Santiago, once de mayo del año dos mil doce.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de

sus fundamentos sexto a duodécimo, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que en cuanto a la falta de legitimación

activa de los recurrentes, alegada por el Servicio de

Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, cabe indicar

que la acción constitucional de protección tal como lo

argumenta la recurrida no es una acción popular, sino que,

según se establece en la Carta Fundamental y en el Auto

Acordado de esta Corte sobre la materia, puede ser deducida

por cualquier persona natural o jurídica en nombre del o

los afectados, debiendo para ello expresarse en forma

precisa y determinada a nombre de quién o quiénes se

recurre, lo que se constata en la especie, desde que en el

escrito de fojas 1 se indica que la Corporación Fiscalía

del Medio Ambiente actúa por sí y en representación de

cinco personas que individualiza en el segundo otrosí,

todos domiciliados en Puerto Aysén.

Segundo: Que en cuanto al fondo del recurso, resulta

conveniente consignar que la acción de protección de

garantías constitucionales, establecida en el artículo 20

de la Constitución Política de la República, constituye

jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a

amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos

preexistentes que en esa misma disposición se enumeran,

mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben

tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que

perturbe, amague o afecte ese ejercicio.

Como se desprende de lo anotado, es requisito

indispensable de la acción cautelar en comento la

existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario

a la ley, o arbitrario -producto del mero capricho de quien

incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o

efectos que se han indicado, afectando a una o más de las

garantías protegidas, consideración que resulta básica para

el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se

ha interpuesto.

Tercero: Que, en la especie, se ha deducido la acción

de protección de derechos constitucionales contra el

Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, por

la existencia de un acto arbitrario e ilegal que amenazaría

y/o vulneraría las garantías constitucionales incluidas en

los numerales 1, 2 y 8 del artículo 19 de la Constitución

Política de la República, consistente en la emisión del

Informe Consolidado de Evaluación -o ICE-, de veintiocho de

diciembre pasado, que forma parte del Estudio de Impacto

Ambiental relativo al Proyecto “Central Hidroeléctrica

Cuervo”. Dicho informe es un acto administrativo derivado

del Servicio de Evaluación Ambiental que reúne los

antecedentes del procedimiento en cuestión, antes de que el

proyecto sometido a él se lleve a la votación final de la

Comisión de Evaluación Ambiental, y que, a juicio de los

recurrentes, no cumple con los requisitos previstos en la

ley en cuanto a su contenido.

En efecto, los recurrentes sostienen que de acuerdo al

artículo 9 bis de la Ley N° 19.300, el informe debe

contener: “los pronunciamientos ambientales fundados de los

organismos con competencia que participaron en la

evaluación”; “la evaluación técnica de las observaciones

planteadas por la comunidad y los interesados” y “la

recomendación de aprobación o rechazo del proyecto”;

requisitos que no se habrían cumplido en la especie, siendo

por tanto el acto ilegal y constituyendo un documento que

no puede servir de base para la votación del proyecto, ni

menos aún para la Resolución de Calificación Ambiental.

En primer lugar, se denuncia que el informe impugnado

no considera varias de las observaciones que se formularon

durante el procedimiento. En este sentido, se omite en el

informe “un análisis técnico del riesgo que significa para

la población la construcción de una central de las

características de Río Cuervo, en relación con la falla

Liquiñi-Ofqui y la actividad volcánica de la zona”,

ignorando por tanto las observaciones formuladas al

respecto por el SERNAGEOMIN.

Luego, sostienen que en el informe sólo se reproducen

las observaciones ciudadanas, sin referirse a evaluación

técnica alguna; y asimismo, se omitió efectuar la

recomendación de aprobación o rechazo.

Cuarto: Que, informando, el Servicio de Evaluación

Ambiental de la Región de Aysén sostiene que la emisión del

informe se efectuó en cumplimiento de lo dispuesto en el

artículo 27 del Reglamento del Sistema de Evaluación de

Impacto Ambiental (D.S. N° 95 de 2001, del Ministerio

Secretaría General de la Presidencia), habiendo dado

íntegro cumplimiento a los requisitos establecidos en dicha

disposición; y respecto a su presunta ilegalidad, hace

presente que el artículo 9 bis no resulta aplicable en el

proyecto en cuestión, por cuanto fue introducido por la Ley

N° 20.417 que, en su artículo 1 transitorio dispuso: “Los

proyectos o actividades sometidos al Sistema de Evaluación

de Impacto Ambiental previos a la publicación de la

presente ley, se sujetarán en su tramitación y aprobación a

las normas vigentes al momento de su ingreso.”

Quinto: Que si bien es efectivo que el estudio de

impacto ambiental fue presentado antes de la modificación

de la Ley N° 19.300 como consecuencia de la dictación de la

Ley N°20.417, no lo es menos que cualquiera sea el cuerpo

normativo aplicable al proyecto, según la etapa del mismo,

éste debe ser estudiado y analizado por los organismos de

rigor bajo el prisma de los principios ambientales que se

han tenido a la vista al momento de legislar. No debe

olvidarse que la Ley N° 19.300 constituyó una ley marco en

materia ambiental que se hizo aplicable a todas las

actividades o recursos respecto de los cuales

posteriormente se crearon leyes especiales, por ello y

recurriendo a la historia de la ley en comento y según se

indicó en el Mensaje Presidencial de la misma “…el camino

que se ha adoptado es dar un marco legal y preparar a los

funcionarios del sector público para que puedan hacer

cumplir las disposiciones; y así poco a poco, desarrollar

las legislaciones sectoriales.” Continuando con la cita del

Mensaje Presidencial, los principios que permitieron dar

coherencia a la ley y sin los cuales se consideró que no se

podía entender plenamente su real alcance y pretensiones

fueron: el principio preventivo; el principio que quien

contamina paga; el gradualismo; el principio de la

responsabilidad; el principio participativo; y el principio

de la eficiencia.

Sexto: Que en lo que interesa a esta decisión, resulta

trascendente detenerse en el principio preventivo. De

acuerdo al Mensaje Presidencial, con el que se inicia el

proyecto de la Ley N° 19.300, se dijo que: “mediante este

principio, se pretende evitar que se produzcan los

problemas ambientales. No es posible continuar con la

gestión ambiental que ha primado en nuestro país, en la

cual se intentaba superar los problemas ambientales una vez

producidos. Para ello, el proyecto de ley contempla una

serie de instrumentos.” Dentro de estos instrumentos se

citó el sistema de impacto ambiental y se dijo: “El

proyecto de ley crea un sistema de evaluación de impacto

ambiental. En virtud de él, todo proyecto que tenga un

impacto ambiental deberá someterse a este sistema. Este se

concreta en dos tipos de documentos: la declaración de

impacto ambiental, respecto de aquellos proyectos cuyo

impacto ambiental no es de gran relevancia; y los estudios

de impacto ambiental, respecto de los proyectos con

impactos ambientales de mayor magnitud. En virtud de estos

últimos, se diseñarán, previamente a la realización del

proyecto, todas las medidas tendientes a minimizar el

impacto ambiental, o a medirlo, o incluso, a rechazarlo.”

El principio preventivo, a diferencia del precautorio

que actúa bajo supuestos ya comprobados, solamente requiere

de un riesgo racional y evidente previamente demostrado,

que sea verosímil de producirse sobre la base de estudios

especializados que lo demuestren, es el fumus bonis iuris,

para luego determinar la gravedad del mismo acontecimiento,

que exista la posibilidad de sufrir un perjuicio

importante, la alteración o el agravamiento de una

determinada situación que, en el evento que ocurra,

afectaría un interés legítimo (periculum in mora). Resulta

pertinente acotar que no se busca que la actividad de los

particulares quede en estándares de riesgo cero, sino que,

como primera medida, los riesgos advertidos por estudios

fundados sean considerados y se adopten respecto de ellos

las medidas pertinentes, que no se les ignore.

Posteriormente se deben evaluar riesgos y mitigaciones para

llegar a una decisión racional, conforme a la cual los

peligros o inseguridades son minimizados por medidas

efectivas y, en el evento que éstos se produzcan se han

considerado las acciones de reacción inmediatas, que ante

una omisión en su planificación deben ellas ser

improvisadas, con el consiguiente agravamiento del daño. Es

por lo anterior que el principio preventivo actúa sobre una

hipótesis racional y estudios especializados,

circunstancias que en el caso de autos concurren.

Séptimo: Que en la perspectiva de lo enunciado

precedentemente, el Servicio de Evaluación Ambiental de la

Región de Aysén, organismo cuyo comportamiento se impugna

mediante esta acción constitucional de protección, ha

incurrido en ilegalidad al dejar de aplicar el texto

expreso de la ley y obviar los principios que la rigen, por

haber dictado un Informe Consolidado de Evaluación que

resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 24 del

Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,

en relación al artículo 27 del mismo cuerpo legal.

En efecto, el artículo 24 inciso 2° del Reglamento

dispone: “Asimismo, dicho Informe se elaborará si sobre la

base de los informes de los órganos de la Administración

del Estado competentes que participen en la evaluación del

Estudio de Impacto Ambiental, se estime que dicho Estudio

adolece de información relevante y esencial para efectos de

calificar ambientalmente el proyecto o actividad, o

apareciere infracción manifiesta a la normativa ambiental

aplicable, y que no pudiere subsanarse mediante Adenda."

Por su parte, el artículo 27 inciso 2° letras d) y g)

establece: “El Informe Consolidado de la Evaluación del

Estudio de Impacto Ambiental deberá contener:” “d) las

conclusiones respecto a cada uno de los aspectos que digan

relación con el cumplimiento de la normativa de carácter

ambiental y los antecedentes respecto de la proposición de

las medidas de mitigación, compensación o reparación en

consideración a que éstas sean apropiadas para hacerse

cargo de los efectos, características o circunstancias

establecidos en el artículo 11 de la Ley, en base a la

opinión de los órganos de la Administración del Estado que

participan en la calificación del proyecto o actividad

contenida en los informes pertinentes;” “g) se propondrán

las condiciones o exigencias bajo las cuales se otorgarán

los permisos que de acuerdo con la legislación deben emitir

los organismos del Estado, incluyendo las respectivas

medidas de mitigación, reparación, compensación, de

prevención de riesgos y de control de accidentes, y el plan

de seguimiento ambiental.”

Octavo: Que, de acuerdo a las disposiciones indicadas,

la ilegalidad del ICE materia de este recurso deriva del

incumplimiento del Servicio de Evaluación Ambiental de la

obligación de hacerse cargo en el mismo de las condiciones

fijadas por el SERNAGEOMIN en el Informe acompañado a fojas

101, que condicionó el proyecto a la realización de una

“Predicción y evaluación de impactos y situaciones de

riesgo”, puesto que debido al fenómeno de flujos

piroclásticos –gases volcánicos- y su potencial acceso al

río Tabo, “se requiere que el titular del proyecto presente

a la autoridad competente un estudio de detalle de las

erupciones holocenas enfocado a los depósitos piroclásticos

(…); ello en el entorno inmediato del volcán Cay.” Dicho

estudio, señala el organismo estatal, debe ser “presentado

previo al inicio de la construcción del embalse, y conforme

a sus resultados se deberán proponer al plan de prevención

correspondiente”.

Noveno: Que en estas circunstancias, el ICE adolece de

ilegalidad por haber ignorado la recomendación del

SERNAGEOMIN y no contener el estudio de suelo indicado,

que, a juicio de esta Corte, resulta imprescindible para

que el proyecto pueda ser sometido a la aprobación o

rechazo de la Comisión de Evaluación Ambiental. Por tanto,

la situación descrita refleja la infracción de los

artículos 24 y 27 del Reglamento del Sistema de Evaluación

de Impacto Ambiental, otorgando mérito suficiente para

acoger la acción constitucional impetrada.

Décimo: Que la ilegalidad descrita constituye una

amenaza a las garantías constitucionales de los numerales 1

y 8 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pues al

proceder como se ha hecho, el medio ambiente protegido por

el ordenamiento jurídico se ve amenazado por el proyecto en

cuestión, sin que se adopten medidas claras, específicas y

efectivas de mitigación o compensación. Lo mismo sucede con

la integridad física de las personas que viven en las

comunas donde se emplaza el proyecto.

Undécimo: Que lo anterior amerita la medida de

protección requerida por los actores, que es la de dejar

sin efecto el Informe Consolidado de la Evaluación, de

veintiocho de diciembre pasado, disponiéndose que, previo a

la evacuación del instrumento que servirá de base a la

votación de la Comisión de Evaluación Ambiental respecto

del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, el titular

del mismo –Energía Austral Limitada- deberá realizar el

estudio de suelo pertinente, el que deberá ser incluido por

la parte recurrida en el informe que se someta a dicha

votación.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el

artículo 20 de la Constitución Política de la República, y

en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se

revoca la sentencia apelada de tres de marzo último,

escrita a fojas 243, se declara que se acoge el recurso de

protección deducido en lo principal de la presentación de

fojas 1 y se decide que, previo a pasar el estudio de

impacto ambiental a la Comisión de Evaluación Ambiental

para que ésta se pronuncie respecto de la aprobación o

rechazo del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, el

titular del mismo –Energía Austral Limitada-, deberá

realizar el estudio de suelo indicado por el SERNAGEOMIN a

que se hace referencia en el considerando octavo de este

fallo, el que deberá ser incluido por la parte recurrida en

el Informe Consolidado de Evaluación que servirá de base al

pronunciamiento de dicha Comisión.

Acordada con el voto en contra de los ministros Sr.

Carreño y Sr. Pierry, quienes estuvieron por confirmar el

fallo aludido en virtud de las siguientes consideraciones:

1°) Que se ha interpuesto esta acción de protección en

contra del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de

Aysén por la emisión del Informe Consolidado de la

Evaluación inserto en el procedimiento de evaluación

ambiental del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”,

cuyo titular es Energía Austral Limitada.

Al respecto debe consignarse que una vez vencido el

período de análisis del proyecto por parte de los órganos

de la Administración competentes, éste es llevado a la

Comisión de Evaluación Ambiental a fin de que decida su

aprobación o rechazo. Esta determinación se materializa en

una Resolución de Calificación Ambiental que configura el

acto terminal de este procedimiento administrativo.

2°) Que aparece claro entonces que el informe

cuestionado constituye un acto intermedio o de trámite de

un procedimiento complejo, que ha sido dispuesto conforme a

un orden consecutivo legal que tanto los titulares como las

autoridades administrativas deben seguir en los análisis de

los proyectos de actividades que deben ser sometidos al

Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En la especie,

la actuación en contra de la que se recurre ha sido

desarrollada en el marco de un procedimiento de evaluación

ambiental respecto de un proyecto de generación de energía

eléctrica mediante el aprovechamiento del potencial del Río

Cuervo, para luego suministrar energía al Sistema

Interconectado Central, que a la fecha de interposición de

este recurso de protección aún no concluía.

3°) Que de esta manera el acto censurado, en cuanto

fue desplegado en cumplimiento de la legislación que rige

esta materia y cuya finalidad apunta a dictar el acto

administrativo terminal, que es resolver si un proyecto o

actividad se ajusta a la normativa ambiental, carece de la

aptitud necesaria para amenazar cualquier garantía

constitucional, pues como acto intermedio no puede generar

efecto alguno en tal sentido.

4°) Que, acorde a lo antes expuesto, el recurso de

protección no puede prosperar porque no concurre el

presupuesto favorable a esta acción de que el acto

denunciado tenga la aptitud de privar, perturbar o amenazar

el legítimo ejercicio de los derechos y garantías

constitucionales cautelados mediante este recurso.

5°) Que atendido lo antes razonado, se torna

innecesario pronunciarse acerca de las demás alegaciones

opuestas por la recurrida.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Muñoz y de la

disidencia sus autores.

Rol Nº 2463-2012.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema,

Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor

Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B. y el

Ministro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R. No firma, no

obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el

Ministro Suplente señor Pfeiffer por haber terminado su

período de suplencia. Santiago, 11 de mayo de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a once de mayo de dos mil doce, notifiqué enSecretaria por el Estado Diario la resolución precedente.