s e n t e n c i a nº 811/2019 · de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con...

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE GRANADA PLAZA NUEVA Nº 8

Tlf: 600156590, 600156629,

Número de Identificación General: 1808742120170030946

Procedimiento: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 3457/2017. Negociado: MB

S E N T E N C I A Nº 811/2019

En Granada, a 31 de Mayo de 2019

María Dolores Barragán Ladrón de Guevara, Magistrada-juez en funciones

de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 9 bis de Granada, ha visto los

presentes autos de juicio ordinario número 3457/2017 promovidos por D.

XXXXXXXXXXXXX representado por el procurador de los Tribunales Sra. Parera

Montes y asistido por el letrado Sr. Salmerón Sabador frente a BANCO MARE

NOSTRUM S.A. (BANKIA S.A.), representado por el procurador Sr. García

Valdecasas Luque y asistido por el letrado Sr. Lorente Lara, sobre nulidad de

condiciones generales de la contratación.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La procuradora Sra. Parera Montes en el nombre y

representación acreditados, presentó demanda de juicio ordinario frente a BANCO

MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA S.A.), por la que con base en los hechos y

fundamentos de derecho que estimaba pertinentes, terminaba suplicando el dictado

de una sentencia por la que:

a) Declare la nulidad de pleno derecho del apartado tercero ( intereses

ordinarios) de la estipulación b) contenida en la escritura de préstamo

hipotecario otorgada en fecha de 9/4/2010 el Notario Antonio Martínez del Mármol,

con protocolo 1040, y en concreto la clausula limitativa de bajada de interés

( cláusula suelo) al 2.25%

b) Declara la nulidad del documento llamado de “modificación de condiciones

financieras” de fecha 17 de marzo de 2016, que se aporta como

FIRMADO POR

ID. FIRMA

DOCUMENTO Nº 14

c) Condene al banco a abonar, a los comuneros, la cantidad de 5.950,69

euros por la aplicación de la cláusula suelo . De dicha cantidad, 3.742,64

euros corresponden a intereses abonados indebidamente que deben ser

devueltos y 2.208,05 euros deben destinarse a amortizar capital. Condene al

banco a recalcular las cuotas sin tener en cuenta la clausula suelo, reducir el capital

pendiente de pago en la cantidad señalada y a devolución de la cantidad

mencionada a mis clientes, todo ello con intereses legales desde la fecha de cada

pago de cuota hipotecaria con cláusula suelo ( Art. 1.100, 1106, 1108 y 1303 CC)

d) Declare la nulidad de pleno derecho la estipulación A), numero tercero

cláusula QUINTA contenida en la escritura de préstamo hipotecario

anteriormente indicada, en la que se trasladan al consumidor el pago de

todos los gastos del préstamo hipotecario, condenando al banco a abonar, a

los comuneros, la cantidad de 1.412,02 euros por gastos de notario, registro

y tasación, indebidamente repercutidos, más intereses legales desde la fecha

de dichas facturas

e) Condene en costas a la demandada ( Art. 394 LEC)

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte

demandada para personarse y contestar a la demanda interpuesta de contrario.

TERCERO.- El procurador Sr. García Valdecasas presentó en nombre y

representación de BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), en tiempo y forma,

escrito contestando y oponiéndose a la demanda interpuesta de contrario.

CUARTO.- Admitido a trámite el escrito de contestación se citó a las

partes para la celebración de la audiencia previa que tuvo lugar el día 5 de abril de

2.019, a la que comparecieron todas las partes.

Comprobada la subsistencia del litigio y tras el trámite de alegaciones

complementarias y aclaratorias, se fijaron los hechos controvertidos y se recibió el

FIRMADO POR

ID. FIRMA

pleito a prueba. Admitida la prueba declarada pertinente, quedaron las actuaciones

vistas para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Pretensiones de las partes

Nos hallamos ante un procedimiento ordinario en el que la parte actora

ejercita una acción declarativa de nulidad de una condición general de la

contratación, en concreto de la cláusula de limitación al tipo de interés, así como la

consiguiente acción de condena a las cantidades indebidamente cobradas por

aplicación de la cláusula “suelo" . Interesa la nulidad del acuerdo transaccional de

modificación de condiciones financieras de 11 de marzo de 2016.Solicita la

declaración de nulidad por abusividad de la cláusula interés de gastos así como la

restitución de las cantidades abonadas en concepto de gastos notariales, registro y

tasación.

En concreto, expone en su demanda que el día XX de XXX de XXX su

representado y Dña. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX formalizaron escritura de

compraventa y préstamo hipotecario con la entidad demandada, sobre la finca que

constituye su vivienda habitual, ante el Notario D. Antonio Martínez del Marmol,

protocolo XXXXXXXXXX. Capital prestado asciende a la cantidad de 182.089,46

euros a devolver en 30 años. El tipo de interés sería un fijo del 3% durante los

primeros 6 meses y después Euribor más un diferencial del 1,60% bonificable en

caso de contratación de tarjetas de crédito, domiciliación de nómina...

En la estipulación b) Intereses ordinarios se establece: “ en cualquier

caso y a partir de la primera revisión, la CAJA tendrá derecho a exigir y el

prestatario vendrá obligado a satisfacer intereses, como mínimo al tipo del 2,25%

nominal anual y como máximo del 14,00% nominal anual, cualquiera que sea la

variación que se produzca.”

FIRMADO POR

ID. FIRMA

Considera que la citada cláusula es abusiva y por tanto nula, ya que

genera un desequilibrio económico en perjuicio de la demandante, no habiéndose

negociado ni ofrecido información sobre la misma y no siendo clara ni transparente.

Interesa la nulidad del acuerdo de modificación de condiciones financieras llevado a

cabo en el año 2016 por entender que no cabe negociación sobre una cláusula nula.

Asimismo considera nula por abusividad la estipulación gastos y el abono

de la cantidad pagada por su representado en concepto de gastos de Notaria,

Registro y Tasación.

La entidad demandada se opone a la demanda entendiendo que la

cláusula fue negociada, superando el doble control de transparencia e

incorporación. Alega que la cláusula suelo fue eliminada por contrato de fecha 11

de marzo de 2016. Y subsidiariamente entiende que este acuerdo privado no es una

novación sino una transacción.

En relación a la cláusula gastos alega falta de legitimación activa ad

causam porque las facturas están giradas a nombre de XXXXXXXXXXXXXXXXXX y la

demanda se interpone por D. XXXXXXXXXXX; en cualquier caso entiende que es

expresión de un pacto entre partes admitido en el marco de la autonomía

contractual.

SEGUNDO.- Cuestiones controvertidas

Sentadas de este modo las pretensiones de las partes, en el presente

procedimiento resultan controvertidas las cuestiones siguientes:

- si la cláusula suelo fue objeto de negociación

- si la cláusula impugnada es nula desde el punto de vista de su posible

abusividad

- las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad.

- Nulidad del acuerdo privado de modificación de condiciones financieras

- si la cláusula gastos es nula por abusividad y consecuencias.

- falta de legitimación activa ad causam

FIRMADO POR

ID. FIRMA

TERCERO.- Marco legal y jurisprudencial

Sentado lo anterior, el demandante solicita la nulidad de una cláusula

suelo, por considerar que la misma es abusiva.

Asimismo y a modo ilustrativo procede analizar si por estarse ante un contrato de

subrogación hipotecaria con novación la entidad demandada está obligada a informar al cliente.

Como dice la Sentencia de 14 de diciembre de 2017: “De este modo, para determinar si la

parte demandada está legitimada o no pasivamente, resulta necesario distinguir entre las llamadas

cláusulas financieras de un préstamo hipotecario y aquellas que no tienen dicho carácter, o más bien

entre aquéllas cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato de préstamo hipotecario

(respecto de las que la entidad bancaria debe suministrar información precontractual), y aquellas

otras que no afectan a elementos esenciales del contrato. Así, respecto de las primeras, entre la que se

destaca la cláusula limitativa del interés variable (la conocida como cláusula suelo), gran parte de la

jurisprudencia menor ha venido admitiendo la legitimación pasiva de la entidad bancaria (ente otras,

SAP de Huelva de 15 de mayo de 2016, Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 3°,

de 13 de diciembre de 2016). De hecho, en la ya referida SAP de Pontevedra, de 5 de febrero de 2015,

se contempla el supuesto en que la entidad de crédito prestamista comparece e interviene en el acto

de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria (como es el

presente supuesto), en cuyo caso, a su vez, diferencia en función de la naturaleza de la subrogación:

“-si es una subrogación pura o simple en el préstamo, de manera que el prestatario asume la

operación en sus propios términos de capital, interés, plazo y demás condiciones, parece evidente

que la entidad prestataria habrá de informar cumplidamente al cliente, tanto antes como durante la

contratación, no solo sobre la existencia de las diversas cláusulas del préstamo, sino también de las

consecuencias jurídicas y económicas que se derivan de su aceptación, asegurándose de que son

conocidas por el prestatario, así mediante la suscripción de un documento o ficha informativa lo

suficientemente clara, sencilla y expresiva, como a través de la posterior intervención y

asesoramiento del Notario autorizante;

- si la subrogación entraña una novación modificativa de alguna o varias de las condiciones

principales del préstamo (importe, tipo de interés, plazo de amortización...), dado que tal

modificación supone, necesariamente, una negociación previa a la fecha de otorgamiento de la

escritura pública, entre la entidad de crédito y el nuevo deudor, tampoco hay duda de que una

FIRMADO POR

ID. FIRMA

actuación diligente de aquélla pasa por advertir y orientar al cliente de la naturaleza, contenido y

alcance de las cláusulas preexistentes y de las llamadas a sustituir o a modificarlas, de modo que el

destinatario las conozca y pueda comprender cómo funcionan en el marco de la relación

contractual."

En los casos contemplados en la mencionada sentencia, tiene sentido que la entidad

bancaria deba informar al consumidor del contenido y alcance de las cláusulas, precisamente porque

la entidad bancaria ha intervenido en la redacción de las cláusulas. Por ello, en esos supuestos, la

legitimación pasiva se funda en el hecho de que las cláusulas financieras, han sido diseñadas y

redactadas por las propias entidades bancarias quienes a su vez deben prestar necesariamente su

consentimiento a la subrogación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1205 del CC.

En concreto, en estos supuestos de escrituras de compraventa con subrogación, se ha

venido considerando que, aunque la entidad financiera no interviene de manera directa en dichas

escrituras, sí que tiene legitimación pasiva respecto de la obligación de informar sobre las cláusulas

suelo, por varias razones:

1- La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación

que requiere el consentimiento del acreedor, ya que así lo exige el artículo 1.205 del Código Civil

(CC), y por tanto, no puede considerarse que sea ajena a la escritura de subrogación.

2.- La entidad prestamista es la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el

elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula limitativa de variación a la baja de

los tipos de interés, por lo que es ella la que debe informar al prestatario sobre las consecuencias

económicas derivadas de ese clausulado.

3.- La entidad prestamista es la que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el

contrato de préstamo, por lo que, como contrapartida, debe asegurarse de que el prestatario ha sido

correctamente informado sobre la misma.

4.- La entidad financiera debe responder por el promotor/vendedor que no cumple con el

deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, sea por responsabilidad propia ex art.

1902 CC, sea por responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1903 CC, ya que es la entidad bancaria la

que tiene la obligación legal y reglamentaria de informar.

5. - La actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada

que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito y que no puede dejarse en manos

de los promotores, ya que eso conllevaría a que éstos informasen formalmente de las condiciones

financieras -mediante su lectura o entrega de un documento explicativo- pero no materialmente, esto

es, no se cumpliría en definitiva, la finalidad prevista en la Directiva 93/13.

FIRMADO POR FECHA 04/06/2019

ID. FIRMA PÁGINA 6/40

6.- La transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor permitirla a

aquélla eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores.

7.- La derivación de las obligaciones de información al promotor compromete la consecución de

los objetivos de protección del consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE del Consejo, de 5 de

abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación

la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley sobre Condiciones Generales

de la Contratación.

En el mismo sentido, se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo, en Sentencia

643/2017 de 24 de noviembre, refiriéndose a la obligación de información de carácter precontractual

que tiene la entidad bancaria en supuestos de subrogación, respecto de aquellas cláusulas que afectan

a elementos esenciales del contrato.

Es en base a lo expuesto, hemos de considerar que por el hecho de subrogarse en unas

condiciones financieras determinadas no se puede presumir que conocía el prestatario el alcance y

consecuencias jurídicas y económicas que le suponía la inclusión de un límite mínimo a la variación

del tipo de interés .

Sobre esta base, y entrando a conocer del fondo del asunto, debemos de

partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que sentó las

bases para el control de la posible nulidad de las cláusulas suelo.

La citada sentencia resolvió una acción colectiva de cesación de condiciones

generales de la contratación ejercitada por la entidad Ausbanc Consumo contra

determinadas entidades bancarias, en relación a las cláusulas de los contratos de

préstamo a interés variable, que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo

mínimo de referencia.

En la sentencia, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo examina

primeramente la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, declarando que dicho Tribunal “ha declarado de forma reiterada que el

sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el

consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo



referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación

que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional

sin poder influir en el contenido de éstas”. Y que para reemplazar el equilibrio

formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por

un equilibrio real, el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE dispone que no

obligarán al consumidor de cláusulas abusivas, manteniéndose el contrato entre las

partes si puede subsistir sin las cláusulas abusivas, debiendo el juez nacional

apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, mecanismo

necesario para que las empresas desistan del uso de ese tipo de cláusulas.

A continuación, la sentencia del Tribunal Supremo examina si las cláusulas

suelo son condiciones generales de la contratación y si es posible el control de su

abusividad. Señala que “constituyen requisitos para que se trata de condiciones

generales de la contratación los siguientes que la doctrina ha elaborado en

desarrollo del art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación: a)

Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato

no deriva del acatamiento de la norma imperativa que imponga su inclusión. b)

Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya

sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto

del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. c) Imposición: su

incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de forma que el

bien o el servicio sólo pueda obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en

mismo de la cláusula. d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una

pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin”.

Y concluye, en relación con ello, que “el hecho de que las cláusulas se

refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo

para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la

contratación, ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el

mismo. El conocimiento de una cláusula, sea o no condición general o particular, es

un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al

contrato, ya que, en otro caso sin perjuicio de otras posibles consecuencias, no



obligaría a ninguna de las partes, sin que el cumplimiento por el empresario de los

deberes de información exigidos por la regulación sectorial excluya la naturaleza de

condición general de la contratación”.

En relación con el carácter impuesto de los pactos de limitación de la

variabilidad de intereses establece que “La prestación del consentimiento a una

cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el

consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de forma que o se

adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. No

puede equiparase la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad

de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de la

contratación, aunque varias de ellas, procedan del mismo empresario. Tampoco

equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no

negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre

diferentes ofertas de distintos empresarios”. Finalmente, añade que la imposición de

cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores no

comporta su ilicitud, sino que es actualmente un modo de contratar con un régimen

específico, y la existencia de una regulación propia de un determinado sector, como

la normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito

como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de

transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la Ley de

Condiciones Generales de la Contratación sea aplicable a los contratos de préstamo

hipotecario.

Indica que las cláusulas de limitación de intereses tienen el carácter de

condiciones generales de la contratación y definen el objeto principal del contrato

que son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo

el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo. En principio,

si las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto del

contrato no cabe como regla general el control de su abusividad, pero ello no

elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo,

sometiéndolas el sistema al doble control de transparencia que la sentencia



examinada a continuación expone. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se

suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las

condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a

tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la

Contratación (LCGC) que señala que "la redacción de las cláusulas generales deberá

ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" y el

artículo 7 de la misma Ley que indica que "no quedarán incorporadas al contrato las

siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido

oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del

contrato (...); b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incompresibles (...)".

El Tribunal Supremo considera que la Orden Ministerial de 5 de mayo de

1994 garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por al LCGC

para la incorporación de las cláusulas suelo al contrato al regular el proceso de

constitución de la hipotecas en garantía de los préstamos hipotecarios que comienza

con la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta

vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, el tipo de

interés variable y límites a la valoración del tipo de interés), posible examen de la

escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento

y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando el notario

obligado a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés

variable, y especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son

semejantes al alza y a la baja. Esta regulación legal de los actos preparatorios

garantiza la transparencia, la información y la libre formación de la voluntad, en

principio. Ahora bien, el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la

cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los

contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de

abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se

refiera a la definición del objeto principal del contrato.

En este caso existe un segundo control o filtro de transparencia que ha ser

superado. A este segundo control se refiere el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE

FIRMADO POR

ID. FIRMA

cuando dispone que "la apreciación del carácter abusivo de la cláusula no se referirá

a la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se

redacten de manera clara y comprensible". Por su parte el artículo 80.1 del Texto

Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (TRLCU) dispone que "en los

contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas

individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión

directa (...); b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y

usuario el conocimiento previo a la celebración de contrato sobre su existencia y

contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación,

conforme a la Directiva 93/13/CEE, es necesario el control de transparencia, como

parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuyo objeto es que el

adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que

realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio

patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener,

como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica,

tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado,

como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del

mismo. Para que se supere este segundo control y, por lo tanto, quede vedado el

examen del carácter abusivo de la cláusula en base al principio de autonomía

contractual que se contienen en el artículo 1.255 del Código Civil, es preciso que la

información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una

cláusula que define el objeto principal de contrato, que incide o pueda incidir en el

contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente

completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Y, en la propia resolución de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo

enumera una serie de factores que indiciariamente pueden revelar una falta de

transparencia en relación con el segundo control, que según el Auto del Tribunal

Supremo de 3 de junio de 2013 “no se trata de una relación exhaustiva de

circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco

FIRMADO POR

ID. FIRMA

determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que

pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter

meramente abusivo”.

Estos factores o parámetros de control contemplados por el Tribunal

Supremo son los siguientes:

a) “Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento

defínitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente

contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el

comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el

momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo

con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de -existir- o

advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora

cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la

atención del consumidor. ”

El Tribunal Supremo en base a todo lo expuesto concluía señalando que las

cláusulas suelo serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor

identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el

real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté

perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia

cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuanto el suelo estipulado lo haga

previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo

mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no

repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

FIRMADO POR

ID. FIRMA

Con posterioridad, el Tribunal Supremo ha ido confirmando y matizando la

doctrina establecida en la citada sentencia (entre otras STS 464/2014, de 8 de

septiembre; STS 138/2015, de 24 de marzo; y STS 139/2015, de 25 de marzo).

En la misma línea, la STS 705/2015, de 23 de diciembre recordaba que “[..]

una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla,

no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no

las someta al doble control de transparencia. Como recordamos en la sentencia

núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble

control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una

mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva93/13/CEE y

a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio, el control de

transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta,

esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error

propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del

contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez

tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado,

esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación

económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la

definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos

que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los

riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra

sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de

incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es

insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir

que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información

suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define

el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su

obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de

cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ». Por tanto, que las

cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto

FIRMADO POR

ID. FIRMA

principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los

servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se

redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban

posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres

tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o

incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la

Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse

cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas

en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del

contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar

inadvertida al adherente medio.”.

Por su parte, la STS 171/2017, de 9 de marzo, establece “La cláusula cumple

los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como

declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , «la información suministrada

permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto

principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de

pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o

puede jugar en la economía del contrato».

Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del

control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los

parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para poder

concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de

transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya

acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o

incumplimiento de la exigencia de transparencia.”.

En último lugar, cabe citar también la STS 367/2017 de 8 de junio, que

señala que “La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones

generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor,

objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la

imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le

FIRMADO POR

ID. FIRMA

MINISTRACION

DE

JUSTICIA

supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de

referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar

correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

Como apostillamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril, «estas condiciones

generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca

subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación,

que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo

de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en

atención a las circunstancias concurrentes en la contratación».”

CUARTO.- De la negociación individual de la cláusula suelo

El control de abusividad sobre la cláusula objeto del pleito pasa

necesariamente por la ausencia de su negociación individual puesto que el Real

Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras

leyes complementarias define en su artículo 82.1 las cláusulas abusivas como

“aquellas estipulaciones no negociadas individualmente”. Así, si una estipulación

contractual ha sido individualmente negociada, no podrá ya, por definición, ser

considerada abusiva. En todo caso, debe destacarse que el apartado 2 del citado

precepto añade que “el empresario que afirme que una determinada cláusula ha

sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”.

Establecido lo anterior, en el presente procedimiento la parte demandada no

ha practicado prueba alguna que permita acreditar que la cláusula suelo fue objeto

de negociación individual. La prestación del consentimiento a la escritura mediante

su firma, no equivale en modo alguno a negociación individual.

Como señala la STS de 9 de mayo de 2013 “no puede equipararse la

negociación, con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de

FIRMADO POR

ID. FIRMA

contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque

varias de ellas procedan del mismo empresario”, ni “tampoco equivale a negociación

individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada

individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes

ofertas de distintos empresarios”.

De este modo, teniendo en cuenta que la carga de la prueba sobre el

carácter negociado de la cláusula corresponde a la entidad demandada, debe

considerarse que la cláusula suelo cuya nulidad se solicita es una condición general

de la contratación, que no fue objeto de negociación individual, ya que la entidad

demandada no ha aportado prueba alguna que permita considerar acreditado que el

demandante tuvieran posibilidad alguna de influir en su supresión o en su

contenido.

QUINTO.- Nulidad de la cláusula suelo

Una vez que se considera acreditado que la cláusula suelo no fue objeto de

negociación individual, debe analizarse si la misma es nula desde el punto de vista

de su posible abusividad, esto es, si supera o no el doble control de transparencia e

incorporación en los términos expuestos.

El tenor literal de la cláusula impugnada que consta en el certificado que

queda unido a la matriz es el siguiente: “en cualquier caso y a partir de la primera

revisión, la CAJA tendrá derecho a exigir y el prestatario vendrá obligado a

satisfacer intereses, como mínimo al tipo del 2,25% nominal anual y como máximo

del 14,00% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca.”

En primer lugar, debe determinarse si la cláusula suelo supera el doble

control de transparencia, que incide que el hecho de que el consumidor fuese

informado sobre la existencia, el funcionamiento y el alcance real, esto es, la

trascendencia económica, que tenía la inclusión en la escritura de la cláusula suelo.

Sobre ello, indicar que no se ha practicado prueba alguna; no consta que el

demandante fuera informado debidamente de la carga económica y jurídica que

Código Seguro de verificación:oqoCYlG3X2Kx1qlqdRwPMw==. Permite la verificación de la integridad de una copia de este documento electrónico en la dirección: https://ws121.juntadeandalucia.es/verifirmav2/

Este documento incorpora firma electrónica reconocida de acuerdo a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.

FIRMADO POR MARIA DOLORES BARRAGÁN LADRÓN DE GUEVARA 04/06/2019 08:32:33 FECHA 04/06/2019

JESUS LEYVA MUÑOZ 04/06/2019 10:10:33

ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es oqoCYlG3X2Kx1qlqdRwPMw== PÁGINA 16/40

oqoCYlG3X2Kx1qlqdRwPMw==

implica la cláusula impugnada .Y en este punto, debe tenerse en cuenta la

Sentencia del Tribunal Supremo 171/2017 de 9 de marzo que señala que “En una

acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no

tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los

documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden

tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la

exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y

que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica

que implicaba.”.

Así, lo cierto es que la mera entrega de una oferta vinculante no acredita

la comprensibilidad real, y lo esencial no es tanto que se conozca la existencia

formal de la cláusula, sino la incidencia y la trascendencia que la misma tiene en el

contrato. En este sentido tampoco se ha acreditado que se entregasen o se

efectuasen simulaciones a efecto de que el demandante pudiera tener una

comprensión real del funcionamiento y de las consecuencias de la cláusula limitativa

a la baja de los intereses, pudiendo visualizar que pasaría si bajaba o subía el tipo

de interés.

En cuanto al control de incorporación, debe señalarse que la cláusula

impugnada aunque tiene una redacción clara y comprensible, se encuentra incluida

en un párrafo dentro de la cláusula relativa a intereses ordinarios, no recibiendo el

tratamiento destacado y transparente que por su importancia en el futuro devenir

del contrato tiene, pudiendo pasar perfectamente desapercibida. En definitiva, la

cláusula controvertida, a juicio de esta juzgadora NO supera el control de

incorporación.

En conclusión, de la prueba practicada no puede considerarse acreditado

que la parte actora hubiese sido suficientemente informado del alcance y

trascendencia de la cláusula relativa al tipo mínimo de interés, lo que lleva a

concluir que la misma debe de ser declarada como nula por ser abusiva teniendo en

cuenta el desequilibrio en el conjunto de derechos y obligaciones que de la misma

FIRMADO POR

ID. FIRMA

se derivaban para los demandantes, ya que el aparente préstamo a interés variable

al alza y a la baja enmascaraba un préstamo a tipo fijo variable exclusivamente al

alza, procediendo en consecuencia declarar el carácter abusivo y por tanto nulo, de

la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) que

se recoge en la escritura de compraventa, subrogación, ampliación y modificación

de préstamo hipotecario suscrito por D. XXXXXXXXXXXXXXXXX y Dña.

XXXXXXXXXXX y la entidad demandada en fecha XXXXXXXX, ante el Notario D.

XXXXXXXXXXX, protocolo nº XXXXXX.

SEXTO.- Nulidad del contrato de modificación de condiciones financieras

En segundo lugar, la parte actora pretende la nulidad del acuerdo privado de

modificación de condiciones financieras de fecha 11 de marzo de 2016, por

entender que la nulidad de la cláusula suelo implica la nulidad de cualquier

modificación operada sobre la misma, es decir, lo nulo desde el inicio no puede ser

convalidado.

En efecto hemos de indicar que no obsta a la nulidad de la cláusula suelo, la

existencia de una novación modificativa de las condiciones financieras, pues se

trata de un novación y no de una transacción. La distinción entre novación y

transacción como señala la STS de 11 de abril de 2018 “tiene gran relevancia en

relación con el juicio sobre su validez” puesto que en el caso de acuerdo

transaccional se considera por dicha Sentencia validada la cláusula sin que podamos

apreciar en este supuesto que la novación forme parte de un acuerdo transaccional

por cuanto conforme establece el Tribunal Supremo en la sentencia mencionada

dando validez a la transacción ha de apreciarse la voluntad de realizar concesiones

recíprocas para evitar el pleito, voluntad que no se desprende de la modificación

efectuada.

Por la redacción del documento de modificación no se puede apreciar que

estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad tácita de convalidación o



confirmación posterior de la cláusula suelo y por tanto dicho pacto no impide que

pueda declarase la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial sin que

tal convenio permita convalidar la cláusula suelo, así lo establece nuestra Audiencia

Provincial de Granada resolviendo el recurso de apelación nº 7/2018 en su

Sentencia de mayo de 2018.

Dicha Sentencia de aplicación al caso de autos por su similitud establece:

“ Descartada la convalidación de la obligación de pagar un porcentaje

mínimo en el préstamo concertado a interés variable, por virtud de lo pactado el 1

de octubre de 2015, mención aparte merece el contenido de la primera estipulación

de éste último contrato (octubre de 2015), que no cuestiona la entidad financiera

profesional que fuese redactado por ella, empleando también condiciones

estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, teniendo

carácter contractual la última declaración, tal como se desprende de los efectos

jurídicos que la entidad profesional pretende obtener de ella.

Su contenido es el siguiente:

“Primero.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.-

Las partes aquí comparecientes, acuerdan modificar el tipo de interés a

aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes de octubre

de 2015, inclusive, hasta el mes de febrero de 2016, el cual será del 2,25 ciento

nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 2,310 por ciento.

Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del

mismo, efectuada de conformidad con el sistema de periodicidad establecidos en la

escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en

este contrato.

Así mismo la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de

efectos del día de la última liquidación de intereses pactada y hasta el vencimiento

del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés

Fijo Máximo o cláusula suelo aplicables al préstamo, por lo que el tipo de interés

nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de

conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo



y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando

en cualquier caso que la cláusula limitativa de tipo de interés, esto es el Tipo de

Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula

techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno

conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para

adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma”

Fácilmente podemos apreciar, como en nuestras sentencias de 22 de enero y

22 de febrero de 2018, no solo la introducción sorpresiva del último inciso de la

estipulación, sino también que no tiene por objeto, solucionar ninguna controversia

litigiosa entre las partes.

Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos

apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación .

Esta distinción, STS 11 de abril de 2018, “tiene gran relevancia en relación con el

juicio sobre su validez”, sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte

de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de

2018, dando validez a la transacción, “Lo que distingue la sentencia558/2017, de 16

de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se

apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito”.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018, “Ahora bien, por

el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso

comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia

en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue

presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias

económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés

al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el

contrato originario.”

El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo

examina en su sentencia de 11 de abril de 2018, en la situación sometida a su

enjuiciamiento, “en este caso“, no solo viene determinada por un determinado



contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la

sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocida la existencia de estas

cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al

préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de

trasparencia, sino además que “los clientes aceptan la propuesta del banco de

impedir futuras controversias judiciales al respecto”, sin expresarse en nuestro caso

nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no “convienen realizar concesiones

recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad” (STS

11 de abril de 2018).

Por el modo predispuesto del acuerdo de octubre de 2015, no podemos

apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción

transparente, y, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la

novación, estaban en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde

aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente

conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es,

el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere

obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición

jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como

en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar

un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto ello excluye que

pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor,

“tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general

que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o

económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado

tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y

adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.” (STS

de pleno de 8 de junio de 2017).

FIRMADO POR

ID. FIRMA

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III “EXPONEN“, del

contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se

establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna

finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de

la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de

subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los

consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la

cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal

estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no

debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el

derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad

financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones

financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la

cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación

de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno

conocimiento por el prestatario “de su existencia y que recibió toda la información

necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma”,

pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión

para contratar, se recibió con “antelación suficiente a la firma del contrato”, sin ser

válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían

la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir

futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento

estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la

información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la

reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la “cláusula

predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para

eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales”.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega

cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de



su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal

documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la

cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor

dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de

información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia

que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como

exige la STS de 11 de abril de 2018, que tal y como les fue presentada la novación,

los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una

transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la

cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.”

En consecuencia una mera novación como la que existe en el caso de autos

no valida la cláusula suelo que es nula desde su inclusión en el contrato.

Ahora bien, la nulidad de la cláusula suelo-techo no significa que sea nulo el

contrato de modificación de condiciones del préstamo suscrito por las partes .

Así tal y como ha declarado recientemente la Audiencia Provincial de Granada

en sentencia de fecha 26 de diciembre de 2018, recurso de apelación nº 765/2018,

en los autos de juicio ordinario nº 1249/2017: “ de conformidad con la sentencia

del Pleno del TS nº 205/2018 de 11 de abril y la más reciente nº 489/2018, de 13

de septiembre que establece que la modificación del limite inferior a la variabilidad

del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es

propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que

incide en el alcance de una relación obligatoria válida y de tal forma que la falta de

transparencia y la nulidad de una cláusula suelo inicial, sin perjuicio de que se

tenga por no puesta no debe impedir que el consumidor en el ejercicio de la

autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía,

fruto de la negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella

cláusula( nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese

defecto, no consta que sea fruto de un consentimiento viciado.

FIRMADO POR

ID. FIRMA

En el caso ahora analizado, en la demanda se fundamenta la nulidad de este

segundo contrato privado sobre las condiciones del préstamo en que cualquier

renuncia al ejercicio de acciones sería nulo y en este caso existiría un error en el

consentimiento.

Motivo del recurso que debe prosperar, pues por la vía de la acción de

nulidad de condiciones generales de la contratación no se puede acordar la nulidad

de un contrato en general, sino la nulidad de alguna de sus cláusulas concretas por

ser abusivas y contraria a la normativa de consumidores y usuarios, cuestión que

aquí no se plantea; y si se pretende la nulidad del contrato en su conjunto por

razones de concurrir error en el consentimiento(art.1.261CC) corresponde a la parte

actora acreditar y en el caso ahora analizado(…)

Por tanto si bien este contrato venimos entendiendo que no convalida la

cláusula suelo inicial, no por ello este nuevo acuerdo sobre las condiciones del

préstamo es nulo, al no estar acreditado que el actor prestara su consentimiento

viciado por error.”

Aplicando la citada jurisprudencia al caso que nos ocupa, la parte actora insta

la nulidad del contrato de modificación de condiciones financieras porque se intenta

subsanar un error y una nulidad ab initio .

Por lo tanto la nulidad del acuerdo lo es por entender que no se puede

subsanar la nulidad de la cláusula suelo, no planteándose la nulidad por abusiva y

contraria a la normativa de consumidores y usuarios ni que el consentimiento

prestado por el actor esté viciado, por lo que no procede declarar la nulidad del

acuerdo de modificación de condiciones financieras, no obstante, insistimos, el

mismo no convalida la cláusula suelo inicial que es nula.

SEPTIMO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo .

Declarada la nulidad de la cláusula suelo, en los términos anteriormente

expuestos procede determinar las consecuencias de la misma.



En primer lugar, debe señalarse que el efecto primero derivado de la

declaración de abusividad de la cláusula suelo es su nulidad de pleno derecho de

modo que la misma debe tenerse por no puesta, debiendo ser eliminada, sin que

ello afecte a la subsistencia del resto del contrato (artículo 83 del TRLGDCU).

Por su parte, el artículo 1303 del Código Civil establece que “declarada la

nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las

cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los

intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”.

En relación con ese precepto y su aplicación a los supuestos de nulidad de

cláusulas suelo, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 limitó

los efectos retroactivos de la nulidad de las mismas señalando que

“Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la

presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las

situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa

juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.”.

De conformidad con ello, declarada la nulidad de una cláusula suelo no cabía sino

condenar a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades indebidamente

cobradas sólo desde el 9 de mayo de 2013.

Sin embargo, dicha doctrina debe considerarse a día de hoy inaplicable a la

luz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre

de 2016, cuyo fundamento 72 dispone “ la limitación en el tiempo de los efectos

jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el

Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar

con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha

un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del

derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado

indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el

período anterior al 9 de mayo de 2013.”. Y concluye “El artículo 6, apartado 1, de la

Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas



en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de

que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos

restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del

artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato

celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos

restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación

de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial

mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.”.

A la vista de esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que

ha sido asumida por el Tribunal Supremo en Sentencia 123/2017, de 24 de febrero,

debe entenderse que no cabe limitar los efectos retroactivos de la nulidad de una

cláusula suelo, sino que debe aplicarse el artículo 1303 del Código Civil.

Por tanto, procede condenar a la entidad demandada a devolver todas las

cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula desde el inicio

del préstamo y hasta el acuerdo privado de 17 de marzo de 2016.

OCTAVO .- Negociación individual de la cláusula de gastos

Frente a la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos, la entidad

demandada alega que la misma fue objeto de negociación individual, y que por

tanto no estaría sujeta al control de abusividad.

Y entrando a conocer del fondo del asunto debemos partir de que el

control de abusividad sobre la cláusula objeto del pleito pasa necesariamente por la

ausencia de su negociación individual puesto que el Real Decreto Legislativo 1/2007,

de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General

para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

define en su artículo 82.1 las cláusulas abusivas como “aquellas estipulaciones no

negociadas individualmente”. Así, si una estipulación contractual ha sido

individualmente negociada, no podrá ya, por definición, ser considerada abusiva. En

todo caso, debe destacarse que el apartado 2 del citado precepto añade que “el



empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada

individualmente, asumirá la carga de la prueba”.

Establecido lo anterior, debe señalarse que de la prueba practicada no

puede considerarse acreditado que la cláusula de gastos fuese objeto de

negociación individual. Se hace referencia al conocimiento por el actor de la cláusula

de gastos, sin embargo, el conocimiento o la información que pudiera tener el

mismo sobre la cláusula de gastos no determina que fuese objeto de negociación

individual, ya que lo esencial es que no tuvo posibilidad alguna de negociar a cerca

de la inclusión de la cláusula en la escritura, sino que ésta vino impuesta por la

entidad demandada. El conocimiento o, incluso el consentimiento, no equivalen a

negociación.

Y es que, debe tenerse en cuenta que la cláusula impugnada (la relativa

a los gastos) es una cláusula que no afecta al objeto esencial del contrato, y que

por tanto, queda dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (en este

sentido, STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13), que ha sido desarrollada

en nuestro ordenamiento jurídico por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de

noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la

Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De este

modo, en relación con este tipo de cláusulas, el control de abusividad queda

circunscrito, de un lado, al control de incorporación (artículos 5 y 7 de la Ley de

Condiciones Generales de la contratación), y de otro, al control de contenido

(consistente en valorar si la cláusula en cuestión provoca en sí misma “un

desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven

del contrato” de conformidad con los artículos 82 y siguientes del TRLGDCU). En

consecuencia, el hecho de que se informarse a la parte demandante sobre la

existencia de la cláusula impugnada, o incluso que ésta la consintiese mediante la

firma de la escritura, no excluye el control de abusividad, ya que no se trata de un

control de transparencia (en el que la comprensibilidad real de la cláusula por el

consumidor de la cláusula excluye la abusividad), sino de un control de contenido,



en el que debe concluirse que la cláusula es abusiva si la misma generaba un

desequilibrio en perjuicio el consumidor.

En este sentido, la STS de 9 de mayo de 2013 establecía que “Esta "imposición

del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato"

en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus

intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no

y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma

individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención

notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa

existencia de negociación individualizada del mismo.”. Por tanto, al encontrarnos en

el ámbito del control de contenido, el hecho de que se informase a la parte

prestataria de la cláusula de gastos mediante la entrega de los citados documentos,

si bien puede permitir considerar cumplido el control de incorporación, no excluye el

posible carácter abusivo de la misma, ya que habrá que analizar –tal y como se

hará en el fundamento siguiente- si la cláusula impugnada suponía en sí misma un

desequilibrio en perjuicio del consumidor, independientemente de que éste

conociese o fuese informado de la existencia de la misma. E, igualmente, tal

información no implica en modo alguno que la cláusula fuese objeto de negociación

individual, ya que lo determinante, a estos efectos, es que el consumidor no tuvo

posibilidad alguna de modificar el contenido de esa cláusula, que le fue impuesta de

modo unilateral por la entidad demandada.

En conclusión, debe considerarse que la cláusula de gastos cuya nulidad

se solicita es una condición general de la contratación, que no fue objeto de

negociación individual, ya que la entidad demandada no ha acreditado que existiese

negociación respecto de la misma, esto es, que el demandante tuviese posibilidad

real de influir en su supresión o modificación.

NOVENO.- Nulidad de la cláusula de gastos

Interesa la parte actora que se declare la nulidad de la cláusula gastos

cuyo tenor literal es el siguiente: “ Todos los gastos, arbitrios e impuestos que se



originen o devenguen por razón de esta transmisión serán de cargo de las partes

contratantes, conforme marca la Ley y los de subrogación y modificación hipotecaria

de la parte compradora”

Debe señalarse que la legitimación procesal para ser parte en un determinado proceso

puede ser apreciada de oficio al entender el Tribunal Supremo que se trata de una materia de orden

público. Así lo reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 2016, que a su vez

cita otras anteriores de la Sala Primera, como la STS 824/2011, de 15 de noviembre, reiterando, con

cita de las precedentes las Sentencias 1275/2006, de 13 de diciembre y 681/2004, de 7 de julio.

En el mismo sentido, la reciente SAP de Huelva de 30 de junio de 2017, que concluye que

“ninguna infracción del principio de justicia rogada se ha producido por el examen de la juzgadora de

instancia de la legitimación pasiva sin haber sido invocada". Igualmente, cabe citarla Sentencia de la

Audiencia Provincial de Granada sección 3 del 30 de diciembre de 2015 ( ROJ: SAP GR 2455/2015 -

ECLI:ES:APGR:2015:2455 ) que recogía lo siguiente: “La parte apelada alega en el escrito de

oposición al recurso de apelación, la falta de legitimación de la demandada [...], cuestión que no fue

planteada en el escrito de contestación a la demanda ni en el acto de la audiencia previa, aunque

como tiene declarado el Tribunal Supremo la legitimación activa o pasiva de las partes, como

cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el

derecho a la tutela efectiva de tales intereses ( art. 24.1 de la Constitución ), puede ser examinada de

oficio por el órgano jurisdiccional, tal como se recoge en las Sentencias de 17 de julio y 29 de octubre

de 1992,20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994, 13 de noviembre de 1995 y 30 de enero de

1996 .“

El artículo 10 de la LEC que regula la condición de parte procesal legítima dispone que

“Serán considerados partes legitimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la

relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a

persona distinta del titular." Por tanto, según la LEC, la legitimación ad causam constituye una

cualidad que la ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, por

su vinculación con el negocio, relación o situación jurídica que sirve de base a la pretensión

ejercitada en la demanda y que obliga al demandado a soportar tal ejercicio.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo señala que la legitimación pasiva ad causam (para

el pleito) consiste en “una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto

del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone



una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las

consecuencias jurídicas pretendidas" (SSTS de 27 de junio de 2011 y de 11 de noviembre de 2011).

Establecido lo anterior, debemos acudir al caso concreto. En el presente procedimiento nos

encontramos ante una escritura de compraventa, subrogación y ampliación y modificación de

préstamo hipotecario.

Pues bien respecto a esta cuestión tiene establecido la AP de Granada, entre otras, sentencia

de 7 de noviembre de 2018” tal y como dijimos en sentencias de 8 y 14 de junio de 2018, en ningún

caso debe ser imputada a la entidad financiera los gastos de compraventa y subrogación, sin

intervenir realmente en ninguna de ellas, resultando ajena a la primera y realmente a la segunda, ya

que tampoco interviene en la asunción de deuda convenida entre comprador y vendedor, siendo de

esta la naturaleza del pacto de subrogación, STS de 1 de septiembre de 2004, y 23 de julio de 2003,

entre otras, resultando en todo caso ajena la entidad financiera al mismo, sin perjuicio de su

aceptación liberando al deudor primitivo.

Por tanto la nulidad declarada de la cláusula gastos respecto de la novación, no afecta ni

puede extenderse a los gastos de la subrogación y la compraventa”.

Por lo tanto la referida cláusula que se impugna se refiere tanto a gastos derivados de todas

las operaciones realizadas, es decir compraventa, subrogación y modificación, y aplicando la

jurisprudencia citada no se pueden imputar a la demandada los gastos derivados de la compraventa

con subrogación sino sólo de la modificación.

Y entrando por tanto a conocer de la cláusula gastos sólo en relación a la operación de

novación, debemos partir de que la cláusula de gastos que se impugna no afecta al objeto esencial

del contrato, por lo que para valorar su posible abusividad debe llevarse a cabo el denominado

control de contenido, esto es, analizar si la cláusula impugnada causa “un desequilibrio importante

de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ” de conformidad con los

artículos 82 y siguientes del TRLGDCU.

La consecuencia de que dichas cláusulas no afecten al objeto del contrato es, por tanto,

que si bien están sujetas a un control de contenido y a un primer control de incorporación (previsto y

regulado en los artículos 5 y 7 de la LCGC), no es necesario examinar (a diferencia de los que ocurre

en otro tipo de cláusulas como la conocida cláusula suelo) el segundo control de transparencia o

denominado control de comprensibilidad real de la cláusula. En este sentido, la Sentencia 483/2016,

de 15 de julio, de Pleno de la Sala 1ª señala que: “El control de transparencia, tal y como ha sido

configurado por esta Sala desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y el Tribunal de Justicia de la



Unión Europea, se refiere a las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen

el objeto principal del contrato. [...] Para el resto de las cláusulas, [...], respecto de la que cabe el

control de contenido, los deberes de transparencia exigibles son los previstos en el art. 5 LCGC para

su incorporación. De tal forma que, superado este control de inclusión, el posible carácter abusivo de

la cláusula no dependerá de la información previa o de cómo se haya presentado, sino de su

carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor.”

En relación al control de incorporación, el artículo 5.5 de la LCGC establece que “La

redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad,

concreción y sencillez” y el artículo 7.2 del mismo texto legal dispone que no se tendrán por

incorporadas al contrato las cláusulas “ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en

cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se

ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las

cláusulas contenidas en el contrato”.

En presente caso, de la lectura de la cláusula objeto de controversia se desprende que la

redacción de la misma se ajusta a lo establecido en el ya citado artículo 5 de la LCGC, pues es clara,

utilizan términos comprensibles y no demasiado complejos, por lo que resulta comprensibles,

cumpliendo con el citado control de incorporación.

En lo referente al control de contenido, el artículo 82.1 del TRLGDCU establece que “Se

considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas

aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe

causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y

obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”.

Por su parte, el artículo 89.3. del mismo cuerpo legal añade que, en todo caso tienen la

consideración de cláusulas abusivas “la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias

económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (artículo 89.3.2º);

“La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda

al empresario” (artículo 89.3.3º), añadiendo que, “En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de

la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal,

hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

[…]

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el

empresario”.

En último lugar, el artículo 89.3.4º también considera abusiva “La imposición al

consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.”.



Sobre la base de lo anterior, procede examinar si la cláusula de gastos impugnada

contenían una distribución adecuada entre las partes de los gastos, a efectos de determinar el

carácter abusivo o no de la misma.

De este modo, destaca que nos encontramos ante una estipulación excesivamente

genérica que atribuye de manera indiscriminada la totalidad de los gastos que pudieran derivarse de la

misma a la parte compradora.

En cuanto a los gastos correspondientes a aranceles notariales y registrales, indicar que

trata de una atribución genérica al prestatario de la totalidad de los gastos notariales y registrales

derivados en este caso de la modificación hipotecaria. Sin embargo, de la normativa vigente, tal y

como se expondrá a continuación, resulta que el pago de los aranceles de notario correspondería

tanto a prestatario como a prestamista, y que los gastos derivados de la inscripción en el Registro

corresponden a la entidad bancaria, al haberse constituido la garantía a favor suyo. Por tanto, se

trata de un inciso que debe reputarse abusivo, pues ocasiona al consumidor un desequilibrio

relevante, al imponerle gastos cuyo pago no le correspondería, y que no hubiera aceptado

razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

La atribución de los gastos de tasación, al prestatario no puede reputarse abusiva

sin más. En este sentido, las SSAP de Granada, Sección 3 ª de 7 y 12 de febrero de

2.018 establecen al respecto lo siguiente: “La posición mayoritaria de las AAPP

justifican la falta del carácter abusivo del pacto que atribuye al prestatario el coste

por la valoración del inmueble que ofrece en garantía, al entender que quien ofrece

la garantía real para obtener el préstamo con determinadas condiciones más

ventajosas, debe justificar que la garantía que ofrece es suficiente, circunstancia

que es anterior a la necesidad legal de hacer constar en la escritura de constitución

de la hipoteca la valor de tasación del bien, como requisito previo para el ejercicio

de la acción ejecutiva hipotecaria y de esta forma fijar el precio para la subasta.

En consecuencia, procede declarar la nulidad por abusividad las cláusula gastos, sólo

en relación a la operación de modificación que se contiene en la escritura de compraventa,

subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario, de fecha XXXXXXXXXXXX, suscrita por

D. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y la entidad demandada, ante el Notario D. Antonio Martínez del

Marmol Albasini, protocolo XXX.



NOVENA.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos

Una vez declarada la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, deben precisarse

las consecuencias derivadas de tal declaración de nulidad.

El efecto primero derivado de la declaración de abusividad de la cláusula de gastos es

su nulidad de pleno derecho de modo que la misma debe tenerse por no puesta, debiendo ser

eliminada, sin que ello afecte a la subsistencia del resto del contrato (artículo 83 del TRLGDCU).

Pues bien, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, procede examinar cada

una de las partidas reclamadas para determinar si procede o no condenar a la entidad demandada a su

abono. Y es que, la declaración de nulidad de la cláusula, no conlleva que de manera automática la

entidad demandada tenga que abonar las cantidades reclamadas, ya que no se trata de una

restitución en el sentido del artículo 1.303 del Código Civil, en la medida en que no se trata de

cantidades percibidas por la entidad demandada. La declaración de nulidad, implica la necesidad de

analizar a quien correspondería el pago de cada uno de esos gastos en el caso de que la cláusula no

hubiese sido incluida en el contrato, esto es, se trata de restablecer la situación de hecho y de derecho

en la que se encontraría el consumidor de no haber mediado la cláusula declarada nula.

El Tribunal Supremo en Sentencias 44, 45, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero ha establecido:

“1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del

contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la

cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de

cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de

pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención

profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está

sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que

esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la

cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con

infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) y en el art. 83 TRLGCU,

sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de

actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius , predispuesto), debiendo afrontar cada uno de

los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es

directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste

deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad,



gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como

el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en

la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad

prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran

correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de

las sentencias 147/2018 (RJ 2018, 1241) y 148/2018 (RJ 2018, 966) , anulada la condición

general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente

abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 (TJCE 2018, 113) :

"34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la

situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal

cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las

ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la

cláusula abusiva".

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro

Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de

restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación

asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al

ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula

abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido,

en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera

recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido

indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) , que se invoca en el recurso, no se

pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de

préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en

defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran

indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el

consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de

pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción,

tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago

de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los

tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones

individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la

operación.



4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el

préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una

institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre (RJ 2007,

8913) , "el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que

está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma

distinta".

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que

resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de

la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer

otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como

parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las

Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en

ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC).

El Tribunal Supremo en las referidas Sentencias se pronuncia sobre los efectos de la declaración de

nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada

nula por la sentencia 705/2015 de 23 de diciembre:

“Gastos notariales

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado (RCL

1945, 57) remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura

pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía;

y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una

consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo

hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II , del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre (RCL

1989, 2555) , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de

las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas

y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de

la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título

ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), mientras que el interés del

prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al

habitual en los préstamos sin garantía real.



Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos

efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo

hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la

obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir

por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo

hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del

gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el

préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su

interés.

Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de

noviembre (RCL 1989, 2556) , por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la

Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote

inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el

documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946,

886) , se abonarán por el transmitente o interesado".

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse

indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se

deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos

a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla

una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente

a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por

lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de

préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se

inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Gastos de gestoría



1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al

prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la

formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección

de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia

Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a

cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de

junio (RCL 2000, 1404) , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados

de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la

obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta

obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/

1988, de 29 de julio (RCL 1988, 1656) , de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

En relación al Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados :

"En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos

documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

"a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del

impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

"b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho

de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto

pasivo el prestatario.

"c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios

de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá

que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz,

corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto

entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se

distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que

considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

"d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de

cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad "Actos Jurídicos

Documentados" que grava los documentos notariales".

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la

Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 (RJ 2018, 5195) , 1670/2018 (RJ 2018,

5092) y 1671/2018 (RJ 2018, 5093) , de 27 de noviembre, que mantienen la anterior

jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de

marzo de 2018.



Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre (RCL 2018, 1497) ,

por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y

Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre

siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente

es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no

contiene regulación retroactiva alguna”

Por lo tanto la entidad demandada deberá abonar a los demandantes la cantidad de

332,89euros (50 % de Notaría +100% Registro)-. Hay que tener en cuenta que la factura de

Aranceles de Notario presentada por importe de 765,52 euros se refiere a las tres operaciones de

compraventa, subrogación y novación. Se ha dividido el importe total entre tres, y de ahí se ha

calculado el 50%. Y respecto de la Factura de Registro el importe total de 615,93 euros se ha

dividido entre tres y de ahí se ha calculado el 100%.

Finalmente indicar que el hecho de que las facturas estén a nombre de Dña. María Dolores Salvador

Garcia obedece al hecho de que ella, junto con D. Luis Carlos Romero Martínez son coprestatarios y

que tal y como ha establecido el TS entre otras en ST de 21 de noviembre de 2017 cuando se pretende

la declaración de nulidad, radical e insubsanable, puede cualquiera de los intervinientes por sí solo

instar la declaración de nulidad.

DECIMO PRIMERO.- Intereses

La cantidad que es objeto de condena en la presente sentencia, se

incrementará con los intereses legales devengados desde la fecha de abono de cada

una de las cantidades objeto de la condena por la demandante, acuerdo con lo

solicitado por la parte actora, y de conformidad con los artículos 1.100, 1.106, 1.108

y 1303 del Código Civil.

DECIMO SEGUNDO.- Costas

Al estimarse parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas

causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con el artículo

394.2 L.E.C.



FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de

los Tribunales Sra Parera Montes en nombre y representación de D.

X X X X X X X X X X X X X X X X X contra BANKIA S.A. , y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja de

la variación del tipo de interés, que se recoge en la escritura de compraventa,

subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario suscrito por D.

XXXXXXXXXXX y la entidad demandada en fecha XXXXXXXXXXXX, ante el Notario D.

Antonio Martínez del Marmol Albasini, protocolo nº XXX.

2.- Condeno a BANKIA S.A. a estar y pasar por dicha declaración y

eliminar la misma del contrato de préstamo, que subsistirá en lo no afectado.

3.-Condeno a BANKIA S.A. a devolver todas las cantidades indebidamente

cobradas en virtud de la citada cláusula desde el inicio del préstamo y hasta el

acuerdo privado de 11 de marzo de 2016, con abono de los intereses legales desde

que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia,

momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

4.- .- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula, relativa a gastos,

contenida en la escritura de compraventa, subrogación, ampliación y modificación

de préstamo hipotecario suscrito por D. XXXXXXXXXXXXXXX y la entidad

demandada en fecha XXXXXXXXXXX, ante el Notario D. Antonio Martínez del

Marmol Albasini, protocolo nº XXX, en los términos expuestos en el fundamento de

Derecho correspondiente.

5 .- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a

eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las

mismas.



6.- Condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de

332,89 EUROS más los intereses legales desde la fecha de abono por los

demandantes de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha

de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses

previstos en el artículo 576 de la LEC, hasta su completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por

mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que

contra la misma podrán interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado dentro

del plazo de VEINTE DÍAS desde el siguiente a la notificación, exponiendo las

alegaciones en que se base la impugnación y citando la resolución apelada y los

pronunciamientos que impugna. Del mismo conocerá la Audiencia Provincial de

Granada (artículos 458 y 463 LEC).

De conformidad con la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ

introducida por LO 1/2009, de 3 de noviembre, para la interposición del referido

recurso de apelación será necesaria la previa constitución de un depósito de

CINCUENTA EUROS (50 euros) que deberá ser consignado en la Cuenta de

Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, aportando constancia

documental del mismo. No se admitirá a trámite el recurso si no se ha constituido el

referido depósito.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada que

la suscribe, en la audiencia pública del mismo día de su fecha. Doy fe.



s e n t e n c i a nº 811/2019 · de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con...

Documents