rocÍo araÚjo oÑate magistrada ponente sala especial de

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Bogotá D.C., septiembre 14 de 2020 Concepto No. 185 Doctora ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Ponente Sala Especial de Decisión No. 27 E. S. D.

Referencia: Expediente 11001-03-15-000-2020-03522-00 Acto: Resolución 0692 de 20 de marzo de 2020 “Por la cual se suspenden términos en

las actuaciones administrativas de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá,

CORPOBOYACÁ”.

Entidad: Corporación Autónoma Regional de Boyacá - CORPOBOYACÁ

Respetada Magistrada:

En el marco del control inmediato de legalidad del artículo 136 del CPACA,

intervengo como Ministerio Público para conceptuar en el proceso de la referencia,

en los términos del artículo 185 del CPACA.

I. ANTECEDENTES

1.1. El 19 de marzo de 2020, el Director General de Corpoboyacá expidió la

Resolución 690 “por medio de la cual se suspenden los términos de los trámites

correspondientes a la administración del recurso hídrico de la competencia de la

Subdirección de Ecosistemas y Gestión Ambiental […]”.

1.2. Por auto de 8 de junio de 2020, la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez

resolvió declarar la improcedencia del medio de control inmediato de legalidad.

Expediente: 11001-03-15-000-2020-01017-00.

1.3. La Corporación Autónoma Regional de Boyacá expidió el 20 de marzo la

Resolución 691 de 2020 “Por medio de la cual se establecen medidas de carácter

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temporal para atender la contingencia generada por el COVID 19 y se modifican algunas

disposiciones contenidas en el Resolución 672 de 16 de marzo de 2020 y la Resolución

270 de 12 de febrero de 2020”.

1.4. La Resolución 691 de 2020 modificó las Resoluciones 672 y 270 de 2020 por

medio de la cual la dirección general había tomado medidas de carácter general y

extraordinario para evitar la propagación y lograr la contención del COVID 19, la

primera y, la modificación de la jornada laboral, la segunda. Entre las medidas

adoptadas, suspendió términos del 24 de al 31 de marzo.

1.5. Por sentencia de 2 de junio de 2020, la Sala Especial de Decisión No. 6, con

ponencia del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, declaró improcedente el

control inmediato de legalidad respecto de la Resolución 691 de 2020. Expediente

11001-03-15-000-2020-01012-00.

1.6. El 20 de marzo de 2020, se expidió también la Resolución 0692 “Por la cual

se suspenden términos en las actuaciones administrativas de la Corporación Autónoma

Regional de Boyacá, CORPOBOYACÁ”.

1.7. Por auto de 10 de agosto de 2020, la magistrada sustanciadora avocó

conocimiento de la Resolución 0692 de 2020.

1.8. Vencido el término para que la comunidad se pronuncie, se surtió el traslado

para que el Ministerio Público rindiera el concepto correspondiente.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Consideración preliminar: sobre la imposibilidad de acumulación de

procesos

En el acápite anterior de antecedentes, se indicó que, con anterioridad a la

expedición de la Resolución 0692 de 2020, objeto de control, se profirieron otros

actos que son su antecedente, las Resoluciones 690 y 691, entre las cuales, en





principio, se advierte una relación inescindible con la que ahora es objeto del

proceso de la referencia, todas ellas relacionadas con la suspensión de términos.

Sin embargo, del control inmediato de legalidad frente a las Resoluciones 690 y 691

de 2020, fue declarado improcedente por las Salas Especiales de Revisión a las

que les fue repartido.

En efecto, respecto de la Resolución 690 de 2020, la Sala Especial de Decisión No.

6, declaró la improcedencia del control inmediato de legalidad de ese acto, dado

que “la Resolución 691 de 2020 fue proferida con fundamento en el ejercicio propio de las

funciones del director general y no en desarrollo de un decreto legislativo”, como lo advirtió

en ese proceso esta delegada.

En ese sentido, explicó la Sala No. 6 que “si bien dentro de la parte considerativa de la

Resolución 691 del 20 de marzo de 2020 se invocaron los Decretos 417, 418 y 420 de 2020,

debe tenerse en cuenta que el Decreto 417 de 2020 fue el que declaró el estado de

excepción, por lo que no es desarrollo del mismo, ya que al verse las medidas tomadas en

la resolución bajo estudio no están relacionadas con el mismo, y por tanto se advierte que

solo se mencionó de paso en los antecedentes”.

Además, concluyó la Sala No. 6 que los otros decretos citados, esto es, el Decreto

418 de 2020 y el Decreto 420 del mismo año, no son decretos legislativos, “sino

decretos dictados por el presidente de la República con ocasión de la declaratoria del

estado de excepción en uso de sus facultades ordinarias”.

De otra parte, frente a la Resolución 690 de 2020, la magistrada a la que

correspondió su conocimiento, consideró que “no desarrolla ninguno de los decretos

legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante el Estado de Excepción, sino que

su expedición obedeció a «materializar las medidas adoptadas [la Dirección General de

Corporboyacá] a través de la Resolución 672 del 16 de marzo de 2020, por la cual adopta

medidas transitorias por motivos de salubridad pública; y [para] garantizar una adecuada

administración de los recursos naturales en la jurisdicción de Corpoboyacá, ciñéndose a los

parámetros normativos previamente citados, principalmente en lo que respecta a garantizar

la aplicación de los procedimientos previstos en el Decreto 1076 de 2015 frente al recurso





hídrico específicamente y cuyos trámites son de competencia de la Subdirección de

Ecosistemas y Gestión Ambiental».”

En ese sentido, el control de legalidad que corresponde efectuar a la Sala Especial

de Decisión No. 27, solo procede frente a la Resolución 0692 de 2020, pese a que

los actos que la anteceden no fueron objeto del control inmediato de legalidad, dada

la improcedencia del medio de control, lo que, a juicio de esta delegada, también

ocurre en el presente caso, asunto en el que no existe acuerdo en las Salas

Especiales y, como tal, sería necesario un pronunciamiento de la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo, en virtud del artículo 111, numeral 3 del Código

Contencioso Administrativo, en tanto no existe un criterio unificado en relación con

la procedencia del medio de control inmediato de legalidad por la simple o mera

mención en los actos administrativos del decreto que declara el estado de

excepción, en tanto este, como lo ha expuesto este Ministerio Público, no establece

las medidas que deben o pueden ser objeto de desarrollo por las diversas entidades

en ejercicio de su función administrativa, en lo que se insistirá, máxime cuando en

el presente caso, ni siquiera se invocó el decreto, pero se entendió que se expidió

en el marco temporal de aquel.

2.2. Competencia

En los términos del artículo 136 del CPACA, la jurisdicción de lo contencioso

administrativo es competente para conocer de las medidas de carácter general

dictadas en ejercicio de función administrativa y como desarrollo de los decretos

legislativos dictados durante los estados de excepción.

La competencia para su conocimiento, en el caso de las entidades territoriales, es

de los tribunales administrativos con jurisdicción en el lugar en donde se expida el

acto, artículo 151, numeral 14 del CPACA y, tratándose de actos de carácter

general dictados por autoridades nacionales, aquella radica en el Consejo de

Estado, artículo 111, numeral 8 del CPACA.

En principio, esa competencia estaba asignada en única instancia a la Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, por decisión de dicha Sala, en





aplicación del artículo 107 del CPACA, se acordó que el medio de control inmediato

de legalidad sería de conocimiento de las Salas Especiales de Decisión.

De acuerdo con lo expuesto, para determinar el juez competente, debe examinarse

la naturaleza jurídica de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, a efectos

de establecer si esta es una autoridad del orden nacional.

Sobre el particular, basta señalar que la Ley 99 de 1993 reguló las Corporaciones

Autónomas Regionales, como entes corporativos de carácter público, dotados de

autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica.

Después de algunas discusiones doctrinales y jurisprudenciales, sobre su

naturaleza y ámbito, el juez constitucional las definió como entidades del orden

nacional1.

Por tanto, por el aspecto subjetivo, es claro que la Sala Especial de Decisión No.

27 del Consejo de Estado es competente para avocar el análisis del acto de la

referencia.

2.3. Requisitos de procedencia de control inmediato de legalidad

De acuerdo con las normas que rigen este medio de control, para que el juez

competente pueda pronunciarse de fondo, deben acreditarse los siguientes

requisitos.

2.3.1. Acto administrativo de carácter general, aspecto objetivo

En el presente asunto se tiene por acreditado este requisito, en tanto la Resolución

0692 de 20 de marzo de 2020 dispuso la suspensión de términos procesales en los

procesos administrativos de carácter ambiental en curso, entre el 24 y el 31 de

marzo de 2020, de modo que su ámbito normativo no va dirigido a una persona en

específico. Por ende, dicha resolución modifica una situación jurídica general y

abstracta.

1 Corte Constitucional. Sentencias C-593 de 1995; C-578 de 1999; C-994 de 2000 y C-570 de 2012, entre otras.





2.3.2. Expedido en ejercicio de función administrativa

En el presente caso, el acto se dictó como desarrollo de la función que le fue

atribuida a las corporaciones autónomas regionales, por el artículo 30 de la Ley 99

de 1993, esto es, la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre

medio ambiente y recursos naturales renovables, así como dar cumplida y oportuna

aplicación a las disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración,

manejo y aprovechamiento, según los parámetros que fije el Ministerio de Ambiente.

2.3.3. Desarrollo de un decreto legislativo expedidos durante los estados de

excepción

Finalmente, para que opere el control inmediato de legalidad, se exige como

requisito esencial o determinante, que el acto se profiera con fundamento y/o

desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de

excepción.

Esta delegada considera que este requisito no se cumple en el presente caso y,

por ende, no ha debido avocarse su conocimiento, en tanto el acto no desarrolla

ninguno de los decretos legislativos dictados con ocasión de la emergencia

económica y social que se declaró mediante el Decreto 417 de 2020.

Sin embargo, la magistrada sustanciadora consideró que, a pesar de que la

Resolución 0692 de 2020 no mencionó ningún decreto, era suficiente para dar

por satisfecho el requisito en comento porque fue dictada en el marco temporal

del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 , en tanto el acto es un desarrollo material

de aquel:

“33.1. Aunque el sustento normativo consignado en el acto refiere a la Resolución

385 del 12 de marzo de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social,

mediante la cual se declara el estado de emergencia sanitaria en el territorio nacional,

al Decreto 176 de la misma fecha dictado por el Gobernador de Boyacá , al Decreto





180 del 16 del mismo mes y año expedido por la misma autoridad departamental y

a las Resoluciones 672 y 691 del 16 y 20 de marzo de 2020 , existe conexidad entre

el acto jurídico objeto de estudio y las circunstancias fácticas que originaron el estado

de anormalidad en el territorio nacional -que se declaró mediante el Decreto 417 de

2020-.”.

Es decir, de acuerdo con el criterio de la magistrada sustanciadora, el control

inmediato de legalidad procede, si, desde el contexto en que se profiere el acto, se

deduce por parte del juez contencioso que fue dictado, bajo los mismos

presupuesto en que lo fue el estado de excepción.

Dicha tesis no es compartida por el Ministerio Público, en tanto el control inmediato

de legalidad exige que, formal y materialmente el acto que se pretende controlar

desarrolle un decreto legislativo, aspecto este que no se cumple en el caso de la

referencia.

En consecuencia, la Sala de Decisión No. 27 no puede analizar, mediante el

control inmediato de legalidad, si la Resolución 0692 de 2020 se ajusta o no al

ordenamiento jurídico, por cuanto este acto administrativo de carácter general y

dictado en ejercicio de la función administrativa no cumple uno de los

presupuestos para la procedencia de este medio de control.

En ese orden, esta delegada, expondrá los argumentos por los cuales, en razón de

la naturaleza de la Resolución 0692 de 20 de marzo de 2020, la Sala Especial de

Decisión No. 27 no está llamada a asumir el control oficioso y automático de

legalidad y, por tanto, debe declararse inhibida para pronunciarse de fondo, por la

improcedencia del control inmediato de legalidad.

En criterio de esta agencia del Ministerio Público, el juez de lo contencioso debe

analizar, al momento de avocar el conocimiento de un acto en ejercicio del control

inmediato de legalidad, que el mismo formal y materialmente desarrolle un decreto

legislativo, examen que no se agota por la simple enunciación de unas normas, es

necesario determinar si, las mismas, tienen esa naturaleza jurídica.





En este punto, a diferencia de la postura de la magistrada ponente, el Ministerio

Público considera que al juez de lo contencioso se le impone el deber de verificar,

al momento de analizar si avoca o no el conocimiento de un acto para ser tramitado

por el medio de control inmediato de legalidad, que el acto cumpla formal y

materialmente el requisito en cuestión, pues no basta la simple mención de unos

decretos, máxime cuando ellos no tienen la naturaleza de legislativos o son de

aquellos que no pueden tener un desarrollo directo por la autoridad administrativa,

como ocurre en el caso de la referencia o se dictan para hacer frente a causas que

dan origen al respectivo estado de excepción que, el caso de la referencia, esa

causa no fue otra que la emergencia sanitaria producto del Covid 19, hecho este

que, por si solo admitía el despliegue de las competencias ordinarias de las

entidades sin necesidad de decretos de excepción como parece entenderlo el

despacho de la magistrada ponente.

Desde esta perspectiva no puede considerarse, ni siquiera desde el punto de

vista formal que, en el caso de la referencia este requisito de procedencia del

medio de control se cumpla, porque ni siquiera se mencionó algún decreto -el

decreto que declaró el estado de excepción ni ningún decreto legislativo- y, la mera

conexidad entre las circunstancias fácticas, no puede ser suficiente para que, al

menos preliminarmente, se considere que el requisito en cuestión se cumple desde

el punto de vista formal.

En ese sentido, el despacho de la magistrada sustanciadora hizo un ejercicio

interpretativo del contexto en que fue expedido el acto para dar por superado el

requisito que se analiza, en tanto entendió que el acto de la referencia fue expedido

en desarrollo del decreto que declaró el estado de excepción de emergencia social

y económica y del Decreto 434 de 2020.

Es decir, dada la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica por parte

del Presidente de la República, fue la magistrada sustanciadora quien asumió que

la resolución que se pretende controlar se expidió con fundamento en el Decreto

417 de 2020.





Por su parte, el autor del del acto no hizo referencia a ninguno de los mecanismos

de excepción, en tanto, y así lo entiende el Ministerio Público, actuó en ejercicio de

sus competencias ordinarias, en donde la causa para hacer uso de ella fue,

precisamente, la emergencia sanitaria y las medidas adoptadas para hacele frente.

En tanto para adoptar determinadas medidas no se requería de facultades

excepcionales.

Fue el Despacho el que suplió la motivación de la resolución y supuso que, cuando

el funcionario expidió ese acto, estaba desarrollando el Decretos 417 de 2020,

cuando, se insiste, no hizo mencionó y, por ende, no hace parte de los fundamentos

normativos plasmados en el acto y, que se insiste, no requería de ello, en tanto las

medidas que fueron adoptadas son desarrollo de las facultades ordinarias

reconocidas a los entes y, por ende, con estado de excepción o sin él, las mismas

se hubiesen podido adoptar.

El que el fundamento fáctico fuese la emergencia sanitaria no convierte un acto

administrativo ordinario en uno de desarrollo de un decreto legislativo.

Para esta agencia del Ministerio Público, se insiste, es evidente que las medidas

adoptadas por el Director General de Corpoboyacá no podían tener, ni tuvieron

como fundamento el Decreto 417 de 2020, pues es claro que las consideraciones

del acto administrativo no dan cuenta de dicho acto y no se trata solo de su

referencia expresa. No.

Al momento de determinarse si se avoca o no el conocimiento de un acto para ser

tramitado por el medio de control inmediato de legalidad, el acto debe cumplir

formal y materialmente el requisito en examen, por cuanto no todos los actos

dictados por el Presidente de la República con fundamento en el artículo 215

de la Constitución Política pueden tener un desarrollo directo por la autoridad

administrativa.

En otros términos, para avocar el conocimiento de esta clase de actos debe

efectuarse un estudio material y no simplemente formal en el auto que avoca, a

efectos de no activar un medio de control que, por su naturaleza, está reservado





para controlar el ejercicio de la función administrativa desplegada con fundamento

en facultades de excepción y no en las competencias ordinarias de las autoridades

administrativas, que tienen otros medios de control.

Por tanto, esta delegada discrepa de la interpretación que hizo el despacho de la

magistrada ponente para avocar el conocimiento del acto de la referencia, porque

le dio al acto una motivación que no está contenida en él.

No analizar la naturaleza jurídica de las normas que se invocan en un acto

administrativo que se pretende controlar mediante el medio de control inmediato de

legalidad al momento de avocar su conocimiento y dejar esa confrontación para el

momento de proferir la sentencia, implicará que esta sea inhibitoria, porque, si

materialmente el acto que se examina no es desarrollo de los decretos

legislativos dictados durante los estados de excepción, no procede el control

inmediato de legalidad que implica analizar la (i) Constitución Política, (ii) el decreto

que declara la emergencia y (iii) el decreto legislativo que dice desarrollar.

Entonces, si el acto que se estudia no desarrolla un decreto legislativo, la

consecuencia innegable es que el juez no podrá confrontar el acto frente al decreto

legislativo que dice desarrollar y, por ende, no podrá verificar si cumple con los

requisitos descritos en los artículos 5 a 15 de la Ley 137 de 1994, entre los cuales

se encuentran cumplir los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad,

motivación de incompatibilidad, prohibición de suspensión de derechos, entre otros.

En conclusión, el estudio -formal y material- del requisito en comento, lo debe

efectuar el juez de lo contencioso al momento de determinar si avoca conocimiento

y no en el fallo, en tanto, de concluir que el acto no se dictó en desarrollo de un

decreto legislativo, la única decisión posible es un fallo inhibitorio por la

improcedencia del medio de control, fallos inhibitorios que, por su naturaleza, son

indeseables en un Estado de Derecho como el nuestro.

A continuación, el Ministerio Público expone los argumentos por los cuales el acto

proferido por el Director General de Corpoboyacá, no puede ser objeto de análisis





por el juez del control inmediato de legalidad en tanto no es desarrollo de un

decreto legislativo.

Finalmente, es importante advertir que esta delegada no repuso el auto que avocó,

porque para la fecha en que este se emitió, ya conocía la postura del Despacho en

el sentido de no reponer esta clase de decisiones, en tanto la discusión se debería

dar en el fallo.

2.4. La Resolución 0692 de 20 de marzo de 2020 no puede ser objeto del

control inmediato de legalidad en tanto las medidas que en ella se tomaron

fueron consecuencia de las medidas sanitarias

2.4.1. La emergencia sanitaria y la declaración de emergencia social y

económica debido al COVID 19: el mismo hecho origina las dos

declaraciones, pero cada una ha dado origen a actos que tienen diversa

naturaleza2

El 12 de marzo del año en curso, después de la declaración que hizo la

Organización Mundial de la Salud -OMS- en relación con el COVID 19 como

pandemia, las autoridades del orden nacional decidieron, en ejercicio de sus

facultades ordinarias de policía, declarar la emergencia sanitaria en todo el país

con el propósito de tomar medidas para prevenir, mitigar y contener los efectos de

la mencionada enfermedad.

En consecuencia, el Ministro de Salud, en ejercicio de sus competencias, expidió

la Resolución 385 de 12 de marzo, mediante la cual declaró la emergencia

sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

La emergencia sanitaria es una medida o recurso con el que cuentan las

autoridades sanitarias3 frente a situaciones que amenacen la salud o la salubridad

de un determinado territorio o de la totalidad, en donde ejercen su competencia.

2 Este capítulo hace parte de diversos recursos de reposición que ha presentado esta delegada del Ministerio Público. Sin embargo, su transcripción se hace necesaria para contextualizar el ámbito de las medidas que se analizan en los actos administrativos que se pretenden controlar. 3 De conformidad con el artículo 2.8.8.1.4.3. del Decreto 780 de 2016, se entiende por autoridades sanitarias aquellas entidades jurídicas de carácter público con atribuciones para ejercer funciones de rectoría, regulación,





En ese sentido, la competencia para declarar una emergencia sanitaria en el marco

de una República Unitaria como lo es Colombia depende de la jurisdicción en la

que se presenta el evento sanitario4. En ese orden, si es en el ámbito de un

municipio, lo será la autoridad municipal o distrital, si lo es a nivel departamental lo

hará el gobernador o su secretario departamental y, a nivel nacional, la

competencia radica en el Ministerio de Salud o quien haga sus veces, en los

términos de la Ley 9ª de 1979.

La Ley 9ª de 1979, Estatuto Sanitario, señala en el artículo 488, literal b) que

corresponde al Ministerio de Salud “reglamentar la atención en casos de enfermedades

infecciosas y los procedimientos para su prevención y control” (negrilla fuera de texto).

En el marco de un evento sanitario, las autoridades sanitarias están llamadas a

tomar todas las medidas para mitigar, controlar y/o prevenir dichos eventos.

En los términos del Decreto 780 de 2016, Decreto Único Reglamentario del Sector

Salud y Protección Social, se entiende por medidas sanitarias, todas aquellas

acciones y precauciones sanitarias aplicadas por la autoridad sanitaria, para

prevenir, mitigar, controlar o eliminar la propagación de un evento que afecte

o pueda afectar la salud de la población.

Esas medidas de prevención, control o mitigación, en los términos del artículo

2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016, son de distinta índole, entre ellas, el

aislamiento o internamiento de personas enfermas; literal a); cuarentena de

personas sanas, literal b) y suspensión total o parcial de trabajos o servicios,

literal g).

Igualmente, los parágrafos de dicha norma, señalan lo siguiente:

inspección, vigilancia y control de los sectores público y privado en salud y adoptar medidas de prevención y seguimiento que garanticen la protección de la salud pública. 4 Definido como todo suceso o circunstancias que pueden modificar o incidir en la situación de salud de un individuo o una comunidad y que se clasifican en condiciones fisiológicas, enfermedades, discapacidades y muertes; factores protectores y factores de riesgo relacionados con condiciones del medio ambiente, consumo y comportamiento; acciones de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades y demás factores determinantes asociados.





“Parágrafo 1. Sin perjuicio de las medidas antes señaladas y en caso de epidemias o situaciones de emergencia sanitaria nacional o internacional, se podrán adoptar medidas de carácter urgente y otras precauciones basadas en principios científicos recomendadas por expertos con el objetivo de limitar la diseminación de una enfermedad o un riesgo que se haya extendido ampliamente dentro de un grupo o comunidad en una zona determinada. “Parágrafo 2. Las medidas de seguridad son de inmediata ejecución, tienen carácter preventivo y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. (negrilla fuera de texto).

Es importante recalcar que, de conformidad con el Reglamento Sanitario

Internacional que adoptó la Asamblea Mundial de la Salud y que es obligatorio para

los Estados partes, en este caso, el Estado colombiano, existen eventos que

pueden dar origen a que se declare una emergencia de salud pública de

importancia internacional.

Lo anterior significa que la emergencia sanitaria es una medida ordinaria a la que

pueden recurrir las autoridades sanitarias, Presidente de la República, gobernador

o alcalde, según la jurisdicción en donde se presente el evento sanitario.

A nivel central, específicamente el Ministerio de Salud, puede hacer la declaración

de la emergencia como ente rector de la política epidemiológica del país, para la

prevención, mitigación y control de un evento epidemiológico como lo es el COVID

19, que la organización Mundial de la Salud –OMS- catalogó como pandemia,

debido a la velocidad de propagación y la escala de trasmisión.

Por tanto, pese a la discusión doctrinal y académica que se ha dado en el país

sobre quién tiene la competencia en nuestro Estado para adoptar medidas

sanitarias como el aislamiento o cuarentena, u otras tendientes a evitar la

propagación de un contagio de las magnitudes del COVID 19, como la naturaleza

de los actos expedidos con fundamento en ella, por el impacto de esas decisiones

en los derechos fundamentales, en especial el de locomoción, trabajo, educación,

e incluso para la subsistencia misma, lo cierto es que, formal y materialmente,

esas decisiones fueron tomadas por el Presidente de la República sin recurrir

a ninguno de los regímenes de excepción que consagra la Constitución de 1991,

en tanto el mismo ordenamiento le ha reconocido competencias y funciones en esta





materia que puede desarrollar en el marco ordinario de sus atribuciones y, en

consecuencia, no se pueden asimilar a decretos legislativos5.

Es por ello por lo que, pese a que el estado de emergencia económica y social fue

decretado el 17 de marzo mediante el Decreto 417, las medidas sanitarias como

el aislamiento obligatorio fueron adoptadas con fundamento en las competencias

derivadas del Código Sanitario y sus desarrollos, y no en las facultades

excepcionales del Gobierno nacional producto de la declaración de un estado de

excepción. Legislación preconstitucional que, por ese hecho, no puede

considerarse contraria a la Constitución vigente y que, por tanto, se presume su

constitucionalidad hasta tanto no se declare lo contrario por el juez constitucional.

En este sentido, y como una forma de ratificar esa competencia ordinaria a la que

alude el Ministerio Público, es importante señalar que la Ley 1753 de 2015, artículo

69, expresamente corroboró la competencia del Ministerio de Salud para declarar

la emergencia sanitaria, entre otras razones, por riesgo de epidemia o epidemia

declarada, así como su facultad para determinar las acciones necesarias para

superar el estado de emergencia.

Medidas sanitarias que, como se lee en la Resolución 385 de 2020, más allá de las

disposiciones sobre higiene para la prevención del contagio, buscaban la reducción

de las aglomeraciones, así como privilegiar tanto en lo público como en lo privado,

el trabajo en casa a efectos de lograr un efectivo aislamiento.

En desarrollo de estas medidas, los diversos organismos se dieron a la tarea de

adoptar, mediante circulares, resoluciones y otros actos, el plan de contingencia

de conformidad con las instrucciones dadas por el Ministerio de Salud, así como

diversas decisiones de otros ministerios, como el de Trabajo y Protección Social,

para lograr la efectividad de ese plan y su compatibilidad, en lo posible, entre el

cuidado y salud de los servidores públicos a su cargo y la prestación del servicio

asignado.

5 Según informaciones radiales y de prensa, la Corte Constitucional, en la Sala Plena de 20 de mayo de 2020, decidió no avocar el conocimiento de los decretos que ha dictado el presidente de la República con ocasión de la declaración de emergencia sanitaria, entre ellos, los que han declarado el aislamiento obligatorio.





Ahora bien, como se indicó anteriormente, el Presidente de la República, mediante

el Decreto 417 de 2020, decretó el estado de emergencia social y económica en

razón o como consecuencia del impacto económico de las decisiones

adoptadas para mitigar los riesgos de contagio del COVID 19, así como la

insuficiencia de las medidas para apoyar el sector salud.

Se lee en el decreto que declaró el estado de excepción, lo siguiente:

“… ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país.” (negrilla fuera de texto).

En ese orden de ideas, insiste esta agencia del Ministerio Público en que fue con

fundamento en la declaración de emergencia sanitaria, Resolución 385 de 2020 y

las medidas sanitarias que adoptó directamente el Presidente de la República, entre

otras, el llamado aislamiento obligatorio que, las diversas entidades estatales,

en ejercicio de sus funciones ordinarias, diseñaron los planes de contingencia para

cumplir las previsiones sanitarias a efectos de mitigar los efectos del COVID 19.

Por su parte, también entiende el Ministerio Público que la declaración del estado

de excepción de emergencia social o económica que se declaró mediante el

Decreto 417 de 2020, implicaba la adopción de medidas, en términos generales y,

en razón precisamente de la anormalidad que implicaba su declaración,

encaminadas a contener, entre otros, los efectos económicos que de hecho

generarían las medidas sanitarias adoptadas, así como todas aquellas

necesarias para lograr los apoyos del sector salud y que no podían ser tomadas en

el marco de las competencias ordinarias o en donde estas resultaban insuficientes.

Los decretos legislativos que expida el Presidente de la República deben tener una

relación inescindible con las causas que generaron la declaración de emergencia

económica y social, asunto que corresponde analizar a la Corte Constitucional y,

los actos que dicten las autoridades, en ejercicio de sus funciones administrativas,





para que puedan ser objeto de control inmediato de legalidad, deben ser

desarrollo de los mencionados decretos legislativos y no de los actos

dictados como consecuencia de las medidas sanitarias o funciones

ordinarias de las diversas entidades.

Se recuerda que el control judicial de los decretos legislativos como de los actos

administrativos dictados en desarrollo de estos, entre otros, tiene por finalidad

asegurar que, en ejercicio de esos poderes exorbitantes que adquiere el Gobierno

nacional y, por ende, las autoridades que, amparadas en esas atribuciones del

estado de anormalidad, deben tomar decisiones para lograr la efectividad de las

medidas excepcionales, no se desconozca el ordenamiento jurídico, es decir,

impedir un desbordamiento de las facultades de excepción por parte de las

diferentes autoridades en ejercicio de aquellas.

El control que corresponde ejercer al juez contencioso, tratándose de los actos

administrativos, no se limita a determinar si el acto se ajusta al decreto legislativo

que dice desarrollar sino frente a todo el ordenamiento superior, razón por la que

este es un control no solo automático, en tanto no requiere de la demanda

ciudadana, sino integral, por cuanto su análisis implica su confrontación con la

Constitución Política, el decreto que declarada la emergencia y el decreto legislativo

que dice desarrollar.

Este marco, le permite reiterar al Ministerio Público que no basta con que en las

motivaciones del acto administrativo que se pretende controlar se haga referencia

a un decreto, pues es necesario determinar, primero, que, en efecto, el acto

fundamento del acto administrativo sea un decreto de carácter legislativo y

segundo, que el acto desarrolle ciertamente alguna de esas medidas y no se trate

del ejercicio de las competencias o funciones ordinarias o que simplemente se

enuncie el decreto que declara el estado de excepción o se dicte bajo su marco

temporal, en tanto este acto, por su naturaleza no adopta medida diferente a

declarar el paso de la normalidad a la anormalidad institucional como se explicará

posteriormente.





Estos aspectos, se reitera, deben ser analizados al momento de avocar el asunto y

no en la sentencia, por cuanto si la respuesta a estos interrogantes es negativa, no

se podrá efectuar el control inmediato de legalidad en tanto falta uno de los

presupuestos para su procedencia.

2.4.2. Análisis de los fundamentos normativos de la Resolución 0692 de 20 de

marzo de 2020: la declaratoria de un estado de excepción no es fundamento

para activar el control inmediato de legalidad

En concepto de esta agencia del Ministerio Público, la resolución fue expedida en

razón de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud, a través de

la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 y las medidas sanitarias implementadas

para hacerle frente, atribuciones ordinarias que no implicaron el desarrollo de

ningún decreto legislativo.

En estricto sentido, el acto que se estudia, se profirió en atención a las medidas de

orden público adoptadas en el marco de la emergencia sanitaria y, por tanto,

dictadas para restablecer el orden público sanitario y no en las medidas para mitigar

los efectos de esas medidas sanitarias –estado de excepción-.

No puede olvidarse que, el orden público es un concepto basto, genérico, que

comprende conceptos como el de seguridad, orden en sentido estricto, tranquilidad

y sanidad o salubridad pública que, según el hecho que genere su alteración,

no requiere de poderes excepcionales para su restablecimiento.

Ahora bien, como se indicó anteriormente, fue el despacho de la magistrada

sustanciadora, el que entendió que la Resolución 0692 de 20 de marzo de 2020,

fue expedida en desarrollo del Decreto 417 de 2020, a pesar de que no existe

ninguna referencia a él en el referido acto administrativo. Se insiste, el hecho

de que el fundamento del acto de la referencia sea la emergencia sanitaria, no

permite inferir que el acto sea desarrollo del decreto de emergencia social,

económica, pese a que los fundamentos de uno y otro puedan coincidir.





A partir de ese entendimiento que suple la voluntad de la administración plasmada

en el acto administrativo, la magistrada sustanciadora consideró que se habilita la

competencia del juez contencioso mediante el control inmediato de legalidad.

Conclusión que no comparte esta agente del Ministerio Público como pasa a

explicarse.

2.4.2.1. El juez del control inmediato de legalidad no puede suplir la voluntad

de la administración

Las motivaciones de la resolución en estudio fueron: (i) la declaratoria de

emergencia sanitaria efectuada por Resolución 385 de 2020; (ii) los Decretos

departamentales 176 y 180 de 2020; (iii) la expedición de las Resoluciones 672,

691 y 692 de 2020 por parte del Director de Corpoboyacá; (iv) los artículos 23, 30

y 31 de la Ley 99 de 1993; (v) el artículo 3 del CPACA; (vi) el Decreto 1076 de 2015

y (vii) la Ley 1333 de 2009.

Pese a lo anterior, como se expuso anteriormente, en el auto que avocó

conocimiento, la magistrada ponente, en un ejercicio interpretativo, concluyó que la

Resolución 06952 de 20 de marzo de 2020 debía ser objeto de control inmediato

de legalidad porque fue expedida durante la vigencia del estado de excepción

declarado por el Decreto 417 de 2020 y con fundamento en la emergencia

sanitaria.

Para el Ministerio Público, el juez no puede suplir la voluntad de la administración

plasmada en el acto administrativo, con el propósito de asumir el control de

legalidad del acto.

La motivación de un acto administrativo, como refiere el autor Libardo Rodríguez,

“son los hechos objetivos, anteriores y exteriores al acto y cuya existencia lleva al autor del

acto a dictarlo”6.

6 Rodríguez R., Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis, 18ª Edición, 2013. P. 324.





La causa o motivo, como elemento de un acto administrativo, es entendida por el

doctrinante Jaime Orlando Santofimio, como “el móvil o motivo determinante del acto

administrativo y básica [la teoría de la causa] para garantizar el debido proceso y la defensa

de las personas relacionadas con la administración, al igual que la transparencia en la

actividad pública”7.

Se trata entonces de las razones que llevaron a la administración a tomar cierta

decisión, las cuales se plasman en la parte considerativa del acto. Y esas razones

son objeto de control judicial, normalmente, cuando se alega falsa motivación, cuya

demostración corresponde a quien demanda la nulidad del acto.

Ahora bien, bajo el control inmediato de legalidad que corresponde ejercer al juez

contencioso, tratándose de los actos administrativos, el control no se limita a

determinar si el acto se ajusta al decreto legislativo que dice desarrollar sino frente

a todo el ordenamiento superior, razón por la que este es un control automático,

puesto que no requiere de la demanda ciudadana y, es integral, por cuanto su

análisis implica su confrontación con la (i) Constitución Política, (ii) el decreto que

declarada la emergencia y (iii) el decreto legislativo que dice desarrollar.

Se trata entonces de un control de amplio espectro que no está sujeto a la demanda

ciudadana fundada en alguna o algunas de las causales de nulidad previstas en el

ordenamiento jurídico.

Pero ello no es óbice, para que, si el juez encuentra configurada alguna de ellas, la

declare, pues se insiste, el control es integral, de modo que, por ejemplo, si el acto

es expedido en desarrollo de un decreto legislativo, pero por un funcionario sin

competencia para ello, el juez, en un proceso de control inmediato de legalidad,

podrá declarar la ilegalidad del acto.

Sin embargo, que el juicio de legalidad sea tan amplio no implica que el juez pueda

suplir la voluntad de la administración. De hecho, no puede el juez, bajo ningún

7 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2017. P. 543.





medio de control, inventar, imaginar, suponer o deducir cuál fue la voluntad de la

administración a la hora de expedir un acto administrativo.

Las razones que llevan a una autoridad pública a tomar una decisión –contenida en

la parte resolutiva-, están en las consideraciones del acto. Y las razones expuestas

pueden ser objeto de confrontación frente al ordenamiento jurídico, sea mediante

demanda o, como este caso, por control inmediato de legalidad.

En ese orden, si el juez reemplaza a la administración para señalar cuáles fueron

los motivos de la autoridad para tomar cierta medida, luego podría efectuar el juicio

de legalidad frente a sus propios razonamientos.

Por consiguiente, no puede el juez señalar las que él cree fueron las razones que

motivaron a la administración a adoptar una medida para, con base en ellas, avocar

el conocimiento de un acto bajo el medio de control inmediato de legalidad que,

como ya se señaló, el control inmediato de legalidad exige que, formal y

materialmente, el acto que se pretende controlar desarrolle un decreto legislativo.

El punto de vista formal exige la mención de un decreto legislativo. En este caso no

lo hubo, por tanto, el juez suplió la voluntad de la administración plasmada en la

Resolución 0692 de 2020, al asumir que se expidió en desarrollo del Decreto 417

de 2020, cuando ello no fue así, pues es claro que aquel lo fue con fundamento en

la emergencia sanitaria.

El juez señaló cuáles fueron las motivaciones del Director General de Corpoboyacá

y frente a ellas, considera procedente efectuar el control de legalidad, lo cual no es

de recibo para el Ministerio Público.

2.4.2.2. La expedición del acto en vigencia del estado de excepción -Decreto

417 de 2020- no permite concluir que este sea susceptible del control

inmediato de legalidad





De acuerdo con el auto que avocó conocimiento, basta que el acto sea expedido

en vigencia del estado de excepción declarado mediante Decreto 417 de 2020, para

concluir que el acto que se pretende controlar, se expidió en desarrollo del estado

de excepción, y, por tanto, esa circunstancia era suficiente para activar el control

inmediato de legalidad.

Para el Ministerio Público, el control de legalidad no se activa por el simple hecho

de que el acto que se envía para control, se dicte en el marco temporal de este o

mencione una de las causas que dio origen al decreto de excepción, pues se

requiere que desarrolle un decreto legislativo, asunto que se echa de menos en el

caso de la referencia.

Por consiguiente, esta delegada no concuerda con ese razonamiento del despacho

y pasa a explicar las razones de esta conclusión, por la naturaleza misma de esta

clase de decisiones en el marco de un Estado de Derecho como el nuestro.

En efecto, el acto que declara un estado de excepción, en este caso, el Decreto 417

de 2020 por medio del cual se declaró la emergencia económica y social, no es, en

términos específicos, un decreto legislativo, por cuanto esta acepción está

reservada para los decretos con fuerza de ley que dicta el Presidente de la

República al asumir la potestad legislativa temporal, en virtud, precisamente del acto

por medio del cual declara el correspondiente estado de excepción.

En términos generales, el acto de poder mediante el cual el Ejecutivo declara el

estado de excepción, es decir, por el cual se decide pasar de la normalidad a la

anormalidad institucional, tiene una naturaleza declarativa en el que no se adopta

decisión distinta a la excepcionalidad institucional, en tanto este tiene un ámbito de

interpretar unos hechos para, a partir de ellos, entrar en la anormalidad institucional,

momento a partir del cual el Ejecutivo puede desarrollar su poder discrecional de

adoptar las medidas necesarias para conjurar y mitigar las causas que dieron origen

a la declaración del correspondiente estado de excepción, es decir, para actuar

como legislador de excepción por medio de los decretos legislativos en los que se

adoptan medidas concretas para hacer frente a las causas que dan origen al estado

de excepción.





El artículo 215 de la Constitución sobre la particular señala “Mediante tal declaración,

que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar

decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la

extensión de sus efectos.”

En otros términos, lo que indica este aparte del artículo 215 constitucional no es

nada distinto que, para que el Ejecutivo pueda fungir como legislador extraordinario,

debe previamente declarar el estado de excepción correspondiente, para luego sí,

expedir los respectivos decretos legislativos.

Por tanto, esta delegada entiende que, como el Ejecutivo no adopta ninguna medida

diferente a declarar el estado de excepción, la mención al Decreto 417 de 2020 en

un acto administrativo no es suficiente para entender que el mismo es desarrollo de

un decreto legislativo, en tanto jurídicamente no lo es.

Si se repara, el Decreto 417 de 2020, solo declaró la emergencia sin adoptar

medida concreta para su desarrollo, si bien enuncia algunas en sus considerandos,

no toma ninguna de ellas en este primer acto, puesto que el Presidente de la

República requiere primero, asumir el poder excepcional, para posteriormente

expedir los decretos legislativos, lo que solo puede ocurrir, se repite, una vez aquel

queda investido de las facultades excepcionales, las cuales solo adquiere una vez

declara que el Estado de Derecho será objeto de limitaciones, la primera de ellas,

la transformación del Ejecutivo en legislador excepcional.

Basta con revisar el artículo 3 del Decreto 417 de 2020, para entender lo que esta

delegada viene advirtiendo en este concepto.

“Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.”

Por tanto, como se desprende de este artículo, el Gobierno nacional requería

expedir los decretos legislativos no solo para adoptar las medidas que fueron

anunciadas en el decreto declarativo del estado de excepción -lo que confirma que





por medio de este acto no se tomó medida diferente a trastocar la esencia del

Estado de Derecho-, sino todas las que fueran necesarias para hacerle frente a los

efectos económicos y sociales de las medidas sanitarias.

Una vez expedidos los respectivos decretos legislativos, corresponderá a la

administración adaptar su funcionalidad a las medidas excepcionales que se

profieran.

Son los actos que expida la administración bajo el amparo de esas medidas

excepcionales los que son objeto del control de legalidad, razón por la que los

artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, exigen como requisito para

la procedencia de este control inmediato, que los actos sean desarrollo de los

decretos legislativos dictados durante los estados de excepción.

Si esta condición no se cumple, no significa que el acto no sea susceptible de

control, lo es, pero no mediante el específico del 136 del CPACA. Por tanto, el juez

contencioso no se puede abrogar la competencia para hacer un control automático

simplemente porque se dictó en el marco temporal del estado de excepción o

porque se hace mención del decreto que lo declara, como ocurre en el caso de la

referencia.

Así, pues, se insiste que el control de legalidad no se activa por la sola circunstancia

que el acto que se envía para control, mencione el decreto que declara el estado

de excepción o se dicte en el marco temporal de este, pues se requiere que

desarrolle un decreto legislativo, asunto que se echa de menos en el caso de la

referencia.

Recuérdese que el control judicial de los decretos legislativos como de los actos

administrativos dictados en desarrollo de los estados de excepción, entre otros,

tiene por finalidad en el marco de un Estado Social de Derecho, asegurar que, en

ejercicio de esos poderes exorbitantes que adquiere el Gobierno nacional y, por

ende, las autoridades que, amparadas en esas atribuciones del estado de

anormalidad, deben tomar decisiones para lograr la efectividad de las medidas

excepcionales, no se desconozca el ordenamiento jurídico, es decir, impedir un





desbordamiento de las facultades de excepción por parte de las diferentes

autoridades.

Por ello, no toda la actividad de la administración plasmada en estos actos, es

susceptible de control inmediato de legalidad, pues este no depende de la vigencia

del estado de excepción, sino del hecho de que aquellos desarrollen decretos

legislativos.

Se insiste, el decreto legislativo es el marco de actuación que tiene la

administración para ejercer sus competencias, sin este, se debe indagar su

fundamento, el cual, en el caso de la referencia está en las facultades ordinarias.

En ese orden de ideas el que la Resolución 0692 de 20 de marzo de 2020 haya

sido emitida en vigencia del estado de excepción declarado por el Decreto 417 de

2020, no implica que dicho acto administrativo sea pasible de control inmediato de

legalidad pues, como se ha demostrado, se requiere de un decreto legislativo

propiamente dicho que pretendiera desarrollar, lo que en el caso de la referencia

no se da.

2.4.2.5. Las decisiones objeto de control hacen parte de las competencias

ordinarias del Director General de la entidad

El Ministerio Público considera, como ya lo justificó, que el acto administrativo

objeto del presente proceso, no es susceptible del control inmediato de legalidad,

en tanto no desarrolla ninguno de los decretos legislativos dictados por el

Gobierno nacional con fundamento en Decreto 417 de 2020.

En ese sentido, si se analizan las decisiones que adoptó el Director General de

Corpoboyacá en el mencionado acto, las mismas responden a medidas que debía

adoptar como parte del plan de contingencia para hacer frente a la declaración de

emergencia sanitaria y, por ende, no tienen relación o pueden considerarse como

un desarrollo de un decreto legislativo, pues se requerían medidas extraordinarias

para lograr la contención del COVID 19.





Medidas extraordinarias que tienen su fundamento, se repite, en la declaración de

emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y las medidas de orden

público que tomó el Presidente de la República, que buscaban hacer efectivo el

aislamiento preventivo obligatorio con el fin de reducir las probabilidades de la

propagación del COVID-19, atendiendo, entre otras, las recomendaciones de la

OMS.

En ese orden, la emergencia sanitaria obligó a la suspensión de términos en los

procesos administrativos a cargo de la entidad, en razón las evidentes dificultades

para desarrollar las diferentes etapas que, según el orden jurídico vigente, se exigen

para la expedición de licencias, permisos, autorizaciones y demás trámites

ambientales.

Estas medidas, como se desprende del mismo acto, hacen parte de las atribuciones

o competencia ordinarias del director de la corporación autónoma, Ley 99 de 1993

y el Decreto 1042 de 1979, medidas que, de hecho, ya había adoptado la dirección

en actos anteriores al que es objeto de revisión.

Así las cosas, el Ministerio Público entiende que el acto administrativo de la

referencia si bien es un acto de carácter general, dictado con fundamento en las

funciones administrativas reconocidas al Director General de una Corporación

Autónoma Regional, no puede ser objeto del control inmediato de legalidad, en

tanto es un acto expedido con base en las medidas o facultades ordinarias de

policía que tienen las diversas autoridades para cumplir las medidas en el marco

de la emergencia sanitaria.

III. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo

de Estado solicita a la Sala Especial de Decisión No. 27

Primero: SOMETER el proceso de la referencia al conocimiento de la Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo, a efectos de UNIFICAR el criterio de las distintas

Salas Especiales de Decisión en relación con la procedencia del medio de control

inmediato de legalidad frente a aquellos actos administrativos que enuncian en sus





fundamentos normativos el decreto que declara un estado de excepción sin que

desarrolle decreto legislativo alguno, o sin que exista mención a él, o porque se dictó

en su vigencia.

Segundo: INHIBIRSE de estudiar la Resolución 0692 de 20 de marzo de 2020 “Por

la cual se suspenden términos en las actuaciones administrativas de la Corporación

Autónoma Regional de Boyacá, CORPOBOYACÁ”.

Respetuosamente,


rocÍo araÚjo oÑate magistrada ponente sala especial de

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