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SEÑORAS Y SEÑORES JUECES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR

Andrés Donoso Echanique, mayor de edad, de estado civil casado, de profesión abogado, en mi calidad de Procurador Judicial de la compañía OTECEL S.A. con RUC N° 1791256115001 y domicilio en avenida Simón Bolívar y Vía a Nayon, Complejo Ekopark Bloque 3, Distrito Metropolitano de Quito, con fundamento en lo que disponen los arts. 436, numeral 2, y 439 de la Constitución, comparezóo con la siguiente DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD:

1 Identificación de las disposiciones inconstitucionales y su órgano emisor

1.1 órgano emisor del acto normativo que incluye las disposiciones cuya inconstitucionalidad se acusa

t. La municipalidad del cantón Eloy Alfar° (la "Municipalidad"). en contravención expresa a lo dispuesto en sentencias dictadas por la Corte Constitucional, mediante ordenanza aprobada por su concejo municipal en sesiones de 20 y 28 de diciembre del 2016, expidió la ordenanza sustitutiva a aquella que regula la utilización u ocupación del espacio público o la vía pública y el espacio aéreo municipal, suelo y subsuelo, por la colocación de estructuras; postes, tuberías y tendidos de redes pertenecientes a personas nattnfales o jurídicas privadas dentro del cantón Eloy Alfar° (la "Ordenanza Sustitutiva") en la que se insertaron las disposiciones cuya inconstitucionalidad se acusa ccin esta demanda.'

2. La Ordenanza Sustitutiva consta publicada en RO. Edición Especial No. 1007 del 25 de abril del 2017.

1.2 Disposiciones cuya inconstitucionalidad se acusa ("Disposiciones Inconstitucionales")

3. En la Ordenanza Sustitutiva se han incorporado los artículos 2, 5, 6, 18 y 19 que estimamos inconstitucionales y cuyo tenor literal, en lo pertinente, es el siguiente:

Artículo 2.- Objeto, hecho generador, y ámbito de aplicación.- La presente Ordenanza tiene por objeto regular y controlar el uso y gestión del suelo, subsuelo y espacio alreo municipal en el despliegue de tubería

et7 Á

o establecimiento de uso comercial por la utilización, ocupación, instalación, implantación o construcción de infraestructura, postes y .•

' Anexo I: Ordenanza sustitutiva a aquella que regula la utilización u ocupación del espacio público o la vía pública y el espacio aéreo municipal, suelo y subsuelo, por la colocación de estructuras, postevfluberías v tendidos de redes pertenecientes a personas naturales o jurídicas privadas dentro del cantón Elgy Anuro.

Lizardo Garai Eigina y P. Edftcío Alio Amgdsi, P6X (593 2) gr.30011 votwourdinatahugadoz.com

CPIRPIINÑL 411M GA t'Os CO AS IILTOR ES

tendidos de redes ubicadas dentro de la jurisdicción cantonal de Eloy Alfar°, en espacios públicos y privados, fijar las tasas y contraprestaciones y sancionar de ser el caso su incumplimiento, con la finalidad de cumplir con las condiciones de zonificación y reducción del impacto ambiental sujetos a las determinaciones de las leyes, ordenanzas y demás nonnaliva vigentes.

Art. 5.- Definiciones. Para la comprensión y aplicación de esta ordenanza se define y concaptualiza los siguientes términos:

Estación Radioeléctrica: Uno o más transmisores o receptores, o una combinación de transmisores y receptores, incluyendo las instalaciones accesorias necesarios para asegurar la prestación de un servicio.

Permiso de Implantación: Documento emitido por el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del Cantón Esmeraldas (sic) que autoriza la implantación, instalación o construcción de infraestructura en espacio público o privado.

Redes de Servicio Comerciales: Conjunto de los elementos y partes existentes de todo tipo de red alámbrica instalados con la finalidad de suministrar servicios de comunicaciones, datos y otros a cambio de una tarifa cobrada directamente a cada uno de sus usuarios.

Art. 6.- Condiciones Generales de Implantación de Estructuras Fijas de Soportes de Antenas comerciales.

La ampliación de estructuras fijas de soporte de antenas para la prestación de servicios comerciales, cumplirá con el servicio de zonificación. uso y ocupación de suelo, subsuelo aéreo y sus relaciones de compatibilidad con la ordenanza que reglamenta el uso del suelo, así como con las condiciones generales. Deberán integrarse al entorno circundante, adoptando las medidas de proporción y mimetización necesarias. [...]

Artículo 18.- del pago de tasas por Permisos de Instalación o construcción de infraestructura en espacios públicos o privados municipales.- Los perrnisos de instalación o construcción de infraestructura por la colocación de estructuras, postes y tendidos de redes ubicados en los espacios públicos o privados en el Cantón Eloy Alfar° por parte de personas naturales o jurídicas se cobrarán de acuerdo a la siguiente tabla:

COSTO POR FSTRUCTU2A ny DOTARES

VAIOR EN SRL.'

DEI a I 00AX XI 30

DE 100.001 a 501 000 40

DE 501.000 en ariellune 50

Artículo 19.- Del pago de tasas por el uso de bienes de dominio público municipal por instalación de Tubería y cableado aéreo y subsuelo.- El pago de las tasas por el uso de bienes de dominio público municipal por la instalación de Fibra Óptica y cableado aéreo y subsuelo por parte de personas naturales o jurídicas será pagado anualmente de acuerdo a la siguiente tabla

DÓLARES/ 01.45 (365 VITFROS LINEALES

2

I

¿os

0,02 0 a in OCNI

0,03 10.001 a 25.01)0

0,04 25.001 450 (XX)

a05 50 001/ en adelante

2 Breve introducción al caso

4. Como explicare de forma detallada más adelante, esta es la segunda oportunidad en que la Municipalidad, ha expedido, inconstitucionalmente, una ordenanza que regula la utilización u ocupación del espacio público o a vía pública y el espacio aéreo municipal, suelo y subsuelo, por la colocación de estructuras, postes y tendido de redes pertenecientes a personas naturales o jurídicas pTivadas dentro del cantón Eloy Alfaro.

5. La primera ordenanza (publicada ene' RO. 356 de 17 de octubre de 201'4), de contenido conceptualmente similar al de la Ordenanza Sustitutiva, fue declarada inconstitucional, en cuanto a las normas impugnadas por Otecel S.A., mediante sentencia No. 029-16-SIN-CC, de 13 de abril del 2016, publicada ene! RO 356, de 17 de octubre del 2016.2

6. Además de la municipalidad de Eloy Alfaro, varios gobiernos autónomos descentralizados, correspondientes a distintos cantones del país, han emitido ordenanzas municipales con contenido y ámbitos de aplicación, párcial o totalmente, idénticos o similares a aquella objeto de la presente acción. Esencialmente, las normas en referencia tienen como objeto regular, (i) la utilización u ocupación del espacio público o a vía pública y el espacio aéreo municipal, suelo y subsuelo, por la colocación de estructuras, postes y tendido de redes pertenecientes a personas naturales o jurídicas privadas, dentro de la circunscripción territorial del cantón y (ii) implantación de estructuras fijas de soporte de antenas y su infraestructura relacionada para el servicio móvil avanzado (SM A), como en este caso.

7. La formulación de las referidas ordenanzas municipales obedece aun proceso de modelización normativa en el que han participado, al menos, los gobiernos autónomos descentralizados de los cantones: Atacames, Balao, Bolívar. Cayambe, Chimbo, Chone, Chunchi, La Concordia, Cuyabeno, El Guabo, Esmeraldas, San Jacinto de Buena Fe, Eloy Alfaro Espejo, Gonzalo Pizarro, Jipijapa, Joya de los Sachas, Junín, La Maná, Lomas De Sareentillo, Loreto, Macará, Mocache, Montecristi, Olmedo, Pallatanga, Palora, Pichincha, Pimampiro, Portoviejo, Puerto López, Puerto Quito, Quinindé, Salitre, San Miguel de Los Bancos, Santa Ana, Santa Cruz, Santa Rosa, Sigchos, Sozoranga, Tosagua, Urdaneta y ValEncia.

8. La Corte Constitucional ha resuelto, al menos, las siguientes acciones de inconstitucionalidad respecto de normas con ámbito, contenido y defectos de constitucionalidad similares al de las Disposiciones Inconstitucionales:

(a) Sentencia No. 007-15-SIN-CC, dictada el 31 de marzo de 2015, dentro del caso No. 0009-13-IN, seguido por la Asociación de EmpreSas deis/yi

2 Anexo 2: Corte Constitucional, Sentencia No. 029-16-SIN-CC.

Telecomunicaciones ASETEL en contra de la ordenanza municipal emitida por el Gobierno Autónomo Municipal del cantón Chimbo, publicada en el RO. 200 de 14 de octubre de 2011 (el "Caso Chimbo");

(b) Sentencia No. 008-15-SIN-CC, dictada el 31 de marzo de 2015, dentro del caso No. 0008-13-1N, seguido por la Asociación de Empresas de Telecomunicaciones ASETEL en contra de la ordenanza municipal emitida por el Gobierno Autónomo Municipal del cantón Atacames, publicada en el RO. 593 de 9 de diciembre de 2011 (el "Caso Atacatnes"):

(c) Sentencia No. 016-15-SIN-CC, dictada el 31 de marzo de 2015, dentro del caso No. 0055-14-IN, seguido por Telconet S.A. en contra de la ordenanza sustitutiva de la ordenanza que regula la instalación de postes y líneas de media y baja tensión de línea eléctrica y de telecomunicaciones aéreas y subterráneas en el cantón Chone, publicada en el suplemento del RO. 277 del 27 de junio de 2014 (el "Caso Chone")-

(d) Sentencia No. 025-15-SIN-CC, dictada el 22 de julio de 2015, dentro de los casos No. 0026-14-1N,0031-14-1N, 0033-14-IN, 0034-14-IN, 0036-14-IN y 0041-14-IN (acumulados) seguidos por la SENATEL y el CONATEL en contra de las ordenanzas emitidas por los municipios de Palenque (R.O. No. 15, de 14 de junio de 2013), Caluma (RO. No. 844, de 4 de diciembre de 2012), Echeandía (RO. No. 904, de 4 de marzo de 2013), Crnel. Marcelo Maridueiía (RO. No. 98, de 9 de octubre de 2013), Eloy Alfar° (RO. No. 38, de 17 de julio de 2013) y Urdaneta (R.O. No. 842, de 30 de noviembre de 2012);

(e) Sentencia No. 026-15-SIN-CC, dictada el 22 de julio de 2015, dentro del caso No. 0022-15-IN, seguido por CONECEL S.A. en contra de la ordenanza sustitutiva a la ordenanza emitida por el municipio del cantón Jaramijó, publicada en el suplemento del RO. 306 del 7 de agosto de 2014;

(f) Sentencia No. 039-15-SIN-CC, dictada el 16 de septiembre del 2015, dentro del caso No. 0042-14-IN, seguido por la Secretaría Nacional de Telecomunicaciones en contra de la ordenanza emitida por el municipio del cantón San Jacinto de Buena Fé, publicada en el RO 797, de 26 de septiembre del 2012;

(g) Sentencia No. 011-16-SIN-CC, dictada el 3 de febrero del 2016, dentro del caso No. 0072-15-1N, seguido por Otecel S.A. en contra de la ordenanza emitida por el municipio del cantón Esmeraldas, publicada en el R.0 427, de 29 de enero del 2015;

(h) Sentencia No. 015-16-SIN-CC, dictada el 16 de marzo del 2016, dentro del caso No. 0058-15-1N, seguido por Otecel S.A. en contra de la ordenanza emitida por el municipio del cantón Bolívar, publicada en el RO 229, de 16 de diciembre del 2014;

(i) Sentencia No. 020-16-SIN-CC, dictada el 22 de marzo del 2016, dentro del caso No. 0064-15-1N, seguido por Otecel S.A. en contra de la

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ordenanza emitida por el municipio del cantón Cayambe, publicada en el R.0 369, de 6 de noviembre del 2014;

(j) Sentencia No. 016-16-SIN-CC, dictada el 22 de marzo del 2016, dentro del caso No. 0091-15-IN, seguido por Otecel S.A. en contra de la ordenanza emitida por el municipio del cantón Yanizaza, publicada en el R.0 603, de 7 de octubre del 2015;

(k) Sentencia No. 022-16-SIN-CC, dictada el 30 de marzo del 2016, dentro del caso No. 0059-15-IN, seguido por Otecel S.A. en contra de la ordenanza emitida por el municipio del cantón Quinindé, publicada en el Re 441, de 20 de febrero del 2015;

(1) Sentencia No. 026-16-SIN-CC, dictada el 6 de abril del 2016, dentro del caso No. 0062-15-IN, seguido por Otecel S.A. en contra de la ordenanza emitida por el municipio del cantón Palora. publicada en el RO 454, de 9 de marzo de 2015; y,

(m) Sentencia No. 029-16-SIN-CC, dictada el 13 de abril del 2016, dentro del caso No. 0048-15-IN, seguido por Otecel S.A. en contra de la ordenanza emitida por el municipio del cantón Elov Alfar° publicada en el R:0 356, de 17 de octubre del 2014.

9. La presente acción persigue la inconstitucionalidad de las Disposiciones Inconstitucionales por las razones y fundamentos que posteriormente se detallan y sobre la base de los pronunciamientos expedidos por la Corte Constitucional en el Caso Atacames, el Caso Chimbo, el Caso Chone y los restantes casos referidos en el listado precedente, incluida la Sentencia No. 029-16-SIN-CC, En estos casos la Corte Constitucional ha expresado los fundamentos (ratio decidendi) sobre cuya base ha emitido su decisión (decisutn) respecto de varios problemas jurídicos similares a los que se plantean en esta demanda. En adición a aquellos problemas jurídicos resueltos en los referidos casos, esta demanda plantea otros asuntos respecto de los cuales la Ordenanza Sustitutiva contraviene el texto constitucional y que merecen la atención y pronunciamiento de la Corte.

to. La existencia de los precedentes mencionados requiere que, al dictar su sentencia sobre esta acción de inconstitucionalidad, la Corte sea consistente con los parámetros de interpretación de la Constitución fijados en sus pronunciamiento anteriores e, incluso, que emita un precedente iurisnrudencial obligatorio con base en la competencia asignada por el numeral 6 del art. 436 de la Constitución y la metodología desarrollada en el Protocolo para la Elaboración de Precedentes Constitucionales Obligatorios de la Corte Constitucional,' La emisión del precedente permitiría garantizar la uniformidad y unidad del ordenamiento jurídico,4 la supremacía constitucional y la seguridad jurídica en relación con los artículos 11 numeral 1, 75, 76, 82, 429 y 436 numeral 1 de la Constitución.

3 Protocolo para la Elaboración de Precedentes Constitucionales Obligatorios, Resolución N.' 004-10-AD-CC, aprobada por el pleno de la Corte Constitucional el 20 de agosto de 2010. 4 Con base en el control abstracto de constitucionalidad se busca que todos los actos noráativos y administrativos de carácter general guarden armonía con el texto constitucional, tendiendo como wincipal

I I. LQS asuntos sobre los que versa esta demanda, tienen relación:

(a) En primer lugar. con la confusión (deliberada o no) en que ha incurrido la Municipalidad entre la competencia asignada a los gobiernos municipales, por el art. 264 numeral 2 de la Constitución, para ejercer el control sobre el uso y ocupación del suelo y aquella conferida, por el art. 261 de la Constitución, privativamente al Gobierno Central respecto del espectro radioeléctrico y el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones Esa confusión sobre el alcance de su propia competencia y los límites dentro de los que puede, constitucionalmente, ser ejercida, ha llevado a la Municipalidad a dictar las Disposiciones Inconstitucionales en violación del principio de legalidad y del deber de coordinación, consagrados constitucionalmente;

(b) En segundo lugar, con el irrespeto de la Ordenanza Sustitutiva a los principios constitucionales de equidad, transparencia, legalidad, no confiscatoriedad y reserva de ley tributaria general y relativa, que rigen el régimen tributario, en este caso para la creación y cobro de tasas. Por esta razón, incluso en el supuesto no consentido de que un gobierno municipal tuviere competencia material respecto del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico y el régimen de telecomunicaciones, la facultad normativa (para la creación y cobro de tasas), en este caso, ha sido ejercida en violación a los principios constitucionales pertinentes al régimen tributario; y,

(c) En iercer lugar, con la inobservancia flagrante de las Disposiciones Inconstitucionales a los principios que regulan la prestación de servicios públicos. Los argumentos que posteriormente se exponen en relación con este asunto, explican las razones por las que el constituyente decidió confiar las competencias vinculadas con el aprovechamiento del espectro radioeléctrico y el régimen general de comunicación y las telecomunicaciones, al Gobierno Central. La prestación de los servicios públicos no puede supeditarse a regulaciones secci onales ni a tratamientos diferenciados como lo pretende la Ordenanza Sustitutiva.

12 Desde la perspectiva del Derecho constitucional, con base en los errores de concepto enunciados, la Municipalidad:

ha asumido una competencia normativa que no le ha otorgado el ordenamiento jurídico en relación con la regulación del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico y el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones;

(b) ha extralimitado el ejercicio de su competencia normativa en materia tributaria que, según lo ha delimitado la Corte Constitucional, pueden referirse a la imposición de tasas exclusivamente en relación con la

yutilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público,

objetivo garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico y evitar que las normas promulgadas por el legislativo o por las autoridades públicas que ejercen facultades normativas entren en contradicción con la N0nua Suprema. Corte Constitucional [Ecuador]. Sentencia No. 011-13-SIN-CC.

(a)

6

ovvI (.1 10,1

en ningún caso para gravar el aprovechamiento de bienes de propiedad privada;

(c) ha infringido el régimen de competencias previsto en la Constitución, en particular, ha ejercido una atribuida exclusiva y excluyentemente al Gobierno Central respecto del espectro radioeléctrico y el régimen leneral de comunicaciones y telecomunicaciones;

(d) ha vulnerado el principio de legalidad administrativa al ejercer una competencia que no le ha asignado el régimen jurídico y ha desatendido el deber de coordinación entre los entes, previsto en el art. 226 de la Constitución, corno medio para el cumplimiento de sus fines y para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos constitucionales;

(e) ha rebasado y desnaturalizado el ejercicio de su competencia de crear tasas al fijar tarifas que no responden al criterio de contraprestación conmutativa en relación con el servicio provisto/recibido. De esta forma, ha ejercido. en realidad, una competencia que el régimen jurídico no le ha confiado: la creación de impuestos que, adicionalmente, está sujeta a reserva de ley;

(t') ha inobservado los principios de equidad, transparencia, legalidad, no confiscatoriedad y reserva de ley tributaria general y relativa en rhateria tributaria al fijar tarifas con efecto confiscatori o, para la aplicación de las tasas que ha creado por fuera de sus competencias;

(g) ha infringido los principios que guían la provisión de servicios públicos. En particular, la Ordenanza Sustitutiva infringe los principios de generalidad, uniformidad, accesibilidad, regularidad, eficiencia y calidad;

(h) ha incurrido en una conducta regresiva en materia de derechos constitucionales y ha restringido el contenido mismo de los derechos constitucionales invocados, e infringido el deber general del Estado de garantizar los derechos constitucionales; y,

(i) ha incumplido la sentencia No. 029-16-SIN-CC, de 13 de abril del 2016, publicada en el RO 356, de 17 de octubre del 2016, en Jaque la Corte Constitucional, de forma expresa, declaró la inconstitucionalidad de varias disposiciones de una ordenanza de similar contenido dictada por la propia Municipalidad.

13. Estos aspectos serán desarrollados en la sección destinada a la fundamentación de esta acción de inconstitucional.

3 Las Disposiciones Impugnadas replican vicios de inconstitucionalidad que fueron ya declarados por la Corte Constitucional respecto otra la ordenanza dictada previamente por la Municipalidad

14. Antes de la promulgación de la Ordenanza Sustitutiva, la Municipalidad, mediante ordenanza aprobada en sesión ordinarias de 25 de julio y 2 de agosto de 93 2014, expidió aquella que regula la utilización u ocupación del espacio público o ji\j,"

a vía pública y el espacio aéreo municipal, suelo y subsuelo, perla colocación de estructuras, postes y tendido de redes pertenecientes a personas naturales o jurídicas privadas dentro del cantón Eloy Alfaro.5 Aquella ordenanza consta

publicada en el R.O. No. 356 del 17 de octubre de 2014.

15. En función de los vicios de inconstitucionalidad que afectaban a la ordenanza, Otecel .S.A. promovió una acción de inconstitucionalidad. Al tiempo de admitir a trámite la acción, la Sala de Admisión de la Corte Constitucional, en providencia de 3 de septiembre de 2015, dispuso (énfasis añadido):

"Como medida cautelar: suspender provisionalmente la aplicación de los artículos 1, 2, 3. 4 y 18 de la Ordenanza Municipal que regula la utilización u ocupación del espacio público o a vía pública y el espacio aéreo municipal, suelo y subsuelo, por la colocación de estructuras, postes y tendido de redes pertenecientes a personas naturales o jurídicas privadas dentro del cantón Eloy Alfaro, como consecuencia inmediata, se ordena al Gobierno Autónomo Descentralizado del cantón Eloy Alfar°, abstenerse de efectuar cualquier acto que tenga corno objetivo la aplicación de las disposiciones acusadas, así como, de ex edi.-a_Wiáa norma que lenta un obieto similar a lo dispuesto en los artículos 1. 2. 3. 14 y 18 de-la Ordenanza f..•-r

16. Al resolver sobre el fondo de la acción propuesta por Otecel S.A., la Corte Constilucional resolvió, en sentencia No. 029-16-SIN-CC (énfasis añadido):

Aceptar la demanda de inconstitucionalidad planteada.

La Corte Constitucional con fundamento en el artículo 436 numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República, en concordancia con el artículo 76 numerales 4, 5, y 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, respecto de la ordenanza que regula la utilización u ocupación del espacio aéreo, suelo y subsuelo por parte de elementos de redes pertenecientes a operadoras que brindan servicios comerciales dentro del cantón Eloy Alfar°. publicada en el suplemento de Registro Oficial N' 356 del 17 de octubre de 2014 declara inconstitucional lo siguiente:

En el artículo 1 de la palabra "subsuelo" y de la frase "espacio aéreo' por ramo. el referido artículo constará de la siguiente manera:

Art. 1.-Objeto y Ámbito de Aplicación.- Esta ordenanza tiene por objeto regular, controlar y sancionar por la implementación de estructuras. postes, y tendidos de redes; además de la fijación de las tasas correspondientes por la utilización u ocupación del suelo en el Cantón ELOY ALFARO a fin de cumplir con las condiciones de zonificación y reducción del impacto ambiental sujetos a as determinaciones de las leyes, ordenanzas y demás normativas vigentes.

En el artículo 3 primer inciso de la frase "subsuelo y espacio aéreo"- en consecuencia, el referido inciso constará de la siguiente forma:

Art. 3.- (...) La implantación de estructuras fijas de soportes de antenas para la prestación de servicios comerciales, cumplirá con el servicio de zonificación. uso y ocupación del suelo y sus relaciones de

5 Anexo 3: Ordenanza que regula la utilización u ocupación del espacio público o a vía pública y el espacio aéreo municipal, suelo y subsuelo, por la colocación de estructuras, postes y tendido de redes pertenecientes a personas naturales o jurídicas privadas dentro del cantón Eloy Alfaro.

compatibilidad con la ordenanza que reglamenta el uso del suelo, así corno con las condiciones generales:

La inconstitucionalidad por el fondo de los artículos 2 y 18 de la ordenanza objeto del presente análisis.

17. Adicionalmente, la Corte Constitucional, conminó a la Municipalidad a adecuar la Ordenanza (varias de cuyas normas se declararon inconstitucionales) a los principios constitucionales en materia tributaria ya los criterios esgrimidos por la misma Corte en relación con varios casos similares.

18. La Municipalidad hizo exactamente lo contrario a lo dispuesto en la sentencia indicada pues al emitir la Ordenanza Sustitutiva incluyó, corno se detalla en esta demanda, disposiciones similares a aquellas declaradas inconstitucionales en (i) violación del derecho ala seguridad jurídica, (ii) ejercicio de potestad normativa en materias que no le corresponden (régimen de telecomunicaciones, espacio aéreo y subsuelo), (iii) infracción a los principios constitucionales en materia tributaria; y, (iv) inobservancia de los principios constitucionales aplicables a la prestación de servicios públicos.6

19. Sin perjuicio de los efectos derivados del incumplimiento de la sentencia dictada por la Corte Constitucional, en esta nueva acción se plantean las razones y fundamentos por los que las Disposiciones Impugnadas de la Ordenanza Sustitutiva es, así mismo, inconstitucional.

4 Fundamentos de la acción de inconstitucionalidad

20. De conformidad con el art. 79 de la Ley de Garantías Jurisdicciónales y Control Constitucional, bajo esta sección presento, ante ustedes señoras y señores Jueces, el régimen constitucional que se ha sido infringido, su contenido y alcance, así como los argumentos, claros, ciertos, específicos y pertinentes, de los- que se desprende la inconstitucionalidad alegada.

4.1 Al expedir las Disposiciones Inconstitucionales, la Municipalidgd ha infringido el art. 261, numeral 10 en conexión con el art. 226 de la Constitución que establecen, por una parte, la fuente de la potestad pública relacionada con el espectro radioeléctrico y el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones y, por otra, el principio de legalidad administrativa y el deber de coordinación entre las instituciones del Estado

4.1.1 Contenido y alcance del régimen constitucional invocado

21. El art. 261 numeral 10 de la Constitución asigna la siguiente competencia al Gobierno central (énfasis añadido):

Incluso con anterioridad, en relación con la misma Ordenanza, CONECEL S.A. había propuesto una acción de inconstitucionalidad. Al decidir sobre esa acción de inconstitucionalidad presentada por CONECEL, en sentencia No. 033-15-SIN-CC, de 12 de agosto de 2015, la Corte Constitucional resolvió Declarar la inconstitucionalidad de los artículos 2. 18, 19 y 21 de la Ordenanza emitida pot el CAD Municipal del cantón Eloy Alfar°. publicada en el Registro Oficial N 38. del 17 de julio de 2015:

Art. 261.- El Estado central tendrá competencias exclusivas sobre: ...10. El espectro radioeléctrico ve! régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones- puertos y aeropuertos." .

22. Por SU parte, el art. 226 de la Constitución define el principio de legalidad en los siguientes términos (énfasis añadido):

Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.

23. En el contexto del régimen constitucional de competencias, el art. 261 enlista aquellas correspondientes de forma privativa al Gobierno Central. Si bien el ejercicio de esas competencias exclusivas no excluye el ejercicio concurrente de la gestión en la prestación de servicios públicos y actividades de colaboración entre los distintos niveles de gobierno, el carácter excluyente de la competencia implica que ningún otro nivel de gobierno (en este caso cantonal) puede ejercer la potestad que ha sido atribuida al Gobierno Central. Entre esa S competencias consta aquella relacionada con el espectro radioeléctrico y el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones que conforman, adicionalmente, los sectores estratégicos de decisión y control exclusivo del Estado que, por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental.

24. Entre el conjunto de potestades públicas que el ordenamiento jurídico otorga a la autoridad, consta aquella encomendada al Gobierno Central respecto del espectro radioeléctrico y del régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones.

25. De conformidad con el art. 313 de la Constitución, el Estado se reserva el derecho de regular los sectores estratégicos, entre los que se encuentran la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley. Adicionalmente, según el art. 408 ibídem, el espectro radioeléctrico es de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado.

26. Según lo dispuesto en el art. 226 de la Constitución, toda autoridad pública únicamente podría actuar con fundamento en las competencias y facultades que le otorgan la Constitución y la ley. Se trata del principio de legalidad que, con rango constitucional, constituye una garantía para los individuos y la fuente y medida de las potestades públicas.

27. El principio de legalidad es una garantía del goce y ejercicio de los derechos constitucionales, pues toda intervención que no se encuentre autorizada en la ley constituye en sí mismo una vulneración ilegítima del espacio reservado a la comunidad y a los individuos.

28. El principio de legalidad, asimismo, es fuente y medida para el ejercicio del poder público, en el sentido de que ninguna .persona está habilitada a ejercer autoridad sobre los demás miembros de una comunidad o los individuos si es que 27

10

(2 Sylavvl

no existe una norma (de rango constitucional o legal) que le otorgue esa capacidad y, en cualquier caso, siempre dentro del límite de la competencia asignada.

29. Como complemento al principio de legalidad, el propio art. 226, en su parte final, ordena que las acciones de las instituciones públicas deben atender a un principio de coordinación que permita el cumplimiento de sus fines y el respecto a los derechos constitucionales de las personas. En concordancia, el art. 280 de la Constitución establece que la coordinación de las competencias exclusivas entre el Gobierno central y los gobiernos autónomos descentralizados, en relación con las políticas, programas y proyectos públicos, se sujetan al Plan Nacional de Desarrollo (Plan del Buen Vivir). La obediencia al deber de coordinación permite el efectivo cumplimiento de los fines de cada nivel de gobierno y evita que su gestión se realice de forma aislada y desarticulada.

30. En síntesis, en conexión con los principios de legalidad y coordinaci6n (art. 226 de la Constitución), los artículos 261 numeral 10,313 y 408 ibídem establecen de que el espectro radioeléctrico es de propiedad inalienable del Estado, lo incluyen entre los sectores estratégicos y confieren al Gobierno central competencias exclusivas en la materia.'

4.1.2 Justificación de la inconstitucionalidad alegada

31. Los problemas jurídicos que se plantean en relación con la violación de los arts. 261, numeral 10 y226 de la Constitución, pueden ser formulados del siguiente modo:

¿La Municipalidad, al incluir los art. 2, 5, 18 y 19 en la Ordenanza Sustitutiva ha ejercido competencias que no le ha asignado el ordenamiento jurídico y, con esto: a) ha infringido el art. 261, numeral 10 que atribuye al gobierno central la potestad pública relacionada con el espectro radioeléctrico y el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones; (ii) ha vulnerado los límites que le imponen el principio de legalidad para el ejercicio de las potestades de los gobiernos municipales (art. 226 de la Constitución); y, (iii) ha actuado, adicionalmente, en violación al principio de coordinación entre instituciones públicas exigido constitucionalmente (art. 226, in fine, de la Constitución)?

32. En opinión de mi representada, con las Disposiciones Inconstituciouales, la Municipalidad ha violado los límites que le imponen los arts. 261, numer)d 10 y 226, de la Constitución, por las siguientes razones:

(a) El régimen constitucional y legal invocados en los considerandos de la Ordenanza Sustitutiva para el ejercicio de la potestad normativa del

En concordancia con estas disposiciones constitucionales, el artículo 111 del COOTAD, reconoce de forma expresa las competencias del gobierno central en esta materia (énfasis añadido):

"Art. 111.- Sectores estaatégicos.- Son -aquellos en los que el Estado en sus diversos niveles de gobierno se rekrva todas sus competencias y facultades, dada su decisiva influencia económica, social, política o ambiental.

La facultad de rectoría y la definición del modelo de aestión de cada sector estratégico de manera exclusiva al articulo central. El ejercicio de las restantes facultadas y 'competencias podrá ser concurrente en los distintos niveles de gobierno de conformidad con este Código:

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concejo municipal. no le autoriza a interferir en la regulación del espectro radioeléctrico y el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones.

(b) El objeto deja Ordenanza Sustitutiva, descrito en su art. 2 como regular y controlar el uso y gestión del suelo, subsuelo y espacio aéreo municipal en el despliegue de tubería o establecimiento de uso comercial por la utilización, ocupación, instalación, implantación o construcción de infraestructura, postes y tendidos de redes ubicadas dentro de la jurisdicción cantonal de Eloy Alfaro, en espacios públicos y privados, fijar las tasas y contraprestaciones y sancionar de ser el caso su incumplimiento, con la finalidad de cumplir con las condiciones de zonificación y reducción del impacto ambiental sujetos a las determinaciones de las leyes, ordenanzas y demás normativa vigentes, comprende aspectos confiados constitucionalmente a la competencia privativa del Gobierno Central.

(c) Incluso en cuanto la Ordenanza Sustitutiva ha excluido la terminología explícita referida a la regulación del espectro radioeléctrico y el régimen general de telecomunicaciones, es evidente que su objeto es establecer tasas por la utilización u ocupación del espacio público o la vía pública y el espacio aéreo municipal, suelo y subsuelo por la colocación de estructuras vinculadas con la prestación de servicios de telecomunicaciones.

(d) Sin realizar ningún discrimen respecto de la titularidad del dominio de los bienes sobre los que se realiza la implantación, la Ordenanza Sustitutiva genera cargas tributarias (que no cumplen con los criterios constitucionales para considerarse tasas) por fuera de la competencia que le corresponde a la Municipalidad y que, según la Corte Constitucional, se encuentra restringida al aprovechamiento exclusivo (utilización privativa) de bienes de dominio público;'

(e) No existe norma constitucional o legal que atribuya a la Municipalidad competencia en materia del espectro radioeléctrico o el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones. La Ordenanza Sustitutiva ha sido incapaz de motivar apropiadamente el ejercicio de su competencia normativa, en violación del principio de legalidad; y,

(fi Bajo el argumento (excusa) de regular y controlar el uso del "espacio aéreo municipal" y el "subsuelo" de la circunscripción territorial del cantón Eloy Alfar°, las disposiciones de la Ordenanza Sustitutiva invaden competencias exclusivas del Gobierno Central respecto del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico y del régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones.

33. Sobre el cobro de la tasa por el uso del espaci4reo, en el Caso Atacames, la Corte Constitucional sostuvo (énfasis añadido):

s Conceda dona' [Ecuador]. Sentencia No. 016-15-SIN-CC, de 13 de mayo de 2015.

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De esta forma, el cobro de la tasa por el uso del espacio aéreo en virtud del rénimen de comunicaciones y telecomunicaciones es de competencia exclusiva del Estado central en razón de que la competencia en materia de comunicaciones y telecomunicaciones está otorgada al Estado central de manera directa por parte de la Constitución de la República del Ecuador.

Se ha determinado, entonces, que la tasa que cobran los Municipios, amparados en el artículo 567 del COOTAD, es por la utilización del espacio público municipal el' el proceso de instalación de medios destinados a prestar un servicio, mas en ningún momento debe operar respecto del servicio mismo que prestan, que en el caso concreto, es el de telecomunicaciones, ya que esta materia está plenamente normada por el Estado central, a través de la entrega de concesiones [.

De considerarlo así, los Municipios estarían creando una contraprestación respecto de un ámbito Que se encuentra fuera de su competencia, pues se estaría regulando asuntos atinentes al uso de frecuencia en el espectro radioeléctrico y el espacio aéreo, cuando estén vinculados con transmisiones de redes de radiocomunicación o frecuencias del espectro radioeléctrico.9

34. Esta misma sentencia, la Corte Constitucional estableció:

En tal sentido. el COOTAD, a través de su artículo 567, lo que permite regular a los Municipio es el proceso de instalación de estructuras, respecto del uso del espacio público, mas no la reaulación de tasas por el funcionamiento de dichas estructuras va que esto es materia propia del órgano competente, que para el caso lo constituye el CONATEL quien regula el ámhito de las telecomunicaciones, a través de concesiones y permisos.

35. En este sentido, la Corte ratificó que si bien la referida disposición legal del COOTAD admite el cobro de un tributo (tasa) por el uso del espació aéreo municipal, esta grava exclusivamente (hecho generador) la colocación de estructuras, postes y tendido de redes. No puede, por otra parte, gravar su funcionamiento ni admite el cobro por el uso de un espacio, para efectos de la operación y funcionamiento de las mencionadas estructuras.10

36. Incluso con anterioridad, la Corte Constitucional, en sentencia No. 001-12-SIC-CC," se había ya pronunciado sobre la materia en los siguientes términos:

[...] Por ejemplo al hablar de espectro radioeléctrico, corresponderían al Estado Central las competencias exclusivas sobre el mismo de conformidad con lo preeeptuado por el numeral 10 del artículo 261 de la misma Carta Mazna: por lo que solo dicho Estado —entiéndase a través de los organismos pertinentes de regulación y control creados legalmente para el efecto autorizaría el uso de frecuencias.

37. En adición a las regulaciones de la Ordenanza respecto del uso del espacio aéreo municipal, el art. 19 de la Ordenanza regula una tasa bajo la denominación "cableado", por ocupación, entre otros del subsuelo. La Corte Constitucional en la sentencia del Caso Chimbo estableció que la regulación por el establecimiento

9 Corte Constitucional [Ecuador], Sentencia No. 008-15-SIN-CC. 31 de Marzo del 2015. Ibídem. Corte Constitucional [Ecuador], Sentencia No. 001-12-SIC-CC, RO. No. 629, de 30 de enezexlel 2012.

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de una tasa en el uso del subsuelo para el soterramiento de cables que tengan relación con el régimen general de comunicaciones y (elecomunicaciones, no corresponde al gobierno autónomo descentralizado municiparGAIY). Este criterio lo reiteró en la sentencia del Caso Atacames, en .los siguientes ténninos (énfasis añadido):

Conforme lo determina el artículo 4 de la Constitución, forma parte del ierritorio inalienable. irreducible e inviolable del Estado ecuatoriano el denominado subsuelo. En aquel sentido, la ocupación del mismo implial una regulación dentro de las competencias exclusivas del Estado central. el cual no puede ser regulado por parte de la municipalidad de Atacamos. ante lo cual la frase "subsuelo", contenida en el primer inciso del artículo 3 de la ordenanza. contradice el texto constitucional."

38. El Procurador General del Estado, se pronunció sobre la competencia de los municipios para regular los aspectos relacionados con el espectro radioeléctrico, en una consulta realizada por el Alcalde del cantón Salcedo. La cuestión planteada fue:

E...) es aplicable la disposición contenida en el segundo párrafo del Art. 567 del Código Orgánico de Organización TenitoriaLCOOTAD, para que el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Salcedo. pueda riegular sobre el uso, autorización y cobro de frecuencias de espectro mdioeléctrico, dentro de su jurisdicción tcnitorial.

39. La:consulta fue absuelta cl 27 de abril del 2015. mediante oficio No. 0969)3 El Procurador General del Estado concluyó que (énfasis añadido):

1.4 el segundo inciso del artículo 567 del Código Orgánico de Organización Territorial. Autonomía y Desceniralización. que confiere a las municipalidades atribución para fijar lasas o contraprestaciones por el uso u ocupación de espacio público, vía pública y el espacio aéreo estatal. TIQ,Ltill lieLtpor tanto no autoriza a astas entidades, a determinar tasas por uso del tincan> radioeléctrico pues aquello es competencia exclusiva y excluyente del Gobierno Central, según se ha analizado en este pronunciamiento."

40. Debe considerarse que la legislación secundaria ha reiterado el régimen de competencias previsto constitucionalmente y ha ratificado la potestad exclusiva del Gobierno Central en la materia que se comenta y ha establecido y limitado el marco legal dentro del que se ejercen las potestades de los gobiernos autónomos descentralizados. En efecto: . 41. El art. 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones establece que la determinación y recaudación de los valores correspondientes al uso del espectro radioeléctrico, son de competencia exclusiva y excluyente del gobierno central) 5p,

"Corte Constitucional (Ecuador], Sentencia No. 0011-15-SIN.-CC del 31 de marzo del 2015. "Anexo 2: Oficio No. W69. de 27 de abril del 2015. emitido por el Procurador General del Estado. 14 Ibídem. 15 An. 7.-Competencias del Gobierno Central. El Estado, a través del Gobierno Central tiene competencias exclusivas sobre el espectro radioelécuico y el régimen general de telecomunicaciones. Dispone del derecho de administrar. regular y controlar las sectores estratégicos de telecomunicaciones y espectro

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42. El art. 54 ibídem establece que corresponde a la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones fijar el valor de los derechos por el otorgamiento de títulos habilitantes, así como de las tarifas por el uso y explotación del espectro radioelectrico. i 6

43. El art. 111 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización ("COOTAD"). dispone que: "...la facultad de rectoría y la definición del modelo de gestión de cada sector estratégico corresponden de manera exclusiva al gobierno central."

44. El art. 226 in fine de la Constitución ordena que las instituciones públicas tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución. El régimen secundario ha desarrollado el deber de coordinación, en este caso entre entes de distintos niveles de gobierno, al menos en las siguientes normas:

45. El artículo 466.1 Código Orgánico de Organización Territorial, Autoriómía y Descentralización — COOTAD, dispone (énfasis añadido):

La construcción, instalación y ordenamiento de las redes que soporten la prestación de servicios de telecomunicaciones en las que se incluye audio y video por suscripción y similares, así como de redes eléctricas, se realizarán mediante duetos subtentáneos, adosamiento, cámaras u otro tipo de infraestructura que se coloque bajo el suelo, de conformidad con la normativa técnica establecida por la autoridad reguladora correspondiente. En los casos en que esto no sea posible, se requerirá la autorización de la autoridad reguladora o su delegado. La Función Ejecutiva o la autoridad reguladora, de acuerdo con sus competencias, expedirá las políticas y normas necesarias para la aplicación del presente artículo. Dichas políticas y normas. son obligatorias para los gobiernos autónomos descentralizados, distritos metropolitanos, prestadores de servicios de telecomunicaciones en las que se incluyeAudio y video por suscripción y similares, así como redes eléctricas.

radioclecnico, lo cual incluye la potestad para emitir políticas públicas, planes y normas técnicas nacionales, de cumplimiento en todos los niveles de gobierno del Estado. La gestión, entendida como la prestación del servicio pellico de telecomunicaciones se lo realizará conforme a las disposiciones constitucionales y a lo establecido en la presente Ley. Tiene competencia exclusiva y excluyente para determinar y recaudar los valores que por concepto de uso del espectro radioeléctrico o derechos por concesión o asignación correspondan. Ley OrEenica de Telecomunicaciones, publicada en el tercer suplemento del R. O. No 439. del 18 de febrero de 7.015. 16 Art. 54.- Derechos y Tarifas por Uso de Espectro. La Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones fijará el valor de los derechos por el otorgamiento de títulos habilitantes, así como de las tarifas por el uso y explotación del espectro radioelectrico. Los derechos se pagarán al Estado por el otorgamiento de títulos habilitantes. Las tarifas por el uso y explotación del referido recurso limitado, se fijarán de conformidad con el reglamento que a tal efecto dicte la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones. La fijación de los parámetros y el establecimiento de modelos para la determinación de los referiddis montos deberá atender al interés público; la valoración del espectro radioetectrico: los ingresos estimados para los concesionarios; inversiones realizadas, o a realizar, por los concesionarios: índices de cobertura; estipulaciones contractuales; cumplimiento de obligaciones sociales o del Servicio Universal; tipo de servicios y el carácter masivo que puedan tener éstos, así como la contribución del concesionario para cl desarrollo de proyectos que promuevan la sociedad de la información y del conocimiento, entre otros. Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en el tercer suplemento del R. a No439, del 18 de febrero de 2015.

I 5

46. Ei artículo 11 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones dispone, respecto de las competencias de la ARCOTEL, del Ministerio rector en materia de telecomunicaciones y de los gobiernos autónomos descentralizados, que (i) la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones regulará el establecimiento y explotación de redes públicas de telecomunicaciones; (ii) es facultad del Estado Central, a través del Ministerio rector de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información y de la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones, en el ámbito de sus respectivas competencias, el establecer las políticas, requisitos, normas y condiciones para el despliegue de infraestructura alámbrica e inalámbrica de telecomunicaciones a nivel nacional; (iii) en función de esta potestad del Gobierno central en lo relativo a despliegue de infraestructura de telecomunicaciones, los gobiernos autónomos descentralizados deberán dar obligatorio cumplimiento a las políticas, requisitos plazos normas y condiciones para el despliegue de infraestructura alámbrica e inalámbrica de telecomunicaciones a nivel nacional. y, (iv) respecto del pago de tasas y contraprestaciones que por este concepto corresponda fijar a los gobiernos autónomos descentralizados cantonales o distritales, en ejercicio de su potestad de regulación de uso y gestión del suelo y del espacio aéreo se sujetarán de manera obligatoria a la política y normativa técnica que emita para el efecto el Ministerio rector de las telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información.

47. El art. 104 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, dispone (énfasis añadido):

Los gobiernos autónomos descentralizados en todos los niveles deberán contemplar las necesidades de uso y ocupación de bienes de dominio público que establezca la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones y, sin perjuicio de cumplir con las normas técnicas y políticas nacionales, deberán coordinar con dicha Agencia las acciones necesarias para garantizar el tendido e instalación de redes que soporten servicios de telecomunicaciones...

48. El Acuerdo No. 41-2015 dictado por el Ministro de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información (el "Acuerdo No. 41"), con fundamento entre otros de los arta. 9, 11, 104 y 144 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, dispone en su art. 1 (énfasis añadido):

Artículo. I.- Las tasas u otros valores que correspondan fijar a los Gobiernos Autónomos Descentralizados Cantonales o Distritales por concepto de establecimiento de infraestructura para la prestación de servicios de telecomunicaciones, y Audio y Video por Suscripción, conforme al ordenamiento jurídico vigente; no _podrán superar por permisos de instalación o construcción de infraestructura de telecomunicaciones el valor máximo de 10 salarios básicos unificados — SBU por una sola vez, mientras la infraestructura se encuentre instalada. Para el caso de infraestructura, cuyo costo sea menor a 42 salarios unificados - SBU, pagan por una sola vez hasta 2 salarios básicos unificados - SBLr. 17

17 Acuerdo No. 41 que expide las políticas respecto de tasas y contraprestaciones que COITCSpondan fijar a los gobiernos autónomos descentralizados cantonales o distritales en ejercicio de su potestad de regulación

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V14

49. El propio Acuerdo No. 41 dispone que los Gobiernos Autónomos Descentralizados Cantonales o Distritales cuyas Ordenanzas contengan disposiciones contrarias a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y al presente Acuerdo Ministerial, y que al momento se encuentran derogadas, deben expedir nuevas Ordenanzas, considerando los techos expuestos en el presente Acuerdo Ministerial, dentro de un plazo de sesenta días calendario. La Municipalidad ha desatendido esta obligación y, en general, el deber constitucional de coordinación.

50. La Corte Constitucional, al visitar el asunto relacionado con el deber de coordinación, en el Caso Chimbo, en el contexto de la imposición de tasas a empresas públicas respecto de la ocupación del espacio público y la vía pública, sostuvo:

...con la finalidad de cumplir con uno de los principios de la administración pública, establecidos en la Constitución de la República, el cual se constituye en la coordinación los gobiernos autónomos descentralizados, no pueden establecer tasas para las empresas públicas que utilicen u ocupen el espacio público o la vía pública regional. provincial o municipal, para la colocación de estructuras, postes y tendido de redes, situación Que también debía ser tontada en cuenta por el 4obiemo autónomo descentralizado en la emisión de la ordenanza en análisis.

51. De la norma constitucional (art. 226 in fine), del régimen secundario y el precedente de la Corte Constitucional transcritos, se deduce que la Municipalidad no podía ejercer su competencia normativa sin coordinar esas acciones tanto con la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones corno con el Ministerio de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, precisamente para asegurar que la competencia del gobierno municipal (i) no interfiera en las competencias de las otras instituciones públicas; y, (fi) se ejerza dentro de los límites previstos en la Constitución, la ley y los acuerdos aplicables. Es evidente que la omisión de coordinar, en la que incurrió la Municipalidad al dictar la Ordenanza Sustitutiva, se ha mantenido en el tiempo pues pese a la vigencia delni

de uso y gestión del suelo y del espacio aéreo en el despliegue o establecimiento de infraestructura de telecomunicaciones. RO. 603, del 7 de octubre de 2015. Según el art. 1, adicionalmente (énfasis rihadido):

...La infraestructura para la prestación de servicios de telecomunicaciones, Audio v Video por Suscripción está integrada por una torre antenas, soporte de antenas, estructuras, sistemas de transmisión de telecomunicaciones, equipos. sala de equipos y sistemas anexos; por lo tanto, no se podrán cobrar valores adicionales por la instalación de cualquiera de los componentes antes descritos. Tampoco se podrán incluir tasas u otros valores por conceptos diferentes a los contemplados en el presente artículo, incluyendo de manera ejemplificaliva y no limitativa a mástiles, cables, calas de distribución, elementos activos y pasivos, antenas para uso de abonados, clientes o suscriptores en la prestación de servicio como Audio y Video por suscripción, entre otros.

La infraestructura para la prestación de servicios de telecomunicaciones, y Audio y Video por Suscripción que a la fecha de expedición del presente acuerdo se encuentre instalada, así como los cambios o mejoras que se realicen en dicha infraestructura de telecomunicaciones, tales como la instalación de antenas adicionales u otros sistemas de telecomunicaciones, no estarán suietas a pago de tasa alguna.

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Acuerdo No. 41, no se ha adecuado el régimen jurídico municipal a las políticas nacionales sobre la materia, dictadas por el Ministerio rector.

52. Conviene, por otro lado, mencionar que el art. 5 de la Ordenanza Sustitutiva ha sobrepasado, también, los límites de las competencias confiadas constitucional y legalmente a la Municipalidad al incluir definiciones distintas a aquellas provistas previamente por normas de rango legal en el ámbito de las telecomunicaciones (una materia asignada privativamente al Gobierno Central). Pese a la vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en el tercer :suplemento del R. O. No 439. del 18 de febrero de 2015, la Municipalidad no se ha encargado de armonizar las definiciones de la Ordenanza con aquellas incluidas en la norma de rango legal o de implementar la remisión correspondiente. Se mantienen, entonces, definiciones que difieren de las provistas legalmente.

53. En efecto, las definiciones de la Ordenanza Sustitutiva respecto de los térmiaes: "Estación Radioeléctrica" y "Redes de Servicios Comerciales" difieren de aquellas provistas por la Ley Orgánica de Telecomunicaciones actualmente en rigor. En suma, al ejercer su potestad normativa, la Municipalidad se ha extralimitado al innovar, en la Ordenanza Sustitutiva, normas del régimen jurídico de superior jerarquía que regulan una materia sobre la que carece de competencia material.

54. Al respecto, la Corte Constitucional en el Caso Atacames sostuvo:

[...] En esta línea el artículo 1 de la Ley Especial de Telecomunicaciones, expresa que los términos a utilizarse, así como sus definiciones , serán las constantes en la Ley Especial de Telecomunicaciones y a falta de ellas, los términos técnicos de telecomunicaciones no definidos en dicha ley, se utilizarán los significados establecidos por la Unión Internacional de Telecomunicaciones, esto, para no incurrir en contradicciones, por lo que también extralimita sus funciones respecto de establecer nuevas definiciones, acareando una afectación a normas jerárquicamente superiores.18

Sobre esta base, la Corte concluyó:

Consecuentemente, por el principio de competencia, el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del cantón Chimbo, no puede establecer nuevas definiciones, respecto al ámbito de comunicaciones y telecomunicaciones.18

55. Las normas impugnadas de la Ordenanza Sustitutiva son inconstitucionales sobre da base de los mismos criterios de interpretación constitucional fijados en los precedentes de la Corte Constitucional en concordancia con el contenido de las restantes normas del régimen jurídico que dejo sefialadas.

56. En efecto, los arts. 18 y 19 de la Ordenanza Sustitutiva abarcan dentro de su objeto y crea tasas no solo por la implantación e instalación de postes, tendidos de redes y estructuras fijas sino, además, por la utilización u ocupación del espacio aéreo 'municipal y del subsuelo. Por su parte, el art. 5 de la Ordenanza incluye definiciones que innovan aquellas contenidas en la ley. Estas competencias, según

19 Corte Constitucional [Ecuador]. Sentencia No. 008-I5-SIN.-CC del 31 de marzo del 2015. 19 Ibídem.

18

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0c)neyylo„

la Corte Constitucional no corresponden a las municipalidades pues se enmarcan en la regulación de asuntos vinculados con transmisiones de redes de radiocomunicación o frecuencias del espectro radioeléctrico que corresponde al Gobierno Central.

57 Las normas impugnadas de la Ordenanza Sustitutiva son inconstitucionales, en relación con el problema jurídico planteado en este apartado, sobre la base de los criterios de interpretación constitucional fijados en los precedentes de la Corte Constitucional, en concordancia con el contenido de las restantes norrims del régimen jurídico que dejo señaladas.

4.2 Con las Disposiciones Inconstitucionales se viola el tégimen constitucional que otorga potestad normativa tributaria a los municipios en materia de tasas

4.2.1 Violación del principio de reserva de ley tributaria general y reserva de ley relativa en materia de tasas, previstas en los artículos 132 y 301 de la Constitución de la República, en concordancia con el art. 264, numeral 5, ibídem.

(a) Contenido y alcance del régimen constitucional invocado

58. La reserva de ley tributaria general se encuentra prevista en el art. 132, numeral 3 de la Constitución de la República, en el sentido de que no es posible establecer, modificar o suprimir tributos, sino mediante ley.

59. La reserva general de ley en materia tributaria reconoce el nivel de complementariedad del ejercicio de potestades normativas en los gobiernos descentralizados autónomos, en materia de reglamentación de los impuestos fijados en el COOTAD en beneficio de los GAD y para la creación, modificación y supresión de tasas y contribuciones.

60. Si bien, de conformidad con el art. 264, numeral 5, de la Constitución, las municipalidades tienen competencia normativa para fijar tasas y contribuciones especiales, el art. 301 infine de la Constitución de la República determina que: "Las tasas y contribuciones especiales se crearán y regularán de acuerdo con la ley".

61. La norma expuesta introduce el criterio de una reserva de ley relativa, según la cual, el titular de la competencia normativa tributaria en materia de tasas y contribucioneS1• aunque con gran capacidad regulatoria, está sujeto a la ley ordinaria.

(b) Justificación de la inconstitucionalidad alegada

62. El problema que se plantea bajo esta sección consiste en determinar si el ejercicio de la potestad tributaria de la Municipalidad en la expedición del tris. 18 y 19 de la Ordenanza Sustitutiva se ajusta o no a los parámetros previstos en la Constitución yen la le

19

63. En nuestro concepto, los artículos 18 y 19 ("Pago de tasas") de la Ordenanza Sustitutiva constituyen un ejercicio abusivo de la potestad normativa en materia tributaria, por al menos, las siguientes razones:

(a) Respecto de la naturaleza jurídica de la prestación (an): Cuando las municipalidades establecen prestaciones que no se limitan al objeto y modo de cuantificar los hechos generadores previstos en la ley, en realidad, rebasan su competencia y fijan impuestos o, en general, cualquier otra prestación patrimonial coactiva para la que no son competentes y que están necesariamente sometidas al principio de reserva de ley general.

(b) Respecto de la cuantificación (quantum) de la prestación: Cuando una municipalidad establece prestaciones por fuera de los principios del beneficio, equivalencia o provocación de costos, viola el principio de reserva de ley relativo en razón de que la ley establece el modo en que debe ser calculado el importe de una tasa?'

64. Para establecer el alcance de la regla del art. 301 infine de la Constitución es necesario, en primer lugar, señalar cuál es el concepto constitucional de "tasa", pues de él se infiere los límites de la competencia normativa en materia de tasas asignada a las municipalidades. A este respecto, la Corte Constitucional ha sostenido:

(a) Acerca de la naturaleza tributaria y su sujeción a los principios generales previstos en el art. 300 de la Constitución de la República:

En primer lugar, debemos partir del hecho de que una tasa es por esencia una prestación obligatoria a favor del Estado, y cuyo origen está establecido en un acto normativo, es decir un tributo. Por ende, I. —1 le son plenamente aplicables los principios tributarios estudiados en el presente problema jurídico!'

(b) Sobre la prestación de un servicio público como hecho generador clásico de una tasa (énfasis añadido):

El primero de ellos [hecho generador] es en relación a la prestación de un servicio público en el marco de las competencias, en donde el Gobierno Municipal exige alas ciudadanos el pago de un monto económico ante el servicio real o potencial que brinde dicho Gobierno, siempre que, señala la ley el monto o tarifa fiado •ara cum lir con la obli ación tributaria guarde relación con el costó de producción de dichos servicios. Esto bajo la idea de que la prestación realizada por el contribuyente no tenga como fin generar ganancias en beneficio dela municiparidad, sino sini le7 te de cubrir el costo exacto que implique brindar dicho servicio.22

20 En Cctio Chimbo. la Cone Constitucional estableció C01110 fundamento (ratio decidendi) para declarar la inconstitucionalidad del art. 18 de la ordenanza respectiva que "el monto que se pretende cobrar no tiene nineuna relación. no se diea proporción con el beneficio obtenido por el contribuyente con el uso de los espacios públicos respectivos' Corte Constitucional [Ecuador], Sentencia No. 007-1.5-SIN-CC, de 31 de marzo de 2015. 21 Corte Constitucional [Ecuador], Sentencia No. 016-15-SIN-CC, de 13 de mayo de 2015. 22 Ebiden t.

20

(e) Respecto al uso o aprovechamiento especial o privativo de un bien de dominio público, como hecho generador de las tasas (énfasis añadido):

Un segundo hecho generador por el cual un Gobierno Municipal puede obtener ingresos tributarios por medio de una tasa. es recisamente la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público. [...] Precisamente, el hecho de que un particular ejerza actividades dentro de estos espacios de manera exclusiva y diferencial al resto de personas, elimina el sentido de gratuidad que existe en el uso de estos espacios y lo deriva en el nacimiento de una obligación tributaria»

65. La idea de que las tasas constituyen un tributo, esto es, una prestación patrimonial coactiva ex lege, de carácter para-conmutativo en el sentido de que son fijadas en función de un criterio de equivalencia (costos del servicio provisto) o de aquel del beneficio (el aprovechamiento especial o privativo del dominio público) ha sido tradicionalmente admitida por la doctrina24 y las cortes de los países de nuestro entorno," del mismo modo en que lo ha hecho la Corte Constitucional.

66. En efecto, en el Caso Chimbo, citando la Sentencia No. 003-09-SIN-CC, caso No. 0021-09-IA, la Corte sostuvo que la "tasa es un tributo vinculado cuyo hecho generador consiste en la realización de una actividad estatal" y señaló que "entre los elementos de la tasa, además de la competencia del órgano que las ernite, se encuentra la prueba de la prestación."26

25 lbidem. 74 Dado que cualquier servicio o actividad públicos o el uso privativo o aprovechamiento especial de un bien del dominio público implican un gasto público referido exclusivamente a un conjunto individualizable de sujetos, es razonable que quien provoca los costes sea llamado a contribuir a su financiamiento de manera 'canicular, bien en razón del beneficio que reporta de tal gasto, bien en una magnitud equivalente al valor de la prestación que recibe. Ver entre otros, 1.,. Det. FLDERICO, Tasse, tributi paraconanutativo e

prezzi pubblici. Turín. Giappichelli, 2000. 25 "Tanto las tasas como los precios públicos parten en principio del mismo supuesto, esto es.- el Estado entrega bienes o presta servicios frente a los cuales es posible obtener a cambio una retribución. Sin embargo, mientras que en el caso de los 'precios públicos la obligación surge de una relación eminentemente contractual o voluntaria fundada en el postulado de la autonomía de la voluntad (origen ex

coniractu); en tratándose de las tasas dicha obligación emana de la potestad tributaria del Estado que se ejerce mediante ley (origen ex lec). En este sentido, mientras que el contribuyente ene! caso do las tasas a partir de su solicitud, se compromete de manera coercitiva con el pago de una suma de dinero en la recuperación del costo que le implica al Estado la prestación de una actividad, bien o servicio de interés público o general: el beneficiario en el caso de los precios públicos asume el compromiso de pagar una remuneración como contraprestación conmutativa por un bien o servicio que se demanda siempre de forma voluntaria en aras de obtener una ventaja o utilidad económica frente al resto de la población como beneficio derivado de la cancelación de dicha erogación pecuniaria". Corte Constitucional [Clcilombiaj, Sentencia C-927/06, de 8 de noviembre de 2006. 26 En este sentido, el art. 566 del COOTAD, dispone (énfasis añadido):

Art. 566.- Objeto y determinación de las tasas.- Las municipalidades y distritos metropolitanos podrán aplicar las tasas retributivas de servicios públicos que se establecen en este Código. Podrán también aplicarse tasas sobre otros servicios públicos municipales o metropolitanos siempre que, su monto guarde relación con el costo de producción de dichos servicios. A tal efecto, se entenderá por costo de producción el que resulte de aplicar reglas contables de general aceptación, debiendo desecharse la inclusión de gastos generales de la administración municipal o metropolitana que no tengan relación directa y evidente con la prestación del servicio.- Sin embargo, el monto de las tasas podrá ser inferior al costo, cuando se trate de servicios esenciales destinados a

21

67. En este sentido, es claro que no puede ser objeto de una tasa en el sentido constitucional, la realización de una actividad privada que no suponga el uso privativo de un bien de dominio público o que implique la provisión por parte de la municipalidad de un específico servicio público.

68. Los referidos artículos 18 y 19 de la Ordenanza Sustitutiva, en una borrascosa redacción, establecen dos categorías de hechos generadores para las tasas que luego se cuantifican en varios numerales. Los hechos generadores de las tasas reguladas en la Ordenanza Sustitutiva serían:

(a) Permisos de Instalación o construcción de infraestructura en espacios públicos o privados municipales; y,

(14 Uso de bienes de dominio público municipal por instalación de tubería y cableado aéreo y subsuelo.

69 Ninguno de estos hechos generadores puede ser objeto de una tasa, de conformidad con el concepto establecido por la Corte Constitucional.

70. En efecto, la mera instalación o implantación de postes, tendidos de redes y estructuras no pueden ser constitucionalmente objeto de una tasa, si tal instalación o impliantación no se produce en un bien de dominio público (que no puede confundirse con espacio público) y se ha concedido el derecho privativo para usarlo o a aprovecharlo de manera especial.

71 Los bienes de dominio público municipal son los previstos en el art. 415 del COOTAD y pueden ser de uso público o afectados a un servicio público, los primeros regulados en el art. 417 del COOTAD y los otros en el art. 418 ibidem.

72. Las tasas y su cuantificación previstas en los arts. 18 y 19 de la Ordenanza Sustitutiva no vinculan el hecho generador a ningún bien de dominio público (se refieren al concepto "espacio público") y tampoco se hace referencia alguna al elemento objetivo del hecho generador en cuyo marco es constitucional (art. 301 infine de la Constitución) y legal (art. 186 del COOTAD) el ejercicio de la potestad normativa tributaria: la concesión del uso privativo o aprovechamiento especial de uno de los bienes de dominio público sometidos a la competencia de la Municipalidad.

73. El efecto es evidente, si los hechos generadores previstos en los arts. 18 y 19 de la Ordenanza Sustitutiva no se ajustan al concepto constitucional de tasa, la prestación ahí fijada no corresponde a esta categoría de tributo. De conformidad con el art. 264, numeral 5, de la Constitución, la competencia de las municipalidades en materia tributaria está limitada a la fijación de tasas y, por tanto, los arts. 18 y 19 de la Ordenanza Sustitutiva que establecen prestaciones coactivas por fuer el ámbito de la competencia confiada a la Municipalidad sería inconstitucional. It,

satisfacer necesidades colectivas de gran importancia para la comunidad, cuya utilización no debe limitarse por razones económicas yen la medida y siempre que la diferencia entre el costo y la tasa pueda cubrirse con los ingresos generales de la municipalidad o distrito metropolitano. El monto de las tasas autorizadas por este Código se fijará por ordenanza."

22

74 Por otra parte, la forma de cuantificar la prestación prevista en los artieulos 18 y 19 de la Ordenanza Sustitutiva tampoco diferencia el supuesto previsto en el art. 104 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y, por tanto, incluso si fuera tasa (que no lo es) se ha fijado sin considerar la posibilidad de que los equipamientos para las comunicaciones y telecomunicaciones puedan ser instalados o implantados en bienes de dominio privado, en cuyo caso, el único hecho generador posible es la emisión de la autorización administrativa respectiva y ésta no puede suponer una prestación que supere el principio de equivalencia, en los términos del art. 567 del COOTAD.

75. En estas circunstancias, si las prestaciones previstas en los art. 18 y 19 de la Ordenanza Sustitutiva fueran tasas (que no lo son), se ha vulnerado los límites impuestos en la ley para su cuantificación y, en tal virtud, se vulnerado el principio de reserva de ley relativa en materia de tasas, previsto en el art. 301 infine de la Constitución.

76 Finalmente, conviene destacar que la cuantificación de las tasas creadas por las Disposiciones Impugnadas supera los límites fijados por el ente rector de las Telecomunicaciones en el mencionado Acuerdo No. 41, con lo que, además, se consagra la violación al principio de cooperación entre entes públicos, previsto en el art. 226 de la Constitución.

4.2.2 Violación del principio de legalidad en materia tributaria, previsto en los artículos 226 de la Constitución en concordancia con los arts. 264, numerales 1, 2 y último inciso, de la Constitución de la República y el art. 57, letra a), del COOTAD

(a) Contenido y alcance del régimen constitucional invocado

77. Se ha expuesto en detalle el contenido y alcance del art. 226 de la Constitución de la República que determina, entre otros aspectos, el principio de legalidad, según el cual el ordenamiento jurídico es la fuente y límite del ejercicio de las competencias públicas.

78. En este contexto ha quedado determinado que, de conformidad con el fan 261, numeral 10, es una competencia exclusiva del Gobierno Central, todo aquello vinculado con el espectro radioeléctrico y el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones, por lo que no es una competencia material que las municipalidades puedan reivindicar.

79. En materia tributaria, la competencia para crear, extinguir y suprimir tributos, además de estar sometida a los principios de reserva de ley (regla sobre d modo de normar) está indisolublemente ligada a la materia (u objeto) sobre el que recae la potestad normativa tributaria.

so. Este aspecto es particularmente relevante para el ejercicio de la potestad normativa en materia tributaria para las municipalidad y sus concejos cantónales14

23

pues, de conformidad con el art. 264, último inciso, de la Constitución22 y el art. 57, letra a) del COOTAD,28 el ejercicio de la potestad normativa a cargo de las municiipalidades, en general, está limitado a las competencias materiales y territoriales que le son asignadas en la Constitución y la ley.

(b)Justificación de la inconstitucionalidad alegada

SI. El problema específico que se plantea en esta sección consiste en determinar si las Disposiciones Inconstitucionales efectivamente vulneran el principio de legalidad tributaria en la medida en que, en el caso puesto a consideración de la Corte Constitucional, se ha ejercicio la potestad tributaria (a través del establecimiento de tasas) en una materia ajena a las competencias de las municipalidades.

82. En nuestro concepto, las Disposiciones Inconstitucionales, cualesquiera sean los instrumentos y mecanismos empleados para defraudar el régimen constitucional aplicable (fraude de ley), determinan tributos que bajo la nomenclatura de "tasa":

(a) gravan la actividad de las comunicaciones y telecomunicaciones; y,

(b) gravan actuaciones de los contribuyentes relacionados con el uso del espacio aéreo y el subsuelo.

83. La Corte Constitucional en los casos que preceden al promovido mediante esta demanda ha sido enfática en determinar que:

(a) Es inconstitucional el establecimiento de regulaciones, incluidas las tasas, que afecten el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones, por tratarse de una competencia reservada a favor del Gobierno Central. En este sentido la Corte ha señalado (énfasis añadido):

A través de una interpretación sistemática e integral del texto constitucional y del régimen competencial se puede evidenciar que dentro de las atribuciones exclusivas ue nuestro constitu ente ha entregado al Estado Central se encuentra el réeimen zeneral de comunicaciones y telecomunicaciones lo cual denota el espíritu que nuestro constituyente pretende brindar a esta temática de trascendental importancia en la sociedad ecuatoriana: esto se ve afianzado cuando se observa el articulo 313 de la Constitución por medio del cual "el Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar, y gestionar los sectores estratégicos, entre los cuales se destaca las telccomunicaciones"49

(b) Es inconstitucional el establecimiento de una tasa por el uso del espacio aéreo en conexión con el régimen de comunicaciones y

21 Art. 2.04, último inciso de la Constitución de la República ("Los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley: [u.] En el ámbito de sus competencias y IC/TiteriO. yen uso de sus facultades, expedirán ordenanzas cantonales. 28 Art. 57, letra a), del COOTAD: "Al concejo municipal le corresponde: a) El ejercicio de la facultad normativa en las materias de competencia del gobierno autónomo descentralizado municipal. mediante la expedición de ordenanzas cantonales, acuerdos y resoluciones; [...1" 29 Corte Constitucional [Ecuador], Sentencia No. 008-15-SIN-CC, de 31 de marzo del 2015.

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telecomunicaciones, porque la competencia en la materia está resetiiada al Gobierno Central, de conformidad con el art. 261, numeral 10" de la Constitución de la República:

[E]l cobro de la tasa por el uso del espacio aéreo que tenga relación con el régimen de comunicaciones y telecomunicaciones es de competencia exclusiva del Estado Centra1.3°

(e) Es inconstitucional, por la misma reserva de competencia a favor del Gobierno Central, cualquier regulación municipal, incluidas las que establezcan tasas respecto a la utilización de "ondas de radiación no ionizadas y frecuencias que conforman el espectro radioeléctrico".31

(d) Es inconstitucional el establecimiento de regulaciones, incluidas tasas, por la ocupación del subsuelo. La Corte se ha manifestado del siguiente modo:

Conforme lo determina el artículo 4 de la Constitución, forma parte del territorio inalienable, irreducible e inviolable del Estado ecuatoriano el denominado subsuelo. En aquel sentido, la ocupación del mismo implica una ulación dentro de las competencias exclusivas del Estado central el cual no puede ser regulado por parte de la municipalidad de Atacames ante lo cual la frase "subsuelo", contenida en el primer inciso del artículo 3 de la ordenanza, contradice el texto constitucionarm

84. Desde esta perspectiva, de mantener consistencia en sus criterios, la Corte Constitucional deberá encontrar que las disposiciones objeto de esta demanda deben ser declaradas inconstitucionales porque se refieren a normas que directa o indirectamente regulan aspectos que son objeto de reserva competencia' a favor del Gobierno Central, por referirse a comunicaciones y telecomunicaciones, espacio aéreo y subsuelo y, sobre tales materias, las municipalidades no ejercen competencia material y, en tal virtud, tampoco pueden .ejercer la competencia normativa en materia tributaria.

85. Finalmente, las únicas materias sobre la que una municipalidad puede ejercer competencia normativa en materia tributaria, dentro del contexto del uso y ocupación del suelo, son aquellas vinculadas con su planificación33 y contro1.34 En consecuencia, rebasa las competencias atribuidas constitucionalmente la imposición de gravámenes a cualquier actividad que tenga que ver con el uso y ocupación del suelo. Cosa distinta es el establecimiento de tasas por el uso privativo o el aprovechamiento de bienes de dominio público; concepto Que no corresponde a la idea de uso y ocupación del suelo.

86. En este marco de competencias materiales, el establecimiento de tasas que no estén referidos a las potestades de control (i.e. otorgamiento de licencias) o de planificación (Le. certificado de compatibilidad de uso de suelo, líneas de fábric

341 Corte Constitucional [Ecuador], Sentencia No. 007-15-SIN-CC, de 31 de marzo de 2015. 31 Ibidem. 12 Corte Constitucional [Ecuador]. Sentencia No. 008-15-SIN-CC, de 31 de marzo del 2015. 11 Art. 264, numeral 1, de la Constitución de la República ("Planificar el desarrollo cantonal y formular los correspondientes planes de ordenamiento tengtorial, de manera articulada con la planificación nacional, regional, provincial y parroquial, con el fin de regular el uso y la ocupación del suelo urbano y 'irán 34 Art. 264, numeral 2. de la Constitución de la República ("Ejercer el control sobre el uso y ocupición del suelo en el cantón").

25

o informes de regulación), también serían inconstitucionales en la medida en que no se refieren a los aspectos específicos relacionados con cl uso y ocupación del suelo.

4.2.3 Violación del principio de equidad previsto en el art. 300 de la Constitución de la República

(a) Contenido y alcance del régimen constitucional invocado

87. El art. 300 de la Constitución de la República establece los principios a los que está sometido el r6girnen tributario y. entre ellos, consta el de equidad.

(b)Justificación de la inconstitucionalidad alegada

88. La cuestión que, desde la perspectiva constitucional, se requiere resolver se concreta en determinar si los am. 18 y 19 (Pago de tasas) de la Ordenanza Sustitutiva afectan el principio de equidad, en razón de su "quantum", incluso si las municipalidades tuvieran competencia material y tributaria para establecer las prestaciones patrimoniales coactivas previstas en dicha norma.

89. En nuestro concepto. el quantum del valor que la Municipalidad pretende cobrar por de las denominadas "tasas" y el "permiso de implantación", según los términos de los ans. 18 y 19 de la Ordenanza Sustitutiva. más allá de que las prestaciones patrimoniales coactivas allí establecidas no corresponden al concepto constitucional de "tasa" ni en su establecimiento se han sometido al principio de reserva de ley relativo, es contrario al principio de equidad.

90. En efecto, la Corte Constitucional en los casos precedentes para este tipo de tasas ha señalado, al analizar el principio de equidad del art. 300 de la Constitución, que:

LEP principio de equidad guarda relación con el psintb proporcionalidad, entendiendo a este último como la contribución de os sujetos al gasto público en función de la respectiva capacidad contributiva, en cuyo caso el contribuyente aportará una parte justa y adecuada de sus ingresos o utilidades. [...]

El principio de equidad guarda directa relación con el principio de no conftscatoriedad. el cual desarrolla el concepto de establecer un límite entre cumplir la carga tributaria bajo una capacidad contributiva y que dicha alisa sobrepase la capacidad económica del contribuyente, en cuyo caso el desprendimiento patrimonial que se produce en el cumplimiento de la obligación tributaria se convierte en confiscatorio

Finalmente. como último principio tributario directamente relacionado con el principio de equidad, está el de razonahilidad. [...] En este sentido. si el sujeto es sometido a una contribución tributaria carente de equilibrio y razonabilidad, al punto de convertirlo en un tributo injusto, podrá entonces manifestarse un quebrantamiento al principio de equidad."

91. El texto de los arts. 18 y 19 de la Ordenanza Sustitutiva es sustancialmente similar, en cuanto a los hechos generadores y las tarifas que aquel declarado inconstitucional por la Corte en la Sentencia No. 016-15-SIN-CC, de 13 de mayo

35 Cone Constitucional l'Ecuador], Sentencia No. 016-15-IN-CC. de 13 de mayo de 2015.

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de 2015. Por tanto, de guardar consistencia con los criterios previamente vertidos, esta disposición debe ser declarada inconstitucional por violentar el princapio de equidad previsto en el art. 300 de la Constitución de la República, en su relación con los principios de proporcionalidad, razonabilidad y no confiscatoriedad.

92 Para este propósito, la Corte Constitucional, en el plano fáctico, encontró que las prestaciones definidas en el texto de la expedida por la Municipalidad de Chone (que contiene tasas similares a aquellas previstas en los arts. 18 y 19 de la Ordenanza Sustitutiva objeto de esta demanda) eran contrarias al principio de equidad que rige el régimen tributario:

(a) En función del análisis comparativo entre el quantum de las prestaciones la "Ordenanza Metropolitana que establece el régimen administrativo y la aplicación de la licencia metropolitana urbanística de utilización o aprovechamiento del espacio público para la instalación de redes de servicio —LMU 40", publicada en la Edición Especial del Registro Oficial No. 132, de 14 de abril de 2011, y el señalado en el caso de la Orddnanza del Cantón Chane; y,

(ti) El informe técnico elaborado por la Escuela Superior Politécnica del Litoral, intitulado "Análisis de impuestos y tasas municipales por derecho de vía para infraestructura de internet para ser considerada dentrcr de la nueva Ley Orgánica de Telecomunicaciones del Ecuador".

93. En síntesis, la Corte llegó a la conclusión de que el quantum de las siete prestaciones previstas en una norma sustancialmente similar a la que es objeto de esta acción "alcanzan valores excesivos" yen este sentido son desproporcionadas, irracionales y confiscatorias.36 En el caso de las Disposiciones Inconstitucionales, incluso de admitirse que implican un ejercicio constitucional de la competencia normativa de la Municipalidad, qué proporcionalidad, razonabilidad y equidad se justifican en el pago de una tasa anual fijada arbitrariamente sobre la base de un número de remuneraciones básicas unificadas que, sin perjuicio de carecer de todo sustento Fáctico y técnico, aparece prima facie exorbitante en relación con los costos de producción del supuesto servicio prestado por la Municipalidad. 37

94 En este caso, esas conclusiones deben replicarse y reiterarse pues la cuantificación de las prestaciones patrimoniales creadas a título de "Perrniso de Implantación" y "Renovación" no atienden a criterios de capacidad contributiva, límites de cargas tributarias y razonabilidad, lo que convierte a las "tailas" en

p4tributos injustos que el contribuyente no está obligado a soportar.

36 Corte Constitucional [Ecuador]. Sentencia No( 016-15-SIN-CC, de 13 de mayo de 2015. 37 Según el art. 566 del COOTAD (énfasis añadido): "se entenderá por costo de producción el que resulte de aplicar reglas contables de general aceptación, debiendo desecharse la inclusión de gastos generales de la administración municipal o metropolitana que no tengan relación directa y evidente con la prestación del servicio."

27

4.2.4 Violación del principio de transparencia en materia tributaria, previsto en el art. 300 de la Constitución de la República

95. El art. 300 de la Constitución de la República, entre los principios a los que se encuentra sometido el régimen tributario, establece el de transparencia.

96. Las consideraciones empleadas para la expedición de la Ordenanza Sustitutiva objeto de esta demanda no muestran de modo alguno cuáles fueron los criterios empleados para establecer las prestaciones señaladas en los arts. 18 y 19 de la Ordenanza Sustitutiva, pese a que, por mandato del art. 566 del COOTAD y cl art. 104 de da Ley Orgánica de Telecomunicaciones, cualquier tasa que se refiere a una actividad administrativa (la provisión de un servicio público, incluido el otorgamiento de una licencia) está limitado a su costo de producción.

97. En la motivación (considerandos) de la Ordenanza Susiituti va no se ha expl ic hado ni hecho referencia a los informes técnico, económicos y jurídicos que justifiquen los criterios empleados para la fijación de las tarifas contenidas en sus arts. IR y 19 si acaso éstos existen.

4.3 Las Disposiciones Inconstitucionales se violan los principios que regulan la prestación de servicios públicos, particularmente, los de uniformidad, accesibilidad, regularidad, eficiencia y calidad

4.3.1 Contenido y alcance del régimen constitucional invocado

93. El .art. 314 de la Constitución, en el contexto de los sectores estratégicos, servicios y empresas públicas, dispone:

El Estado gamntizará que los servicios públicos y su provisión respondan a los principios de obligatoriedad, generalidad. unifonuidad. eficiencia, mwonsabilidad, universalidad, accesibilidad. regularidad, continuidad y calidad. El Estado dispondrá que los precios y tarifas de los servicios púbhcos sean equitativos. y establecerá su control y regulación. •

99. A propósito de resolver las acciones de inconstitucionalidad planteadas en contra de la Ley Orgánica de Comunicación, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de definir el alcance de cada uno de los principios que informan la prestación de servicios públicos según la norma transcrita. En síntesis, la Corte se refirió A cada uno de los principios así:

(a) La obligatoriedad parte de la noción de que la provisión del servicio público es forzosa y no discrecional para la persona que debe prestarlo;

(b) La generalidad implica que todos los habitantes tienen el derecho a aprovechar (gozar) la provisión del servicio público;

(c) La uniformidad tiene relación con la igualdad de condiciones en la que todas las personas tienen la facultad de demandar la prestación del servicio público:

(d) La eficiencia del servicio público radica en que su provisión tenga la aptitud de satisfacer los fines y objetivos planteados de la mejor Rime 766

28

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posible o con la producción de resultados efectivos en función de una apropiada organización, utilización de medios y funciones;

(e) La responsabilidad, como aplicación del principio de obligatoriedad, somete a los prestadores del servicio público a las cargas y obligaciones impuestas por el régimen jurídico a quienes de forma directa o de forma delegada gestionan un servicio público;

La universalidad requiere que, en su provisión y especialmente en su cobertura, el servicio sea accesible a todos los destinatarios. Se trata de un complemento del principio de igualdad;

(g) La accesibilidad comprende una serie de condiciones (confort, seguridad e igualdad) que permiten a todas las peésonas la satisfacción de las necesidades vinculadas con la provisión del servicio;

(h) La regularidad consiste en que los servicios públicos deben ser provistos de acuerdo con reglas y condiciones preestablecidas;

La continuidad radica en que la provisión del servicio atienda la necesidad pública pertinente de forma oportuna sea de forma ininterrumpida o intermitente, según lo requiera casa caso; y,

(j) La calidad deriva del cumplimiento de un conjunto de variables que pueden afectar sustancialmente la provisión del servicio público. Se traduce en la atribución a los entes públicos de competencias de regulación, planificación, ejecución, adaptación y control que peritan asegurar ciertos niveles de calidad."

4.3.2 Justificación de la inconstitucionalidad alegada

loo La cuestión que, desde la perspectiva constitucional, exige un pronunciamiento de la Corte Constitucional,' radica en si las Disposiciones Inconstitucionales, al crear prestaciones patrimoniales (cargas) para los prestadores de servicios de telecomunicaciones, con aplicación territorial exclusiva para el cantón Eloy Alfaro, contravienen los principios aplicables a la prestación de los servicios públicos contenidos en el inciso segundo del art. 316 de la Constitución.

101. En nuestro concepto, la creación de las tasas en la Ordenanza Sustitutiva contraviene los principios constitucionales atinentes a la prestación de servicios públicos, por las siguientes razones:

(a) Genera un costo para la prestación del servicio público de telecomunicaciones que tiene una aplicación territorial limitada y específica (cantón Eloy Alfaro). Este tratamiento diferenciado contraviene el principio de uniformidad;

(b) Los costos asociados con las tasas creadas por la Ordenanza Sustitutiva 1 encarecen la prestación del servicio público, pudiendo comprometer lasi

3' Corte Constitucional [Ecuador], Sentencia No. 003-14-SIN-CC. Caso No. 0014-13-114 y ac5ürnulados 0023-13-1N y 0028-13-IN, de 17 de septiembre de 2014.

(-0

(i)

29

condiciones necesarias para su provisión debido a su efecto confiscatorio, en violación al principio de accesibilidad;

(c) El tratamiento diferenciado frente a otros municipios y. sobre todo, el ejercicio de la competencia por fuera de los límites previstos constitucional y legalmente, violan el principio de regularidad pues se atenta contra las reglas y condiciones previamente existentes en el ordenamiento jurídico sobre cuya base mi representada y otros sujetos privados, ejercen la gestión delegada del servicio de telecomunicaciones.

(d) La imposición de un tributo con efectos confiscatorios impide la adecuada disposición de los medios necesarios para la óptima provisión del servicio público. En particular, por su hecho generador. tanto las tasas como el permiso de implementación restringirían a los prestadores la posibilidad de disponer de los medios y herramientas (antenas, cables, estructuras c infraestructura relacionada) necesarias para la provisión del servicio público de telecomunicaciones, con lo que se afectaría el principio de eficiencia; y,

(e) Sustancialmente, las Disposiciones -Inconstitucionales afectan al principio de calidad en su doble concepción. Por una parte, han creado una variable que compromete esencialmente la provisión del servicio (por su encarecimiento) y, por otra, lejos de asegurar niveles de calidad en la prestación del servicio de telecomunicaciones. la Ordenanza Sustitutiva. como ejercicio de una potestad normativa, podría obstaculizar la provisión del servicio por su efecto confiscatono.

102. Los argumentos expuestos, que evidencian la violación de los principios constitucionales relacionados con la prestación de servicios públicos, explican las razones por las que el constituyente decidió confiar las competencias vinculadas con el aprovechamiento del espectro radioeléctrico y las telecomunicaciones al Gobierno Central. La prestación de los servicios públicos no puede supeditarse a regulaciones seccionales ni a tratamientos diferenciados. Las Disposiciones Inconstitucionales violan los principios constitucionales aplicables a la prestación de servicios públicos, en la forma que dejo anotada en este apanado.

5 Petición

103. Con los fundamentos de hecho y Derecho que he expuesto, en la calidad en que comparezco, solicito a la Corte Constitucional acoger las alegaciones planteadas y, en tal virtud, declarar inconstitucionales por el fondo los arts. 2, 5. 18 v 19 de la Ordenanza Sustitutiva. Solicito que, en su providencia de admisión. la Corte disponga a la Municipalidad que le provea copias certificadas de los estudios e informes técnicos, económicos y jurídicos que justificaron la adopción

psde la Ordenanza Sustitutiva. en particular, en la formulación de los arts. 18 y 19. Lel

30

6 Suspensión provisional de las Disposiciones Inconstitucionales

104. Con fundamento en las evidentes violaciones constitucionales, COÑECEL S.A. interpuso una demanda de medidas cautelares constitucionales que se tramita con el No. 09201-2017-02904, en la Unidad Judicial Norte No. 2 de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, con sede en Guayaquil. Dentro de esa causa, fa jueza competente dictó resolución el 25 de julio de 2017, en la que aceptó la pretensión de CONECEL S.A. y dispuso que la Municipalidad suspenda la recaudación coactiva de la emisión de dos títulos de crédito emitidos en contra de la referida

operadora.

105. De su parte, OTECEL S.A. solicitó que se module la resolución y que se le otorgue efecto inter pares para ampliar a favor de 01 FEEL S.A. la aplicación de las medidas cautelares ordenadas inicialmente en protección de CONECEL S.A. En consecuencia, la jueza constitucional dispuso:

a) La suspensión de cualquier acto de ejecución de los títulos de crédito No. DF-024-2017 GADM-E-A. y 1317-025-2017GADM-E-A, de 13 do junio del 2017. emitidos por el Ing. Kléver Leonardo Estupillan Mercado, Director Financiero del GADM-E-A. b).- Que el Gobierno Autónomo Descentralizado de Eloy Alfaro se abstenga de iniciar otros procesos de determinación. recaudación o ejecución en contra de OTECEL en relación con las tasa creadas por la Ordenanza Sustitutiva. c).- Que la Municipalidad del cantón Eloy Alfaro, no dicte otra norma de contenido o efecto similar a la ordenanza sustitutiva ntientras la Corte Constitucional no resuelva sobre la Constitucionalidad de sus normas. para lo cual notifíquese en los medios señalados en su solicitud.

106. Las actuaciones reiteradamente inconstitucionales de la Municipalidad exigen que la cobertura de las medidas cautelares se amplíen, por lo que de conformidad con el art. 79, numeral 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional solicito se disponga en su primera providencia la suspensión próSisionál de los efectos de los arts. 2, 5, 18 y 19 dela Ordenanza Sustitutrva. La suspensión se justifica para evitar la consumación de los siguientes daños contingentes creados por la potencialidad de aplicación de la Ordenanza

Sustitutiva:

(a) Aquellos derivados de que la Municipalidad intente, como en efecto lo ha hecho, la recaudación en contra de Otecel S.A. o cualquier otro sujeto pasivo de las tasas (confiscatorias) creadas por la Ordenanza Sustitutiva y reguladas por las Disposiciones Inconstitucionales; y,

(6) Aquellos derivados de que la Municipalidad procure la instrucción, sustanciación, resolución y/o ejecución de cualquier procedimiento administrativo sancionador -en función de las multas previstas en la Ordenanza Sustitutiva y reguladas a través de las Disposiciones Inconstitucionales. .

107. En consecuencia, se dispondrá, expresamente, que la Municipalidad 'se abstenga de realizar cualquier acto que implique, incluso potencialmente, la aplicación de la Ordenan ,a Sustitutiva mientras, no se resuelva esta acción de inconstitucionalidad.

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CORTE CONSTITUCIONAL SECRETARIA GENE AL

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f.) SECRE

7 Actos de comunicación y autorizaciones

108. pe conformidad con lo dispuesto en el art. 80(c) de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se correrá traslado con esta demanda al gobierno autónomo descentralizado de Eloy Alfar° en las personas de su Alcalde (representante legal de la Municipalidad y Presidente del Concejo Municipal), señor José Francisco Castro Ayoví, y su procurador síndico (representante judicial), abogado Eloy Defas Chiliquinga, o quienes desempeñen esos cargos al momento de la diligencia, según lo dispuesto en los arts. 60(a) y 359 del COOTAD. A los referidos funcionarios se les correrá traslado en sus despachos ubicados en el edificio de la Municipalidad de Eloy Alfar°, del cantón Eloy Alfaro, provinvia de Esmeraldas.

109. De conformidad con lo que dispone el art. 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, se notificará esta demanda al Dr. Diego García Carrión, Procurador General del Estado en su despacho ubicado en la Av. Amazonas N39-123 y Arízaga, de la ciudad de Quito.

1w. Todas la notificaciones en este procedimiento las recibiremos en la casilla constitucional número 554 en la ciudad de Quito y a los correos electrónicos: andres.donoso@telefonica.com y dtnorales@cardinalabogados com

Autorizo a los abogados Lonny Espinosa, Dunker Morales Medina y Dunker Morales Vela para que individual o conjuntamente. intervengan en este procedimiento, en sus diligencias y audiencias, en defensa de nuestros derechos e intereses en esta causa.

(

Andrés Donoso Echanique OTECEL S.A.

Z1/4-yrn

Dunker Morales Vela Reg. FA. 17-2003-288

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