema ha cuestionado el sistema del pago en renta, no sólo por la insuficiencia del valor de las cuotas, sino que lo ha descalificado por afectar el ámbito de libertad de las personas para disponer de un capital que le es propio y realizar un proyecto autónomo de vida.

De tal modo que no bastaría para justificar el pago fragmentado que el monto de la cuota alcance algún nivel hipotético de razonabilidad (califica-ción subjetiva), sino que el solo hecho de la indisponibilidad integral y com-pleta de la indemnización, constituye una respuesta irrazonable e inconsti-tucional para los damnificados, por afectar su derecho de propiedad en un sentido amplio.

Tampoco parece justificarse el pago en renta como una “opción” del tra-bajador al percibir su indemnización, como se propone en el anteproyecto, cuando es sabido que la voluntad del damnificado es de fácil cooptación por los obligados del sistema, sobre todo frente a la existencia de sólo un patrocinio jurídico optativo en la instancia administrativa.

De insistirse con la modalidad opcional del pago en renta, deberá entonces otorgarse la facultad al tra-bajador de poder revocar su decisión inicial, pudiendo disponer así del capital restante, desde el momento que decida el cambio.

Por último, sobre la inconveniencia de este sistema no hay que desconocer que las compañías de Seguros de Reti-ro, donde se obliga a los trabajadores a depositar el capital de sus indemni-zaciones, realizan una gestión que no es gratuita para ellos.

No se ha previsto en el supuesto de muerte del trabajador la transmisión a los herederos del saldo de la renta, no percibida por el derecho habiente, en caso de fallecimiento de este último.

XI. Responsabilidad Civil del Empleador

El anteproyecto establece que la percepción de las indemnizaciones tarifadas “implicará la aceptación y reconocimiento por parte de los dam-nificados que han obtenido reparación suficiente del “daño funcional” a todos los efectos legales”.

Esta redacción es engañosa y confusa, ya que no se define qué se entiende por “daño funcional”. Es más este concepto no fue utilizado por la Corte Suprema en los casos “Aquino”, “Diaz c/Vaspia”, “Llosco”, ni “Avila Juchami” (6).

En verdad, instala en forma “camufla-da” la criticada “opción excluyente” que se le obliga a realizar al damnificado en-tre la reparación tarifada y la posibilidad de obtener la reparación integral.

De esta forma se revierten los dere-chos reconocidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al establecer que si el damnificado percibe la in-demnización por un llamado “daño funcional”, que podría suponerse, que equivaldría a la incapacidad laborativa, que es el principal rubro que integra las reparaciones, no podría demandar una mayor indemnización civil por este concepto. Sólo podría en la acción civil requerir daños marginales, como es el caso del daño moral, u otros general-mente menores.

Para poder solicitar libremente una indemnización civil, según el anteproyecto, el trabajador no debe percibir la indemnización tarifada del daño funcional.

De modo tal que se obliga al tra-bajador a elegir entre la reparación tarifada y la posibilidad de obtener la reparación integral, mientras que ac-tualmente el trabajador por decisión de la Corte, puede percibir sin restric-ciones las indemnizaciones tarifadas (irrenunciables por el articulo 11 de la Ley 24.557) y reclamar al empleador los daños mayores sufridos no cubier-tos por la tarifa, sin ningún otro límite que la acreditación de los presupues-tos de responsabilidad civil.

En efecto, al fijarse la percepción de la prestación dineraria -sin el adi-cional del 20%- implica que la repa-ración del indefinido daño funcional, determine en los hechos que el dam-nificado renuncia a poder reclamar la reparación integral del daño que sufrió a consecuencia del infortunio, incumpliendo lo señalado por la Corte en los célebres casos “Aquino” (7), “Llosco” (8) y “Arostegui” (9).

Es por ello que consideramos que la introducción del sistema de opción camuflada, constituye una salida “gatopardista” que sustituye la valla del artículo 39 por otra nueva.

La única explicación para esta pro-puesta es metajurídica y la constituye la insistente pretensión de los obliga-dos del sistema de limitar y acotar los costos de aseguramiento.

También se establece en el antepro-yecto que la acción con fundamento en la responsabilidad civil sólo podrá ini-ciarse una vez notificado el damnificado de los importes que les corresponde per-cibir por las indemnizaciones tarifadas de la ley. De esta forma se impone una limitación temporal para promover el juicio civil, impedimento que no existe en la actualidad, y que constituye una restricción arbitraria de la libertad y del derecho al acceso libre a la justicia, por parte del damnificado.

XII. Deducción de prestación de la reparación civil

Se plantea también en el anteproyec-to que cuando por sentencia judicial se determine la reparación con fundamen-to en las normas del Código Civil en un importe superior al que por iguales con-ceptos otorgue la presente ley deberá deducirse de dicho importe el valor de los montos en concepto de ILP, ILT, gran invalidez o muerte y la cuantificación de las prestaciones en especie otorgadas y a otorgar, siempre que esos conceptos hayan sido reclamados.

Coincidimos en que corresponde la deducción de las indemnizaciones tarifadas por incapacidad laboral permanente definitiva o por la muerte, ya que concierne al primer tramo de la reparación integral y se remite al menoscabo de la capacidad productiva que el daño le produce al trabajador.

Respecto de la proyectada deduc-ción de los demás rubros referidos en el anteproyecto, hemos criticado con anterioridad (10) dicha quita, por cuanto constituía un riesgo serio de en-vilecimiento de la reparación integral, siendo que además no correspondía su deducción porque normalmente son rubros no reclamados en juicio, porque ya fueron satisfechos por las ART. Como puede observarse, esto ha sido corregido y sólo existirá deducción en el caso de la inclusión de dichos rubros en el reclamo en la demanda civil.

Con lo cual podemos afirmar, que la inserción de la deducción de estos rubros es sobreabundante y puede dar lugar a confusiones o interpretaciones disvaliosas.

XIII. Las Comisiones Médicas y el procedimiento

El anteproyecto mantiene el sis-tema obligatorio de las Comisiones Técnicas Locales compuestas por tres médicos a las que incorpora un abogado.

Las decisiones definitivas de estas comisiones técnicas locales pueden ser recurribles a opción del trabajador ante la Comisión Médica Central o ante la Justicia laboral competente, dentro del plazo de 60 días hábiles de haberse dictado la resolución.

Se pretende equiparar a las Comisio-nes Médicas Tribunales Administrati-vos, cuando en verdad no lo son, por cuanto todo el personal dependiente de la SRT se rige por la LCT. Es incompa-tible entonces que se hable de órganos jurisdiccionales sin que sus integran-tes posean la estabilidad del empleo público, que deben ostentar quienes desempeñan funciones judiciales.

Incorpora el patrocinio jurídico o médico optativo para el trabajador. Este es otro grave error, ya que frente a un procedimiento contencioso, debería ser obligatoria la asistencia jurídica del trabajador, a los fines de cumplir con la garantía constitucional de defensa en juicio.


Notas

(5) C.S.J.N. 2004/10/26, Milone Juan Anto-nio c/Asociart S.A. ART S/accidente M.3724.XXXVIII (DJ, 2004-3, 735); CSJN, 2008/06/24, - Suárez Guimbard, Lourdes c. Siembra A.F.J.P. S.A. (LA LEY, 2008-D, 377).

(6) CSJN, 21/9/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA” (LA LEY, 2005-A, 1030); CSJN, 7 de marzo de 2006,

Recurso de hecho deducido por la actora en la causa “Díaz, Timoteo Filiberto c/ Vaspia SA” (LA LEY, 20096-E, 449); CSJN, Recurso de Hechos, 28 de marzo de 2006. “Ávila Juchami, Nicolás Urbano c/ Decsa SRL y otros”, (DT on line exclusivo); CSJN, 12/06/2007, “Llosco, Raúl c/ Irmi SA”, L. 334. XXXIX. Recurso de Hecho (LA LEY, 2007-F, 253).

(7) CSJN, 21/9/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; CSJN, 7 de marzo de 2006, Recurso de hecho deducido por la actora en la causa.

(8) CSJN, 12/06/2007, “Llosco, Raúl c/ Irmi SA”, L. 334. XXXIX. Recurso de Hecho.

(9) CSJN, 8 de Abril de 2008, “Aroste-gui Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos Del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL” (IMP, 2008-17, 1523).

(10) www.estudioschick.com.ar Informe Laboral Nro. 8.

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Buenos Aires, jueves 19 de febrero de 2009

LA LEYACTUALIDAD

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El anteproyecto en el tema proce-dimental poco cambia respecto del sistema vigente, obligando al impug-nante a un proceso administrativo, para recién luego llegar a la instancia judicial ante los tribunales laborales locales, donde la víctima goza de las garantías constitucionales.

La Corte ha definido en los casos “Castillo”, “Venialgo” y “Marchetti” (11) que la naturaleza de la materia de accidentes del trabajo es de derecho común y no federal. Por tal motivo no corresponde al Congreso legislar el procedimiento en esta materia, ya que sólo puede establecer los contenidos sustantivos del régimen de infortunios laborales.

En este sentido, es posible admitir en cada Jurisdicción provincial un ré-gimen voluntario procesal, designado por las autoridades administrativas de cada Provincia, para que en caso de diferendos respecto a prestaciones entre trabajador y ART, se emita un dictamen, que pueda luego ser revi-sado en forma amplia por la Justicia laboral competente.

En consecuencia, con respecto al procedimiento al Congreso, le cabría regular la intervención voluntaria de las Comisiones Médicas Locales sólo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, ya que -como ha señalado la Corte Supre-ma-, le está vedado afectar las facultades no delegadas de las Provincias de fijar el procedimiento y la jurisdicción dentro de su ámbito territorial (conforme los artículos 75 inciso 12, 30 y 121 de la Constitución Nacional).

La Ley 24.557 violó las reglas cons-titucionales en materia de poderes delegados por las Provincias al Estado Federal. El anteproyecto está repitien-do la equivocación.

Tampoco tiene sentido el manteni-miento de la Comisión Médica Central que constituye un órgano dilatorio innecesario.

Insistimos que sólo deberían existir Comisiones Médicas voluntarias con exclusiva facultad para determinar el carácter y grado de la incapacidad y el contenido de las prestaciones en espe-cie, con amplia facultad de revisión de su dictamen por parte de la Justicia.

El procedimiento voluntario ante comisiones médicas locales bene-ficiaría al trabajador, quien podría optar por recurrir directamente ante la Justicia, sin ninguna otra intervención previa de instancia administrativa. La Justicia ofrece garantías de obje-tividad que no brindan los órganos administrativos sui generis como los diseñados en el anteproyecto.

Uno de los componentes principa-les del acceso a la justicia es, precisa-

mente, el ingreso directo a un tribunal competente, mediante un recurso efectivo y rápido y el derecho a ser prontamente oído por dicho tribunal, independiente e imparcial, a niveles tanto nacional como internacional (artículos 25 y 8° de la Convención Americana de Derecho Humanos).

La duración del proceso judicial, que puede alegarse como un perjuicio para los trabajadores, estará compensada por los intereses que deben reconocer los jueces desde que se originan las deudas, como en cualquier juicio labo-ral. Hasta el presente, el procedimiento de la LRT sólo reconoce los intereses desde el momento en que la prestación debió ser abonada o el capital depo-sitado, es decir, cuando está firme la declaración de incapacidad -conforme la Resolución 414/99 SRT. Esto implica que, durante el transcurso del proce-dimiento administrativo y judicial no se computan intereses, produciendo un serio perjuicio a los acreedores que ven licuadas sus deudas, por el mero transcurso del tiempo.

De tal modo que la revisión indis-pensable del tema de los intereses, no alentará el rechazo de accidentes o enfermedades por parte de las ART, sino que por el contrario, determinará una acción responsable por parte de las mis-mas, ya que el rechazo sin fundamento de una pretensión puede acarrearles un importante perjuicio económico.

Frente a los defensores acérrimos de las Comisiones Médicas como mecanis-mos de aceleración del otorgamiento de las prestaciones de la LRT, cabe reiterar que se ha construido un mito sobre el verdadero alcance de sus actuaciones. En efecto, según informa la Superinten-dencia de Riesgos del Trabajo que, en relación con el cuestionamiento de las decisiones de las ART por parte de las víctimas, “han existido más acuerdos que divergencias entre aseguradores y damnificados, ya que en los últimos períodos, se han requerido intervención de las comisiones médicas sólo en el 6% del total de los siniestros denunciados y asistidos por la ART” (12).

Es decir que el 94% son acuerdos suscriptos entre el trabajador y su ase-guradora y sometidos a una “homolo-gación” por parte de las “Oficinas de Visado y Homologación” dependiente de las Comisiones Médicas.

Estos datos demuestran que la mayoría de los trabajadores suscriben acuerdos con las ART, sin cuestionar siquiera las propuestas indemniza-torias ante las comisiones médicas, quedando, en definitiva, sometidos a la entera voluntad de la Aseguradoras de Riesgos del Trabajo.

La función de homologación de acuerdos entre ART y damnificados,

puede efectivizarse, con mayores ga-rantías y respeto a las pautas fijadas por el artículo 15 de la LCT, por parte de la Justicia Laboral competente en cada Jurisdicción, sin necesidad de re-currir a heterodoxas instancias admi-nistrativas que han sido cuestionadas por su idoneidad e imparcialidad.

En igual sentido, la dilucidación de las divergencias entre las partes, que constituyen la minoría de los litigios, se efectivizará con mayores garantías para las víctimas, mediante el acceso directo al Juez Natural, con el debido respeto a las garantías del debido proceso y la defensa en juicio.

Coincidimos con Miguel Angel Maza, en una conclusión más general, acerca de la inconveniencia jurídica y práctica de diferir a órganos admi-nistrativos la decisión de cuestiones vinculadas al derecho social de tipo contencioso jurisdiccional, las que deben ser resueltas por tribunales con-forme el orden constitucional, siendo loable éste criterio que parece ser el de la Corte Suprema, a partir de lo resuelto en el caso “Ángel Estrada” (13).

Esta afirmación también fue ra-tificada en la sentencia “González Protacio” al señalarse que “la de-terminación del carácter laboral del accidente o profesional de la enfer-medad, y la relación causal con el factor laboral, constituyen materias que exceden notoriamente la compe-tencia brindada por los conocimientos médicos, y requieren indudablemente un conocimiento técnico-jurídico del cual los médicos, más allá de su buena voluntad e incluso de sus inquietudes culturales, carecen” (14).

XIV. Tratamiento de las contro-versias en torno al Art. 208 a 212 de la LCT

El proyecto establece la competen-cia de las comisiones médicas, cuando se incorpore el “Juez administrativo letrado” para dirimir las controversias en torno a las enfermedades inculpa-bles reguladas en los artículos 208 a 212 de la LCT.

Esto no puede menos que calificarse como una decisión inconstitucional que propone apartar a los Jueces naturales del Trabajo, que dirimen este tipo de conflictos, por las cuestionadas Comi-siones técnicas que tienen la función de actuar ante los siniestros laborales.

Las enfermedades o accidentes que regula la LCT son aquellas alteracio-nes del normal estado de salud física o mental que imposibilitan el cumpli-miento de la prestación laboral, que no están relacionadas con el trabajo.

No existe un fundamento para que los conflictos derivados de las enfer-medades inculpables sean procesados de acuerdo al régimen especial de la nueva ley de accidentes laborales. El único motivo que puede encontrarse a esta propuesta del anteproyecto, es el de insistir con el criterio de desju-dicialización del conflicto laboral y la consecuente derivación de los mismos, hacia órganos desespecializados, emu-lando a la criticada Ley 24.557.

XV. Gestión de las prestaciones de la Ley

Las ART siguen siendo las gestoras del sistema, definiéndoselas como

personas jurídicas de derecho privado con o sin fines de lucro. Tienen asigna-das la gestión de las prestaciones del sistema, con la facultad adicional de asegurar con sus afiliados las obliga-ciones del régimen de enfermedades inculpables y las provenientes de la responsabilidad civil del empleador por accidentes del trabajo.

Se incorpora la posibilidad de cons-tituir sociedades seguros mutuos para cumplir con las funciones de las ART, y deberán ser constituidos por empleado-res asociados que tengan en conjunto no menos de 35.000 trabajadores y serán solidariamente responsables con las obligaciones de aquellas. Parece difícil que estas mutuales empresarias tengan algún predicamento, atento a la tenden-cia a tercia rizar actividades no centrales de la actividad productiva.

El anteproyecto continúa con el sistema de seguro obligatorio en una ART o en el autoseguro, si las empresas cumplen con los requisitos de solvencia que impone la ley. La experiencia hasta el presente es que contadas empleadoras se autoase-guraron, tendencia que entendemos continuará en el futuro.

Continúa el criterio vigente de que el empleador no incluido en el régimen de autoseguro que omitiera afiliarse a una ART responderá directamente ante los damnificados por las presta-ciones de la ley.

Como novedad se impone por ley que el Banco de la Nación Argentina constituya una ART con los mismos requisitos que las demás. Se establece asimismo que todos los organismos de la Administración Pública Nacional que no estuvieran asegurados ni au-toaseguradas quedarán asegurados por imperio de la presente ley en esta nueva ART oficial.

XVI. Desgravaciones impositivas sobre las ART

Es insostenible después de 12 años de vigencia del sistema y en un contex-to de alta presión fiscal sobre toda la población, que las ART sigan exentas de gravámenes impositivos. Así el proyectado artículo 52 repitiendo el 25 de la ley vigente dice: “los contratos de afiliación a una ART están exentas de todo impuesto o tributo nacional.”

XVII. Colofón

Como una evaluación general pue-de afirmarse que más allá de algunas mejoras imposibles de no conceder, luego de todo lo dicho por la doctrina, la jurisprudencia y sobre todo por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el anteproyecto contiene retrocesos para los trabajadores en aspectos estructurales respecto del escenario actual vigente.

Las sentencias del Superior Tribu-nal de la Nación mejoraron sustancial-mente la posición de los damnificados por accidentes y enfermedades del trabajo, pudiéndose afirmar que, desde su dictado, rige un sistema de reparación de infortunios laborales sustancialmente diferente a la ley original, al incorporse las garantías constitucionales.

En consecuencia, la reforma en ciernes debería respetar esa jurispru-dencia reafirmándose la necesaria

consideración que cada una de la sentencias de la Corte Suprema debe tener en la reforma de la ley a fin de que no se repitan situaciones de in-constitucionalidad.

Sin embargo del primer análisis del anteproyecto elaborado por el Minis-terio de Trabajo vemos que no se han tenido en cuenta, en forma integral, estas premisas.

Por el contrario, luego del largo batallar judicial contra el artículo 39, párrafo 1ero de la LRT, y otras dispo-siciones inconstitucionales de la LRT, persiste en los autores, la intención de dificultar el acceso a la reparación integral de todos los daños sufridos por el trabajador, se insiste con la desjudicialización del procedimiento y las trabas para acceder en forma rápida al Juez natural.

Seguramente, desde el espacio de los obligados del sistema se invoca como fundamento a estas restricciones, la elevación de los costos del seguro.

Sin embargo, estos tienen actual-mente un valor irrisorio del 2,60% pro-medio de la masa salarial, porcentaje aún menor a la tasa del 3% fijada al inicio del funcionamiento del sistema. Esta alícuota de seguro tiene un costo que desnaturaliza su función y la torna a priori ineficaz. Por lo tanto surge evidente que en la mejora del funcio-namiento del sistema no puede dejar de considerarse en su faz preventiva, en el otorgamiento de las prestaciones en especie y dinerarias, así como en el reconocimiento de los derechos constitucionales señalados por la Corte Suprema, implica necesariamente un aumento del costo del seguro.

Este es el núcleo de la cuestión.

La previsibilidad de dichos costos de las condenas civiles se resuelve a través del aseguramiento diferenciado de la responsabilidad civil respecto de la tarifada, como incluso está previsto en el anteproyecto, de la misma forma que se aseguran los siniestros por accidentes de tránsito, también de ca-rácter masivo, y cuyas víctimas gozan del derecho a la reparación integral y el acceso irrestricto a la justicia.

No es exacto que la limitación cuan-titativa del monto indemnizatorio, a través de la obstaculización del acceso a la reparación integral, constituya una necesidad indispensable a los fines de viabilizar la contratación de seguros que cubran a los eventuales responsables de las consecuencias de la actividad laborativa.

Los mismos argumentos y fines podrían ser válidos para propiciar limitaciones generalizadas en ma-teria de responsabilidad integral de los siniestros de otras actividades, lo que nadie plantea en el ámbito del derecho civil.

Es, por lo tanto, erróneo pensar que la restricción de la indemnización plena otorgue mayor viabilidad a la contratación del seguro.

En definitiva, podemos anticipar que, de prosperar este diseño nor-mativo, persistirá la elevada sinies-tralidad actual, y se incrementará la litigiosidad por los nuevos planteos de inconstitucionalidad que la nueva ley traerá aparejada. u

Riesgos del ... (Viene de pág. 3) →

Notas

(11) Castillo, Ángel S. c. Cerámica Alberdi S.A., (LA LEY, 2005-A, 259); CSJN, 13.03.07, Venialgo Inocencio c. Mapfre Aconcagua ART, (DT on line); CSJN 4.12.2007 Marchetti Néstor Gabriel c La Caja ART S.A. S/Ley 24.557 (LLO); Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), 2004/09/07.

(12) SRT, “Riesgos del trabajo. Informe Anual julio 2001 - junio 2002”.

(13) CSJN, Angel Estrada y Cía c. Nación Argentina, 1961/11/20, (LLO).

(14) Sentencia definitiva n° 70573, Sala V. Autos: “González, Protacio c. Berkley International ART SA s/ Accidente - Ac-ción Civil”.


1. el Plenario “Díaz Bessone” de la Cámara Na-cional de Casación Penal

Recientemente, la Cámara Nacional de Casa-ción Penal dentro del marco de la causa caratu-lada “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley” mediante Acuerdo Ple-nario de fecha 30 de octubre de 2008 unificó las pautas a seguir respecto de aquellos delitos que por su escala penal no permitan en principio la aplicación de la condena de ejecución condicio-nal ni el beneficio de la excarcelación o exención de prisión según fuera el caso.

Así puntualmente el Acuerdo en Pleno de la Cámara Nacional de Casación Penal tuvo por fin dilucidar si “en materia de excarcelación o eximi-ción de prisión basta, para su denegación, la im-posibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pue-den otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpeci-miento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)”.

Sentado así el marco de la cuestión tratada por el Acuerdo Plenario bajo estudio, en el mismo se analizó pormenorizadamente la problemática desde la óptica de los numerosos tratados inter-nacionales de jerarquía constitucional incorpo-rados a nuestro ordenamiento jurídico a través de la reforma constitucional de 1994 y que dan

primacía al estado de libertad del imputado durante el transcurso del proceso penal en tan-to sea corroborada la inexistencia de peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación conforme se observare el cumplimiento de de-terminados parámetros.

En definitiva, el Plenario adhirió a la postura según la cual las escalas penales no pueden per se impedir el otorgamiento del beneficio de la exi-mición de prisión o excarcelación, sino que cons-tituyen una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada en atención a la inexistencia de peligro de fuga o de entorpecimiento de la inves-tigación.

En este orden de ideas, según el criterio de la Cámara Nacional de Casación Penal, los parámetros que autorizan la restricción de la libertad durante el trámite de la causa son: a) Presunción de que el acusado ha cometido un delito; b) Peligro de fuga; c) Riesgo de comisión de nuevos delitos; d) Necesidad de investigar y posibilidad de colusión; e) Riesgo de presión so-bre los testigos; f ) Preservación del orden público entre otros.

Sentadas sucintamente las bases de la reciente doctrina plenaria, a continuación analizaremos los primeros precedentes del fuero penal tribu-tario capitalino en donde se refleja la recepción de la nueva jurisprudencia, respetuosa de las elementales garantías de la libertad y del debido

proceso contempladas en los arts. 18 y 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional.

2. análisis de la jurisprudencia del Fuero Penal Tributario de la Capital Federal

A pesar de que el plenario “Díaz Bessone” cuenta con escasos meses desde su aparición, el fuero penal tributario de la Capital Federal ya ha tenido oportunidad de expedirse en diversos pronunciamientos en donde se recepta la novísi-ma jurisprudencia.

En efecto, una de las primeras interpretacio-nes que surgieron a la luz del plenario en estudio estuvo vinculada a determinar si en virtud de la escala penal del delito enrostrado la compa-recencia del imputado debía ser ordenada me-diante simple citación (1) o resultaba necesario librar orden de detención en los términos del art. 283 del Código de rito (2).

Así, en autos “D´A., S.L y otros s/ evasión sim-ple y agravada” (3) donde se investigaba la pre-sunta comisión del delito de evasión agravada de impuestos (4), dada la existencia de “motivo bastante” previsto por el art. 294 del CPPN se resolvió convocar a los encartados mediante simple citación por tanto se consideró que “11... en el caso particular de aquellas personas que re-sultan imputadas en estos actuados, corresponde destacar que, por el momento, no se advertiría alguna circunstancia concreta, sobre la base de una valoración objetiva de las características de los hechos imputados y de sus condiciones perso-nales, por la cual se pudiera concluir que podría intentar eludir la acción de la justicia o entorpe-cer la investigación”.

Es importante remarcar que en el citado reso-lutorio ha sido valorada la circunstancia de que uno de los imputados se encontraran a derecho “...casi desde el inicio de la investigación ... e in-tervino, por intermedio de un perito designado a instancias de su defensa, en la producción del pe-ritaje que se llevó a cabo durante la sustanciación de las actuaciones”. En relación a otro encartado se consideró que “... oportunamente, se presentó ante el agente Fiscal solicitado la expedición de un certificado para obtener su pasaporte, y en sucesivas oportunidades, solicitó autorización para ausentarse del país, compareciendo luego

de cada de ellas a fin de anoticiar su regreso”. A ello se agregó el hecho de los imputados no re-gistraban antecedentes todo lo cual convenció al magistrado de la inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento en la inves-tigación alguno.

Por otra parte, in re “G., J. C. s/ Infracción Ley 24.769” (5) se planteó la situación en donde se endilgaba a un contribuyente responsabilidad en calidad de autor del delito de evasión agra-vada de impuestos. Así, con posterioridad a su declaración indagatoria y en oportunidad de resolver su situación procesal se decretó su procesamiento sin prisión preventiva en tanto se ponderó que “....toda vez que J. C. G. compa-reció voluntariamente al proceso una vez que fue convocado..., y que el nombrado efectivamente habitaría el domicilio que indicó al momento de prestar declaración indagatoria..., se permite concluir que, por el momento, no se verifica la existencia de alguna de las circunstancias a las cuales se hace referencia por el artículo 319, del CPPN, que hagan presumir fundadamente que el nombrado intentará eludir la acción de la justi-cia o entorpecer la investigación; por este motivo se descarta la concurrencia de los supuestos que se establecen por el artículo 312 del CPPN., para disponer la medida de aseguramiento personal de J.C.G. correspondiendo que aquél permanezca gozando de su libertad (artículo 310 del CPPN)”.

En otras palabras la diferencia del caso recién estudiado con el visto en primer término, radica en que en este último se analiza la inexistencia de riesgo procesal en ocasión de resolver la si-tuación procesal del imputado conforme las pautas contempladas en el art. 319 del Código ritual y no en ocasión de su citación a prestar de-claración indagatoria.

Una situación intermedia a las ya vistas tuvo lugar en autos “Incidente de exención de prisión de F. G. P.” (6) donde la aplicación de la doctrina plenaria tuvo lugar al momento de analizar la solicitud de exención de prisión solicitada por el imputado deducida de manera previa a que le fuera recibida declaración indagatoria.

En este último caso, se pretende atribuir res-ponsabilidad al imputado por la presunta comi-

nota a Fallo

la coErcion pErsonal En matEria pEnal tributaria a la luz dEl

rEciEntE plEnario “diaz bEssonE”

Por MariaNo iNdulski

SUmaRIo: 1. el Plenario “Díaz Bessone” de la Cámara Nacional de Casación Penal. — 2. análisis de la jurisprudencia del Fuero Penal Tributario de la Capital Federal. — 3. Conclusiones.

LIBERTAD BAJO CAUCION

Imputado que no compareció a prestar indaga-toria. Procedencia de la excarcelación ante el delito de evasión tributaria agravada por apli-cación del plenario “Díaz Bessone”

Véase en esta página, Nota a Fallo Corresponde conceder la exención de

prisión a quien se le atribuye la comisión del delito de evasión agravada, pues si bien el imputado no compareció a prestar declaración indagatoria, el hecho de que el mismo día de la audiencia fijada a tal fin hubiere solicitado la suspensión de la indagatoria, la cual fuera posteriormente denegada por el tribunal, permite con-cluir que no se verifican circunstancias que hagan presumir la existencia de ries-go procesal y por ende debe estarse a la libertad del encartado por aplicación de la doctrina sentada en el plenario “Díaz Bessone”. [1]

113.286 — JNPenal Trib. Nro. 3, 2008/12/19. - G. F. P.


LIBERTAD BAJO CAUCION

Constatación policial de la veracidad del domi-cilio denunciado por el imputado. Procedencia de la excarcelación ante el delito de evasión tributaria agravada por aplicación del plenario “Díaz Bessone”

Véase en esta página, Nota a Fallo Debe concederse la excarcelación solicita-

da por quien se encuentra imputado en or-den al delito de evasión tributaria simple, si a partir de la diligencia efectuada por personal policial se constató que el encar-tado habita en el domicilio denunciado a pesar de que ninguna de las notificaciones cursadas al mismo arrojaron resultado po-sitivo, desde que no existiendo elementos que permitan presumir que aquél inten-tará eludir la acción de la justicia o entor-pecer la investigación, debe estarse por su libertad conforme a lo establecido en el plenario “Díaz Bessone”. [1]

113.287 — JNPenal Trib. Nro. 2, 2008/11/17. - B., C. A.


INDAGATORIA

Convocatoria a prestar indagatoria mediante simple citación ante el delito de evasión tribu-taria agravada. aplicación del plenario “Díaz Bessone”

Véase en esta página, Nota a Fallo En una causa en la cual se investiga la pre-

sunta comisión del delito de evasión tribu-taria agravada, corresponde convocar al imputado a prestar declaración indagatoria mediante simple citación, si no se advierte ninguna circunstancia concreta que permi-ta presumir la existencia de riesgo procesal a su respecto, ello por aplicación de la doctri-na sentada en el plenario “Díaz Bessone”. [1]

113.288 — JNPenal Trib. Nro. 1, 2008/12/19. - D’ A., S. L. y otros.


PRISION PREVENTIVA

Improcedencia de la prisión preventiva ante el de-lito de evasión tributaria agravada a quien com-pareció voluntariamente al proceso. aplicación del plenario “Díaz Bessone”. Procedencia del procesamiento por declaraciones juradas falsas. efectos de la prescripción en sede penal

Véase en esta página, Nota a FalloResulta improcedente disponer la prisión 1. — preventiva de quien fue procesado como autor del delito de evasión tributaria agravada, si éste compareció voluntaria-

mente al proceso cuando fue convocado, habita el domicilio que denunció al pres-tar indagatoria y no se verifica ninguna circunstancia que haga presumir funda-damente que el imputado intentará elu-dir la acción de la justicia o entorpecer la investigación, ello por aplicación del cri-terio interpretativo vertido en el plenario “Díaz Bessone”. [1]

Corresponde procesar como autor del de-2. — lito de evasión tributaria a quien habría presentado una declaración jurada corres-pondiente al impuesto a las ganancias que contenía resultados contables inferiores a los reales con motivo del cómputo de in-gresos gravados en defecto y de deduccio-nes improcedentes, ya que la presentación de declaraciones juradas en las cuales se consignan datos falsos constituye un ardid idóneo a fin de engañar al fisco en tanto, mediante este tipo de declaración se ocul-ta la magnitud real de la actividad comer-cial llevada a cabo por el contribuyente, y la cuantía del impuesto.

La eventual prescripción de las acciones 3. — y poderes del fisco para determinar la obligación tributaria e intimar su ingreso sólo impide al organismo recaudador el ejercicio oficioso de aquellas potestades en el marco de las atribuciones que le son propias, pero dicha limitación no opera en la investigación penal originada por la pre-sunta comisión de un delito tributario.

113.289 — JNPenal Trib. Nro. 3, 2009/02/02. - G., J. C.


Jurisprudencia Vinculada

[1] En pleno: Cámara Nacional de Casación Penal, en pleno, “Díaz Bessone, Ramón Ge-naro s/rec. de casación”, 30/10/2008, LA LEY 05/11/2008, 9 - LA LEY 2008-F, 420 - LA LEY 10/11/2008 con nota de Carlos Enrique Ed-wards dispuso que en materia de excarcelación o eximición de prisión, para su denegación no

basta la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o que pudiere corres-ponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años, sino que debe valorarse en forma conjunta con otros pará-metros tales como los establecidos en el art. 319 del Código Procesal Penal de la Nación a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal.


(1) El Art. 282 del CPPN establece que: “Cuando el delito que se investigue no este reprimido con pena privativa de la libertad o parezca procedente una con-dena de ejecución condicional, el juez, salvo los casos

de flagrancia, ordenará la comparecencia del imputado por simple citación...”

(2) Por su parte el art. 283 del CPPN dispone: “Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, el juez librará orden de detención para que el imputado sea llevado a su presen-cia, siempre que haya motivo para recibirle indagatoria...”

(3) Juzgado Penal Tributario N° 1, causa N° 919/2004, del 19/12/2008.

(4) El Art. 2° de la LPT establece para el delito de eva-sión agravada de impuestos una escala penal de tres años y seis meses hasta nueves años de prisión, lo cual impide prima facie la concesión del beneficio libera-

torio de la exención de prisión o excarcelación según fuere el caso.



NOTAS →


sión de evasión agravada por utilización fraudu-lenta de beneficios fiscales, situación prevista en el inciso c) del art. 2° de la LPT (7), lo cual motivó el pedido de exención de prisión presentado por su defensa.

Al analizar la petición, el magistrado refirió que según las pautas contempladas en el art. 316 del Código Procesal Penal de la Nación la exención de prisión solicitada no resultaría de aplicación al caso concreto, pero que raíz del fa-llo plenario “DIAZ BESSONE” tal temperamento debía ser modificado, incluyendo la valoración de otros parámetros, tales como los establecidos por el artículo 319 del Código de rito, para deter-minar la existencia de riesgos procesales.

Es así que en ese orden de ideas se resolvió conceder el beneficio de la exención de prisión solicitado “...toda vez que, aun cuando G.F.P. no ha comparecido a la audiencia fijada por este tribunal a fin de presentar declaración indaga-toria, la conducta evidenciada por el imputado a partir de las presentaciones que efectuó (plan-teo de prescripción, solicitud de suspensión de la indagatoria y la presente solicitud de exención de prisión) permite concluir que, por el momen-to, no se verifica la existencia de alguna de las circunstancias a las cuales se hace referencia por el artículo 319, del C.P.P.N., que hagan presumir fundadamente que G.F.P. intentará eludir la ac-ción de la justicia o entorpecer la investigación, corresponde conceder la exención de prisión del nombrado”.

En lo que respecta a la caución bajo la cual corresponde otorgar el beneficio, a fin de ase-gurar que el imputado cumpla con las obliga-ciones que en el futuro se le impongan y, en su caso, que se someterá a la ejecución de la sentencia condenatoria, se entendió suficiente la imposición de una caución juratoria, en los términos establecidos por los arts. 320 y 321 del Código ritual.

Otro caso de aplicación de la nueva doctrina plenaria tuvo lugar en las actuaciones caratu-ladas “Incidente de excarcelación promovido a favor de C. A. B” (8) en donde una persona ya privada de su libertad solicitó la aplicación del fallo plenario, petición que fuera receptada por el juzgado en tanto consideró que no existía ries-go procesal alguno en tanto en autos “...no sur-gen elementos de juicio fundados para presumir que B. intentará burlar la acción de la justicia o entorpecer la investigación en los términos del art. 319 del C.P.P. En efecto, conforme surge de las constancias del legajo si bien, en ninguno de los domicilios a los que se ha intentado notificar al nombrado dieron resultado positivo, surge de la diligencia efectuada por personal policial ... que C.A.B. vive en calle…, siendo conteste ello con los dichos del propio imputado en ocasión de prestar declaración indagatoria”.

En esta oportunidad, también se consideró suficiente la imposición de caución juratoria con el objeto de asegurar las futuras comparecencias del imputado al Tribunal toda vez que resulte necesario en el proceso, lo cual señala una línea jurisprudencial en materia de cauciones.

3. Conclusiones

Tal como señaláramos al comienzo del pre-sente trabajo, el reciente fallo plenario de la Cá-mara Nacional de Casación Penal parece haber zanjado definitivamente la cuestión respecto de la aplicación de los beneficios liberatorios de la exención de prisión o excarcelación cuando su concesión se viera impedida en virtud de la es-cala penal del delito enrostrado.

Así la nueva doctrina, obligatoria para todos los tribunales y juzgados del fuero penal, pone su én-fasis en la determinación en el caso concreto de la existencia de riesgo procesal, peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación. Sin embargo, ello no significa que la escala penal no deba ser va-lorada como un elemento que pudiera influir en la existencia de peligro de fuga, sino que deberá serlo en forma conjunta con otros parámetros.

En buena parte de los votos que conforman el plenario, se hace expresa referencia al Informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Dere-chos Humanos. Es en este documento donde se plasman los mentados parámetros a valorar para determinar la existencia de riesgo procesal. Ellos son: a) Presunción de que el acusado ha cometido un delito; b) Peligro de fuga; c) Riesgo de comi-sión de nuevos delitos; d) Necesidad de investigar y posibilidad de colusión; e) Riesgo de presión so-bre los testigos; f ) Preservación del orden público entre otros.

Por su parte el fuero penal tributario de la Ca-pital Federal ya ha tenido oportunidad de expe-

dirse en relación a la nueva doctrina, aplicando la misma en relación a las distintas medidas de coerción personal que contempla el C.P.P.N. ta-les como la detención y la prisión preventiva.

De los fallos reseñados, es posible apreciar la clara recepción de la nueva jurisprudencia en tanto que a partir de la misma el análisis del otor-gamiento de los beneficios liberatorios se centra en las conductas desplegadas por los imputados en cada caso particular.

Así han resultado indicios demostrativos de inexistencia de riesgo procesal la presentación a estar a derecho, la petición de suspensión de la declaración indagatoria, la verificación por parte de la autoridad policial de que el imputado resi-da en el domicilio señalado en su indagatoria, los planteos de prescripción, las solicitudes de exen-ción de prisión y excarcelación, la ausencia de an-tecedentes penales, la participación en peritajes, la solicitud de autorización para ausentarse del país y su posterior comparecencia ante el juzgado a fin de anoticiar el regreso, entre otros.

En definitiva, el Acuerdo Plenario “Díaz Besso-ne” resulta concordante con las garantías consti-tucionales del debido proceso y de la libertad así como de los Pactos Internacionales consagra-dos en el Art. 75 inc. 22, a la vez que respeta el precepto contemplado en el art. 280 del Código procedimental según el cual la restricción de la libertad personal debe circunscribirse a “los lí-mites absolutamente indispensables para asegu-rar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. u

(7) El inc. c) del art. 2° de la LPT considera como un su-puesto de evasión agravada el caso en el que el obligado “...

utlizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones, di-ferimientos, liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo

de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal concepto superare la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000)”


NOTAS

→

LIBERTAD DE PRENSA

Exclusión de pauta publicitaria oficial. Conduc-ta discriminatoria del Estado para castigar a las publicaciones no afectas al gobierno. Proce-dencia de la acción de amparo incoada por una Editorial

Hechos: Una editorial con la cual el Es-tado Nacional se niega a contratar pu-blicidad oficial, interpuso una acción de amparo a fin de que se le ordene al demandado cesar con esa política dis-criminatoria. El juez de primera instan-cia rechazó la acción. La Cámara hizo lugar a la acción impetrada y ordenó al Estado a que en el plazo de 15 días disponga la distribución de publicidad oficial en las publicaciones de la edito-rial amparista.

Corresponde hacer lugar a la acción de 1. — amparo impetrada contra el Poder Eje-cutivo Nacional a fin de que se le ordene a aquél cesar en una política discrimi-natoria consistente en la exclusión de la pauta publicitaria oficial del diario y de las revistas publicadas por una editorial, desde que la negativa del Estado a contra-tar publicidad oficial con aquélla supone una evidente violación al principio de li-bertad de prensa que debe ser reparada de inmediato porque ello afecta a los fun-damentos mismos del principio republi-cano. [1] 1

La circunstancia de que la editorial actora 2. — no dependa para su subsistencia de la pu-blicidad oficial no es un argumento váli-do para rechazar la acción de amparo im-petrada con el objeto de que se le ordene al Estado Nacional cesar con su conducta discriminatoria destinada a castigar a las publicaciones no afectas al gobierno de

turno mediante la negativa de contrata-ción de publicidad oficial. [2] 2

La libertad de expresión no constituye 3. — sólo un derecho de quien emite la opi-nión o la noticia, sino que es esencial para la vigencia de la ciudadanía de mantenerse informada para poder ejer-cer con conciencia sus derechos políti-cos. [3] 3

113.290 — CNFed. Contenciosoadministrati-vo, sala IV, 2009/02/10 (*). - Editorial Perfil S.A. y otro c. Estado Nacional -Jefatura Gabinete de Ministros - SMC.

2ª Instancia. — Buenos Aires, febrero 10 de 2009.

Considerando:

I. Que a fs. 2/24 el representante de Editorial Perfil S.A. y Diario Perfil S.A. llegó en amparo contra el Poder Ejecutivo; Nacional a través de le Secretaría de Medios de Comunicación de la Jefatura de Gabinete de Ministro, requiriendo que aquél cesase en lo que denominó políti-ca discriminatoria con relación a la exclusión ex professo de la pauta publicitaria oficial’ a las revistas Noticias y Fortuna editadas por la primera de las empresas mencionadas y al diario Perfil. Además, solicitó que se declara-se la ilegitimidad manifiesta y antijurídica de la conducta de ese organismo al abusar de la discrecionalidad de los fondos públicos para censurar a la revista Noticias y al diario Perfil. Finalmente, pidió que se ordenase el cese de toda persecución o exclusión de la informa-ción dentro del ámbito de la Administración Pública de todos los periodistas de esas publi-caciones.

II. Que, luego de un trámite muy extendido para este tipo de proceso en razón de la prueba producida y en la que intervino la Asociación de

derechos Civiles –aceptado por el juez actuante como “amigo del tribunal”–, el magistrado dictó, sentencia a fs. 319/331 vta. rechazando la de-manda, con costas por su orden.

En primer lugar, apoyándose en los fundamen-tos vertidos por esta Sala al rechazar la medida cautelar en ese sentido, desechó la imputación efectuada en cuanto al presunto impedimento a los periodistas y fotógrafos de aquellas publica-ciones a acceder a dependencias públicas para obtener información.

En cuanto a la discriminación respecto de la pauta publicitaria, dijo el sentenciante que ningu-na prueba se precisaba por cuanto o era un hecho que no había sido desconocido por la demanda-da. De ese modo, sostuvo que, la cuestión se cen-traba en establecer si el Poder Ejecutivo se encon-traba habilitado a obrar de ese modo, o si, por el contrario, su conducta era ilegítima por afectar de modo indirecto la libertad de expresión.

Consideró que la solución debía ser hallada en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia al fallar en 5 de septiembre de 2007 la causa “Editorial Río Negro S. A. c/Neuquén, Provincia de”.

Recordó que el Alto Tribunal había sostenido que, si bien no existía un derecho sujetivo de los medios a obtener publicidad oficial, de todos modos el Estado no podía asignar los ‘’recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables.

El Estado se encontraba en libertad de dar o no publicidad. Si elegía darla, no podía manipu-larla dándola o retirándola con criterios discri-minatorios.

Haciendo un resumen de las distintas posicio-nes vertidas por los miembros del Alto Tribunal en el precedente en el que se apoyó, entendió que la ilegalidad de la medida requería que la dispari-dad de trato entre los distintos medios periodísti-cos debía llevar a una afectación económica de la empresa editora, extremo éste que no llegó a de-mostrar la actora, y sin que el “amigo del tribunal” hiciere mención a tal circunstancia.

III. Que a fs. 333/343 vta. el representante de la parte actora dedujo recurso de apelación; fun-dándolo en ese acto.

Considera el recurrente que la sentencia apelada contiene un conjunto de afirmaciones dogmáticas ajenas a las constancias del proceso. Sostiene que su acción se basaba en el cese de la conducta dis-criminatoria que denunció en la demanda y que se resumió en el considerando I de esta sentencia.

Indica que los hechos que dieron lugar a la sentencia de la Corte Suprema difieren de aque-llos que se juzgan en esta causa, por cuanto el

requerimiento del diario Río Negro era el de que se restituyese la publicidad que se le atribuía normalmente, en tanto que las publicaciones que representa nunca la recibieron.

Hace un análisis de la diferente inversión que en materia publicitaria efectuó el Estado en los diferentes medios periodísticos de pren-sa o radiales, sin relación alguna a su tiraje o audiencia, favoreciendo a aquellos de menor importancia de difusión.Asevera que no puede haber justificación alguna de una discreciona-lidad racional en que un diario de un tiraje de 90.000 ejemplares y un conjunto de revistas de 145.000 ejemplares no reciban uno solo de los $ 225.091.643.- asignados por el Poder Ejecutivo Nacional para la difusión de sus ciclos.

A su entender, el hecho de que el Estado pre-mie o castigue a los medios de comunicación y a periodistas por sus líneas editoriales y opiniones, afecta en última instancia el funcionamiento de nuestro sistema democrático.

Achaca al magistrado renunciar a controlar los actos discriminatorios y su conducta. Sostie-ne que ello choca con el control de juridicidad o legitimidad de lo actividad administrativa, con-trol que se extiende a la verificación de si a través de esa actividad se han respetado o no los prin-cipios constitucionales y los principios generales del derecho.

IV. Que, desde antiguo, nuestro más alto Tribunal ha enseñado que e! principio de la igualdad que establece el artículo 16 de la Constitución Nacional sólo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que ex-cluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, mas no impide que la legislación contemple en forma diferente situaciones que considera distintas, cuando la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determina-dos individuos o clases de personas, ni encierre indebido favor o privilegio personal o de grupo (Fallos: 182:355).

Este es el principio en el que debe resolverse la causa.

V. Que, a ese principio cardinal de un régimen republicano democrático se une otro del cual es indisoluble: el de la libertad de expresión. Sin ellos, no existe democracia en el país.

Ha dicho nuestro Superior Tribunal que en Fallos 248:291 –reiterado en la disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, y por el primero en “Editorial Río Negro”– esta Corte tuvo oportu-nidad señalar que “… entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es

Jurisprudencia Vinculada

[1-3] La Corte Suprema de Justicia de la Na-ción en “Editorial Río Negro S.A. c. Provincia del Neuquén”, 14/10/2008, LA LEY 14/11/2008, 7 - DJ 19/11/2008, 2073 - DJ 2008-II, 2073 dis-puso que los fines del esquema de distribución de publicidad oficial que impone el pronuncia-miento de la Corte Suprema contra la Provincia del Neuquén, resulta exigible, necesariamente, un umbral que está dado por la formulación de ciertos y definidos parámetros objetivos que permitan un adecuado escrutinio judicial acerca de la ilegalidad o irrazonabilidad en la conducta

u omisión estatal en la asignación de los fondos gubernamentales destinados a la distribución de dicha publicidad, pues, de no establecerse un estándar verificable, se mantendría una situa-ción de discrecionalidad extrema en cabeza de las autoridades públicas que, precisamente, ha sido descalificada por inconstitucional en el fa-llo que manda sancionar un esquema que haga predecible y controlable la distribución de pu-blicidad oficial.

(*) Citas legales del fallo núm. 113.290: ley nacional 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491);Reglamen-to para la Justicia Nacional (Adla, XIII-A, 931).


una de las que posee mayor entidad, al extremo que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente no-minal, incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el artículo 14 enuncie derechos me-ramente individuales, está claro que la Constitu-ción, al legislar. sobre la libertad de prensa, pro-tege fundamentalmente su propia esencia demo-crática contra toda posible desviación tiránica....” (Cons. 25). Por otra parte, el tribunal ha dicho que la libertad constitucional de prensa tiene sentido más amplio que la mera exclusión de la censura previa y que, por tanto, la protección constitucio-nal debe imponer un manejo especialmente cui-dadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales (Fallos: 257:308, consid. 8° y 10; 311:2553).

3 Sin embargo, la libertad de expresión no constituye sólo un derecho de quien emite la opinión o la noticia, sino que ella es substractum esencial de la garantía de la ciudadanía de mante-nerse informada para poder ejercer con concien-cia sus derechos políticos. Se trata de un derecho innato de la persona humana, reconocida en la Declaración de los Derechos Humanos de la Or-ganización de las Naciones Unidas en artículo 19.

El limitar o coartar la libertad de expresión a las personas y a los medios periodísticos supone una grave herida al sistema democrático el que se sustenta en la voluntad de la ciudadanía que ha de ser esencialmente libre de toda presión di-recta e indirecta.

VI. Que ha de advertirse que en este aspecto la cuestión presenta dos facetas. Por una parte, la, libertad de expresión a través de la prensa que constituye un derecho individual y propio del ciudadano quien, por sí o por medio de la prensa, pretenda hacer conocer su opinión. Por el otro un derecho de la sociedad plena de en-contrarse informada con libertad y objetividad, exenta de las presiones del poder de turno.

De allí que la norma introducida en la reforma de 1860 tiene un alcance amplio de protección no sólo a favor de los habitantes que pretendan expresar sus opiniones y sus ideas, sino del con-junto de la sociedad en tanto dicha libertad es el sustento de la convivencia pacífica, fundamento esencial de toda democracia.

VII. Que, en esta causa, pese a las limitaciones establecidas por su misma naturaleza y debi-do indudablemente a la gravedad institucional que implica la matera bajo examen, el juez in-terviniente abrió la causa a prueba con el fin de demostrar la existencia o no de la violación a la garantía constitucional.

En todo caso, la prueba producida –consisten-te en la declaración de prestigiosos periodistas del medio– resulta sobreabundante en la medi-da en que el hecho de la negativa de contratar publicidad por parte del Gobierno con Editorial Perfil S. A. y sus publicaciones es un hecho reco-nocido expresamente en el informe producido por la Secretaría de Medios de Comunicación y por las declaraciones efectuadas en la prensa –y no desmentidas– por su titular.

VIII. Que son principios esenciales e insos-layables, en nuestro sistema republicano, el de la publicidad de los actos de gobierno y el de la responsabilidad cíe los funcionarios públicos (esta Sala, 27-8-1998, “The Bank of New York SA c/BCRA – Resol. 26/98”). También se dijo que la publicidad de los; actos de gobierno es una exi-gencia derivada de la forma representativa y re-publicana de gobierno adoptada por la Constitu-ción Nacional (Sala I, 6-11-1998, “Finmeccanica Spa Aera Alenia Difesa c/Ministerio de Defensa”, LA LEY, Supl.Jur.Der.Adm. 16-4-1999).

Si bien esa doctrina está referida a la actividad normativa del Estado como una necesidad básica en el fortalecimiento de la seguridad jurídica, fun-damento de un racional comportamiento en los negocios y en las relaciones personales, también lo está como una necesidad de la ciudadanía de co-nocer lo realizado por el gobierno permitiendo un debido juzgamiento al momento de ser sometido la permanencia en el poder del grupo gobernante.

De allí es que exista una necesidad propia del Estado de dar a conocer las realizaciones de la obra de gobierno y para ello la vía no es otra que la de la prensa escrita, radial y televisiva, por lo que no resulta un dispendio la actividad que rea-liza para difundir aquélla de modo que la pobla-ción pueda conocer el modo en que se emplean los fondos públicos.

IX. Que, sin embargo, nuestro más Alto Tri-bunal ha recordado que el Estado -si dispone

la realización de publicidad de sus actos y de la concreción de sus proyectos- no puede asignar los recursos disponibles de manera arbitraría, en base a criterios irrazonables.

X. Que la distinta distribución de la publicidad de los medios, privilegiando a algunos de menor circulación –en algún caso no sometido al con-trol del Instituto Verificador de Circulación– no tiene incidencia en la causa, salvo de demostrar la existencia de una falta de proporcionalidad en la medida del ejercicio arbitrario de la facultad de distribución, por cuanto aquí no se discute lo razonabilidad en la contratación, sino la exclu-sión misma de determinados medios de prensa en recibir esos contratos.Es preciso reiterar claros conceptos del Alto Tribunal en el mencionado ra-llo “Editorial Río Negro” en el sentido de que; “El pleno ejercicio de las libertades es la regla en un Estado de Derecho, mientras que toda limitación de ellas es de interpretación restrictiva. En conse-cuencia, quien pretende afectar gravemente un derecho fundamental tiene la carga argumentati-va de probar la existencia de una razón que lo jus-tifique. Por ello, en este caso, es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrup-ta de la contratación de publicidad oficial, lo que, como se dijo, no ha ocurrido”, Esta última cir-cunstancia tampoco se ha presentado en autos.

2 XI. Que la circunstancia de que la editorial no dependa para su subsistencia de los aportes que realice el Estado no es argumento válido, sino que lo que se examina aquí es una conducta discriminatoria con el único objeto ostensible de castigar a publicaciones no afectas al gobierno de turno. Si se exigiera que el Estado debiera solven-tar a aquellas publicaciones deficitarias, se estaría violando con mayor intensidad la libertad del ex-presión, en tanto le quitaría a la prensa la credibi-lidad necesaria respecto de la veracidad de lo que informa, pues con ello se avalaría la creación de una prensa deficitaria cuya subsistencia depen-dería de su apoyo a las medidas circunstanciales; del gobierno de turno, socavando de esa manera las bases mismas de la prensa libre, y resultaría negatoria de la libertad de expresión fundamento del sistema republicano.

En la causa mencionada en el considerando pre-cedente, el Alto Tribunal afirmó que “[el] gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusi-vamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado. Es decir, basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo Para que se configure un supuesto de afectación a dicha libertad. Es por ello, que no resulta necesario la asfixia económica o quiebre del diario, supues-to que, por otro lado, se configuraría en casos de excepción. Por lo demás, la afectación económica debe examinarse no sólo en relación a la pérdida por no recibir publicidad oficial, sino también por la disminución en la venta de diarios en tanto mu-chos lectores se verán obligados a informarse por otros medios acerca de la gestión pública”.

XII. Que consultada la página electrónica del Instituto Verificador de Circulación resulta que Perfil, si bien no alcanza el tiraje, de los diarios editados en esta Capital Federal y que se some-ten a ese control (Clarín, diario Popular y La Na-ción) y que se trata de un periódico que se publi-ca sólo los sábados y domingos, tiene un nivel de emisión que implica una penetración importan-te en el público lector.

Sin embargo, el Estado se niega a contratar con la editorial publicidad alguna, al parecer por calificarla de “prensa amarilla”.

1 El tratamiento arbitrariamente desigual con las demás publicaciones - tanto las que dan cono-cer su tiraje como aquellas que no se someten a aquel control supone, de acuerdo a lo recordado precedentemente, una evidente violación al prin-cipio de libertad de prensa que debe ser reparada de inmediato porque ello afecta a los fundamen-tos mismos del principio republicano.

Por lo tanto, se deja sin efecto la sentencia apela-da y se hace lugar a la acción intentada, ordenando al Estado Nacional que en el término de quince días disponga la distribución de publicidad’ oficial en las distintas publicaciones de la editorial am-parista, respetando un equilibrio razonable con aquéllas de análogas características. Con costas en ambas instancias a la vencida (art. 14, Ley 16.986).

Se deja constancia de que el Dr. Jorge Esteban Ar-gento suscribe la presente conforme a los términos de la Acordada N° 17/08 de esta Cámara, encontrán-dose vacante la tercera vocalía (art. 109 RJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Jorge Esteban Argento. — Guillermo Pablo Galli.

n Apreciación de la prueba en un accidente “in itinere”Es arbitraria la sentencia que, al hacer lugar a la apelación deducida por la aseguradora de riesgos del trabajo, dejó sin efecto el dic-tamen de la Comisión Médica Central, que había reconocido que el accidente invoca-do por el actor era calificable de “in itinere”, en cuanto omitió considerar la validez de la prueba que resulta su único fundamento, esto es, las manifestaciones efectuadas por el reclamante en un escrito presentado por la aseguradora —del que surgiría que se pro-dujo un desvío en el trayecto hacia el lugar de trabajo—, no obstante las circunstancias atinentes a su producción y contenido, ya que su presentación fue extemporánea, no se trata de un documento original sino de una fotocopia simple, y es el fruto de una investi-gación realizada por el Estudio de abogados designado por la demandada, desconocién-dose la persona que lo obtuvo, bajo qué ca-rácter se habría presentado ante el actor para conseguir su aparente declaración bajo jura-mento, y en momento alguno se le requirió el reconocimiento del documento en juego.

CS - Ossa Peña, Danilo Enrique c/ Liberty Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.; 10 de febrero de 2009

Tribunal de origen: Cámara Federal de Apela-ciones de la Seguridad Social (Sala I)

Firmantes: Ricardo Luis Lorenzetti; Elena I. Highton de Nolasco; Carlos S. Fayt; Enrique Santiago Petracchi; Juan Carlos Maqueda; E. Raul Zaffaroni

n Cobro de créditos derivados de aportes y contribuciones sindicalesCorresponde declarar la incompetencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para entender en la ejecución promovida contra la Provincia de La Rioja, por la Asociación de Maestros y Profesores de ese Estado local, en su carácter de entidad sindical de primer grado, a los fines de obtener el pago de un certificado de deuda en concepto de cuotas y contribuciones sindicales, pues, si bien se trata de un asunto de naturaleza civil, ello es insuficiente para dar lugar a alguno de los supuestos de competencia originaria previs-tos por los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y en la norma reglamentaria que corresponde al art. 24, inc. 1°, del decreto ley 1285/58, si no concurre —como en el caso— la condición de distinta vecindad o extranje-ría de la contraparte, en la medida en que la entidad demandante ha denunciado tener domicilio legal en territorio de la provincia demandada.

CS - Asociación de Maestros y Profesores (Amp) C/ Provincia de La Rioja; 3 de febre-ro de 2009

Firmantes: Ricardo Luis Lorenzetti (ver su fundamento); Elena I. Highton de Nolasco; Carlos S. Fayt; Enrique Santiago Petracchi; Juan Carlos Maqueda (ver su fundamento); Carmen M. Argibay (ver su fundamento)

n Planteo de inconstitucionalidad del artículo 189 bis, apartado segundo, último párrafo, del Cód. PenalCorresponde declarar mal concedido el recur-so extraordinario federal respecto del agravio relativo al planteo de inconstitucionalidad del artículo 189 bis, apartado segundo, último párrafo, del Cód. Penal —en cuanto estable-ce que será reprimido con prisión de cuatro a diez años quien registre antecedentes pe-nales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas y porte un arma de fuego de cualquier calibre—, pues, no se demuestra

cuál es el perjuicio que le habría irrogado al procesado la aplicación del tipo penal agra-vado cuando, no obstante haberse elevado la sanción fijada en primera instancia por el hecho juzgado en la causa, no se modificó la pena única que se le impuso en esa oportuni-dad (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte, por mayoría, hace suyo).

CS - Lemes, Mauro s/ inf. art. 189 bis del Código Penal; 3 de febrero de 2009

Tribunal de origen: Tribunal Superior de Jus-ticia de la Ciudad de Buenos Aires

Firmantes: Ricardo Luis Lorenzetti (ver su fundamento); Elena I. Highton de Nolasco (ver su fundamento); Carlos S. Fayt; Enrique Santiago Petracchi; Carmen M. Argibay

n Comunidades indígenas en situación de emergencia extremaEn virtud de lo solicitado de manera conjun-ta por las partes y el Instituto del Aborigen Chaqueño en la audiencia llevada a cabo en sede de la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 30 de abril de 2008 —a los efec-tos de que se expidan sobre las medidas de protección implementadas respecto de las comunidades indígenas que habitan en la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento Li-bertador General San Martín de la provincia del Chaco—, corresponde convocarlos a una nueva audiencia, en orden a los motivos ex-presados por todos ellos en su solicitud.

CS - Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otro (provincia del Cha-co); 29 de diciembre de 2008

Firmantes: Ricardo Luis Lorenzetti; Elena I. Highton de Nolasco; Carlos S. Fayt; Enrique Santiago Petracchi; Juan Carlos Maqueda; E. Raul Zaffaroni; Carmen M. Argibay

n Desmonte y tala de árboles en la Provincia de SaltaSi los hechos que se denuncian en la acción de amparo, a raíz de los cuales se atribuye responsabilidad a la Provincia de Salta por no haber cumplido con sus obligaciones le-gales, tanto por acción como por omisión, al otorgar autorizaciones de desmonte y tala y tolerar las prácticas realizadas en zonas de su jurisdicción de manera clandestina, lo cual —según entienden los actores— lesio-na, restringe, altera y amenaza sus derechos y garantías consagrados en los artículos 16, 17, 29, 31, 41, 42, 75, inciso 17, de la Cons-titución Nacional, en la Ley General del Ambiente, 25.675, y en instrumentos inter-nacionales, corresponde que la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación ejerza el control encomendado a la justicia sobre las activida-des de los otros poderes del Estado y, en ese marco, adopte las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de estos úl-timos, tiendan a sostener la observancia de la Constitución Nacional, más allá de la deci-sión que pueda recaer en el momento de ex-pedirse sobre su competencia para entender en el caso por vía de la instancia prevista en el artículo 117 de la Ley Fundamental.

CS - Salas, Dino y otros c. Provincia de Sal-ta y Estado Nacional; 29 de diciembre de 2008

Firmantes: Ricardo Luis Lorenzetti; Elena I. Highton de Nolasco; Carlos S. Fayt; Enrique Santiago Petracchi; Juan Carlos Maqueda; E. Raúl Zaffaroni; Carmen M. Argibay.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

PANORAMA QUINCENALSumarios de sentencias relevantes publicadas durante la última quincena

LA LEYJueves 19 de febrero de 2009

administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 aaC) Teléfono: 4378-4765Buenos aires, República argentina - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 534.897

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 3, Secretaría N° 6, sito en Avda. Callao 635, piso 6° de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los autos caratulados “MARTIN NORBERTO GABRIEL s/Concurso preventivo”, se ha resuelto declarar concluido el presente con-curso (art. 59 LC.) y cumplido el acuerdo homologado (art. 59 LC.). Publíquese por un día en el diario La Ley.

Buenos Aires, 3 de febrero de 2009.Blanca B. Gutiérrez Huertas de

Silveira, sec.LA LEY: I. 19/02/09 V. 19/02/09 98863

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 3, Secretaría N° 6, sito en Avda. Callao 635, piso 6° de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los autos caratulados “NATOLI ALFREDO ANTONIO s/Concurso preventivo”, se ha resuelto declarar concluido el presente concurso (art. 59 LC.) y cumplido el acuer-do homologado (art. 59 LC.). Publíquese por un día en el diario La Ley.

Buenos Aires, 3 de febrero de 2009.Blanca B. Gutiérrez Huertas de

Silveira, sec.LA LEY: I. 19/02/09 V. 19/02/09 98862

Exp. 82295/8. “AVATANEO IDELMA MARGARITA s/Sucesión ab intestato”. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 78, Secretaría Unica, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de IDELMA MARGARITA AVATANEO a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en La Ley.

Buenos Aires, 3 de diciembre de 2008.Cecilia E. A. Camus, sec.

LA LEY: I. 19/02/09 V. 23/02/09 98865

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 21, Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de EDUARDO HECTOR FERNANDEZ. El presente deberá pu-blicarse por tres días en La Ley.

Buenos Aires, 23 de diciembre de 2008.Horacio Raúl Lola, sec.

LA LEY: I. 19/02/09 V. 23/02/09 98866

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 45, Secretaría Unica, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de MARIO PIANA y LUISA ISOLINA PESSAGNO a efectos de hacerles saber que deberán comparecer a hacer valer sus derechos. Publíquese por 3 días en el Boletín Oficial y en el diario La Ley.

Buenos Aires, 12 de diciembre de 2008.Andrea Alejandra Imatz, sec.

LA LEY: I. 19/02/09 V. 23/02/09 98864

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 96, Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de doña SUSANA SEOANE. Publíquese por tres días. El presente edicto deberá publicarse en La Ley.

Buenos Aires, 30 de diciembre de 2008.Daniel J. Paz Eynard, sec.

LA LEY: I. 16/02/09 V. 18/02/09 98847

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 50, Secretaría Unica, en los autos caratulados “FERRARI AMERICO ALBERTO s/Sucesión ab intestato” exp. 110.625/2008 cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de don FERRARI AMERICO ALBERTO. Publíquese por 3 días (tres días) en el diario La Ley.

Buenos Aires, 3 de febrero de 2009.Juan C. Insúa, sec.

LA LEY: I. 16/02/09 V. 18/02/09 98846

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 96, Secretaría Unica cita y emplaza por el término de 30 días a herederos y acreedores de doña FERNANDEZ ISABEL y RIOS SEBASTIAN. Publíquese por tres días.


LA LEY: I. 16/02/09 V. 18/02/09 98845

El Juzgado Nacional en lo Civil N° 89, de la Capital Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ROSARIO PAPA. El presente deberá publicarse por tres días en el diario La Ley.

Buenos Aires, 23 de diciembre de 2008.Juan Pablo Iribarne, sec. int.

LA LEY: I. 16/02/09 V. 18/02/09 98844

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Número 90, Secretaría Unica cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ESTELA MARIA BELLOTTI.

Buenos Aires, 17 de diciembre de 2008.

Gustavo Aberto Alegre, sec. LA LEY: I. 17/02/09 V. 19/02/09 98854

El Juzgado Nacional de 1ra. Instancia en lo Civil N° 72, sito en Uruguay 714, 6° Piso, de Capital Federal, cita y emplaza por el término de treinta días a herede-ros y acreedores de don SALVADOR BENIGNO DE PAOLA. Publíquese por tres días en el diario La Ley..

Buenos Aires, 2 de febrero de 2009.Daniel H. Russo, sec.

LA LEY: I. 17/02/09 V. 19/02/09 98850

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 41, Secretaría Unica, sito en Uruguay 714, piso 1°, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de PRIETO, ELENA FAUSTINA y MEDRANO, FLORENCIO. El presente deberá publi-carse por tres días en el diario La Ley.

Buenos Aires, 6 de febrero de 2009.Luis R. J. Sáenz, sec. int.

LA LEY: I. 17/02/09 V. 19/02/09 98853

PEREZ ROMILDA s/Sucesión ab intestato N° 113747/2008. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 51, Secretaría Unica, sito en Uruguay 714, piso 2°, Capital Federal, cita y empla-za por treinta días a herederos y acreedores de ROMILDA PEREZ, a efectos de estar a derecho. El presente edicto deberá pu-blicarse por tres días en La Ley.

Buenos Aires, 23 de diciembre de 2008.María Lucrecia Serrat, sec.

LA LEY: I. 13/02/09 V. 17/02/09 98839

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 49, sito en Uruguay 714, piso 7, a cargo del Dr. Osvaldo Onofre Alvarez, Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de MARIA LUISA MANSILLA. Publíquese por tres (3) días en La Ley.

Buenos Aires, 2 de febrero de 2009.Viviana Silvia Torello, sec.

LA LEY: I. 17/02/09 V. 19/02/09 98851

Juzgado Nacional en lo Civil N° 45, Secretaría Unica, cita y emplaza por el tér-mino de treinta días a herederos y acreedores de AMELIA RAMONA DIAZ a los efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en La Ley.

Buenos Aires, 22 de diciembre de 2008.Andrea Alejandra Imatz, sec.

LA LEY: I. 16/02/09 V. 18/02/09 98843

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 9, a cargo de la Dra. Paula María Hualde, Secretaría N° 18, a cargo interinamente del Dr. Claudio F. Marjanovic Telebak, sito en Marcelo T. de Alvear 1840 piso 4to. Capital Federal, en autos caratulados “BANDEIRA S.A. s/ CONCURSO PREVENTIVO (Conversión)”, expte. 087921, comunica por 5 días, que el día 16 de diciembre de 2008 se declaró abierto el concurso preventivo de BANDEIRA S.A. (CUIT 30-68063111-1, con domicilio legal en Lima 717, Capital Federal), haciendo saber a los acreedores la existencia del mismo para que presenten los pedidos de verificación y los títulos justifi-cativos de sus créditos para probar la causa de ellos, hasta el día 17 de marzo de 2009, ante la Contadora Leticia Andrea Matej, con domicilio en la calle Tucumán 1567, piso 10° “55”, Capital Federal. Se les hace saber asimismo que podrán formular impug-naciones u observaciones a las solicitudes de créditos dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del plazo para solicitar la verificación y que dentro de los 7 días del vencimiento del período de observación de créditos podrán presentar a la Síndica una contestación a las observaciones que se hubieren formulado respecto de sus propios créditos. Fíjanse los días 5 de mayo de 2009 y 18 de junio de 2009 para que la Síndico presente los informes previstos por los arts.

35 y 39 de la ley 24.522 respectivamente. Fíjase en el día 11 de diciembre de 2009 el vencimiento del período de exclusividad y el día 3 de diciembre de 2009 a las 11 horas para la celebración de la audiencia informativa prevista en el art. 45 de la ley 24.522 en la Sala de Audiencias del Juzgado, a la que podrán concurrir los acreedores. Certifico que el presente edicto ha sido ordenado publicar en el Boletín Oficial y en el diario La Ley de la Ciudad de Buenos Aires por 5 días.

Buenos Aires, 30 de diciembre de 2008.Claudio F. Marjanovic Telebak,

sec. int.LA LEY: I. 12/02/09 V. 18/02/09 98.831

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 19 sito en Talcahuano 550, piso 6 de la Capital Federal cita y emplaza por treinta días a he-rederos y acreedores de JOSE FRANCOS a efectos de hacer valer sus derechos. El presente deberá ser publicado por tres días en el diario La Ley.

Buenos Aires, 2 de febrero de 2009.María Belén Puebla, sec.

LA LEY: I. 13/02/09 V. 17/02/09 98840

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 96 cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de TANCREDO BARBOSA. El presente debe publicarse por tres días en el diario La Ley.


LA LEY: I. 17/02/09 V. 19/02/09 98852

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 15. a cargo del Dr. Máximo Astorga, Secretaría N° 29, a cargo de la Dra. Ana Paula Ferrara (Av. Callao 635, piso 3°, Cap. Fed.), comunica por dos días en autos “AUTOMOTORES JUAN MANUEL FANGIO S.A. c/BLANCO DANIEL ALBERTO y otros s/ejec. Prendaria”, Expte. 81.456, que el martillero Alejandro Sorondo Ovando, CUIT 20-151326-6, Bmé. Mitre 226, piso 5°, Tel. 4666-2444, rematará el día 26 de febrero de 2009, a las 12,30 hs., en punto, en el salón de la calle Tte. Gral. Juan D. Perón 1233 Capital, el 100% de una finca ubicada en la calle Gral. Villegas N° 2540, Sarandí, Partido de Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires. Matrícula 47317. Sup. Total 319,12m2. Nomenclatura Catastral: Circ. II. Secc. E. Manzana 63. Parcela 25. Según constatación el inmueble consta de jardín al frente, garaje, un patio con toldo metálico corredizo, dos dormitorios de 4,50m. x 4,50m., con pisos parquet; baño completo, comedor, cocina equipada; a los fondos espacio libre parquizado, lavadero, parrilla y en la terraza una habitación de 3m. x 3m., todo en buen estado de uso y conservación y es habitada por el Sr. Daniel Blanco y Sra., en el carácter de propietarios. Venta al contado y al mejor postor. Base $126.666. Seña 30%. Comisión 3%, más IVA. Arancel 0,25% CSJN. Sellado fiscal 1%, todo en dinero efectivo, a cargo del comprador. El saldo de precio deberá ser depositado dentro del quinto día de aprobada la subasta sin ne-cesidad de otra notificación ni intimación, bajo apercibimiento de lo dispuesto por los arts. 580 y 584 CPCC. No procederá la compra en comisión ni la posterior cesión del boleto de venta. No registra deudas: a Municipalidad al 30/12/05 fs. 335; a Rentas fs. 407/408; a O.S.N. al 5/7/07 fs. 382; a AySA fs. 392/393. Se hace saber que las deudas que pudiera registrar el inmueble por impuestos, tasas, y contribuciones serán abonadas con el producido de la subasta, quedando liberado el comprador cuando el monto obtenido no alcanzare para solventarlas (art. 17 de la ley 13.512). El comprador deberá constituir domicilio dentro del radio del Juzgado, bajo apercibimiento de ley. Visitar los días 23 y 24 de febrero de 16 a 18 hs.

Buenos Aires, 9 de febrero de 2009.Ana Paula Ferrara, sec.

LA LEY: I. 18/02/09 V. 19/02/09 98876

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° 46, Secretaría Unica de la Capital Federal, cita y emplaza por el término de 30 días a herederos y acreedores de SALERNO MIRTA ROSA. Publíquese por 3 días en La Ley.

Buenos Aires, 4 de diciembre de 2008.María del Carmen Kelly, sec.

LA LEY: I. 11/02/09 V. 13/02/09 98.825

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 54, cita y emplaza a herederos y acreedores de FLAVIO ALEJANDRO MAGANUCO por el término de treinta días. Publíquese por tres días en La Ley.


Julián Herrera, sec.LA LEY: I. 18/02/09 V. 20/02/09 98858

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 41, Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores a fin de hacer valer sus eventuales derechos de Don “KENDELMAN NAVARRO, RICARDO JAVIER y/o KENDELMAN, RICARDO JAVIER”. Publíquese por tres días en La Ley.

Buenos Aires, 6 de febrero de 2009.Luis R. J. Sáenz, sec..

LA LEY: I. 18/02/09 V. 20/02/09 98860

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 103 a cargo del Dr. Martín A. Christello, Secretaría a mi cargo, sito en la Av. de los Inmigrantes 1950, piso 1°. Cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores

de doña MIRTA MABEL ZAMBRANA y OSVALDO ARGENTINO ROMERO a los efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en el diario La Ley.

Buenos Aires, 25 de septiembre de 2008.

Eduardo A. Villante, sec.LA LEY: I. 18/02/09 V. 20/02/09 98859

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 16 cita y emplaza a herederos y acreedores de AMANDA DORA GRECO por el término de treinta días. Publíquese por tres días en La Ley.

Buenos Aires, 6 de febrero de 2009.Luis Pedro Fasanelli, sec.

LA LEY: I. 18/02/09 V. 20/02/09 98857

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 32, Secretaría Unica, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de IBAÑEZ MIRIAM NOEMI a fin de que hagan valer sus derechos. El presente de-berá publicarse por tres días en La Ley.

Buenos Aires, 3 de febrero de 2009.Eugenio R. Labeau, sec.

LA LEY: I. 18/02/09 V. 20/02/09 98856

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° 90, Secretaría Unica, de la Capital Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ISABEL ENRIQUETA GINIEIS. El presente deberá publicarse por tres días en el diario La Ley.


Gustavo Alberto Alegre, sec. LA LEY: I. 18/02/09 V. 20/02/09 9855

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 49, Secretaría N° Unica de Cap. Fed., cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ANTONIO ALLO. El presente deberá publicarse por tres días en el diario La Ley.

Buenos Aires, 2 de diciembre de 2008.Viviana Silvia Torello, sec.

LA LEY: I. 11/02/09 V. 13/02/09 98.827

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 64, Secretaría Unica, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de ARMANDO OSCAR BISBINI, a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en el diario La Ley.

Buenos Aires, 29 de diciembre de 2008.Julio F. Ríos Becker, sec.

LA LEY: I. 11/02/09 V. 13/02/09 98.826

sagues nestor pedro, el control de convencionalidad en las constituciones nacionales (la ley)

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