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Régimen jurídico de excepciones al derecho de acceso a la
información pública
Alex RUEDA BORRERO
Adjuntía en Asuntos Constitucionales
Defensoría del Pueblo
Trujillo, 16 de abril de 2015
DEFENSORÍA DEL PUEBLOÓrgano constitucional autónomo
SUPERVISA el cumplimiento de los deberes de laadministración pública y la adecuada prestación delos servicios públicos (artículo 162° de laConstitución).
DEFIENDE los derechos constitucionales yfundamentales de la persona y de la comunidad.
ID N° 165.- Acceso a la información pública /
transparencia activa Quejas DP (2003-2012)
• 97%: vulneración del derecho de acceso a lainformación pública
• 3%: afectación de las obligaciones de transparenciaactiva [PORTALES]
Vulneraciones AIP
Quejas DP (2003-2012)
4
Hechos vulneratorios Cantidad Porcentaje
Incumplimiento del plazo para entregar información 4033 60.1%
Cobros ilegales o arbitrarios 602 9.0%
Negativa a dar información por excepciones no contempladas en la normativa
vigente 369 5.5%
Exigencia de requisitos ilegales, arbitrarios o de justificación para acceder a la
información 321 4.8%
Entrega de información incompleta, no solicitada, no comprensible y/o en
formato no requerido 296 4.4%
Negativa a dar información por inadecuada interpretación de las excepciones 269 4.0%
No incorporación del procedimiento de acceso a la información ni del costo de
reproducción en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la entidad 269 4.0%
Falta de designación del funcionario responsable de entregar la información 256 3.8%
Portales que no contienen la información exigida por la ley o que contienen
información incompleta, desactualizada y/o incomprensible 173 2.6%
Inexistencia de portales de transparencia y acceso a la información, distinta a los
que puedan afectar a personas con discapacidad visual 96 1.4%
Destrucción o perdida de información 23 0.3%
Incumplimiento del deber de clasificación de la información 7 0.1%
Total 6714 100.0%
VECINOS requieren información paraintervenir en las audiencias delpresupuesto participativo convocadopor el Gobierno Local.
ESTUDIANTES necesitan conocer losbeneficios de un programa de estudios.
Toda persona puede EJERCER adecuadamente sus derechos
EJERCICIO DE DERECHOSDAIP COMO DERECHO LLAVE
Derechos afectados por la negativa al
acceso a la información pública (ID 165)
• Participación ciudadana (36%)• Debido procedimiento (17%)• Derecho al trabajo (7%)
[…] A través de este derecho se posibilita que losindividuos, aisladamente considerados, puedan trazar, demanera libre, su proyecto de vida, pero también el plenoejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales.Desde esta perspectiva, en su dimensión individual, elderecho de acceso a la información se presenta comoun presupuesto o medio para el ejercicio de otraslibertades fundamentales, como puede ser la libertad deinvestigación, de opinión o de expresión, por mencionaralguna. […]
Caso Gutiérrez Rodríguez: STC 1797-2002-HD/TC
Caso Flores Castro: STC 04203-2012-PHD/TC
TC: carácter instrumental del DAIP
AUTORIDAD difunde planes,programas, metas, actividades de lasautoridades y funcionarios, niveles deejecución del gasto.
Ejemplo: mapa virtual con obraspriorizadas
Toda autoridad puede generar confianza y fortalecer su legitimidad
CONFIANZA y LEGITIMIDAD
AUTORIDAD transparenta lascontrataciones: perfil, requisitos ydesempeño de las personas alservicio del Estado
Se pueden identificar:
• riesgos corrupción
• inconductas funcionales
CORRUPCIÓN e INCONDUCTAS
13
14
AUTORIDAD detecta problemas enla organización interna, “cuellos debotella”, problemas en los archivos.
Se puede mejorar el servicio público, ahorrando tiempo, esfuerzo
y gasto
MEJORA DE LA GESTIÓN
Caso: Banco de Materiales (2012)
• Desaparición casi 20 mil expedientes debeneficiarios de préstamos del Banco deMateriales (Banmat)
• Pérdidas alcanzarían los S/.50 millones
¿Qué requerimos para garantizar la TAIP?
NORMASadecuadas
Ciudadanos CONOCEN
Ciudadanos EJERCENsin dificultades
Funcionariorodeado de condiciones necesarias, cumple sus obligaciones
Órgano de GARANTÍA
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
Artículo 2.5 Constitución de 1993
“Toda persona tiene derecho:
A solicitar sin expresión de causa la información querequiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en elplazo legal, con el costo que suponga el pedido. Seexceptúan las informaciones que afectan la intimidadpersonal y las que expresamente se excluyan por ley o porrazones de seguridad nacional”
¿CUÁLES SON LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA?
A. MÁXIMA DIVULGACIÓNB. BUENA FE
PRINCIPIO DE MÁXIMA DIVULGACIÓN
1.- Se deriva del propio numeral 5) del artículo2° de la Constitución.
2.- El TUO de la Ley establece que: «Todainformación que posea el Estado se presume pública,salvo las excepciones expresamente previstas por elartículo 15 de la presente ley» (artículo 3.1).
3.- TC, casos Arellano Serquén y Quispe Oqueñaha reafirmado el principio de máximadivulgación.
PRINCIPIO DE MÁXIMA DIVULGACIÓN
TC:
«De acuerdo con el principio de máxima divulgación, lapublicidad en la actuación de los poderes públicosconstituye la regla general; y el secreto, cuando cuentecon cobertura constitucional, la excepción […], de ahíque las excepciones al derecho de acceso a la informaciónpública deben ser interpretadas de manera restrictivay encontrarse debidamente fundamentadas.»
STC 2579-2003-HD/TC y STC 3035-2012-PHD/TC
¿Cuáles son las consecuencias del principio de máxima divulgación?
RÉGIMEN JURÍDICO: El derecho de acceso a la informacióndebe estar sometido a un régimen limitado de excepciones,el cual debe ser interpretado de manera restrictiva, de formatal que se favorezca el derecho de acceso a la información;
OBLIGACIONES: Toda decisión negativa debe ser motivaday, en este sentido, corresponde al Estado la carga de probarque la información solicitada no puede ser revelada; y
CASO DUDA O VACÍO LEGAL: Ante una duda o un vacíolegal, debe primar el derecho de acceso a la información.
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión Comisión Interamericana deDerechos Humanos – “EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ENEL MARCO JURÍDICO INTERAMERICANO”
Los sujetos obligados interpreten la ley de manera tal quesirva para cumplir los fines perseguidos por el derechode acceso, que aseguren la estricta aplicación del derecho,brinden los medios de asistencia necesarios a lossolicitantes, promuevan una cultura de transparencia,coadyuven a transparentar la gestión pública, y actúencon diligencia, profesionalidad y lealtad institucional.
Es decir, que realicen las acciones necesarias con el fin deque sus actuaciones aseguren la satisfacción del interésgeneral y no defrauden la confianza de los individuos enla gestión estatal.
B. ¿Qué establece el principio de BUENA FE?
¿Qué obligaciones tiene el Estado al
responder el pedido de información?
Una obligación positiva de suministrarde manera oportuna, completa yaccesible, la información solicitada o, ensu defecto, de aportar en un plazorazonable las razones legítimas queimpiden tal acceso.
Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr 77.
Obligación de atender las solicitudes de
acceso (ID 165)
En 6 de cada 10 (65%) quejas, elsujeto obligado nunca secomunicó con el solicitante
Y cuando si lo hizo lacomunicación se realizó luego de60 días calendario, en promedio.
ID 165: Argumentos utilizados para negar
información 841 HD (TC)- enero 2007 a marzo 2013
•37%: Silencio•24%: Inexistencia o la no posesión de la información•11%: Excepciones no previstas en la Ley
Entidades que más recurren al SILENCIO
Ministerios (37%, 80 casos), gobiernos locales (19%, 40 casos) y las entidades del Poder Judicial (13%, 27
casos)
OMISIÓN DE DAR RESPUESTA A UNA
SOLICITUD DE AIP
TC:
[…] Por consiguiente, es claro que la solaomisión de contestar solicitudes de accesoa la información constituye ya unavulneración a tal derecho.
Caso Villarán Contavalli: STC 04912-2008-PHD/TC
El establecimiento de restricciones al DAIP sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la
CADH:
(a) crea un campo fértil para la actuación discrecionaly arbitraria del Estado en la clasificación deinformaciones como secretas, reservadas oconfidenciales;
(b) genera inseguridad jurídica respecto del ejerciciode dicho derecho;
(c) genera inseguridad jurídica sobre el alcance de lasfacultades estatales para restringirlo.
Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr 98.
LIMITACIONES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA
¿Qué requisitos deben tener las
restricciones al DAIP?
1. Contenida de manera expresa en unaley.
2. Perseguir un fin legítimo.
3. Ser necesaria y proporcionada en unasociedad democrática.
Artículo 13.2 CADHCorte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr. 77, 89, 90, 98, 120 y 137
En el establecimiento de excepciones, ¿qué debemos entender por “leyes”?1) Las leyes deben haber sido dictadas “por razones deinterés general”, en función del bien común en tantoelemento integrante del orden público en un Estadodemocrático.
2) La expresión “leyes” no significa cualquier normajurídica, sino actos normativos generales adoptados por elórgano legislativo constitucionalmente previsto ydemocráticamente elegido, según los procedimientosestablecidos en la Constitución, ceñidos al bien común.
Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr 89.
Reserva de ley
Artículo 18º del TUO:
«los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 sonlos únicos en los que se puede limitar el derecho alacceso a la información pública, por lo que deben serinterpretados de manera restrictiva por tratarse de unalimitación a un derecho fundamental»
«No se puede establecer por una norma de menorjerarquía ninguna excepción a la presente ley»
Reserva de leyTC:
[…] consideramos que un Reglamento, como el queinvoca el demandado [Reglamento de Organización yFunciones del Ministerio Público] para no entregar lainformación requerida, no puede introducir unaexcepción al ejercicio del derecho de acceso a lainformación pública. […]
Caso Del Campo Vegas: STC 00776-2010-PHD/TC
¿Qué hacer para que nadie pueda ser arbitrariamente
impedido de acceder a información pública?
[…] el contenido constitucionalmente protegidodel derecho de acceso a la información pública es quenadie pueda ser arbitrariamente impedido deacceder a la información que guarden, mantengano elaboren las diversas instancias y organismos delEstado o personas jurídicas bajo el régimen privadoque prestan servicios públicos o ejerzan funciónadministrativa, en virtud de concesión, delegación oautorización.
Caso Villarán Contavalli: STC 04912-2008-PHD/TC
PASO 1:
¿LA INFORMACIÓN SOLICITADA ESTÁ
RELACIONADA CON ALGUNA EXCEPCIÓN
LEGAL?
Información SECRETA (15º TUO)
Información militar y de inteligenciacuya «revelación originaría riesgo» paralas acciones destinadas a proteger:
- Seguridad nacional / vida a integridad de laspersonas que desarrollan actividades en dicho ámbito
- Integridad territorial
- Subsistencia del régimen democrático
Información RESERVADA (16º TUO):
Información de seguridad nacional cuyadivulgación «originaría un riesgo» a la«integridad territorial y/o la subsistenciadel sistema democrático».
• Información que tiene por finalidad prevenir yreprimir la criminalidad (orden interno)
• Información que tiene por finalidad salvaguardar elcurso de las negociaciones internacionales (ordenexterno)
Información CONFIDENCIAL (17º TUO)
Información que “contenga consejos,recomendaciones u opiniones producidas comoparte del proceso deliberativo y consultivoprevio a la toma de una decisión de gobierno,salvo que dicha información sea pública.
Una vez tomada la decisión, esta excepción cesasi la entidad de la Administración Pública optapor hacer referencia en forma expresa a esosconsejos, recomendaciones u opiniones.” (17.1TUO)
Información CONFIDENCIAL (17º TUO)
Información que de divulgarseafectaría derechos que sólo lecompeten a su titular:
Secretos bancario, tributario, comercial,industrial, tecnológico y bursátil
Datos personales cuya publicidad invada laintimidad personal o familiar
Información CONFIDENCIAL (17º TUO)
Información “vinculada a investigaciones entrámite referidas al ejercicio de la potestadsancionadora […], termina cuando:
• La resolución que pone fin al procedimiento quedaconsentida
• O cuando transcurren más de seis (6) meses desde que seinició el procedimiento administrativo sancionador, sinque se haya dictado resolución final” (17.3 TUO)
Información CONFIDENCIAL (17º TUO)
Información “preparada u obtenida por asesoresjurídicos o abogados de las entidades de laAdministración Pública cuya publicidad pudierarevelar la estrategia a adoptarse en la tramitación odefensa en un proceso administrativo o judicial, ode cualquier tipo de información protegida por elsecreto profesional que debe guardar el abogadorespecto de su asesorado.
Esta excepción termina al concluir el proceso” (17.4TUO)
¿BASTA QUE LA INFORMACIÓN SOLICITADA SE ENCUENTRE COMPRENDIDA EN ALGUNA
EXCEPCION LEGAL PARA NEGAR EL PEDIDO DE ACCESO?
PASO 2:
PRUEBA DEL DAÑO
¿LA DIVULGACIÓN DE LA INFORMACIÓN SOLICITADA,
PUEDE AMENAZAR O DAÑAR EL BIEN JURÍDICO O EL DERECHO
PROTEGIDO?
¿Qué ha establecido el TC?
[…] para este Tribunal Constitucional, quedameridianamente establecido como principio de observanciaobligatoria para jueces y tribunales […], que el solo hechode que una norma o un acto administrativo, […],atribuya o reconozca la condición de seguridadnacional a una información determinada, no es razónsuficiente, en términos constitucionales, para denegar elacceso a la misma; por el contrario, es siempreindispensable examinar si la información calificada dereservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendopara tal efecto al principio constitucional de razonabilidad.”
Caso Asociación de Pensionistas de las FF.AA y la PNP: STC 950-00-HD/TC (Principiode observancia obligatoria)
¿Qué establece el TC sobre la prueba del daño?
[…] No basta con alegarse que lainformación pueda afectar la seguridady/o poner en riesgo la vida e integridadde las personas involucradas, sino queello debe ser meridianamenteacreditado.
Caso Castro Sánchez: STC 05173-2011-PHD/TC
¿Qué establece el TC sobre la prueba del daño?
Con respecto al bien jurídico vida privada tutelado en laConstitución en relación a las personas jurídicas, seconsidera que está constituida por los datos, hechos osituaciones desconocidos para la comunidad que, siendoverídicos, están reservados al conocimiento a la personajurídica misma y de un grupo reducido, y cuyadivulgación o conocimiento por otros trae aparejadoalgún daño. Y este concepto de daño es determinante,pues no se trata de verificar únicamente el acceso deun tercero a dichos datos, sino se deberá corroborar siello trae consigo un daño.
STC 009-2007-PI/TC
¿Cómo fundamentar adecuadamente la negativa de acceso a la información?
1.- Debe existir un motivo permitido por laConvención Americana
2.- El Estado que deniega el acceso a informacióndebe proveer explicaciones suficientes sobre lasnormas jurídicas y las razones que sustentan taldecisión, demostrando que la decisión no fuediscrecional o arbitraria, para que las personaspuedan determinar si tal negativa cumple con losrequisitos establecidos en la CADH.
Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Párr. 58.
Es necesario, CASO A CASO, PROBAR conelementos objetivos que la difusión de la informacióncausaría un daño presente, probable y específico ala seguridad nacional, es decir, si la información sedivulga se pone en riesgo las acciones destinadas aproteger:
Seguridad de las personas dedicadas a la defensanacional
Integridad territorial
Subsistencia del sistema democrático y el Estado deDerecho en el Perú
LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE ACCESO ALA INFORMACIÓN
53. La carga de la prueba deberá recaer en la autoridad pública a findemostrar que la información solicitada está sujeta a una de las excepcionescontenidas en el Artículo 41. En particular, la autoridad deberá establecer:
a) que la excepción es legítima y estrictamente necesaria en unasociedad democrática basada en los estándares y jurisprudencia del sistemainteramericano;
b) que la divulgación de la información podría causar un dañosustancial a un interés protegido por esta Ley; y
c) que la probabilidad y el grado de dicho daño es superior al interéspúblico en la divulgación de la información.
CARGA DE LA PRUEBA
PASO 3:
TEST DE INTERÉS PÚBLICO
¿El daño que podría producir la divulgación de la información es
mayor que el interés público para acceder a la información?
LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN
Supremacía del Interés Público
44. Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar siun documento obra o no en su poder o negar la divulgaciónde un documento, de conformidad con las excepcionescontenidas en el Artículo 41, salvo que el daño causado alinterés protegido sea mayor al interés público de obteneracceso a la información. (resaltado nuestro)
45. Las excepciones contenidas en el Artículo 41 no deberánaplicarse en casos de graves violaciones de derechoshumanos o de delitos contra la humanidad. (resaltadonuestro)
“Artículo 18.- Regulación de las excepciones
Las excepciones señaladas en los puntos 15 y 16 incluyenlos documentos que se generen sobre estas materias y nose considerará como información clasificada, larelacionada a la violación de derechos humanos ode las Convenciones de Ginebra de 1949 realizadaen cualquier circunstancia, por cualquier persona.Ninguna de las excepciones señaladas en este artículopueden ser utilizadas en contra de lo establecido en laConstitución Política del Perú.”
TUO de la Ley 27806
PASO 4:
Elaborar la respuestajustificando la negativade acceso, a partir de laprueba del daño y el testde interés público
Al no haberse fundamentado, aunque sea mínimamente, lasrazones por las cuales el derecho a la privacidad de don HumbertoElías Rossi Salinas justificaría que dicha información semantenga en reserva, es evidente que el proceder del ad quem hasido arbitrario, más aún si se tiene en consideración, en virtuddel mencionado principio de máxima divulgación, que lainformación almacenada en los registros de laAdministración se presume pública; por tanto, ladestrucción de tal presunción requiere de una motivacióncualificada en atención al carácter restrictivo con quedichas excepciones deben ser interpretadas.
Caso Quispe Oqueña: STC 3035-2012-PHD/TC
