revista andaluza...multidisciplinar, abierta a estudios desde distintas disciplinas jurídicas,...

Revista Andaluzade Derecho del Turismo

Número 5 – Junio – Año 2011

EDITAConsejería de Turismo, Comercio y DeporteJunta de Andalucía

COORDINACIÓN EDITORIALDirección General de Calidad, Innovación y Prospectiva Turística

COORDINACIÓN TÉCNICACentro de Documentación y PublicacionesSecretaría General Técnica

PRODUCCIÓN EDITORIALGSC www.gscomunicacion.com

ISSN: 1889-4542DEPÓSITO LEGAL: SE-1964-09Núm. Registro: JATUCODE 2011/001

Los contenidos de la Revista Andaluza de Derecho del Turismo están indizados y disponibles a texto completo en el catálogo del Centro de Documentación y Publicaciones de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía.www.juntadeandalucia.es/turismocomercioydeporte/documentacion

Otras fuentes en las que se encuentran referenciados los contenidos de la revista:Dialnet: http://dialnet.unirioja.esCSIC: http://www.csic.esLatindex: http://www.latindex.unam.mx/index.html

Revista Andaluza de Derecho del Turismo.--N. 1 (enero 2009) . - Sevilla: Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, 2009-

v. ; 24 cm

Semestral

D.L. SE-1964-09, ISSN 1889-4542

Coordinación de la edición: Dirección General de Calidad, Innovación y Prospectiva Turística

1. Derecho 2. Turismo 3. Legislación 4. Jusrisprudencia 6. Andalucía (España) I. Andalucía. Consejería de Turismo, Comercio y Deporte II. Título

1. Sección Doctrinal

Sergio Castel Gayán: «Intrusismo y clandestinidad en el sector turístico: una aproximación jurídica» ..............................................................................

Humberto Gosálbez Pequeño: «La concepción y la clasificación de los servicios y los establecimientos de restauración turística» ..................................

2. Sección de Jurispruedencia Contencioso-Administrativa

Reseña de sentencias .........................................................................................

3. SECCIÓN DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

3.1. Estudios de Jurisprudencia

Diego Augusto Benítez: «Responsabilidad civil en el Turismo de Aventura» .......

Óscar Casanovas Ibáñez: «El daño moral en relación a las incidencias con equipajes en el transporte aéreo» .......................................................................

3.2. Reseña de sentencias ..................................................................................

4. SECCIÓN DE DERECHO COMPARADO

Andrés Rodríguez Benot - Alfonso Ybarra Bores: «La armonización del crédito hipotecario en la Unión Europea» ....................................................................

5. SECCIÓN DE OTROS ESTUDIOS Y DOCUMENTOS

5.1. Estudios

Miguel Corchero: «Competencias de los municipios en materia de turismo» ......

Inés Gil Casión: «Problemas actuales en el ámbito de los municipios turísticos»

5.2. Documentos

Comisión de la Unión Europea: Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones «Europa, primer destino turístico del mundo: un nuevo marco político para el turismo europeo» .............................................................................................

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Índice

Fundación Municipios Pablo de Olavide: Resumen Ejecutivo del Plan Estratégico de Turismo Pablo de Olavide ............................................................................

6. SECCIÓN DE LEGISLACIÓN ESTATAL Y AUTONÓMICA

6.1. Legislación estatal ......................................................................................

6.2. Legislación autonómica .............................................................................

7. SECCIÓN DE BIBLIOGRAFÍA

7.1. Libros

a) Por autores ....................................................................................................

b) Reseñas ........................................................................................................

7.2. Artículos ...................................................................................................

7.3. Recensiones

SANTAMARÍA ARINAS, R. J., Ordenación del territorio y campos de golf. Reflexiones jurídicas desde el Plan Territorial Parcial de Rioja Alavesa, LETE Bilbao, 2010, por Lorenzo Mellado Ruiz ..........................................................

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Consejo de Redacción

− José Luis Rivero Ysern, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, Director de la Revista.

− Severiano Fernández Ramos, Acreditado para el Cuerpo de Catedráticos de Universidad, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Cádiz, Subdirector de la Revista.

− José María Pérez Monguió, Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo de la Universidad de Cádiz, responsable de la Sección de Doctrina.

− María Jesús Gallardo Castillo, Catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de Jaén, responsable de la Sección de Jurisprudencia Contencioso-Administrativa.

− Patricia Benavides Velasco, Acreditada para el Cuerpo de Profesores Titulares de Universidad, Profesora de Derecho Mercantil Universidad de Málaga, responsable de la Sección de Jurisprudencia Mercantil.

− Eduardo Gamero Casado, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Pablo de Olavide, responsable de la Sección de Derecho Comparado.

− Santiago Prados Prados, Letrado, responsable de la Sección de Documentos.

− María Matilde Ceballos Martín, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Almería, responsable de la Sección de Legislación.

− María Luisa Roca Fernández-Castanys, Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo Universidad de Almería, responsable de la Sección de Bibliografía.

− Manuel Sáez Fernández, Coordinador General de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte.

− Mª Rosa Fernández Cortés, Funcionária técnico de la Dirección General de Calidad, Innovación y Prospectiva Turística de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, Secretaria de la Revista.

Lista de Colaboradores del Número 5

- Sergio Castel Gayán, Gobierno de Aragón.

- Humberto Gosálbez Pequeño, Profesor Titular de Universidad de Derecho Adminis-trativo de la Universidad de Córdoba.

- Diego Augusto Benítez, Abogado especialista en Derecho del Turismo. Presidente de Asociación Argentina de Derecho del Turismo. Secretario General de Sidetur. Profesor universitario.- Óscar Casanovas Ibáñez, Professor de Dret Turistic i Politica Turistica CETT. Univer-

sidad de Barcelona.

- Andrés Rodríguez Benot, Catedrático de Derecho internacional privado, Universidad Pablo de Olavide.

- Alfonso Ybarra Bores, Profesor Contratado Doctor de Derecho internacional privado, Universidad Pablo de Olavide.

- Miguel Corchero, Abogado Urbanista.

- Inés Gil Casión, Consultora de la Universidad Oberta de Cataluña, Profesora asociada de la Universidad Rovira i Virgili.

- Lorenzo Mellado Ruiz, Profesor titular de Derecho administrativo de la Universidad de Almería.

Misión de la Revista Andaluza de Derecho del Turismo

La Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía, que ya se ha distinguido en el conjunto del panorama autonómico español con diversas iniciativas pioneras en campo de las políticas turísticas, vuelve a ser referente en España con la creación de la primera revista jurídica dedicada al Derecho Turístico, contando para ello con la colaboración de un nutrido grupo de investigadores de distintas Universidades andaluzas.

Pero la Revista Andaluza de Derecho Turístico se crea con vocación de servir de foro científico en el campo del Derecho del Turismo en España. En efecto, al tratarse de una publicación científica precursora, esta Revista se presenta con amplitud de miras, no restringida al exclusivo ámbito andaluz, sino abierta a colaboraciones de todo el país e, incluso, al estudio de modelos comparados, dado el carácter marcadamente globalizado del mercado turístico.

Asimismo, la Revista Andaluza de Derecho Turístico se presenta con un marcado carácter multidisciplinar, abierta a estudios desde distintas disciplinas jurídicas, Derecho Administrativo, Mercantil, Civil, Tributario, Laboral, entre otros.

Además, la Revista Andaluza de Derecho Turístico está dirigida tanto a la comunidad científica española, constituida fundamentalmente por profesorado de las Facultades donde se impartan los grados en Derecho y Turismo, como a los operadores jurídicos del sector, tanto vinculados a las Administraciones o autoridades turísticas como a las organizaciones y empresas del sector.

La Revista Andaluza de Derecho Turístico se publica con una periodicidad semestral.

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Revista Andaluza de Derecho del Turismo. Número 5 - Junio 2011

1. SECCIÓN DOCTRINAL 1*

“INTRUSISMO Y CLANDESTINIDAD EN EL SECTOR TURÍSTICO: UNA APROXIMACIÓN JURÍDICA” 2

Sergio Castel Gayán

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. EL DERECHO TURÍSTICO FRENTE AL INTRUSISMO. 1. Consideraciones previas. 2. La eliminación del intrusismo como principio de la política turística. 3. La regulación y regularización de los prestadores de servicios turísticos como técnica normativa para erradicar el intrusismo. 4. La policía administrativa del turismo.- III. INTRUSISMO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS.- IV. CONCLUSIONES.

Resumen: El intrusismo en el sector turístico se ha convertido en un grave problema para la aplicación efectiva de los principios rectores del modelo actual. El surgimiento en los diferentes subsectores de prestadores de servicios y actividades turísticas que actúan al margen de la legalidad, sin ajustarse por tanto a los criterios de calidad, competitividad y seguridad que impone el ordenamiento jurídico, afecta negativamente a la imagen de los destinos turísticos. Ante esta situación, el Derecho turístico está intentando dar respuesta con la aprobación de una normativa que trata de eliminar la clandestinidad en el sector.

Palabras clave: Intrusismo; Derecho turístico; calidad; competitividad; nuevas tecnologías.

Abstract: The unqualified practice of professions in the tourist sector has turned into a serious problem for the application of regulation measures of the current model. The rise of entrepreneurs of tourist services and activities who are not controlled by legislation and therefore don’t comply with the criteria of quality, competitiveness and security imposed by law give a negative image of tourist destinations. To confront this situation the tourism law is trying to respond by implementing rules that aim at eliminating clandestine activities in this sector.

1 * Sección coordinada por José Mª Pérez Monguió.2 El presente estudio corresponde a un desarrollo y adaptación de la conferencia impartida en el Seminario Internacional Cotelco-Organización Mundial del Turismo “Competencia desleal en los alojamientos turísticos: viejos y nuevos retos para el sector turístico”. La conferencia se centró en la problemática del intrusismo en los alojamientos turísticos. Por este motivo y a efectos de completar el trabajo, se ha añadido en el presente estudio una visión global del sector.

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Key words: unqualified practice of a profession; tourism law; quality; competitiveness; new technologies.

I Introducción

El sector turístico se ha convertido en una herramienta fundamental para el desarrollo económico, social y cultural de los territorios dada su elevada aportación a la creación de empleo y riqueza, su carácter equilibrador de la balanza de pagos, su aportación al desarrollo armónico y equilibrado del territorio afectando positivamente a las zonas más desfavorecidas, o su naturaleza generadora de efectos dinamizadores en otros sectores económicos.

Partiendo de esta premisa, hoy el sector se sustenta sobre un modelo basado en los criterios de calidad, competitividad, diversificación y sostenibilidad, principios que tratan de responder a las demandas del turista actual. Este modelo y los principios inherentes al mismo se enfrentan, no obstante, a un problema que se ha ido extendiendo progresivamente: el intrusismo en la prestación de servicios turísticos. En concreto, la prestación de actividades turísticas por establecimientos y agentes clandestinos que desarrollan sus servicios sin estar habilitados para ello y, por tanto, sin ajustarse a los criterios de calidad, seguridad e infraestructura que exige el ordenamiento jurídico turístico, se está convirtiendo en un fenómeno que entorpece las bases estructurales del modelo turístico vigente.

El surgimiento de estos prestadores turísticos que actúan al margen de la legalidad y de los correspondientes controles administrativos y tributarios incide, desde una perspectiva legal, sobre el propio concepto de empresa turística, entendiendo integradas en esta categoría únicamente a aquellas reconocidas expresamente por medio de la declaración responsable o, en su caso, de la autorización administrativa. Por este motivo, las leyes autonómicas de turismo que tratan el intrusismo profesional lo hacen en sede del estatuto jurídico de la empresa turística: “la realización o publicidad por cualquier medio de difusión de las actividades de las empresas turísticas sin haber cumplido el deber de presentación de la declaración responsable o sin contar, en su caso, con autorización y clasificación turística según lo previsto en el artículo 28 de la presente Ley tendrá la consideración de intrusismo profesional” (artículo 27 de la Ley gallega)3.

3 La nueva redacción de la Ley andaluza tras su reforma por la transposición de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, entiende que “la publicidad por cualquier medio de difusión o la efectiva prestación de servicios turísticos sin haber cumplido el deber de presentación de la declaración responsable prevista en el artículo 35.2 o de la comunicación regulada en el artículo 49.3, párrafo segundo, de esta Ley, será considerada actividad clandestina” (artículo 28.4). En la misma línea, la Ley navarra entiende que “la publicidad por cualquier medio de difusión o la efectiva prestación de servicios turísticos sujetos a la obligación de previa inscripción en el Registro de Turismo de Navarra, sin haber cumplido el deber de presentación de la declaración responsable prevista

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La existencia de prestadores turísticos que actúan de forma clandestina se debe a causas de carácter coyuntural –la situación económica propicia la aparición de sujetos turísticos y no turísticos que intentan obtener un beneficio “extra” reduciendo costes legales-, y de carácter estructural, es decir, aquellas que derivan del propio modelo turístico. Entre éstas, las exigencias de diversificación y el gran dinamismo del sector han provocado el surgimiento de nuevas tipologías de prestadores difíciles de controlar y sobre los que aún no existe una ordenación jurídica que responda a este problema. La industria turística es un sector dinámico y en continua evolución que intenta buscar constantemente nuevas y originales fórmulas de oferta, de modo que la evolución constante del sector y de los servicios turísticos permite el surgimiento instantáneo de prestadores clandestinos que tratan de dar respuesta a las nuevas demandas del turista. Asimismo, la complejización de la actividad turística y los cambios en la comercialización a través de las nuevas tecnologías conllevan una creciente personalización de los viajes y una nueva forma de “hacer turismo” a través de Internet, facilitando la promoción y oferta de servicios turísticos clandestinos.

Un estudio pormenorizado exige analizar, además, las consecuencias del intrusismo para el funcionamiento y desarrollo del sector turístico. En este sentido, la aparición de prestadores clandestinos conlleva repercusiones negativas que en última instancia obstaculizan el pleno desenvolvimiento de esos criterios de calidad, competitividad y sostenibilidad, afectando de forma negativa tanto al sector turístico en general, como al empresario legal, al usuario turístico y al mercado laboral.

Así, el intrusismo conlleva efectos nocivos sobre el propio sector turístico y sus bases estratégicas. El surgimiento de prestadores turísticos clandestinos no se someten a los requisitos de calidad, infraestructura y buen servicio que exige el Derecho turístico. Con el objeto de reducir el coste de la actividad prestan servicios de baja calidad y mínima inversión, reduciendo de forma notable la competitividad de la oferta, la calidad del destino y el prestigio de la imagen turística, provocando en última instancia una importante pérdida de mercado.

La existencia de intrusismo profesional en el sector afecta también a la definición y configuración de la política pública de turismo. En concreto, el surgimiento de establecimientos no sujetos a control falsean los datos estadísticos oficiales que permiten a los poderes públicos ordenar el sector turístico. La evaluación de las necesidades de la oferta se ve desvirtuada y, por tanto, la ordenación y regulación de la actividad, la elaboración de programas de comercialización y planes de promoción, o el establecimiento de ayudas y subvenciones, no responden a las necesidades reales del sector reduciendo así la eficacia de la actuación de la Administración turística.

en el artículo 14 de esta Ley Foral, será considerada actividad clandestina” (artículo 13.4).

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Un tercer efecto incide en el ámbito del presupuesto público. Los establecimientos que actúan al margen de la legalidad no contribuyen con las tasas, impuestos o cánones correspondientes, figuras impositivas que en la mayoría de los casos se destinan a mejorar las líneas estratégicas del sector en forma de infraestructuras, programas de capacitación o planes de promoción. Esto provoca que, como consecuencia de lo que podemos denominar “principio de irresponsabilidad turística”, se pierda una importante fuente de ingresos dirigidos a potenciar y mejorar el funcionamiento del sector.

En cuanto a las repercusiones sobre los empresarios legalmente establecidos, las situaciones de intrusismo reducen en gran medida sus oportunidades de negocio, debido a que los prestadores clandestinos juegan en un campo en el que pueden actuar con total libertad y sin sujeción a las exigencias administrativas de tipo fiscal, social, municipal, sanitario, etc. La no sujeción a estos requisitos reduce, como se ha visto, la calidad en la prestación, pero les permite reducir costes de todo tipo ajustando el precio final y así ofertar al usuario tarifas más competitivas, a diferencia del empresario que se somete a esas condiciones administrativas y que, por tanto, soporta estos costes sobre su cuenta de resultados. Sin lugar a dudas, la contribución final de este empresario legal al sector es mucho más productiva para la economía que aquel que actúa al margen de la legalidad.

La existencia de actividades turísticas clandestinas también repercute de forma negativa sobre el turista, que ve reducidas sus expectativas en los servicios adquiridos. En este sentido, hay que recordar que las leyes autonómicas de turismo reconocen un amplio abanico de derechos a favor del turista, cuyo objetivo último es garantizar una prestación basada en la calidad de los servicios: “obtener un servicio adecuado en cuanto a la seguridad de las personas y las cosas” (artículo 21.f de la Ley aragonesa); “recibir los servicios turísticos en las condiciones contratadas” (artículo 34.b de la Ley castellano-manchega); “derecho a la calidad del servicio, de acuerdo con el tipo de establecimiento y publicidad efectuada” (artículo 11.2 de la Ley gallega); “recibir información veraz, completa y previa a la contratación sobre los bienes y servicios que se le oferten” (artículo 23.1.a de la Ley andaluza); o “tener garantizada la tranquilidad y la intimidad, de acuerdo con las características del establecimiento que utilicen y del entorno en el que se encuentren” (artículo 30.e de la Ley catalana). Así, estos derechos se someten a un importante riesgo de “no respeto” cuando el turista contrata con prestadores que actúan al margen de los controles administrativos, encontrándose en una situación de inseguridad ya que no existe una garantía de pleno respeto por parte del prestador clandestino.

El análisis de los efectos del intrusismo exige delimitar, finalmente, las repercusiones sobre el ámbito laboral. En este sentido, conviene tener presente que la existencia de clandestinidad en el sector turístico conlleva una importante destrucción de puestos de trabajo, reduce las garantías personales del trabajador ocupado, y elimina la defensa profesional y el desarrollo de una carrera turística profesional. La actuación al margen

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de la legalidad turística restringe derechos esenciales para esta carrera profesional -por ejemplo la obtención de programas de capacitación turística y cursos de mejora en el personal turístico-, reduciendo la formación continua y específica que mejore el rendimiento del profesional y, en última instancia, las perspectivas laborales. Por tanto, desde este punto de vista, el intrusismo produce una importante desprofesionalización del sector turístico: “es importante que el personal empleado en el sector tenga el nivel de formación y profesionalidad adecuado, corrigiendo el intrusismo en aquellas profesiones cuyo ejercicio requiere de titulación académica o autorización administrativa” (Exposición de Motivos de la Ley de Turismo de La Rioja).

II El derecho turístico frente al intrusismo.

a) Consideraciones previas.

Ante esta situación entendida como reto para el propio funcionamiento del sector, la Administración turística está poniendo en marcha diversas actuaciones cuya finalidad última es frenar y erradicar el fenómeno del intrusismo, si bien el análisis del tratamiento de este problema debe partir de una serie de premisas básicas que sirvan como punto de reflexión.

Aunque la iniciativa venga definida desde las instancias turísticas como Administración competente en la materia, la gestión y erradicación de la clandestinidad debe contar con la implicación de todas aquellas áreas sectoriales y niveles territoriales afectados. Como se ha visto, el turismo es un instrumento dinamizador de otros sectores económicos, de modo que el problema del intrusismo y sus repercusiones afecta a diversos sectores. El principio de transversalidad que informa el funcionamiento y desarrollo del turismo exige poner en marcha todos aquellos instrumentos de cooperación y coordinación entre las Administraciones implicadas y los sectores afectados.

Una segunda premisa que debe informar el estudio jurídico del intrusismo es su generalidad, de modo que la existencia de prestadores clandestinos afecta a todos los subsectores turísticos y a las diferentes tipologías de empresas turísticas. No obstante, esta situación demanda la definición de actuaciones concretas que permitan gestionar las especificidades del intrusismo en cada una de las modalidades turísticas, teniendo en cuenta que los rasgos de la clandestinidad no son los mismos en el turismo rural que en el turismo cultural, ni las respuestas deben ser las mismas para los servicios de alojamiento y para los guías de turismo.

Es cierto que el problema del intrusismo está afectando de manera intensa a determinados prestadores de servicios turísticos, como los alojamientos –con la aparición de ofertas no regladas a través de apartamentos o pisos- o los transportes turísticos –por

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el surgimiento de prestadores que actúan bajo precios no formales y sin ningún tipo de preparación turística-. En otros casos, sin embargo, es la Ley de Turismo la que viene a resaltar el problema del intrusismo en determinadas actividades que, a juicio del legislador, merecen un tratamiento específico. Así, la Ley castellano-manchega recoge expresamente el intrusismo profesional en el ámbito de los guías de turismo: “el ejercicio de la actividad profesional de Guía de turismo sin hallarse en posesión de la habilitación preceptiva, será considerado intrusismo profesional y se sancionará administrativamente según lo previsto en la presente ley” (artículo 26). La Ley murciana, por su parte, resalta su preocupación por la clandestinidad en el ámbito de las agencias de viajes: “las Agencias de Viajes no podrán comercializar, contratar ni incluir en sus catálogos a aquellas empresas que presten servicio en el ámbito territorial de la Región de Murcia y no hayan comunicado el inicio de la actividad y/o obtenido la correspondiente clasificación turística” (artículo 36.3)4.

Partiendo de estas premisas, el Derecho turístico está intentando responder a este problema mediante la aprobación de un marco normativo que ordene los cauces para frenar y eliminar el intrusismo. En concreto, este marco gira en torno a tres grandes pilares, como son el reconocimiento legal de la lucha contra la clandestinidad como principio que debe informar la política turística y la actuación administrativa; la regulación y ordenación de los diferentes tipos de prestadores turísticos -vía suave de intervención- con el objeto de acotar los supuestos de intrusismo y regularizar la situación de los prestadores clandestinos; y la adopción y aplicación de diversas medidas de policía administrativa en materia de turismo.

b) La eliminación del intrusismo como principio de la política turística.

Consciente de los efectos nocivos del intrusismo para el sector, el Derecho turístico ha venido asumiendo la necesidad de su tratamiento elevando al máximo rango normativo su ordenación. En concreto, algunas leyes autonómicas de turismo consideran la lucha contra el intrusismo como principio que debe informar la política turística y la actuación administrativa. En esta línea, la Ley asturiana asume como principio básico de la política turística “la configuración de un marco que potencie el mejor desarrollo de la actividad de las empresas y sujetos turísticos y favorezca la calidad y competitividad de las mismas, a la vez que sea un instrumento útil en la lucha contra las prácticas ilegales y la

4 La Ley navarra, antes de la reforma efectuada por la Ley Foral 6/2010, de 6 de abril, de modificación de diversas leyes forales para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, también consideraba expresamente el problema del intrusismo en el ámbito de las agencias de viajes: “la oferta al público de viajes, así como la realización o publicidad de las actividades mercantiles propias de las agencias de viajes, sin estar en posesión del correspondiente título-licencia, será considerada intrusismo profesional, salvo que se trate de las restantes empresas a las que se refiere este Capítulo” (anterior artículo 26.5).

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competencia desleal” (artículo 4.c)5.

Desde una perspectiva jurídica, el reconocimiento de este principio constituye un mandato legal, un auténtico deber de actuación para la Administración turística que asume como atribución expresa “el ejercicio de las potestades administrativas vinculadas a la protección de las empresas turísticas legalmente constituidas y a la defensa de su actividad frente al intrusismo” (artículos 67.1.i de la Ley catalana, y 4.j de la Ley gallega). Pero la proclamación de este principio implica, además, su inserción en la agenda política, de modo que la Ley –como expresión de la voluntad popular- ha querido llevar este problema a la primera línea del debate en el sector turístico, considerando la lucha contra el intrusismo como una realidad y una nueva necesidad a la que debe responder la Administración turística.

Este deber de protección se convierte, además, en un derecho legalmente reconocido a favor de los prestadores de servicios turísticos, de modo que la lucha contra el intrusismo se configura como elemento inspirador del estatuto jurídico de la empresa turística. En concreto, algunas leyes autonómicas reconocen el derecho de la empresa a ser protegida por la Administración turística: “las empresas turísticas tienen derecho a ser protegidas por la Administración competente contra la competencia desleal y el intrusismo en el sector” (artículo 35.f de la Ley catalana)6. Se trata, por tanto, de un derecho exigible por el empresario turístico legalmente constituido, legitimado para presentar denuncias e instar de la Administración turística la puesta en marcha de todas aquellas medidas previstas por el ordenamiento jurídico para reducir y eliminar la clandestinidad.

En otras ocasiones el intrusismo afecta directamente al estatuto jurídico de la empresa turística en forma de deberes. Además de comunicar previamente al órgano competente el inicio de las actividades o, en su caso, contar con la autorización turística, resaltan otros deberes impuestos a la empresa turística que inciden sobre esta problemática, como la obligación legal de exhibir “el distintivo correspondiente a la clasificación del establecimiento” (artículo 24.6 de la Ley aragonesa), instrumento de especial eficacia que facilita a la Administración el ejercicio de su función de control e inspección, y al usuario turístico la contratación de servicios turísticos que actúan en el marco de la legalidad y

5 En la misma línea se expresan otras leyes autonómicas. En concreto, la Ley gallega señala que “la Administración autonómica acomodará sus actuaciones a la consecución de los siguientes fines: h) la erradicación de la clandestinidad y de la competencia desleal” (artículo 1.2). Por su parte, la Ley andaluza asume como finalidad propia “la eliminación de la clandestinidad y la competencia desleal en la actividad turística” (artículo 1.f ). Finalmente, la Ley castellano-manchega considera que la política turística perseguirá “combatir el intrusismo y la competencia desleal en la actividad turística” (artículo 4.10).

6 En el mismo sentido, véanse los artículos 7.1.d de la Ley de La Rioja, y 9.5 de la Ley de las Islas Baleares.

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se sujetan a los requisitos de calidad e infraestructura7.

El Derecho turístico también integra la lucha contra el intrusismo dentro del estatuto jurídico del turista. Como se ha visto, la legislación vigente recoge exhaustivos listados de derechos a favor del usuario turístico como técnica para garantizar una prestación basada en los criterios de calidad y competitividad. Algunos de estos derechos tienen como finalidad directa o indirecta evitar la prestación de servicios ilegales, sirviendo de contrafreno al surgimiento de prestadores ilegales: recibir información objetiva, previa y exacta sobre las condiciones del servicio turístico; solicitar y recibir el auxilio de las Administraciones turísticas cuando sea necesario para la defensa de sus derechos como usuarios turísticos; recibir las prestaciones y los servicios turísticos en las condiciones ofrecidas o pactadas; o exigir la exhibición pública de los distintivos acreditativos de la clasificación del establecimiento, el aforo y cualquier otra variable de actividad, así como los símbolos de calidad normalizado. Por tanto, como derechos reconocidos a favor del turista, este se encuentra legitimado para exigir su respeto y defensa y, en última instancia, instar la eliminación de prestaciones clandestinas. En este último sentido, merece especial atención la ausencia en su estatuto jurídico de un deber legal de colaboración por parte del turista. La legislación turística vigente no recoge una posición activa del usuario turístico en la lucha contra el intrusismo en forma de obligación, es decir, un deber de denuncia, aspecto que permitiría configurar una cultura turística basada en la contratación con prestadores legales.

c) La regulación y regularización de los prestadores de servicios turísticos como técnica normativa para erradicar el intrusismo.

Un segundo pilar sobre el que se apoya la lucha contra el intrusismo es la regulación de las diferentes modalidades turísticas, ordenación que otorga una mayor seguridad jurídica al fijar las reglas de funcionamiento de los servicios y actividades turísticas, incluyendo en su ámbito a aquellos prestadores que actúan con cierta libertad dado el vacío normativo que puede provocar la ausencia de una regulación específica.

En este sentido, conviene recordar que las leyes de ordenación del turismo efectúan una remisión reglamentaria expresa para la regulación de las diversas empresas y establecimientos turísticos, atribuyendo a este nivel reglamentario la posibilidad de reconocer otras actividades turísticas diferentes a las previstas en la Ley con el fin de

7 Sobre la importancia de la obligación de exhibir los distintivos correspondientes, es expresiva la Orden 2/2010, de 29 de marzo, de la Conselleria de Turismo, por la que se establecen los distintivos correspondientes a las empresas y a los establecimientos turísticos de la Comunitat Valenciana: “estos distintivos específicos se configuran como uno de los principales mecanismos de información para los eventuales usuarios turísticos (…) constituyéndose además en una garantía de control sobre la totalidad de los establecimientos y las empresas turísticas de la Comunitat Valenciana, al tiempo que se dificulta el intrusismo y la clandestinidad en el sector” (Exposición de Motivos).

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adaptar el Derecho turístico a la propia evolución del sector: “a los efectos de serles de aplicación la presente Ley y sus normas de desarrollo, reglamentariamente podrá reconocerse carácter turístico a cualesquiera otros servicios distintos de los señalados en el apartado anterior y que sean susceptibles de integrar la actividad turística” (artículo 27.2 de la Ley andaluza). Partiendo de esta habilitación legal, la justificación de una regulación reglamentaria como técnica para erradicar el intrusismo se apoya en el propio objetivo del Derecho turístico, esto es, adaptarse y dar cobertura normativa a aquellas situaciones y retos que en la evolución del sector van informando su funcionamiento y desarrollo, como sucede en este caso con la emergencia de prestadores que actúan al margen de la legalidad turística.

Resulta importante determinar, en concreto, los elementos comunes de la elaboración y contenidos de esta ordenación normativa. Así, la regulación de las modalidades turísticas permite establecer una definición específica de los diferentes prestadores de servicios y actividades, reduciendo por tanto el margen de libertad en el que actúan determinados prestadores clandestinos. Ocurre así, por ejemplo, en el ámbito de los alojamientos turísticos, donde la fijación de un concepto normativo para establecimientos como viviendas turísticas, hoteles turísticos o apartamentos turísticos, otorga una importante seguridad jurídica al sector. De este modo se integra a los prestadores clandestinos en la más absoluta legalidad configurándolos como “parte integrante del sector turístico oficial” –difícil de alcanzar en ocasiones cuando se observa un vacío normativo-, a cuyo fin deben someterse plenamente en su actuación al cumplimiento de los requisitos de calidad e infraestructura que exige la norma turística.

Conviene tener presente, además, dos elementos que han de acompañar este tratamiento normativo, elementos complementarios que resultan fundamentales para la erradicación del intrusismo. El primero de ellos tiene que ver con el régimen transitorio para la regularización de los establecimientos clandestinos. La inclusión en la regularidad turística debe otorgar un periodo transitorio, un plazo que permita a los prestadores irregulares adaptarse a la nueva situación de legalidad, apoyando en ocasiones esta reconversión mediante el otorgamiento de ayudas y subvenciones en régimen de concurrencia competitiva con el resto del sector para adaptar sus infraestructuras a las exigencias legales8. Por otro lado, esta técnica normativa de regularización debe ir acompañada de una intensa participación del sector privado, debatiendo con los profesionales afectados la elaboración de las normas que se dirigen a ordenar el sector, regularizando así la situación de los prestadores clandestinos e incorporando al tráfico legal la mayor parte posible de esta oferta ilegal.

8 Es esta una previsión ya contenida en la propia Ley canaria de Turismo: “las disposiciones transitorias necesarias para posibilitar la adaptación de las situaciones jurídicas surgidas al amparo de normas anteriores y las que se originen tras su promulgación, concediendo para ello plazos a computar desde su entrada en vigor, entre los que merece destacarse: El de un año para la legalización de las empresas clandestinas y para la inscripción obligatoria en el Registro General de Empresas, Actividades y Establecimientos Turísticos, de las no registradas” (Preámbulo).

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Esta técnica normativa dirigida a erradicar el intrusismo es objeto de una intensa aplicación en el ámbito de los alojamientos turísticos. En esta línea se debe citar la Ley 2/2005, de 22 de marzo, de comercialización de estancias turísticas en viviendas de Baleares, que tiene por objeto regular una nueva realidad económica que debe permitir, entre otros fines, la emergencia a la superficie legal de una actividad que hasta el momento quedaba casi al margen del amparo normativo: “como consecuencia de las nuevas tendencias surgidas en la industria turística en los últimos diez años, se ha producido en las Illes Balears una nueva realidad económica y social. Se ha observado la progresiva inclinación de los visitantes a optar por estancias de vacaciones, mayoritariamente en viviendas, que no pueden incluirse bajo el ámbito de aplicación de la normativa vigente en la comunidad autónoma de las Illes Balears como consecuencia de diferentes factores. De esta manera, y durante estos últimos años, se ha venido desarrollando una actividad que, generando innegables beneficios económicos, estaba al margen de la legalidad, con las inevitables consecuencias de falta de control administrativo y tributario” (Exposición de Motivos).

En el ámbito específico de los apartamentos turísticos resalta el Decreto 75/2005, de 24 de junio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y alojamientos vacacionales en la Región de Murcia. Tal y como reconoce su Exposición de Motivos, “tras la promulgación de la Ley 11/1997, de Turismo de la Región de Murcia, se hacía necesario desarrollar y regular los apartamentos turísticos. Y ello porque la realización de la actividad de prestación de alojamiento turístico en establecimientos distintos a cámpings, hoteles y alojamientos rurales, es una circunstancia evidente en determinadas zonas geográficas de nuestra Comunidad Autónoma, y la demanda a esta Administración Regional por parte de los diversos subsectores turísticos para que se elaborara una norma reguladora de estos establecimientos, una constante. El Decreto que se presenta, pretende, entre otros aspectos, ordenar el sector y disminuir el número de alojamientos actualmente en situación incontrolada”.

Especial interés merece la experiencia de la Comunidad Valenciana que, ante el emergente problema del intrusismo en el sector de los alojamientos turísticos, ha aprobado dos Decretos con los que intenta perseguir y frenar el intrusismo y el fraude: Decreto 91/2009, de 3 de julio, por el que se aprueba el reglamento regulador de los bloques y conjuntos de viviendas turísticas; y Decreto 92/2009, de 3 de julio, por el que se aprueba el reglamento regulador de las viviendas turísticas denominadas apartamentos, villas, chalés, bungalows y similares, y de las empresas gestoras, personas jurídicas o físicas, dedicadas a la cesión de su uso y disfrute. Tal y como proclama el Preámbulo de este segundo reglamento, el objetivo de su regulación es “disminuir el número de apartamentos turísticos que escapaban al control de la Administración”, a cuyo fin recoge una delimitación conceptual específica para otorgar seguridad jurídica al sector, la categorización y requisitos técnicos de estos establecimientos, y la ordenación de un régimen de publicidad para sus prestaciones.

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Recientemente, la Comunidad Autónoma de Andalucía aprobó el Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, que tiene como objetivo “propiciar la regularización de pequeñas explotaciones que ejercen la actividad de prestación del servicio de alojamiento turístico, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.2.f ) de la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, a fin de eliminar la clandestinidad y la competencia desleal en la actividad. No obstante, la consecución de este último objetivo ha de procurarse sin menoscabo del cumplimiento de requisitos mínimos básicos de infraestructura y de calidad, cuya exigencia constituye un criterio irrenunciable de la acción de la Administración turística andaluza que, en todo caso, dispone de las potestades de inspección y sancionadora como posibles medios con los que perseguir la situación irregular descrita” (Exposición de Motivos). Con el fin de garantizar la máxima calidad, facilitar la regularización y eliminar el intrusismo en el sector, el Decreto fija la definición legal de los apartamentos turísticos y completa su esquema de clasificación para establecer requisitos específicos según se localicen en zonas urbanas, rurales, de playa o de carreteras.

d) La policía administrativa del turismo.

El tercer pilar sobre el que se sustenta la lucha contra el intrusismo lo constituye la policía administrativa del turismo, es decir, la aplicación del régimen de disciplina turística previsto en la Ley con el objetivo último de controlar, perseguir y eliminar las situaciones de intrusismo en el sector, garantizando en última instancia una oferta turística de calidad. Resalta así el carácter instrumental de estas medidas de policía administrativa, tal y como reconoce de manera expresiva el Preámbulo de la Ley asturiana: “En cuanto a la inspección turística y al régimen disciplinario, se efectúa una regulación que, acorde con los esfuerzos hasta ahora realizados para la consecución de una determinada clientela turística, permita velar por la calidad del producto turístico asturiano, amparando simultáneamente los intereses de los empresarios y profesionales del sector y los derechos de los usuarios turísticos, constituyendo así un instrumento ágil y útil para evitar actividades turísticas clandestinas y la competencia desleal”.

En la actualidad la función inspectora se encuentra regulada con carácter general en las leyes autonómicas de turismo, ordenando los principios generales de su organización y funcionamiento. Entre las funciones legalmente atribuidas a la inspección turística se recoge la vigilancia, persecución y eliminación del intrusismo. En esta línea y a modo de cita, la Ley de Castilla y León señala que “la Inspección de Turismo desempeñará, respecto de las actividades turísticas, las siguientes funciones: persecución de las actividades irregulares, el intrusismo y la competencia desleal” (artículo 50.c), mientras la Ley catalana reconoce, como función de los servicios de inspección, el control y verificación del “cumplimiento de las obligaciones legales por parte de los sujetos turísticos y perseguir las actuaciones de intrusismo empresarial y profesional en el sector turístico” (artículo 78.b).

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La implantación eficaz de estas previsiones legales exige, no obstante, una regulación minuciosa que garantice un importante grado de detalle y concreción en aras de una mayor seguridad jurídica para todas las partes implicadas. En esta línea, algunas Comunidades Autónomas han aprobado Reglamentos reguladores de la inspección turística y, en su desarrollo, Planes y Programas de Inspección con el objeto de ordenar y coordinar las diversas actuaciones tendentes a detectar actividades clandestinas.

Los Reglamentos autonómicos que regulan la inspección turística le atribuyen, como funciones encaminadas a erradicar el intrusismo, “la vigilancia y comprobación del cumplimiento de la normativa vigente en materia de turismo, constatando la observancia o inobservancia de las obligaciones legales y reglamentarias de los servicios, las empresas, entidades, establecimientos y viviendas turísticas”, “la detección y persecución de los servicios turísticos clandestinos”, “la información y asesoramiento a los interesados, cuando así lo requieran, sobre sus derechos y deberes y sobre la aplicación de la normativa turística vigente”, así como “la recopilación de datos del turismo, tanto en sectores o aspectos concretos como de modo genérico” –función imprescindible para tener un mapa completo de establecimientos clandestinos- (artículo 2.4 Decreto 144/2003, de 3 de junio, de la Inspección de Turismo de Andalucía). Por tanto, este conjunto de funciones relacionadas con la lucha contra la clandestinidad permite concluir que la inspección turística no se limita al ejercicio de vigilancia de las situaciones de intrusismo, sino que incluye también actividades de asesoramiento e información con el objeto de evitar su generación, configurando así una nueva concepción de la inspección no circunscrita únicamente a la preparación de la imposición de sanciones.

Para el eficaz cumplimiento de estas funciones, como se ha adelantado, algunas Comunidades Autónomas han planificado las actuaciones de inspección turística. Erradicar el intrusismo exige que la labor inspectora que vigila y controla la existencia de servicios turísticos clandestinos goce de una ordenación coherente en cuanto a su ámbito de actuación, una planificación que ordene con eficacia los recursos empleados y defina las actuaciones para evitar duplicidades en el control. En esta línea, el Derecho turístico muestra una tendencia –aún no generalizada- a ordenar el desarrollo de la inspección turística mediante su planificación y programación, dando respuesta así a los mandatos establecidos en los reglamentos vigentes: “el ejercicio de las funciones de la inspección turística se ordenará mediante los correspondientes Planes de Inspección Programada, sin perjuicio de las actuaciones específicas, conforme a los criterios de eficacia, eficiencia y oportunidad”, constituyendo un objetivo básico de estos Planes “la detección de los servicios turísticos que se desarrollen en la clandestinidad” (artículo 34 del Decreto andaluz)9.

9 En algunos casos es la propia Ley de Turismo la que ordena la planificación de las actuaciones inspectoras. En esta línea, se puede citar la Ley gallega: “con el fin de garantizar una adecuada planificación de la actividad inspectora y la consecución de los objetivos de calidad y excelencia de la actividad turística,

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En cumplimiento de estas previsiones reglamentarias se puede citar el Plan de Inspección Programada 2009-2010 de Andalucía, que asume como objetivos relacionados directamente con la lucha contra el intrusismo “proceder a la detección de la prestación de servicios turísticos no inscritos en el Registro de Turismo de Andalucía”, así como “supervisar, controlar y verificar el cumplimiento de la normativa turística y el correcto funcionamiento de las actividades y servicios” (Anexo. I. Objetivos)10. Por su parte, el Plan de Inspección para el año 2010 de Castilla-La Mancha establece que con la ejecución del Plan se pretende alcanzar, entre otros, el objetivo de “detección de los servicios turísticos clandestinos e irregulares” (Anexo. I. Objetivos básicos), a cuyo fin prevé actuaciones de control sobre determinados servicios turísticos, como los servicios de alojamientos en establecimientos de alojamiento turístico extrahotelero y hotelero, y los servicios de turismo activo.

El último instrumento para erradicar el intrusismo en el sector turístico, desde una perspectiva jurídica, es la tipificación de las infracciones y la determinación de las sanciones administrativas, sistema de disciplina turística que ostenta una importante naturaleza disuasoria. Actualmente, todas las leyes autonómicas de turismo recogen un régimen de infracciones y sanciones, resaltando expresamente su instrumentalización para garantizar la calidad de la oferta turística, la defensa de los diferentes intereses en juego, y la persecución de aquellos prestadores que actúan de forma clandestina. En esta línea es expresivo el Preámbulo de la Ley de Turismo de la Comunidad Valenciana: “el Título V -régimen sancionador- se dirige al establecimiento de un nuevo Régimen de Disciplina Turística, teniendo en cuenta que los esfuerzos de potenciación turística, hacen necesaria esta regulación para velar por la calidad de la oferta del producto turístico valenciano, amparando simultáneamente los recursos turísticos, los intereses de los empresarios, profesionales y trabajadores del sector, y los derechos de los usuarios de estos servicios turísticos, constituyendo, al mismo tiempo, un instrumento ágil y útil para evitar las actividades turísticas clandestinas y la competencia desleal”.

Bajo esta consideración, las leyes de ordenación del turismo tipifican como infracción

anualmente la consejería competente en materia de turismo aprobará un plan de inspección turística” (artículo 57.2).

10 Para su cumplimiento, se recoge la “Línea estratégica de actuaciones para evitar la prestación clandestina de servicios turísticos de alojamiento, del servicio de información turística a quienes realicen visitas a los bienes que integran el Patrimonio Histórico Andaluz y de actividades de turismo activo, careciendo de la preceptiva inscripción o habilitación exigida por la normativa turística de aplicación”. En concreto, esta línea se desarrolla a través de tres Programas: 1) Detección de la prestación del servicio turístico de alojamiento en apartamentos turísticos y casas rurales que carezcan de la preceptiva inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía; 2) Detección de aquellas personas que, sin hallarse en posesión de la preceptiva habilitación como Guía de Turismo, prestan el servicio turístico de información turística a quienes realicen visitas a los bienes que integran el Patrimonio Histórico Andaluz; 3) Detección de aquellas entidades que desarrollan actividades de turismo activo sin estar inscritas en el Registro de Turismo de Andalucía.

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la puesta en marcha y prestación de servicios turísticos clandestinos, es decir, sin el título administrativo habilitante exigido por el ordenamiento jurídico11. Sin embargo, no existe uniformidad en cuanto a la clasificación de esta infracción, de modo que mientras algunas leyes autonómicas consideran infracción grave “el ejercicio de actividades turísticas sin la debida autorización o, en su caso, sin haber formalizado la comunicación previa” (artículo 78.1 de la Ley aragonesa) o, más expresamente, “la realización o prestación clandestina de un servicio turístico” (artículo 60.1 de la Ley gallega), otras tipifican como muy grave “la prestación de servicios o la realización de actividades turísticas, y su publicidad, sin haber obtenido la correspondiente autorización o habilitación, o sin haber presentado la declaración responsable” (artículo 63.1 de la Ley castellano-manchega). En cualquier caso, serán responsables de esta infracción “las personas que presten cualquier servicio turístico de manera clandestina” (artículo 62.1 de la Ley andaluza).

Las infracciones tipificadas pueden dar origen a la imposición, de modo singular o acumulativo, de diversas sanciones como el apercibimiento o la multa, si bien cabe resaltar la importancia del cierre o clausura del establecimiento como medida específica y adecuada para las actividades clandestinas. En este sentido, la Ley cántabra señala expresamente que “para evitar el intrusismo profesional, la Dirección General de Turismo queda especialmente facultada para proceder a cerrar o clausurar aquellas actividades turísticas que se presten de manera totalmente ilegal sin autorización ni control alguno” (artículo 72.2), si bien no tiene el carácter de sanción “la clausura o cierre de establecimientos que se hallen abiertos al público sin haber obtenido la preceptiva autorización o habilitación turística, hasta la obtención de la misma, siempre que no hayan transcurrido dos meses desde la iniciación del expediente de solicitud de apertura” (artículo 72.1).

En una línea similar se expresan las Leyes aragonesa y castellano-manchega. Tal y como resalta la primera, no tienen la consideración de sanción y pueden ser adoptadas sin perjuicio de la incoación del correspondiente expediente sancionador, “la clausura del establecimiento que carezca de autorización turística o, en su caso, cuya apertura no haya sido declarada al órgano competente”, y la “suspensión del ejercicio de las actividades que, en su caso, pueda decidirse hasta el momento en que se obtenga la autorización turística o se formalice la comunicación previa” (artículo 82.2). La Ley castellano-manchega prevé una medida similar, si bien no la recoge en el Título regulador del régimen disciplinario, sino en el Título que ordena el estatuto jurídico de la empresa turística: “la no presentación de la declaración responsable con carácter previo al inicio de la actividad turística determinará

11 La Ley riojana resalta el problema de la clandestinidad al considerar esta infracción en el propio Título III dedicado a la ordenación de la oferta turística. Así, tras recoger el deber de comunicación previa al inicio de las actividades, entiende que “la publicidad por cualquier medio de difusión o la efectiva prestación de servicios turísticos sin haber cumplido el deber de comunicación previa de inicio de actividad será considerada infracción administrativa” (artículo 8.4).

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la suspensión de la actividad o la clausura de los correspondientes locales” (artículo 9.5)12.

III Intrusismo y nuevas tecnologías.

Las nuevas tecnologías se han convertido en uno de los grandes elementos transformadores del sector turístico. Tanto los turistas como los prestadores de servicios turísticos han modificado sus comportamientos con la implantación de los medios tecnológicos. Aquellos se han transformado en consumidores cada vez más exigentes, buscando productos turísticos personalizados en cualquier momento y lugar, de modo que gran parte de los usuarios turísticos planifican sus viajes y rutas directamente a través de las ofertas presentadas en Internet. En respuesta a esta nueva situación, se ha producido un cambio en la forma de organizar la empresa turística y en sus relaciones con el usuario, así como una transformación en la comercialización de sus productos turísticos.

La aldea global que han configurado las nuevas tecnologías en el ámbito de la actividad turística supone en última instancia la eliminación de fronteras, la universalización de relaciones e intercambios, y la configuración de un mercado potencial de turistas mucho más amplio. Así, proporcionan a la oferta turística diversas ventajas y posibilidades, como garantizar una presencia global en el mercado internacional, investigar y desarrollar nuevos productos turísticos que satisfagan la demanda de determinados nichos de mercado alcanzando una ventaja competitiva a través de la especialización y de la diferenciación, reducir costes, o flexibilizar precios haciéndolos más competitivos y optimizando su producción.

Las nuevas tecnologías no sólo se convierten en instrumento al servicio del prestador, también deben ser concebidas como elemento que permite el cumplimiento de los intereses generales del sector turístico. Así, entre otros, mejoran el principio turístico vertebral, la calidad; permiten una mayor adecuación de los productos turísticos a una demanda cada vez más exigente, diversificada y personalizada; juegan un papel fundamental en la promoción, difusión y comercialización de los destinos y la oferta turística; coadyuvan al desarrollo económico de áreas en declive o con un escaso desarrollo; y colaboran en el objetivo de un turismo sostenible.

12 Se debe resaltar que uno de los principales problemas en torno al régimen de infracciones y sanciones radica, no obstante, en su inaplicación a aquellos establecimientos o actividades que no se ofertan como turísticos, con el objeto de “escapar” así del ámbito de la disciplina turística prevista en la Ley sectorial. Esta situación se observa con especial intensidad, por ejemplo, en el sector de los alojamientos turísticos –en concreto, de los apartamentos turísticos-, problema que demanda la aprobación de una regulación expresa que recoja una delimitación conceptual amplia para someter a su régimen a toda aquella oferta ilegal que actúa en el sector turístico.

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Sin embargo, las nuevas tecnologías plantean también una serie de retos que demandan una respuesta eficaz en su gestión, como su uso para propiciar y facilitar el intrusismo en la prestación de servicios turísticos. En este sentido, la oferta al margen de la legalidad ha disfrutado tradicionalmente de un mercado muy reducido en la medida en que las limitaciones físicas de la publicidad impedían promocionar el servicio, sin que pudieran disfrutar de las ventajas propias de las promociones institucionales al no actuar dentro del marco legal. Las nuevas tecnologías han posibilitado la democratización de la promoción y la publicidad, incluso de aquellos servicios turísticos que no actúan de acuerdo a los criterios de calidad y competitividad que impone el ordenamiento jurídico. Este nuevo contexto tecnológico ha propiciado en cierto modo la ampliación de la oferta irregular como consecuencia de las ventajas y facilidades que ofrecen las nuevas tecnologías para captar un mercado amplio y relacionarse fácilmente con los usuarios turísticos. Expresivo de esta situación es el siguiente párrafo del Decreto 92/2009, de 3 de julio, de la Comunidad Valenciana: “la irrupción de nuevas y rápidas formas de comercialización, directas y sin intermediarios, y en especial a través de las técnicas de la sociedad de la información –internet–. La oferta inmobiliaria a través de la red es muy vasta. Disponiendo de un terminal con conexión a la red un usuario medio puede tanto arrendar una vivienda como ofertarla en arrendamiento, sin que en ningún momento intervenga un tercero, público o privado, en la transacción. Esta inmediatez en la contratación, esta aparente facilidad, no va acompañada en todos los casos, y como sería deseable, de un excelente servicio, de una óptima dotación de los inmuebles, ni de unas mínimas garantías para los usuarios, al tiempo que facilita la elusión de las normas, tanto turísticas como de otra índole, y dificulta la investigación de las infracciones administrativas que pudieran cometerse” (Exposición de Motivos).

Este reto obliga a analizar la respuesta del Derecho turístico ante las repercusiones que están provocando las nuevas tecnologías en la oferta turística y, en concreto, en las ofertas de prestadores clandestinos. Una primera medida contra el intrusismo generado a través de los cauces abiertos por las nuevas tecnologías es, precisamente, su regulación. Si el legislador dirige su ordenación en función de las necesidades y demandas del sector turístico, el marco normativo debe adaptarse al nuevo contexto turístico, debe ordenar y reglamentar las nuevas tendencias dirigidas al empleo de las nuevas tecnologías. Lo contrario supondría un vacío normativo, la ausencia de un marco que ordene una realidad cada vez más común en el desarrollo de las actividades turísticas, desprotegiendo aquellos bienes o derechos que están sometidos a un riesgo potencial por la incipiente utilización de medios informáticos. Por este motivo, y consciente de las nuevas exigencias y los nuevos modos de “hacer turismo”, el legislador español empieza a recoger previsiones normativas relacionadas con los servicios turísticos ofertados y prestados a través de las nuevas tecnologías, y la imposición de determinados límites y condiciones.

En este punto resulta importante reflexionar en torno al binomio Ley/Reglamento en la relación existente entre turismo y nuevas tecnologías. Así, dada la complejidad y rapidez

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de los cambios tecnológicos en el sector turístico, la regulación legal debe establecer y fijar los principios básicos enmarcando únicamente las grandes líneas directivas, remitiendo al nivel reglamentario el desarrollo casuístico. Pero también esta reglamentación debe tener un carácter relativamente general y global y no detenerse en una regulación agotadora. La velocidad a la que se desarrollan los avances tecnológicos impide normar constantemente una realidad tan cambiante. No puede dirigir su regulación a todos y cada uno de los extremos derivados del uso de las técnicas existentes actualmente, ya que la aparición de nuevos instrumentos que podrán aplicarse en el sector turístico dentro de un breve periodo de tiempo impone la necesidad de establecer un marco jurídico general que controle los riesgos que para el sector puede conllevar la utilización de estas tecnologías. Lo contrario supondría una reglamentación turística en situación de permanente persecución de la realidad cambiante, cuando su verdadero objetivo debe ser el establecimiento de un marco que permita un adecuado desenvolvimiento de las actividades turística en este contexto tecnológico.

Partiendo de esta reflexión, lo primero que conviene resaltar es la ausencia de previsiones legales específicas en torno al control de los prestadores clandestinos que ofertan y desarrollan su actividad a través de los cauces abiertos por las nuevas tecnologías. Es la norma reglamentaria la encargada de establecer una regulación turística innovadora que pretende dar respuesta a este reto, sin perjuicio de la remisión a aquellas normas legales y reglamentarias que regulan con carácter general los aspectos relacionados con la sociedad de la información, como Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, y en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Partiendo de esta preeminencia reglamentaria en la regulación turismo/nuevas tecnologías, se debe citar la última generación de reglamentos autonómicos reguladores de las empresas de intermediación turística, como sector que en los últimos años se ha visto afectado por esta problemática13. Esta normativa exige a las empresas que desarrollan su actividad por la Red su identificación expresa a efectos de garantizar un adecuado control administrativo, sin perjuicio de obtener los títulos administrativos habilitantes para ejercer la actividad –régimen que, no obstante, deberá ser modificado en algún caso para su adaptación al Derecho comunitario-. Así, el Decreto 60/2007, por el que se aprueba el Reglamento de las Empresas de Intermediación Turística en el Principado de Asturias, establece que las empresas de intermediación turística que realicen actividades a través de la sociedad de la información “deberán comunicar a la

13 Sobre el funcionamiento de las empresas de intermediación turística a través de Internet, la Ley gallega muestra una atención expresa: “reglamentariamente se fijarán los requisitos que han de cumplir las empresas para integrarse en cada categoría. Se pondrá especial atención en las entidades que prestan este tipo de servicios a través de internet” (artículo 45.4).

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Consejería competente en materia de turismo, al menos un nombre de dominio o dirección de Internet que en su caso utilicen para su identificación en Internet, así como todo acto de sustitución o cancelación del mismo” (artículo 32). En la misma línea, el Decreto 100/2007, por el que se regulan las agencias de viaje y centrales de reserva de la Región de Murcia, señala que “la organización, intermediación y comercialización de servicios turísticos prestados a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, mediante servicios de la sociedad de la información, sólo podrá realizarse por agencias de viajes o centrales de reservas debidamente autorizados en función del contenido de la actividad que desarrollen” (artículo 3.1), añadiendo que “las empresas que desarrollen exclusivamente estas actividades deberán disponer de una oficina permanente de atención al público” (artículo 3.3), previsión que tiene por objeto ordenar el funcionamiento de aquellos prestadores turísticos que prestan sus actividades únicamente a través de la Red y, por tanto, pueden generar fácilmente situaciones de intrusismo.

Esta reglamentación exige a estas empresas, además, facilitar información específica tanto de su organización como de las actividades comerciales ofertadas, requisitos que persiguen no sólo garantizar el control administrativo correspondiente, sino también proporcionar al usuario turístico seguridad en la contratación bajo los principios de veracidad, objetividad y buena fe. En esta línea, de nuevo merece especial atención por su exhaustividad el Decreto murciano, que ordena a aquellas empresas que organicen, intermedien y comercialicen mediante servicios de la sociedad de la información “disponer de los medios que permitan, tanto a la Consejería competente en materia de Turismo, como a los usuarios que demanden sus servicios, acceder por medios electrónicos de forma permanente, fácil, directa y gratuita” a diversa información de la empresa titular –datos del título/licencia, autoridad turística de supervisión, dirección geográfica, número de identificación fiscal, datos de contacto, y datos de su inscripción en los Registros correspondientes-; de carácter comercial -datos del producto ofrecido y coste total de los servicios-; de los servicios de la sociedad de la información -certificación expedida por la autoridad de asignación correspondiente del nombre o nombres de dominio de Internet que utilicen o vayan a utilizar para la realización de actividades económicas en la red, datos identificativos del prestador de servicios de certificación de firma electrónica y de su inscripción en el registro oficial correspondiente, y en su caso, datos de la póliza de seguros de actividades electrónicas-; y del tratamiento de los datos de carácter personal -indicación del uso y tratamiento que se dará a la base de datos que se genere como consecuencia del ejercicio de la actividad y su conformidad con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal- (artículo 4.1). No obstante, “la obligación de facilitar esta información se entenderá cumplida si el prestador la incluye en su página o sitio de Internet” (artículo 4.2)14.

14 En concreto, en cuanto a la publicidad electrónica de las empresas de intermediación turística, el Decreto murciano establece: “las comunicaciones comerciales de carácter publicitario realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, indicar los datos identificativos de la empresa de

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Las nuevas formas de comercialización a través de las técnicas de la sociedad de la información también están provocando una respuesta normativa en el ámbito de los alojamientos turísticos. Expresivo es, por ejemplo, el anteriormente citado Decreto 92/2009, de 3 de julio, del Consell, por el que aprueba el reglamento regulador de las viviendas turísticas denominadas apartamentos, villas, chalés, bungalows y similares, y de las empresas gestoras, personas jurídicas o físicas, dedicadas a la cesión de su uso y disfrute, en el ámbito territorial de la Comunitat Valenciana: “esta norma se dirige a paliar, en la medida de lo posible, las disfunciones descritas, además de orientarse hacia las siguientes metas (…) incidir en el modo en que se efectúa la publicidad de las viviendas y en los derechos y obligaciones que incumben a las partes. Expresamente se indica que la publicidad deberá ajustarse a las exigencias de veracidad, objetividad y buena fe, haciendo especial énfasis en aquella que se efectúa por internet” (Exposición de Motivos). Con este fin, el Decreto valenciano delimita con precisión el concepto de vivienda turística, entendiendo que exista habitualidad –como criterio determinante de su definición- cuando se utilicen canales de comercialización turística, considerando “que existe comercialización turística cuando se lleve a cabo a través de operadores turísticos o cualquier otro canal de venta turística, incluido Internet u otros sistemas de nuevas tecnologías” (artículo 2). Así, tras establecer el régimen de publicidad al que deben someterse este tipo de empresas turísticas, resalta que “el cumplimiento de lo dispuesto en los anteriores apartados será objeto de especial vigilancia en el supuesto de que la publicidad se efectúe a través de los servicios de la sociedad de la información” (artículo 10.5).

La situación generada por las nuevas tecnologías exige tener presente un último aspecto relacionado con su marco regulador. La normativa que se viene aprobando en los últimos años no sólo establece normas de policía administrativa o intervención limitadora sobre los derechos y deberes del agente turístico, sino también normas que garantizan un adecuado equilibrio entre todos los intereses en juego. La normativa sectorial, sin perjuicio de un marco jurídico que protege los bienes y derechos susceptibles de ser dañados, también contempla fórmulas para impulsar y fomentar el uso de las nuevas tecnologías por parte de los prestadores legales, lo que va a permitir, en última instancia, que la brecha de calidad entre servicios clandestinos y legales se abra cada vez más.

Finalmente, la función inspectora también viene asumiendo un papel fundamental en el control del intrusismo surgido a través de Internet. Las normas reguladoras de la inspección turística empiezan a tener en cuenta este hecho, ordenando la realización de cuantas actuaciones sean precisas para comprobar que los servicios turísticos ofertados y prestados a través de estos cauces cumplen la normativa turística. En desarrollo de estas previsiones normativas, los planes de inspección empiezan a concretar este mandado mediante el diseño de actuaciones y medidas específicas. En concreto, para detectar la

intermediación turística que los realiza, precisar con exactitud la validez temporal de cada oferta y tener como contenido mínimo el exigido por la normativa comunitaria y estatal que le sea de aplicación” (artículo 5).

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prestación del servicio turístico que actúa de forma irregular, se desarrolla un estudio sistemático de la información obtenida a través de Internet, es decir, hoy el rastreo de la oferta publicitada a través de las nuevas tecnologías se configura como un nuevo cauce para controlar y restringir la puesta en marcha de actividades irregulares. En esta línea, el Plan de Inspección Programa en materia de turismo 2009-2010 de Andalucía prevé, para la detección de servicios clandestinos de alojamiento, “visitas de inspección a los establecimientos de alojamiento de apartamentos turísticos y casas rurales no inscritos en el Registro de Turismo de Andalucía, tras su detección mediante el estudio sistemático de la información obtenida a través de: d) Internet”15.

IV.- CONCLUSIONES.

El Derecho turístico ha tomado conciencia de la problemática surgida en los últimos años por la existencia de servicios prestados en situación de clandestinidad. En concreto, para gestionar los retos que plantea el intrusismo en el sector turístico se viene definiendo un marco normativo que gira en torno a tres grandes ejes: el reconocimiento del problema elevando a rango de principio legal la lucha contra el intrusismo; la regulación y regularización de los diversos subsectores y tipos de prestadores de servicios turísticos; y la actuación coercitiva instrumentalizada a través de la aplicación del régimen de disciplina turística.

Sin embargo, como complemento y apoyo, esta política turística debe ir acompañada de un conjunto de medidas que resultan de vital importancia. En este sentido, resaltan aquellos instrumentos que permiten a la Administración turística fomentar y promocionar los establecimientos legales y, a su vez, frenar el intrusismo. Es el caso, entre otros, de las Oficinas de Turismo, como fuente de información para el turista sobre los establecimientos legales existentes, o los Registros de Turismo, en los que se inscriben los establecimientos constituidos legalmente funcionando como importante base de datos para la Administración turística.

Un segundo instrumento concebido como complemento es la adopción de normas de autorregulación, como la firma de protocolos de actuación y Códigos de Ética profesional. En esta línea, se aprueban medidas sectoriales como la puesta en marcha de campañas de información a propietarios y usuarios de apartamentos turísticos para que conozcan la existencia de profesionales en el sector, de una oferta reglamentada; el

15 No obstante, la puesta en marcha de estas medidas plantea una serie de retos. Exige una importante inversión para adaptar los medios técnicos a la evolución continua de las nuevas tecnologías, así como la puesta en marcha de una potente política de formación continua del personal de los servicios de inspección turística en materia de nuevas tecnologías. En este sentido, conviene recordar que los planes de inspección turística prevén, como uno de sus ejes principales, el desarrollo de acciones para la formación permanente y la cualificación profesional de los inspectores.

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reforzamiento de actuaciones de inspección, mediante el compromiso de las asociaciones de remitir la información disponible, y el compromiso público de reforzar la actividad de inspección turística dando cuenta a las asociaciones; la creación de comisiones de estudio para la revisión de la normativa en el sector turístico; o el diseño de distintivo de empresas legalmente constituidas.

Uno de los principios informadores del Derecho turístico actual es la participación del sector privado, principio que adquiere especial relevancia en la lucha contra el intrusismo. La puesta en marcha de una política turística dirigida a erradicar las situaciones de clandestinidad debe basarse en la participación de todos los sectores afectados, en la medida en que estos pueden y deben plantear los problemas que sufren y detectan además de proponer posibles soluciones desde su condición de interesados. Esta participación debe canalizarse a través de los cauces clásicos de carácter orgánico y procedimental que permitan la intervención del sector privado en la elaboración de reglamentos sectoriales y planes de inspección, con especial referencia a aquellos instrumentos que permiten una participación intensa y directa como la puesta en marcha de campañas de sensibilización y la presentación de denuncias. En este sentido, conviene tener presente que la inspección turística es insuficiente para la eliminación del intrusismo. Es necesario potenciar los mecanismos de cooperación entre el sector público y el sector privado, propiciando una cultura turística basada en la denuncia de los establecimientos clandestinos. La función inspectora no puede apropiarse en exclusividad de la labor de control, necesita la colaboración de todos los agentes afectados e interesados –empresas turísticas y asociaciones-.

No obstante, el principio de participación también debe otorgar un especial protagonismo al usuario turístico, al que se le deben abrir vías que le permitan formar parte activa de esta política turística. En esta línea, va a resultar fundamental el desarrollo de campañas de sensibilización informándole de las ventajas de contratar con prestadores turísticos legales, recordándoles que la denuncia es un derecho reconocido a favor del turista como instrumento para un turismo de calidad.

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La concepción y la clasificación de los servicios y los establecimientos de restauración turística16

Humberto Gosálbez Pequeño Prof. Titular Derecho Administrativo

Universidad de Córdoba

Sumario: I. Introducción: el derecho autonómico turístico de la restauración. 1.- Ordenamiento general y ordenamientos sectoriales. 2.- Derechos autonómicos y Derecho estatal. II. Los servicios turísticos de restauración: concepto legal. 1.- La restauración turística y la restauración no turística. 2.- La restauración turística y otras actividades colindantes. A) La naturaleza de la actividad de la restauración turística. B) Los servicios de la restauración turística. C) Los destinatarios de los servicios turísticos de restauración: los consumidores. D) El lugar de prestación del servicio de restauración: el establecimiento turístico. III. La clasificación de los establecimientos turísticos de restauración. 1.- Las clases y las categorías de los establecimientos de restauración. A) Las clases. B) Las categorías. 2.- El régimen de la clasificación administrativa. Autorización administrativa versus comunicación empresarial.

Resumen: El sector de la hostelería o restauración carece de una mínima regulación propia en bastantes ordenamientos turísticos de las Comunidades Autónomas; y en el resto, la normativa específica autonómica no es suficiente ni adecuada. La vigente legislación turística ni siquiera diferencia una actividad empresarial de hostelería y una actividad turística de restauración. La definición y delimitación legal del servicio turístico de la restauración presenta algunas luces, pero también demasiadas sombras. No todos los establecimientos que ofertan servicios de restauración (suministro de bebidas y, en su caso, comidas elaboradas) y servicios de ocio o entretenimiento (música…) deben ser calificados como establecimientos de restauración. La clasificación y la categorización legal de los restaurantes, las cafeterías y los bares ha de ser revisada y actualizada. La asimilación generalizada de las nuevas modalidades de servicios empresariales de venta de comidas/bebidas (hamburgueserías, pizzerías, salones de banquetes, heladerías…) no es tampoco acertada. Y la reciente supresión legal del régimen administrativo autorizatorio previo a la prestación de estas actividades empresariales acrecienta la urgente necesidad de aprobar una completa regulación autonómica específica o, en su caso y al menos, una

16 Proyecto de investigación SEJ 2007-66942, titulado “La nueva intervención administrativa en la economía: OCM, UE, Estado y Comunidades Autónomas”, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación (y FEDER). Grupo de investigación SEJ-196 de la Junta de Andalucía.

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reforma sustancial de la normativa autonómica existente. Palabras clave: Turismo, restauración, ocio, establecimiento público, clasificación legal de servicios y establecimientos, autorización administrativa.

Keywords: Tourism, catering, entertainment, public establishment, legal classification of services and facilities, administrative authorization.

I Introducción: el derecho autonómico turístico de la restauración.

1.- Ordenamiento general y ordenamientos sectoriales.

El ordenamiento jurídico que se aplica a la actividad empresarial de la restauración u hostelería17 está integrado por numerosas y heterogéneas normas: laborales, mercantiles, tributarias o fiscales, y también normas administrativas, que están presentes, en mayor o menor medida, en la propia gestación de la actividad empresarial, en su posterior desarrollo e incluso en su misma extinción. Esta presencia de la legislación administrativa se explica por los diversos intereses públicos afectados por esta actividad económica, por cuanto reclaman, sin duda, una regulación administrativa (y una actuación posterior de las Administraciones) apropiada para preservar bienes y valores jurídicos amparados por las normas medioambientales, urbanísticas, de sanidad y salubridad, de protección de los consumidores, de protección de los menores y los discapacitados, de seguridad pública, etc. Resulta evidente, pues, que el ordenamiento jurídico-administrativo que rige la prestación de los servicios de restauración ofrece una relevancia notable poco apreciada por el ciudadano (incluido el jurista) y, por ello, conocerlo mínimamente constituye una inexcusable necesidad del empresario de la restauración, de sus representantes legales, de los gestores o directores de sus establecimientos y, en alguna menor medida, de sus propios empleados.

Sucede, sin embargo, que el actual ordenamiento administrativo propio y específico de

17 En la actualidad, como regla general se emplean indistintamente los términos de “restauración” y de “hostelería” para referirse a este sector empresarial. Así se aprecia también en las normas vigentes, estatales (por ejemplo, la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, en su art. 7.g) y su Disposición Adicional segunda) o autonómicas específicas del turismo o de la restauración (entre otras, el Decreto 127/2005, de 11 de noviembre, en su exposición de motivos señala que “resulta incuestionable la importancia turística del sector de hostelería (restaurantes, cafeterías, café-bares y bares con música)…). Por el contrario, el Decreto 231/1965, de 14 de enero, que aprueba el Estatuto ordenador de las empresas y de las actividades turísticas privadas –recientemente derogado expresamente por el Real Decreto 39/2010, de 15 de enero- tenía otra concepción, al prescribir su art. 2.1 que “son empresas de hostelería las dedicadas de modo profesional o habitual, mediante precio, a proporcionar habitación a las personas, con o sin otros servicios de carácter complementario”.

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la restauración no está constituido por esas normas administrativas que protegen la salud pública, los legítimos intereses de los ciudadanos como clientes consumidores, etc., pues lo que parece sobre todo definir -y singularizar- a la ordenación administrativa especial de este sector empresarial es su consideración como un servicio turístico, al haberse formado un cierto ordenamiento administrativo turístico de las empresas y los establecimientos de restauración que pretende prevalecer sobre cualquier otra regulación administrativa aplicable al sector. Y es este ordenamiento turístico el ordenamiento jurídico que se va a tratar en este estudio específico de la actividad empresarial de la restauración, porque es -insistimos- su ordenamiento, el ordenamiento que la regula singularmente; no se trata aquí, en consecuencia, el resto de las normas administrativas aplicables al sector de la restauración, las distintas legislaciones sectoriales que, por cierto, no siempre parecen “coordinarse” acertadamente con esta normativa específicamente turística a la que nos vamos a referir.

2.- Derechos autonómicos y Derecho estatal.

Actualmente, el ordenamiento administrativo turístico debe elaborarlo la Comunidad Autónoma, en cumplimiento de la previsión competencial exclusiva que en su favor efectúa el artículo 148.1.18 de la Constitución y en virtud de la asunción de esa competencia exclusiva en el respectivo Estatuto de Autonomía18. Por tanto, ya es preciso prever la existencia en nuestro país de una cierta pluralidad y heterogeneidad de normativas turísticas de la restauración, máxime cuando se recuerda que todas las Comunidades Autónomas han ejercido sus competencias legislativas en turismo aprobando su propia Ley de Turismo.

Ahora bien, a diferencia de lo que ha sucedido con las demás empresas y establecimientos genuinamente turísticos -relevantemente los establecimientos de alojamiento (especialmente los hoteleros) y las agencias de viaje-, las empresas y los establecimientos de restauración aún no tienen un ordenamiento autonómico apropiado19,

18 Sin perjuicio de las normas que el Estado dicte al amparo de otros títulos competenciales que inciden en la “materia turística”. Vid., por todos, C. SANZ DOMÍNGUEZ (Competencias sobre turismo (Comentario al art. 71), en la obra colectiva «Comentarios al Estatuto de Autonomía para Andalucía», dirigida por Santiago Muñoz Machado y Manuel Rebollo Puig, Thomson-Civitas, 2008, págs. 692-698) y R. PÉREZ GUERRA y Mª.M. CEBALLOS MARTÍN (Las competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de turismo, en la obra colectiva «Estudios sobre el Derecho andaluz del turismo», dirigida por Severiano Fernández Ramos, Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía, Sevilla, 2008, págs. 36-38, 42-46).

19 Tal vez el carácter secundario y complementario atribuido históricamente a la oferta turística de la restauración frente al carácter esencial y principal de la oferta turística de los servicios de alojamiento explique, en parte, esta insuficiente regulación de los servicios turísticos de restauración. Incluso en la actualidad alguna normativa autonómica incluye a los servicios de restauración en la oferta turística complementaria, junto a los servicios turísticos de entretenimiento (art. 32 de la Ley 2/1999, de 24 de

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porque las Leyes autonómicas turísticas contienen una mínima e insuficiente regulación aplicable al sector de la restauración, al estar integradas, sobre todo, por normas generales ordenadoras de todas las actividades y clases de empresas turísticas y tan sólo por algunas escasas reglas especiales exclusivas de la restauración; y, además, porque sólo la mitad de las Comunidades Autónomas ha aprobado una regulación reglamentaria específica de empresas y establecimientos de restauración20 que ofrece una cierta seguridad jurídica para los empresarios y para las propias Administraciones Públicas competentes en este sector turístico21, a pesar de no ser una regulación reglamentaria lo suficientemente completa (y apropiada22) como se pretende demostrar más adelante.

Por todo ello, no debe extrañar que sean los ordenamientos turísticos de las Comunidades Autónomas que carecen de esa regulación reglamentaria los que presentan

marzo, de Turismo de las Islas Baleares). Pero, en todo caso y más aún cuando expresamente se consagra en alguna planificación administrativa turística un carácter no complementario de la restauración (vid. S. FERNÁNDEZ RAMOS, Régimen general de los servicios, establecimiento y empresas turísticas. La información turística. Los establecimientos de restauración, en la obra colectiva «Estudios sobre el Derecho andaluz del turismo», dirigida por Severiano Fernández Ramos, Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía, Sevilla, 2008, pág. 254), la regulación precisa de una urgente mejora.

20 Andalucía (Decreto 198/1987, de 26 de agosto, por el que se establecen determinadas medidas en defensa de consumidores y usuarios para los establecimientos de restauración y similares), Aragón (Decreto 81/1999, de 8 de junio, de ordenación de bares, restaurantes, cafeterías y establecimientos con música, espectáculo y baile), Asturias (Decreto 33/2003, de 30 de abril, de ordenación de la actividad de restauración), Castilla-León (Decreto 24/1999, de 11 de febrero, de ordenación turística de restaurantes, cafeterías y bares), Cataluña (Decreto 317/1994, de 4 de noviembre, de ordenación y clasificación de establecimientos de restauración), Extremadura (Decreto 69/2002, de 28 de mayo, de ordenación y clasificación de las empresas de restauración), Galicia (Decreto 108/2006, de 15 de junio, de ordenación turística de los restaurantes y las cafeterías), Murcia (Decreto 127/2005, de 11 de noviembre, que regula los establecimientos de restauración), La Rioja (Decreto 111/2003, de 10 de octubre, que aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley de Turismo) y Valencia (Decreto 7/2009, de 9 de enero, regulador de los establecimientos de restauración).

21 Entre la normativa autonómica más completa se encuentra la aragonesa, cuya Ley turística reconoce la importancia y la singularidad de esta actividad empresarial turística al prever incluso un órgano administrativo específico y exclusivo para el sector (la llamada Comisión de Restauración y Gastronomía de Aragón: art. 8.2.), un órgano consultivo de la Administración autonómica turística y de carácter representativo y participativo del sector al estar integrado por vocales designados por la Administración y “un vocal por cada una de las Asociaciones Provinciales Empresariales del sector de la Hostelería (art. 25 del Decreto 81/1999).

22 Así, por ejemplo, el propio Decreto aragonés, pese a disponer en su preámbulo su finalidad reguladora del sector turístico, su articulado demuestra que no es una norma exclusivamente turística, en tanto que, aparte de regular la restauración turística (los restaurantes y las cafeterías), regula otra restauración (los bares y los cafés) -que sorprendentemente no la califica como actividad de restauración (véase el art. 5) a diferencia de lo que hace la Ley 6/2003, de 27 de febrero, de Turismo de Aragón (arts. 53 y 54)- que no puede ser calificada de turística por cuanto no les exige inscribirse en el registro administrativo turístico (art. 54 de la Ley y art. 4.b) del Decreto) y una tercera modalidad de actividad turística sólo parcialmente integrante del sector de la restauración (establecimientos con música, espectáculo, baile…).

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mayores disfunciones en su aplicación, por cuanto la ausencia de una normativa autonómica reglamentaria específica de la restauración (por insuficiente que sea) impide el desplazamiento de la preconstitucional regulación reglamentaria estatal sobre el sector, coexistiendo así esas normativas; de esta forma, en estas Comunidades Autónomas es preciso aplicar tanto una sucinta normativa autonómica de hace solamente una década que, consecuentemente, parece haber asumido la evolución económica, social y técnica acaecida en el sector turístico de la restauración23, como también una regulación supletoria estatal de hace medio siglo, salvo cuando se aprecie la incompatibilidad de esta normativa con esa escasa legislación autonómica turística. Sucede, sin embargo, que recientemente el Estado ha derogado esa normativa reglamentaria preconstitucional mediante el Real Decreto 39/2010, de 15 de enero, impidiendo así a estas Comunidades Autónomas (y a Ceuta y Melilla) aplicar supletoriamente la regulación estatal específica de la restauración y obligándoles a una inmediata regulación propia ante el vacío legal que les ha ocasionado al no establecer dicha norma derogatoria un plazo o una fecha suficiente para la entrada en vigor de la disposición derogatoria relativa al sector turístico de la restauración.

II Los servicios turísticos de restauración: concepto legal.

Apreciada esta insuficiencia de la vigente legislación autonómica turística de la restauración24, no ha de sorprender que la generalidad de los ordenamientos autonómicos presente, en primer lugar, una deficiente definición y delimitación de la restauración turística. Y es necesario conocer cuáles son los servicios turísticos de restauración, cuáles son los criterios legales conceptuales de esta actividad empresarial turística25, porque

23 Precisamente esta evolución histórica parece haber sido la motivación principal implícita en la Orden andaluza de 6 de abril de 1987, sobre hostelería, cafés, bares y similares, porque se trata de una norma que dispone la inaplicación de ciertos preceptos de las citadas Órdenes ministeriales sin incluir normativa innovadora alguna sobre la materia regulada en las normas así desplazadas. Y expresamente se refiere a la “obsolescencia” de la normativa estatal, para justificar la inaplicación de un artículo de la Orden ministerial de los restaurantes en el ámbito de la Comunidad Autónoma, el Decreto vasco 148/1993, de 18 de mayo, por el que se amplían los supuestos de reclasificación administrativa de los establecimientos de restauración.

24 C. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ resalta, además, “la falta de integración normativa de toda su ordenación”, que genera inseguridad, no sólo en los turistas, en las empresas de restauración y en las Administraciones turísticas en lo que se refiere al ordenamiento turístico, sino también en las relaciones de estas Administraciones con otras “cuyas competencias son conexas con la turística”. Vid. Derecho administrativo del turismo, 4ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2007, pág. 246.

25 La normativa autonómica turística no ofrece un concepto homogéneo y preciso de “actividad turística” y de “servicio turístico”. Vid., por todos, FERNÁNDEZ RAMOS (Régimen…, op. cit., en la obra colectiva «Estudios…», dirigida por Severiano Fernández Ramos, págs. 223 y 224) y Miguel CORCHERO (Derecho del Turismo. Conceptos fundamentales, Iustel, 2008, págs. 37-39), y centrándose en la “actividad turística”, A. NOGUERA LÓPEZ (Los conceptos objetivos del Derecho del Turismo: recurso turístico y

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si un establecimiento y una empresa no presta estos servicios turísticos no se le podrá exigir el cumplimiento de las normas propias de los servicios de la restauración turística (mantenimiento de los requisitos de infraestructura turística establecidos legalmente, sometimiento a los controles administrativos específicamente turísticos, especial publicidad de los precios,…), y tampoco se encontrará sometido a la inspección turística ni al ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas turísticas; es decir, no estará afectado por la intensa y específica actividad administrativa de limitación que desempeña la Administración turística26. La delimitación de la actividad turística de la restauración ha de realizarse, y ha de realizarse desde una doble perspectiva: por un lado, delimitándola de otras actividades empresariales turísticas “afines”, y por otro, delimitándola de las actividades empresariales de la restauración no turística.

Mas, pese a la relevancia innata de esta esencial determinación jurídica -que no parece que ofreciera dificultades notables para los profesionales del sector-, las leyes autonómicas turísticas ni ofrecen, en general, criterios delimitadores uniformes, ni ofrecen una mínima precisión técnica en las delimitaciones que efectúan, apreciándose en ocasiones que el ordenamiento autonómico turístico, bien no admite más restauración que la turística, o bien no ofrece una suficiente delimitación jurídico-administrativa de la actividad empresarial de la restauración, como veremos. Y ello a pesar de que las leyes de turismo realizan una definición expresa de la actividad turística de la restauración (y, por consiguiente, una exclusión implícita de ciertas actividades colindantes o semejantes), además de la exclusión expresa de otras actividades colindantes que también efectúan algunas leyes turísticas. El “resultado” de todas estas definiciones y descripciones

actividad turística, en la obra colectiva «El Derecho del Turismo en el Estado autonómico», dirigida por José Tudela Aranda, Cortes de Aragón, Zaragoza, 2008, págs. 221-227) y J. TUDELA ARANDA (Los conceptos subjetivos del Derecho del Turismo (I). La empresa turística, en la obra colectiva «El Derecho del Turismo en el Estado autonómico», dirigida por José Tudela Aranda, Cortes de Aragón, Zaragoza, 2008, págs. 221-227). Algunas leyes ni siquiera definen a los “servicios turísticos” (art. 2 de la citada Ley aragonesa, art. 3.a) de la Ley 7/2001, de 22 de junio, de Turismo de Asturias), otras expresamente incluyen a las “actuaciones públicas” dentro de las “actividades turísticas” (art. 3.a) de la Ley asturiana) y, en cambio, no la mencionan en la definición de los “servicios turísticos” (art. 2.b) y c) de la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, de Turismo de Andalucía, art. 2.d) y e) de la Ley 13/2002, de 21 de junio, de Turismo de Cataluña) planteándose así la naturaleza de esas actuaciones públicas turísticas, etc.. Parece, no obstante, que la “actividad turística” es el “conjunto de los servicios turísticos” prestados por empresas -la generalidad- o por entidades públicas en su caso, y el “servicio turístico” es un determinado tipo de esa actividad turística (art. 2.b) y c) de la ley andaluza, arts. 2 y 4 de la Ley 5/1999, de 24 de marzo, de Turismo de Cantabria,…). En todo caso, es evidente que la restauración turística es una actividad empresarial turística mediante la cual la empresa proporciona ciertos bienes y servicios a los turistas, y por ello, considerando la indicada diversidad de previsiones normativas sobre esos elementos objetivos del ordenamiento turístico y considerando que su delimitación no es el objeto de este estudio, nos referiremos a la restauración indistintamente como “actividad turística” o como “servicio turístico”.

26 Más perjudicial para la empresa y su establecimiento suele ser su exclusión de las también frecuentes actividades de fomento y de servicio público que así mismo prestan habitualmente las Administraciones turísticas.

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normativas no es todavía satisfactorio, lo cual no deja de ser sorprendente porque no estamos ya en los orígenes del Derecho autonómico y menos aún en los orígenes del Derecho administrativo turístico.

1.- La restauración turística y la restauración no turística.

En primer lugar, si la actividad que desempeñan las empresas de restauración en sus establecimientos consiste en ofrecer y prestar un servicio turístico, es decir, un servicio cuyo destinatario ha de ser exclusivamente (o, al menos, principalmente) el turista, resulta evidente que no todo establecimiento de restauración debe ser calificado como turístico como, sin embargo, hacen las leyes autonómicas turísticas en los términos que expondremos más adelante; en consecuencia, es preciso revisar ya la inclusión generalizada de los establecimientos de restauración en los establecimientos turísticos27, porque es obvio que numerosos establecimientos de restauración -la generalidad de los existentes en nuestro país- no deben ser calificados como establecimientos turísticos al estar destinados los servicios de restauración que prestan a todo consumidor y no sólo (ni principalmente) al turista28. Ahora bien, esta realidad del sector de la restauración no debe conducir en modo alguno a su exclusión generalizada de la ordenación normativa turística, ya que también es obvio que existen establecimientos de restauración en todas las Comunidades Autónomas que sí deben calificarse como turísticos por cuanto los servicios de restauración que ofrecen sí están destinados prioritariamente a esos consumidores y usuarios singulares o especiales llamados turistas.

Parece, pues, oportuno que la legislación autonómica expresamente admita y contemple unos servicios de restauración turística y unos servicios de restauración no turística29, y a continuación establezca los criterios legales delimitadores de una y otra

27 Tempranamente M. Mª. RAZQUÍN LIZÁRRAGA critica la inclusión indiscriminada -“que no ha sido discutida por las Comunidades Autónomas”- de todo establecimiento de restauración en los establecimientos turísticos, asumiéndose así las “razones históricas” de la inclusión efectuada por la anterior reglamentación estatal del sector (vid. El marco jurídico de la restauración, en la obra colectiva «Régimen jurídico de los recursos turísticos», coordinada por José Tudela Aranda, Gobierno de Aragón, Zaragoza, 1999, págs. 429-432).

28 Hace ya una década lo denuncia acertadamente MARTÍN LIZÁRRAGA: “Es innegable el hecho de que muchos establecimientos de restauración no tienen relación con el turismo ni siquiera en ese concepto amplio de cualquier movimiento de personas distintas del laboral. Piénsese por ejemplo en bares o pequeños restaurantes de localidades de barrios que sólo están pensados en función de la asistencia a una clientela fija, y que nunca o sólo muy excepcional y esporádicamente podrían prestar su servicio a personas que puedan ser catalogadas como turistas”. El marco…, op. cit., en la obra colectiva «Régimen…», coordinada por José Tudela Aranda, págs. 432 y 433.

29 No parece ser ésta la opinión de MARTÍN LIZÁRRAGA cuando, pese a postular la exclusión de ciertos establecimientos de restauración del ámbito de los establecimientos turísticos, afirma lo siguiente: “La inclusión de la restauración dentro del turismo, a nivel general, está perfectamente justificada dado que la restauración constituye un elemento (complementario e incluso esencial según los casos) de la oferta

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actividad empresarial. Parece apropiada (y conveniente para los operadores jurídicos) la diferenciación en el ordenamiento autonómico entre una restauración turística y una restauración no turística, así como la consecuente no regulación en la legislación turística de la restauración no turística, con independencia de cual sea la relevancia del turismo en la actividad y el desarrollo económico de la Comunidad Autónoma y también de cual sea la importancia de la restauración dentro de la oferta turística autonómica (esencial y prioritaria o, en cambio, secundaria o complementaria de otros servicios turísticos como son habitualmente los servicios de alojamiento); y ello porque, aún cuando la presencia de la restauración turística sea evidente e intensa en una determinada Comunidad Autónoma, en alguna parte del territorio autonómico los establecimientos de restauración no estarán destinados a prestar servicios a los turistas, sino fundamentalmente a los ciudadanos residentes en el entorno físico más cercano al establecimiento y, en menor medida, a los residentes en el resto del término municipal. Por tanto, carece de justificación una regulación y una intervención pública “turística” sobre esos establecimientos de restauración30, esto es, unas normas jurídicas y una actuación administrativa cuya finalidad esencial parece ser, sobre todo, fomentar la calidad de los servicios turísticos de la restauración y garantizar una oferta turística de restauración adecuada para el desarrollo turístico -y por ende económico- de un territorio determinado31.

turística. De ahí que desde una perspectiva global la inclusión de la actividad de restauración dentro del turismo esté plenamente justificada…”, sobre todo en aquellas Comunidades Autónomas en las que el turismo no es “un elemento menor dentro de su economía”, al ser “territorios que tienen una vocación turística esencial y en los que el turismo es el factor más importante de su economía, por lo que la inclusión de todos los establecimientos turísticos en dicha categoría estaría plenamente justificada por su vinculación directa o potencial con la actividad turística…”. Vid. El marco…, op. cit., en la obra colectiva «Régimen…», coordinada por José Tudela Aranda, págs. 433-435.

30 En cambio, MARTÍN LIZÁRRAGA considera suficiente una mera exoneración del control administrativo turístico o una “dulcificación” del cumplimiento de los requisitos administrativos, “de modo que la omisión de la autorización administrativa turística pudiera ser adquirida con posterioridad sin constituir una específica sanción administrativa de turismo”. Y añade: “A tal fin sería conveniente que las leyes autonómicas (de aquellos territorios donde no se encuentre justificada la generalidad de la inclusión) contemplaran una diversidad de regímenes jurídicos de control de turismo, de modo que se produjera un control autorizatorio directo en los supuestos de incidencia turística del municipio o zona de un municipio, y un control más blando, con determinadas variantes, en el caso de municipios o zona de un municipio sin incidencia turística…”. Vid. El marco…, op. cit., en la obra colectiva «Régimen…», coordinada por José Tudela Aranda, págs. 433-435.

31 Lo anterior no impide obviamente la necesaria y apropiada ordenación normativa de esa restauración no turística dados los intereses públicos afectados por esta actividad empresarial ejercida en un establecimiento público satisfaciendo determinadas necesidades de los consumidores, etc.; pero esa regulación debe efectuarse por la Comunidad Autónoma al amparo de otros títulos competenciales, y no al amparo de sus competencias normativas turísticas. La finalidad informativa y estadística de todo el sector de la restauración -indispensable para una programación pública del sector (vid. MARTÍN, El marco…, op. cit., en la obra colectiva «Régimen…», coordinada por José Tudela Aranda, págs. 433-435)- no justifica, en nuestra opinión, esa vis expansiva del ordenamiento turístico en virtud de la cual este ordenamiento pretende regular toda la restauración, porque esos fines públicos, entre otros, se pueden conseguir mediante

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Sin duda alguna, el reconocimiento normativo de una y otra modalidad de actividad de restauración implica importantes dificultades conceptuales entre una y otra, que son de necesaria y previa resolución para poder regular eficazmente el sector de la restauración turística. Una primera propuesta de criterio delimitador entre los establecimientos turísticos y los no turísticos de restauración podría basarse en la histórica clasificación legal de los establecimientos turísticos (restaurantes, cafeterías y bares), pero en la actualidad las diferencias entre unas y otras clases de establecimientos turísticos (especialmente, cafeterías y bares) no están lo suficientemente precisas en la práctica y en la misma normativa turística como se constatará más adelante. Es más, aún reconociendo que los restaurantes parecen ser establecimientos más turísticos que los bares y las cafeterías32 -e incluso que así lo deban ser por demandar más habitualmente los turistas los servicios ofertados por los restaurantes y menos los ofrecidos por los bares y las cafeterías-, no por ello estaría justificada la inclusión de todos los restaurantes en los establecimientos turísticos y la exclusión generalizada de todos los bares y las cafeterías, porque la realidad del sector de la restauración es otra, al apreciarse cafeterías y bares cuyos servicios de restauración están precisamente destinados a los turistas y, en cambio, restaurantes cuyos servicios se encuentran destinados a todos los consumidores. Así, pues, los criterios legales de delimitación de los servicios turísticos y los no turísticos de restauración deben ser otros, como, por ejemplo, bien la ubicación de los establecimientos de restauración en reconocidos “lugares turísticos” -de ámbito municipal, supra o inframunicipal- o en zonas susceptibles de esa previsible calificación turística conforme principalmente a lo dispuesto en la planificación administrativa de ordenación turística, o bien la exigencia de una habitual (y mayoritaria) presencia de turistas en el establecimiento.

2.- La restauración turística y otras actividades colindantes.

Mayores dificultades aparecen cuando el legislador autonómico ha descrito la actividad turística de la restauración, delimitándola, bien de otras actividades turísticas, bien con determinadas actividades de restauración no turística, o incluso respecto de ciertas actividades afines o próximas en su objeto o contenido pero en modo alguno calificables como actividades de restauración y tampoco como actividades turísticas,

normativas no turísticas que afecten al sector empresarial de la restauración. Cierto es, no obstante, que estas regulaciones requieren la previa delimitación de ciertos títulos competenciales autonómicos -y algunos estatales- que no son los que amparan la legislación turística precisamente, pero las dificultades de esta operación jurídica no legitima ni explica (¿o sí?) en modo alguno la actual vis expansiva del ordenamiento autonómico turístico sobre la restauración no turística.

32 En este sentido parece preverse en la normativa riojana la distinción entre una actividad turística de restauración desempeñada por los restaurantes (art. 19.1 de la Ley 3/2001, de 31 de mayo, de Turismo de La Rioja y art. 187 de su reglamento) y una actividad turística complementaria –y no propiamente de restauración al atribuirle la norma una denominación específica (“hostelería”)- que prestan las cafeterías y los bares (art. 19.2 de la Ley y 186.1 del decreto).

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porque esas previsiones normativas no son satisfactorias dadas las lagunas y las deficiencias que presentan. Ciertamente, la descripción normativa de la restauración turística la realizan las Comunidades Autónomas, primero, estableciendo en las normas una definición expresa de esta actividad, y añadiendo a continuación, normalmente, un listado de actividades excluidas de esa previa concepción legal. Pero aún así, tan sólo un examen comparado de estas legislaciones autonómicas nos muestra realmente los principales rasgos característicos de las definiciones y delimitaciones legales de esta actividad o servicio turístico que es preciso conocer.

A) La naturaleza de la actividad de la restauración turística.

Los servicios que se ofrecen y se prestan en los establecimientos turísticos de restauración constituyen el objeto de una actividad empresarial, es decir, se ofertan y se ejecutan por empresas, individuales o sociales, a cambio de una contraprestación económica (el precio) que debe satisfacer el consumidor turista destinatario de esos bienes y servicios prestados por el empresario de la restauración. La restauración, turística o no turística, es claramente una actividad empresarial, una actividad ejercida al amparo, en primera instancia, de derecho fundamental de la libertad de empresa previsto en el artículo 38 de la Constitución.

Además de ser una actividad empresarial es una actividad jurídico-privada, esto es, desempeñada únicamente por los particulares y no prestada indirectamente por personas jurídicas instrumentales de las Administraciones y organismos públicos; es prestada, por tanto, por la empresa privada en exclusiva, sin concurrencia de la empresa pública, a diferencia, por cierto, de lo que sucede con otros servicios turísticos o actividades turísticas que son prestados por empresas públicas (establecimientos de alojamiento). Se trata, en suma, de una actividad típicamente empresarial propia del sistema de economía de mercado consagrado constitucionalmente incluso. Cierto es que las leyes autonómicas turísticas no lo declaran, pero sí parecen reconocerlo implícitamente cuando, por ejemplo, la mayoría de ellas, a semejanza de lo establecido en la anterior normativa estatal (las órdenes ministeriales de 1965), se refieren a los servicios de restauración prestados por las empresas “mediante precio”33.

No son, pues, servicios de restauración –y menos aún de restauración turística- los servicios que, pese a contener las prestaciones propias de los servicios de restauración, en modo alguno pueden así considerárseles, por cuanto no los prestan empresas, sino bien determinadas asociaciones (religiosas o laicas) con fines benéficos o humanitarios, o bien las propias Administraciones Públicas a través de sus órganos y organismos

33 No lo indican, por ejemplo, la Ley 14/2008, de 3 de diciembre, de Turismo de Galicia (art. 43.1) y la Ley 19/1997, de 19 de diciembre, de Turismo de Castilla y León (art. 27.1).

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competentes en la asistencia social. Estos servicios, materialmente de restauración, se prestan a título gratuito o, al menos, sin ánimo de lucro34, por lo que las personas -físicas o jurídicas, privadas o públicas- prestadoras no son empresarios, no ejercen una actividad empresarial, no pertenecen al sector económico de la hostelería y menos aún forman parte de la restauración turística.

Así, las previsiones normativas de las leyes turísticas sobre las empresas y los establecimientos de restauración –por ejemplo y relevantemente, la citada tipificación del precio como contraprestación económica del servicio de restauración prestado- impiden toda aplicación de esta normativa administrativa a esas actividades no empresariales. Es más, la mayoría de las legislaciones turísticas, en la ley o, sobre todo, en el reglamento que la desarrolla regulando la restauración, excluye expresamente de su ámbito de aplicación esas actividades no empresariales, aun cuando los términos empleados no sean siempre los más precisos o afortunados35; en cualquier caso, la exclusión afecta tanto a los servicios que prestan entidades privadas como a los que prestan entidades públicas (“cualquiera que sea su titularidad”, dicen las normas refiriéndose a esas “empresas” o “establecimientos”).

B) Los servicios de la restauración turística.

a.- El suministro de comidas y/o bebidas consumibles.

Todas las leyes autonómicas de turismo definen al servicio turístico de la restauración comenzando por las prestaciones que realizan los establecimientos de restauración: “proporcionar”36, “suministrar”37, “ofrecer”38, o “servir”, al público39. Pero, ¿qué es lo que

34 La práctica totalidad de los reglamentos autonómicos se refieren a estos servicios prestados “con carácter gratuito o sin ánimo de lucro”, salvo el art. 185.a) del Decreto riojano que más genéricamente los contempla como “servicios de comidas de carácter asistencial, institucional o social”.

35 Pese a ello, la generalidad de los reglamentos ordenadores de la restauración, aunque excluyen a esta actividad de la regulación de la restauración turística, la consideran, bien una “actividad de restauración” (art. 4.c) del Decreto asturiano), o bien servicios prestados por “empresas” (art. 2.a) del Decreto extremeño, art. 1.3.a) del Decreto castellano-leonés, art. 6.a) del Decreto murciano). Tan sólo el reglamento riojano se refiere más acertadamente a los “servicios” (art. 185.a) del Decreto) y el gallego los contempla como “establecimientos” (art. .2.2 del Decreto).

36 Ley andaluza (arts. 27.1.b) y 46.1),… Más precisa es la Ley cántabra, al disponer “elaborar y proporcionar” (art. 15.2).

37 Ley castellano-leonesa (art. 27), Ley 2/1997, de 20 de marzo, de Turismo de Extremadura (art. 37),…

38 Ley catalana (art. 51.1).

39 Éstos últimos son los términos utilizados por las órdenes ministeriales de 1965 que asumen algunas

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proporcionan, ofrecen,…al turista? Unas normas aluden a “comidas y bebidas”40, otras a “comidas o bebidas”41, y las restantes a “comidas y/o bebidas”42. En todo caso, es éste el contenido típico y definitorio de la actividad empresarial de la restauración (turística y no turística), una actividad que, por cierto, puede realizarse en ciertos periodos y no permanentemente durante todo el año43.

Ahora bien, esa diversidad de las conjunciones empleadas por los textos legales hace dudar sobre la admisión en ciertos ordenamientos turísticos de establecimientos de restauración que proporcionen sólo bebidas o sólo “comidas”44. Cierto es que la consagración expresa en las leyes turísticas de distintas clases de establecimientos de restauración (restaurantes y cafeterías, bares en la mayoría…) contribuye a la resolución de esas dudas, al disponerse que los restaurantes deben ofrecer siempre comidas y bebidas y disponerse, por el contrario, que las cafeterías (o establecimientos similares) puedan ofrecer sólo bebidas; de esta forma, según la normativa turística, las cafeterías pueden ofrecer comidas, aunque no están obligados a ello como sí lo están, en cambio, los restaurantes. En definitiva, los establecimientos de restauración proporcionan, bien necesariamente comidas y bebidas (los restaurantes), o bien siempre bebidas y potestativamente comidas (las cafeterías y establecimientos asimilados)45, pero no exclusivamente comidas.

En todo caso, estas comidas siempre han de ofertarse plenamente elaboradas, es decir, han de ser alimentos susceptibles de ser consumidos directamente sin necesidad de manipulación alguna por el consumidor que los recibe, a diferencia de la generalidad de los alimentos ofertados por otros establecimientos mercantiles como son los establecimientos de alimentación (supermercados e hipermercados)46. Y también esas comidas (y las

leyes autonómicas: Ley aragonesa (art. 31.1), Ley riojana (art. 19.1), Ley asturiana (art. 46),…

40 Ley aragonesa (art. 53.1), Ley Foral 7/2003, de 14 de febrero, de Turismo de Navarra (art. 23.1), Ley riojana (art. 19.1),…

41 Ley asturiana (art. 46), Ley cántabra (art. 15.2), Ley 2/1999, de 24 de marzo, de Turismo de las Islas Baleares (art. 33),…

42 Ley extremeña (art. 37), Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Turismo de Madrid (art. 33.1),…

43 Así se prevé en algunas leyes cuando se refieren a la prestación del servicio de forma permanente o temporal: art. 33.1 de la ley madrileña, art. 10.1 de la ley riojana,…

44 Peculiar previsión establece la Ley 3/1998, de 21 de mayo, de Turismo de la Comunidad Valenciana, al mencionar su art. 10, no sólo a las bebidas y las comidas, sino también a “otros alimentos”.

45 Cuestión distinta es el tipo de comidas que pueden (o deben, en su caso) ofrecer unas y otras clases de establecimientos, y que se tratará al examinar las distintas clasificaciones previstas en las legislaciones autonómicas.

46 Algunas disposiciones reglamentarias excluyen expresamente a esta actividad empresarial del ámbito de la normativa de la restauración turística: art. 185.f ) del Decreto riojano, art. 6.h) del Decreto murciano

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bebidas) deben ser efectivamente suministradas por el personal del establecimiento, esto es, ser servidas a los consumidores mediante personas físicas profesionales al servicio de la empresa de restauración, y no mediante máquinas automáticas expendedoras ubicadas en el propio establecimiento47.

b.- ¿Servicios de ocio prestados por establecimientos de restauración?

Mas el contenido de las prestaciones que han de conformar los servicios que prestan las empresas de restauración turística no está aún totalmente delimitado. Resulta evidente que estas empresas han de suministrar comidas y bebidas o, en su caso, sólo éstas; pero no resulta tan evidente si éste ha de ser todo el contenido de sus servicios empresariales o si, en cambio, pueden ofertar y prestar otros servicios a los consumidores turistas. Nos referimos muy especialmente a las empresas que en sus establecimientos ofrecen, además de ese servicio de comidas y/o bebidas, ciertas actividades recreativas o de ocio, como música, baile o espectáculos48.

Es obligado efectuar una primera diferenciación esencial en estos establecimientos “mixtos”, que ofrecen prestaciones típicas del sector empresarial de la restauración y

y art. 2.f del Decreto extremeño.

47 La generalidad de los reglamentos excluyen de su ámbito de aplicación a las empresas que proporcionen comidas y/o bebidas a través de “máquinas expendedoras”: art. 2.f ) del Decreto castellano-leonés, art. 2.5 del Decreto gallego, art. 6.f ) del Decreto murciano, art. 2.c) del Decreto extremeño, art. 4.e) del Decreto valenciano,…

48 Menos confusión ofrecen, sin duda, aquellos establecimientos que, pese a ofertar esos servicios de restauración turística, prestan también otro servicio turístico relevante como es el de alojamiento. En estos establecimientos de alojamiento turístico resulta evidente el carácter principal -y definitorio incluso del tipo de actividad turística empresarial desarrollada en estos establecimientos- del servicio de alojamiento y el carácter, no sólo secundario y accesorio, sino también instrumental que tiene ese servicio de restauración que se presta en zona delimitada al efecto en el interior del establecimiento de alojamiento normalmente. No extraña, por ello, que la generalidad de los reglamentos autonómicos, asumiendo los antecedentes estatales, excluyan expresamente del ámbito de aplicación de la normativa específica de las empresas y los establecimientos de la restauración turística a estos servicios de restauración (art. 2.b) del decreto catalán), estableciendo la mayoría ciertas condiciones para excluirlos de la normativa de restauración (condiciones que, por cierto, también se establecían en la orden ministerial específicamente reguladora de los restaurantes, de 17 de marzo de 1965, resultando, por tanto, sorprendente que no se haya previsto en algunos de los reglamentos autonómicos): a.- siempre que esos servicios de restauración del establecimiento de alojamiento “se destinen a uso exclusivo de sus huéspedes” (art. 2.b) del reglamento extremeño y art. 6.c) del reglamento riojano) o “no se halle abierto al público en general” (art. 4.b) del decreto asturiano y art. 1.3.c) del decreto castellano-leonés), por lo que si en esos comedores “se celebran banquetes de forma periódica, se presumirá que se presta el servicio de restauración (arts. 6.c) del reglamento riojano); b.- “siempre que su explotación no sea independiente del alojamiento” (art. 4.b) del decreto asturiano y art. 1.3.c) del decreto castellano-leonés), por lo que si se explotan independientemente del servicio de alojamiento, “estarán sometidos” a las normas de la restauración “aunque se encuentren en el mismo edificio” (art. 2.3 del reglamento gallego).

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prestaciones propias de los establecimientos empresariales del ocio y del entretenimiento, dada la distinta relevancia que unos y otros servicios turísticos presentan en ellos. Por una parte, existen establecimientos turísticos –y no turísticos también- que son ante todo y principalmente establecimientos de ocio, y no de restauración, porque están destinados esencialmente a proporcionar entretenimiento a los turistas, y no a proporcionarles servicio de alimentación; las salas de fiesta o de baile y las discotecas no pueden, pues, ser considerados establecimientos de restauración, sino establecimientos de ocio o de entretenimiento49, porque su oferta al público consiste fundamentalmente en los servicios de baile, música y otros espectáculos, teniendo el suministro de comidas y/o bebidas en estos establecimientos un carácter absolutamente complementario o secundario en relación a los citados servicios de entretenimiento.

Por el contrario, las prestaciones de música y baile que, ocasional o incluso habitualmente, puedan ofrecer los establecimientos empresariales destinados al servicio de comidas y/o bebidas a los consumidores-turistas no deben alterar la clasificación jurídico-administrativa de establecimientos de restauración que tienen los restaurantes, las cafeterías y establecimientos asimilados, por cuanto la actividad y los servicios que ofertan y prestan a los turistas, lo que les define y les singulariza respecto de otros establecimientos turísticos, es precisamente la finalidad de servir comidas y/o bebidas consumibles por los turistas, y no otra prestación o servicio que puedan ofrecerles.

Cierto es, no obstante, que existen unos establecimientos turísticos que, proporcionando unas y otras prestaciones, son de difícil catalogación como establecimientos de restauración y también como establecimientos de ocio, porque no está siempre constatada cuál es la principal finalidad de la actividad empresarial que desempeñan; no es tan evidente, como sucede con los establecimientos “mixtos” antes referidos, el carácter principal o secundario de cada uno de los servicios que prestan. Los llamados “pubs” y establecimientos asimilados, además de ofertar siempre servicios de restauración (suministran bebidas y a veces comidas), ofrecen también siempre servicios de ocio (la música normal y preferentemente o, incluso, el baile y otros espectáculos). En estos establecimientos turísticos ¿cuál es la prestación esencial y cuál es la complementaria o instrumental? No parece que puedan ser calificados como establecimientos de restauración, puesto que sólo servir comidas y/o bebidas no constituye su fin, no los define en modo alguno como establecimientos empresariales; pero tampoco parece que puedan calificarse como meros establecimientos de ocio, pues en ellos suministrar bebidas no es precisamente una prestación accesoria o secundaria50. En realidad, los pubs

49 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ critica incluso que estos establecimientos de ocio, entre otros, se califiquen como establecimientos propia o exclusivamente turísticos, por cuanto en ellos “el elemento esencial y predominante lo constituye no el turismo, sino el ocio, la recreación y el espectáculo público”. Vid. Derecho…, op. cit., págs. 243 y 244.

50 No son, por tanto, meros “bares con música”, por cuanto en éstos la música sí es un servicio accesorio

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son los auténticos establecimientos “mixtos”, a diferencia de los anteriormente indicados que sí pueden ser calificados como establecimientos de restauración o establecimientos de ocio en función de la prevalencia de unos u otros servicios que prestan. Los pubs constituyen un tertium genus, unos establecimientos turísticos con entidad propia y diferenciada de los establecimientos de restauración y los establecimientos de ocio o de entretenimiento, porque en ellos tan importante es la prestación de servir bebidas (propia de los establecimientos de restauración) como la consistente en emitir música (propia de los establecimientos de ocio).

En cualquier caso, ¿cómo se regulan unos y otros establecimientos con prestaciones de restauración y de ocio en las normas turísticas autonómicas? ¿se tipifican como establecimientos de restauración a los restaurantes, las cafeterías y los bares que ofertan entretenimiento? ¿califican siempre a las discotecas y salas de fiesta como meros establecimientos de ocio? ¿reconocen singularidad alguna a los pubs o se les califica como establecimientos de restauración o establecimientos de ocio?. Y lo que aún resulta más relevante, ¿qué características o requisitos legales definen a unos y otros establecimientos turísticos y, por tanto, justificarían normas especiales o singulares propias de cada clase? Pese a la importancia y las consecuencias que tienen unas y otras opciones jurídicas, lo cierto es que en la generalidad de las leyes turísticas ni siquiera se contemplan esos establecimientos con servicios mixtos (los pubs) o aquéllos con servicios principales y servicios complementarios; tampoco las regulaciones reglamentarias resultan ser satisfactorias, porque, aparte de ofrecer una diversidad difícilmente justificable dadas las escasas diferencias que, por la mera ubicación en una u otra Comunidad Autónoma, presentan todos estos establecimientos empresariales, las normas que se disponen –y no se aprecian normas en todas las reglamentaciones, por cierto- son insuficientes y a veces deficientes.

Efectivamente, en alguna normativa prima la calificación como establecimientos de restauración para los establecimientos que ofertan unos y otros servicios turísticos51, pero a veces sin evaluar ni diferenciar la relevancia (principal o accesoria) que tienen unos y otros en la actividad empresarial del establecimiento52; en cambio, otras reglamentaciones

y, en cambio, el servicio principal –que justifica precisamente la calificación de estos establecimientos como establecimientos de restauración- es el servicio de suministro de bebidas y comidas a los consumidores.

51 Art. 54 de la Ley aragonesa y, más claramente, el art. 1 de su reglamento al disponer que “quedan sujetos al presente Decreto los establecimientos abiertos al público en general que se dediquen a suministrar de forma habitual y profesional servicio de comidas y bebidas, mediante precio, con o sin otros servicios complementarios…”

52 En la Ley catalana se prescribe que “tienen la consideración de empresa turística de restauración las empresas que explotan locales o espacios donde, con carácter principal o complementario, se ofrecen comidas y bebidas” (art. 81.1), pese a que su Decreto sí diferencia, en principio, a unos y otros establecimientos en su art. 1: “1. Se entiende por establecimientos de restauración aquellos locales abiertos al público que tienen como actividad principal suministrar…comidas y bebidas… 2 Asimismo, quedan incluidos en la presente

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sólo contemplan a los establecimientos de ocio –y no a los de restauración- como los establecimientos que prestan ambas clases de servicios turísticos53. Y dentro de las normas que contemplan expresamente a los establecimientos de restauración turística que ofertan servicios de ocio, la ley aragonesa regula a los restaurantes con estos servicios complementarios (aunque sin establecer normas especiales para ellos54), pero no menciona a las cafeterías con estos servicios accesorios pese a que no parecen estar vetadas en el reglamento que, por otra parte, sólo con un carácter excepcional y restrictivo admite los establecimientos mixtos55. Otra legislación autonómica incluye entre las clases de establecimientos de restauración, no sólo a las tres tradicionales y generalmente previstas en las normativas turísticas (restaurantes, cafeterías y bares o cafés)56, sino incluso a un cuarto grupo constituido por salas de fiesta, salas de baile, discotecas y similares (artículo 35 de la Ley vasca), a diferencia de otras normativas que más acertadamente (por las razones antes indicadas) incluyen a estos establecimientos entre los establecimientos turísticos de oferta recreativa o de entretenimiento57 o, al menos, no los incluyen en los establecimientos de restauración58, reservando en algún caso esa cuarta clase de

normativa en lo referente a las instalaciones donde se lleve a cabo la actividad objeto de este Decreto, todos aquellos establecimientos que lleven a cabo la actividad de restauración, con carácter complementario, en los locales de pública concurrencia comprendido en el catálogo vigente de espectáculos, actividades recreativas y establecimientos públicos”.

53 Así, el reglamento riojano, en cuanto se refiere a los establecimientos que ofrecen habitualmente “baile, juegos, actividades deportivas y espectáculos en directo o audiovisuales” y que, además, sirven servicio de comidas y bebidas, pese a disponer la aplicación de las normas de restauración a las zonas donde presten esos servicios (art. 189.1) como también lo hace el Decreto gallego (art. 9). Y las normativas extremeña y vasca disponen que se aplicarán las normas de restauración cuando las actividades de ocio o de entretenimiento “se presten con carácter complementario en locales de pública concurrencia” (art. 37 de la Ley extremeña y art. 34 de la Ley vasca).

54 Por el contrario, el Decreto balear 62/2007, de 18 de mayo, aparte de admitir a establecimientos de restauración con oferta complementaria de entretenimiento, califica a las actividades complementarias musicales de actividades secundarias de las actividades principales (hostelera o restauración), disponiendo, por ello, la obligación de obtener una licencia específica para realizar esas actividades secundarias cuando se desarrollen en terrazas o espacios al aire libre (arts. 3 y 4).

55 Art. 17: “Excepcionalmente, podrá autorizarse el ejercicio conjunto, en un mismo establecimiento, de varias o todas las actividades reguladas en el presente Decreto, siempre que se desenvuelvan de manera perfectamente diferenciada dentro del local, cuya denominación será en tal caso la de la actividad que predomine”.

56 Singular es el ordenamiento gallego, por cuanto, si bien la Ley (de 2008) admite a los bares como esa tercera clase de establecimiento de restauración turística (art. 43.b)), el reglamento (de 2006) no lo hace, al no incluirlos en la clasificación de los establecimientos de restauración -que, por tanto, se reducen a los restaurantes y las cafeterías (art. 1)- y, además, al excluirlos explícitamente de su ámbito de aplicación junto a los “café-bares, pubs, salsas de fiesta, discotecas y similares, que estarán sujetos a los dispuesto en su específica ordenación” (art.2.6).

57 Arts. 30-35 de la Ley de Murcia y art. 36 de la Ley de Baleares.

58 El citado art. 2.6 del Decreto gallego.

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establecimientos de restauración para los “bares con música”59.

C) Los destinatarios de los servicios turísticos de restauración: los consumidores.

Al no estar diferenciados los servicios de restauración turística y los de restauración no turística en la legislación autonómica, los destinatarios de estos servicios turísticos no pueden ser otros que los consumidores en general, a los que así la normativa turística les otorga el status de turistas por su mera utilización de los servicios de restauración contemplados en dicha legislación administrativa60. No pueden, por tanto, los

59 Es el caso de la Ley murciana, cuyo art. 27.d) define a estos establecimientos de restauración como “locales públicos amenizados con música mecánica o electrónica, disponiendo de servicio de bar mediante una o más barras que no estén ni den al exterior de la zona cerrada del establecimiento”. Una definición legal que coincide más bien con la de los pubs propuesta aquí y que, por tanto, se aparta de nuestra definición de los “bares con música”.

60 Con carácter general, en relación a todos los servicios turísticos, la doctrina ha aceptado esa noción amplia del turista contenida en las leyes autonómicas al considerarlo un mero consumidor o usuario del servicio turístico, aunque cualificado o singular dada la protección adicional que le proporciona la normativa turística. Vid., por todos, M.Mª. RAZQUÍN LIZÁRRAGA (Los conceptos subjetivos del Derecho del Turismo: el estatuto del turista como consumidor y usuario, en la obra colectiva «El Derecho del Turismo en el Estado autonómico», dirigida por José Tudela Aranda, Cortes de Aragón, Zaragoza, 2008, págs. 288-293), J. GUILLÉN CARAMÉS (Algunos aspectos de la protección jurídica del turista, «REDA» núm. 115, 2002, págs. 367-369) y M. CORCHERO (Derecho…, op. cit., págs. 95-99). Es cierto que esa concepción amplia del turista puede resultar más segura para los operadores jurídicos, pero desde luego no parece ser demasiado acertada ni precisa técnicamente. Es cierto también que la delimitación de un concepto propio ofrece dificultades importantes, pero ello no debe ser determinante para asumir esa concepción amplia, por cuanto una definición más exacta del turista contribuiría a resolver no pocas lagunas que presenta, no sólo la aplicación de la normativa turística, sino también la aplicación del ordenamiento jurídico-público en general al turista. Así, parece ser el elemento de la residencia en el lugar donde se presta el servicio turístico que utiliza el turista un elemento útil para construir ese concepto estricto, al ser normalmente los turistas consumidores de bienes o usuarios de servicios que se desplazan para disfrutar de una actividad turística ofertada y ejecutada en un lugar distinto de su entorno o residencia habitual. Algunos autores han subrayado esa circunstancia para justificar incluso el régimen especial de protección jurídica establecido en la normativa autonómica turística (vid., M. CORCHERO, Derecho…, op. cit., pág. 98, especialmente). Podría así considerarse al turista como el consumidor o usuario que usa servicios o recursos turísticos ubicados fuera de su lugar de residencia habitual, Y consecuentemente, quizás podría determinarse ese criterio definitorio con la inscripción registral de la residencia administrativa, resultando así ser turista el ciudadano que no estuviera inscrito como residente habitual en el padrón del municipio donde está disfrutando del servicio turístico, es decir, el consumidor o usuario que no fuese vecino de ese municipio. Pero el criterio de la residencia habitual no es válido en todo caso (vid., así mismo, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Derecho…, op. cit., pág. 31) y, por tanto, no puede ser el único criterio definitorio, porque, aunque puede resultar útil para determinar la condición de un turista cuando estamos ante servicios de alojamiento turístico (cfr. E. GAMERO CASADO, Los establecimientos de alojamiento turístico, en la obra colectiva «Estudios sobre el Derecho andaluz del turismo», dirigida por Severiano Fernández Ramos, Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía, Sevilla, 2008, págs. 290 y 291) o de información o asesoramiento turístico, y pudiera también –aunque en menor medida y con matizaciones- considerarse para delimitar al turista que usa los servicios de restauración turística (cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Derecho…, op. cit., pág. 31), no sirve para describir al turista que usa los servicios de turismo activo -u otros servicios de ocio o

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establecimientos de restauración restringir o limitar el acceso –y el consiguiente disfrute de los servicios ofertados en el establecimiento- a los auténticos “turistas”, al no ofrecer la legislación turística un concepto estricto o propio de ellos. Los servicios de restauración han de ofertarse y prestarse a todo el público y, por ello, los establecimientos en que ofertan y se realizan son establecimientos abiertos al público, como declaran expresamente las leyes turísticas61.

Se explica así que, asumiendo la normativa reglamentaria estatal de 1965, la legislación autonómica del turismo excluya de su ámbito de aplicación a las empresas que, pese a ofertar y suministrar las prestaciones propias y definitorias del servicio turístico de la restauración, lo hacen sólo para ciertos colectivos sociales y en establecimientos no abiertos al público. Las empresas que habitualmente proporcionan comidas y bebidas a la comunidad de un centro escolar o educativo, a los trabajadores del centro de trabajo de una determinada empresa u organismo público, a los miembros de una determinada asociación cultural o recreativa (club de golf, peñas), etc., no son empresas turísticas, no prestan servicios turísticos, y los establecimientos donde prestan esos servicios de restauración no son establecimientos turísticos ni establecimientos abiertos al público.

Y si la normativa turística excluye -expresa o implícitamente en su caso- a estos servicios materialmente de restauración de su ámbito de aplicación, resulta obvio que ni el “turista” ni cualquier consumidor puede ser destinatario de estos servicios empresariales62. Se prohíbe así a los consumidores no pertenecientes a ese colectivo poder acceder a estos establecimientos y obtener la prestación del servicio de restauración reservado. Es necesario, por tanto, un control de acceso al establecimiento o, al menos, al disfrute del servicio de restauración ofrecido, que garantice el cumplimiento de la norma y evite así una ilícita actividad de restauración de acceso público que debería estar sometida a la legislación turística.

entretenimiento- o de intermediación turística, pues precisamente los consumidores o usuarios destinatarios habituales -y en primer término al menos- de los servicios que ofertan la práctica de ciertas actividades deportivas o de aventura y de los servicios ofertados por las agencias de viajes son los ciudadanos residentes en el término municipal donde se prestan esos servicios turísticos. En definitiva, tal vez deba formularse distintas delimitaciones conceptuales del turista según los tipos de servicios turísticos, recursos turísticos y actividades turísticas afectadas.

61 Ley extremeña (art. 37), ley murciana (art. 26), ley navarra (art. 23), ley gallega (art. 43.1), etc.

62 Normalmente, estos servicios de suministro de comidas y bebidas los efectuará una empresa y, por consiguiente, esta actividad de restauración no turística que se realice en esos establecimientos docentes, laborales o sociales será una actividad empresarial. Pero no siempre tiene que ser así, por cuanto en algún caso son los propios miembros del colectivo de consumidores al que está reservado ese servicio de restauración los que prestan este servicio a sus “compañeros” (por ejemplo, los mismos socios de una modesto club deportivo o peña de vecinos…). Probablemente por ello, la generalidad de las leyes turísticas disponen expresamente que las empresas de restauración son aquellas que se dedican de forma habitual y profesional a ese suministro (art. 37 de la ley extremeña, art. 33.1 de la ley madrileña, art. 10 de la ley valenciana, art. 34 de la ley vasca, art. 33 de la ley balear, art. 27 de la ley castellano-leonesa,…).

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Es preciso, pues, que las normas autonómicas prevean esa aplicación de la normativa turística en esos casos, debiendo exigirse al establecimiento el cumplimiento de todos los deberes legales previstos para los establecimientos de restauración y ejerciendo la Administración turística sus potestades de policía y sancionadoras al estar ante una actividad turística clandestina. Pero lo cierto es que las normas turísticas -con la excepción del Decreto aragonés (artículo 3)- no lo disponen, al prescribir sólo que en esos casos de acceso público o libre “se presumirá que se presta el servicio de restauración en los términos previstos en este Decreto”63, “y que se cumplen los requisitos exigidos en él”64; de esta forma, al establecer la norma una mera presunción legal que admite prueba en contrario, parece estar aceptando la inaplicación de la normativa turística cuando el responsable del servicio de restauración acreditase la inexistencia de servicio turístico alguno.

Ahora bien, con independencia del acierto o desacierto de incluir la referida presunción, lo cierto es que acreditándose por parte de la Administración el acceso libre imputado al establecimiento, queda constatada la naturaleza “turística” de la restauración prestada y, por tanto, obligada la aplicación de la legislación turística. La cuestión principal radica, pues, en determinar cuándo el acceso es libre y cuándo no, cuándo estamos antes un establecimiento efectivamente abierto al público y cuando no. La calificación de ese servicio de restauración como servicio sometido a la normativa turística sólo puede efectuarse cuando el uso público de ese servicio reservado de restauración es habitual o periódico, y no meramente ocasional o excepcional; no es, por tanto, la presencia de un mayor número de consumidores no pertenecientes al colectivo lo que debe determinar el carácter público del acceso al establecimiento, sino más bien la presencia reiterada de consumidores ajenos65; no resultan acertadas, pues, las previsiones de ciertos reglamentos prescribiendo la presunción de acceso público -o directamente la aplicación de la normativa turística- por “no existir un riguroso control de entrada en este tipo de locales”66.

63 Art. 6.b) del Decreto extremeño y art. 185.d) del Decreto riojano.

64 Art. 2.1 del Decreto gallego. Otras disposiciones reglamentarias ni siquiera establecen previsiones similares: art. 4.a) del Decreto asturiano, art. 1.3.b) del Decreto castellano-leonés, art. 2.a) del Decreto catalán,…

65 Pese a no estar previsto en un principio en el reglamento murciano (“…en el caso de que se permita el acceso a los no asociados o a quienes no sean miembros de la entidad…”), en cierta medida sí lo está cuando a continuación se refiere a los establecimientos en los que “se celebren banquetes de forma periódica” (art. 6.b).

66 Respectivamente, el art. 3 del Decreto aragonés y el art. 4.b) del Decreto valenciano.

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D) El lugar de prestación del servicio de restauración: el establecimiento turístico.

a.- La delimitación del establecimiento de restauración.

Como es conocido, en la regulación de todos los servicios turísticos el establecimiento empresarial o profesional donde se prestan no ofrece la misma relevancia. Resulta evidente que el establecimiento es esencial cuando se trata de un servicio de alojamiento y menos relevante resulta cuando estamos ante un servicio de intermediación o un servicio de información turística. ¿Y en los servicios de restauración? También en estos servicios turísticos el establecimiento ocupa un papel esencial y destacado, y prueba de ello son los preceptos que las reglamentaciones específicas de la restauración le dedican, exigiendo unos requisitos en las instalaciones destinadas por la empresa de restauración a la prestación de este servicio turístico.

Cierto es que las leyes turísticas no son precisamente demasiado precisas ni completas en lo que a la determinación del establecimiento turístico se refiere, como se verá a continuación. Pero sí se refieren explícitamente al establecimiento, exigiendo así este elemento indispensable para la prestación del servicio turístico de restauración. Por ello, las empresas que ejercen la actividad de restauración sin ofrecer a los consumidores destinatarios un establecimiento específico para el consumo de las comidas y las bebidas están excluidas del ámbito de aplicación de la legislación turística. Así se prevé en las normas reglamentarias reguladoras de la restauración turística, mencionando expresamente a las empresas de restauración que sirven comidas y bebidas en determinados medios de transporte público (aéreo, marítimo o ferroviario)67 y, en ocasiones, mencionando a las empresas de catering68, que son empresas suministradoras de servicios de restauración en lugares ajenos al establecimiento empresarial69.

67 Art. 4.e) del Decreto asturiano, art. 1.3.e) del Decreto castellano-leonés, art. 185.e) del Decreto riojano, art. 2.4 del Decreto gallego, art. 6.e) del Decreto murciano,…

68 Art. 185.c) del Decreto riojano y art. 2.5 del Decreto gallego. Otras normas (art. 4.d) del Decreto asturiano, art. 1.3.d) del Decreto castellano-leonés y art. 6.d). del Decreto murciano) parecen excluirlos implícitamente al referirse a las empresas “que sirvan comidas y bebidas a domicilio…”. Por el contrario, el Decreto extremeño incluye expresamente a los servicios de catering en los servicios de restauración, junto a los restaurantes, cafeterías y salones de banquetes (arts. 3 y 5); y también lo hace, pero no explícitamente, la Ley madrileña al disponer que “quedan asimismo sujetas a la presente Ley las empresas que ejercen la actividad de restauración mediante la elaboración de comidas para su consumo fuera del establecimiento elaborador” (art.33.1), clasificándolos como una modalidad más de establecimiento de restauración (art. 34.1).

69 Es cierto que los servicios de catering se prestan habitualmente para la alimentación de determinados colectivos de personas (alumnos de un centro educativo, trabajadores de un centro de trabajo, enfermos hospitalizados, personas mayores y discapacitados en residencias o centros especializados, etc.), explicándose así alguna definición legal (“aquellos servicios de suministro de comidas y bebidas para colectivos de personas”, según el art. 2.5 del Decreto gallego) y doctrinal (“en sentido amplio, el catering es la organización de un conjunto de servicios destinados a alimentar a un grupo de personas…”, dice D.

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Centrándonos ya en la delimitación del establecimiento de la restauración sujeto a la normativa turística, puede tratarse de un mero establecimiento cerrado, o bien un establecimiento cerrado con instalaciones anexas (o “anejas”) –siempre que estén habilitadas para la prestación del servicio de restauración (terrazas, veladores,…)- como expresamente se prevé en algunas leyes turísticas70 y reglamentos reguladores del sector71, que asumen así un concepto amplio de establecimiento turístico de restauración. En segundo lugar, más llamativa resulta ser su tipificación legal como establecimiento “fijo o

BLANQUER CRIADO en Derecho del Turismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 464). Pero no ése su rasgo característico que lo identifica; no son los consumidores destinatarios del catering el elemento identificador y definitorio de este servicio de restauración no turística, sino que lo es la elaboración y preparación de comidas (lo subraya acertadamente BLANQUER, op. cit., pág. 464) para ser consumidas en lugares distintos a los centros empresariales (o sus establecimiento públicos incluso): domicilios de los destinatarios, comedores de empresas (incluso turísticas) y organismos públicos (hospitales, escuelas, residencias, servicios administrativos…), sin perjuicio de que, como resalta BLANQUER, frecuentemente las empresas de catering están obligadas también a servir la comida a esos consumidores destinatarios, exigiéndose así “la contratación laboral del personal preciso para desempeñar esa tarea y la adquisición de los medios materiales de menaje y mantelería necesarios…” (vid. op. cit., pág. 466).

70 Así, la Ley castellano-leonesa (art. 27.1) al referirse a las consumiciones “en el propio local o en áreas anejas pertenecientes al mismo”. Y más tímidamente parece contemplarse en la ley catalana cuando prescribe en su art. 51.1 que “tienen la consideración de empresa turística de restauración las empresas que explotan locales o espacios…”. En cambio, singular resulta ser la Ley andaluza, pues ofrece una redacción desafortunada; su art. 27.1.b) emplea unos términos inadecuados para referirse a esa parte “abierta” del establecimiento de restauración, al mencionarla como instalaciones “ajenas” al establecimiento (“…se proporcione comida para ser consumida en el mismo establecimiento o en instalaciones ajenas”, dice el precepto). Parece así que la ley andaluza, bien está admitiendo en los servicios turísticos de restauración a los servicios de catering o a la restauración prestada en medios de transporte público, o bien está excluyendo a esas instalaciones “ajenas” del elemento esencial que es el establecimiento de la restauración. Pero una y otra interpretación son erróneas, porque la propia ley turística sólo regula los establecimientos de restauración, no previendo ninguna otra instalación o lugar en el que las empresas de restauración presten sus servicios, por lo que al definir a los establecimientos de restauración turística (art. 46.1: “…se consideran establecimientos turísticos de restauración aquellos que, reuniendo los requisitos que reglamentariamente se determinen, sean destinados por su titular, mediante oferta al público, a proporcionar comidas y bebidas consumibles en sus propias dependencias”), está excluyendo de su ámbito de aplicación a las citadas empresas “de restauración” no turística y admitiendo implícitamente que las dependencias del servicio turístico de restauración puedan estar integradas de esas instalaciones “ajenas”.

71 El Decreto gallego en su art. 3.2 (“A los efectos de la presente norma, se considerará como parte de los restaurantes las áreas anexas a los mismos, tales como terrazas y jardines”) y art. 7.2; el Decreto extremeño (arts. 4 y 5).

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móvil” en ciertas leyes y reglamentos turísticos72, admitiéndose así en estos ordenamientos73 unos establecimientos “móviles” o con instalaciones desmontables, debiendo cumplir, por cierto, los requisitos de infraestructuras exigidos reglamentariamente a la clase y la categoría de establecimiento que le corresponda74.

b.- Lugar de prestación del servicio de restauración y lugar de consumo del producto suministrado.

En los establecimientos de restauración se ofrece el servicio, se contrata y se ejecuta plenamente el contrato por parte de las partes contratantes, esto es, por parte de la empresa de restauración al elaborar y servir al cliente la comida y/o bebida solicitada y también por parte del consumidor al pagar el precio asignado a ese servicio contratado. Y normalmente el cumplimiento del contrato por el consumidor se efectúa, no sólo tras el suministro del producto acordado, sino después de su propio consumo en el establecimiento, comprobando así el consumidor –previamente al cumplimiento de su obligación contractual principal- la totalidad de las condiciones del producto entregado. Pero, como es sabido, a veces el consumidor abona el precio tras la mera recepción de la comida y/o bebida solicitada, sin consumirla en el establecimiento al haber contratado el servicio de restauración con el fin de consumir el producto fuera del establecimiento.

Ahora bien, ¿puede calificarse de establecimiento turístico a un establecimiento de restauración que permita el consumo fuera de sus dependencias y, por tanto, un consumo

72 Las leyes extremeña (art. 37) y vasca (art. 34) señalan: “Las empresas de restauración… se dedican de forma habitual y profesional a suministrar desde establecimientos, fijos o móviles, abiertos al públicos…”; y en similares términos lo regula la ley foral navarra (art. 23). La Ley gallega (art. 43.1), en cambio, se refiere a los establecimientos “fijos o provisionales”, pero añadiendo que están excluidas de su ámbito de aplicación “las empresas que sirvan comidas y bebidas de manera ambulante, es decir, fuera de un establecimiento comercial, en puestos o instalaciones desmontables, así como en vehículos” (art. 43.2.g), pareciendo así admitir establecimientos desmontables pero siempre que no sean “ambulantes”, esto es, estén “fijos” en un lugar determinado.

73 Tan sólo, y con un carácter absolutamente excepcional, podrían admitirse esos establecimientos móviles en el ordenamiento andaluz si así se estableciera reglamentariamente en relación a una específica clase de establecimiento que es el chiringuito, porque la Disposición Adicional del Decreto 35/2008, de 5 de febrero, por el que se regula la organización y funcionamiento del Registro de Turismo de Andalucía –que establece esta modalidad nueva de establecimiento de restauración no contemplada expresamente en la ley turística- contiene una remisión expresa al reglamento en cuanto a la determinación de los requisitos de esos “establecimientos de restauración ubicados en la zona marítimo terrestre o de servidumbre de protección (según la Ley de Costas) que cumplan los requisitos que se establezcan por Orden de la Consejería”.

74 El art. 9 del Decreto murciano dispone: “Serán de aplicación las normas del presente decreto a todos los establecimientos…, y conforme a ello quedan equiparados los siguientes establecimientos:…c) Los establecimientos instalados al aire libre, tanto si son fijos como desmontables se entenderán equiparado al grupo de Restaurantes, cafeterías, cafés bares o bares con música, en función de los servicios que oferten”.

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en lugares no turísticos (domicilios, vehículos, vía pública, zonas no urbanas,…)? Si ese consumo fuera del establecimiento de restauración es habitual –o al menos más habitual que el consumo en el propio establecimiento- la calificación de servicio turístico no parece estar demasiado justificada. En cambio, si ese consumo exterior es únicamente excepcional y ocasional, la calificación de establecimiento turístico no parece resultar afectada por ese servicio no habitual prestado a determinados consumidores turistas (enfermos o accidentados, discapacitados, turistas rurales, etc.)75, pues el establecimiento continúa siendo elemento indispensable y característico del servicio de restauración.

En todo caso, sorprende (una vez más) la heterogeneidad de previsiones de las legislaciones autonómicas. Algunas leyes admiten el consumo fuera del establecimiento76, pero la mayoría no parece admitirlo al prescribir expresamente el consumo en el propio establecimiento turístico77; y un tercer grupo de normas se sitúa en una posición intermedia, disponiendo que las comidas y/o bebidas se consuman “preferentemente” en el establecimiento78. Mas, sin duda, lo más llamativo es la expresa equiparación de ciertos establecimientos con los establecimientos turísticos de restauración que hace el Decreto murciano en su artículo 9, por cuanto implícitamente está admitiendo como establecimientos turísticos a establecimientos que habitual –e incluso mayoritariamente a veces- se dedican a suministrar comidas y/o bebidas para ser consumidas fuera del establecimiento: determinadas hamburgueserías o pizzerías.

75 Incluso parece admisible esa prestación excepcional de servicios turísticos, no sólo cuando afecte meramente al consumo del producto, sino también cuando alcance, además, al suministro o entrega misma del producto, como sucede cuando el turista no recoge el producto en el establecimiento al pactarse la entrega en otro lugar (vivienda,…) y suministrárselo el propio personal del establecimiento desplazándose allí. Sólo cuando ese servicio de suministro en el exterior del establecimiento sea habitual y prevaleciera sobre el suministro y el consumo en el establecimiento es cuando el servicio difícilmente podría ser calificado como servicio de restauración turística, al parecerse más bien a un servicio de catering que, como sabemos, está excluido como servicio turístico de restauración en algunas legislaciones autonómicas (art. 4.d) del Decreto asturiano, art. 1.3.d) del Decreto castellano-leonés y art. 6.d). del Decreto murciano) que rechazan a las empresas “que sirvan comidas y bebidas a domicilio…”.

76 Ley gallega (art. 43.1: “…comidas y bebidas para ser consumidas en el propio local o en otro lugar”) y Ley extremeña (art. 37: “…para consumir en el propio establecimiento o fuera de él”), aunque su reglamento “desarrolla” la ley en otro sentido, al referirse al consumo “en el propio establecimiento o fuera de él en los espacios debidamente autorizados”. Singular previsión establece el reglamento catalán, por cuanto, tras prescribir que los establecimientos de restauración tienen como actividad principal suministrar comidas y bebidas “para que sean consumidas”, añade que “esta actividad será compatible con la venta de comidas para llevar, siempre que se cumplan las disposiciones que regulan esta actividad”.

77 Ley valenciana (art. 10), ley vasca (art. 34), ley balear (art. 33), ley foral navarra (art. 23.1), ley castellano-leonesa (art. 27.1), ley riojana (art. 19.1), ley aragonesa (art. 53.1),… Especial mención merecen la ley cántabra, al referirse a las “comidas o bebidas para ser directamente consumidas…” (art. 15.2), y también la ley murciana, por cuanto, si bien requiere el consumo en el propio establecimiento cuando define a los restaurantes, las cafeterías y los café-bares (art. 26), no lo exige en los “bares con música” (art. 27).

78 Ley madrileña (art. 33.1) y ley asturiana (art. 46).

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III La clasificación de los establecimientos turísticos de restauración

1.- Las clases y las categorías de los establecimientos de restauración.

A) Las clases.

Los ordenamientos autonómicos turísticos han asumido la dual clasificación administrativa de los establecimientos turísticos de restauración en restaurantes y cafeterías, establecida en la anterior normativa estatal, y también la sujeción parcial de los bares o establecimientos similares a la legislación administrativa turística, en los términos que veremos. Pero, aparte de apreciarse en varias Leyes autonómicas la existencia de una cuarta, o incluso quinta, clase de establecimientos de restauración turística como se expondrá, lo cierto es que la actual regulación turística de los restaurantes, las cafeterías y los bares difiere, no sólo en los requisitos y las características que deben observar los establecimientos para obtener una u otra clasificación administrativa79 y no sólo en las obligaciones que le impone la normativa por haber obtenido una determinada clasificación, sino, además, en la propia definición o delimitación de cada clase de establecimiento de restauración. De esta forma, en algún caso el establecimiento de restauración turística obtendría una u otra clasificación según el territorio autonómico donde se ubicase o, incluso, podría ser incluido en más de una clase al admitirse expresamente en algunas disposiciones autonómicas que un establecimiento pueda obtener más de una clasificación administrativa de establecimiento turístico de restauración80.

79 Clasificación administrativa que, como disponen ciertas leyes y reglamentos autonómicos, se realiza con independencia de la “denominación comercial” del establecimiento de restauración: art. 52.1 del decreto catalán, art. 7.1 del decreto aragonés,…

80 Así, por ejemplo, se prevé que un establecimiento de restauración puede ser clasificado como restaurante, si reúne los requisitos establecidos al efecto en esta normativa, y también como cafetería o bar cuando, además, reúne las condiciones legalmente exigidas para ser clasificado como bar o como cafetería. El art. 10 del decreto extremeño dice: “1. Siempre que constituya una unidad de explotación y a petición de su titular, un establecimiento podrá ser clasificado simultáneamente en más de uno de los grupos previstos en el artículo 3. En este caso podrán utilizarse en el nombre comercial todas las clasificaciones asignadas….”. Dada la identidad esencial de las prestaciones ofrecidas por estos establecimientos de restauración y la compatibilidad técnica en ofertar unos y otros servicios turísticos de restauración en el mismo establecimiento, esa doble (o triple) clasificación está justificada. Sin embargo, más difícil de admitir resulta ser la clasificación “simultánea” que el propio reglamento extremeño contempla en su art. 10.3 respecto de los servicios de catering (admitidos en este ordenamiento autonómico como servicios de restauración como ya indicamos): “Los restaurantes y cafeterías podrán actuar simultáneamente como empresa de catering sin más limitación que la de obtener previamente la oportuna autorización de la Administración turística y aquellas otras que le correspondan en atención al tipo de actividad e instalaciones”.

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a) Los restaurantes y las cafeterías.

Sin duda alguna, los restaurantes son establecimientos de restauración que ofertan y sirven al público comidas y bebidas. Así lo han dispuesto expresamente todas las normas autonómicas como hizo su orden ministerial reguladora de 17 de marzo de 196581. Es, por tanto, esa prestación de servir bebidas y comidas el primer requisito legalmente establecido para que un establecimiento de restauración pueda ser clasificado como restaurante, debiendo, en consecuencia, la Administración turística rechazar esta clasificación cuando el establecimiento de restauración suministra sólo bebidas.

Ahora bien, el servicio de bebidas y comidas que prestan los restaurantes no sirve para delimitarlos de las restantes clases de establecimientos de restauración previstas en las normas turísticas; en particular, no es suficiente para diferenciar al restaurante de la cafetería, por cuanto también este segundo tipo de establecimiento de restauración puede servir bebidas y comidas. Entonces, ¿cuál es el criterio diferenciador entre ambos? ¿los tipos de comidas o bebidas que han de servir unos y otros establecimientos?. No, en modo alguno la tipología o las características de ese producto es el elemento determinante de la distinción entre restaurantes y cafeterías. No lo era incluso en la anterior regulación reglamentaria estatal82, y menos aún lo es en la actual legislación autonómica turística.

En efecto, la propia reglamentación estatal especial de las cafeterías ya establecía los dos criterios diferenciadores que, en general y a veces implícita y deficientemente, han incorporado también las normas autonómicas. El primer elemento diferenciador relevante se refiere al lugar del establecimiento donde se presta preferente o principalmente el servicio de restauración: la barra o el mostrador, si es una cafetería, y el comedor si

81 El art. 1 de la O.M dispone: “En el concepto de restaurantes se comprende cuantos establecimientos, cualquiera que sea su denominación, sirvan al público, mediante precio, comidas y bebidas, para ser consumidas en el mismo local”.

82 Es cierto que la norma reguladora de los restaurantes les permitía servir cualquier tipo de comidas y bebidas y que la orden ministerial de 18 de marzo de 1965, de ordenación turística de cafeterías, en cambio, sí especificaba en su art. 1.1 las comidas que podían ofrecer las cafeterías (“platos fríos y calientes, simples o combinados, confeccionados de ordinario a la plancha para refrigerio rápido”), limitando así las comidas a diferencia de lo que disponía en relación a las bebidas (“helados, batidos, refrescos, infusiones y bebidas en general”); y es cierto que esa comida propia de las cafeterías también consta en algunas normas autonómicas: “platos simples o combinados”, dicen los decretos riojano (art. 186.2), decreto extremeño (art. 5.3), decreto murciano (art. 5.3)… (o sólo “platos combinados”: art. 7.3 del decreto aragonés), para “refrigerio rápido” o de “elaboración sencilla y rápida”, dispone el art. 186.2 del decreto riojano, el art. 5.3 del decreto extremeño, el art. 24.2 de la ley foral navarra, el art. 2.3 del decreto castellano-leonés, el art. 7.1 del decreto gallego,…. Pero, aparte de que esa especificación de las comidas resulta ser poco eficaz y no determinante en la práctica para diferenciar a los restaurantes y las cafeterías (ambos pueden ofertar platos de cualquier comida…) , lo cierto es que también en la orden específica de las cafeterías ya se establecía otro criterio diferenciador más útil y relevante, al disponer que el servicio de comidas y bebidas se realizaría “principalmente en la barra o mostrador y a cualquier hora dentro de las que permanezca abierto el establecimiento”.

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se trata de un restaurante83. El segundo criterio diferenciador radica en el tiempo de prestación del servicio de comidas: en las cafeterías ha de garantizarse durante todo el horario de funcionamiento del establecimiento público, mientras que en los restaurantes el servicio de comedor se limita a unos horarios determinados y no se presta durante todo el horario de apertura al público84. Y un tercer elemento diferenciador aparece en la definición de estos establecimientos en cierta normativa autonómica: la obligación de los restaurantes de disponer de un espacio diferenciado destinado a la cocina85.

b) Los bares como establecimientos turísticos de restauración.

Si los restaurantes y las cafeterías han sido calificados por el ordenamiento administrativo turístico –primero el estatal de los años 60 y luego el autonómico- como establecimientos turísticos de restauración, en cambio, los llamados bares, pese a ser establecimientos de restauración, no han sido admitidos siempre por la legislación turística como establecimientos turísticos o lo han sido sólo parcialmente. La regulación reglamentaria estatal de los establecimientos turísticos de restauración es una ordenación administrativa específica de los restaurantes (orden ministerial de 17 de marzo de 1965) y específica de las cafeterías (orden ministerial de 18 de marzo de 1965), por lo que en modo alguno puede considerarse como una regulación de los bares o establecimientos

83 Algunas normas autonómicas han exigido expresamente que el comedor del restaurante se encuentre en una zona específica, separada y exclusiva. Así, entre otras, el decreto murciano (art. 5.2: “son restaurantes los establecimientos que dispongan de cocina y servicio de comedor, al objeto de ofrecer, mediante precio expuesto al público, comidas y bebidas para ser consumidas en el propio local, ya sea en la barra o en el comedor, que deberá está independizado del resto de instalaciones, con las excepciones prevista en el presente Decreto”), el riojano (art. 187), el castellano-leonés (art. 2.2), la ley foral navarra (art. 24.2),… y el decreto extremeño (art. 5.1) que lo reitera cuando al regular las cafeterías prescribe: “sin que sea preciso disponer de comedor independiente” (art. 5.3). En cambio, la ley asturiana (y la andaluza: art. 46.3) no obliga al restaurante a tener ese comedor separado, al referirse al comedor “preferentemente independizado” (art. 47.1), por lo que en estos casos el servicio del comedor no resulta útil para diferenciar a los restaurantes y las cafeterías, máxime cuando estos segundos establecimientos, pese a no estar obligados legalmente a disponer de un comedor separado, sí pueden tenerlo en tanto la normativa no se lo prohíba.

84 Claramente se prescribe en el decreto riojano, al disponer su art. 186.2 que “son cafeterías los establecimientos que sirven interrumpidamente, durante el horario de apertura,…”; también se prevé en el decreto murciano (art. 13.3), el decreto castellano-leonés (art. 2.3), la ley foral navarra (art. 24.3), el decreto extremeño (art. 5.3),.el aragonés (art. 7.2),…. Y a sensu contrario se establece en la ley andaluza al disponerse el servicio de restauración “en horarios determinados” sólo cuando regula los restaurantes (art. 46.3 y 4)

85 Ley murciana (art. 27), decreto catalán (art. 5.1), ley asturiana (art. 47.1). Sorprende, sin embargo, el decreto aragonés cuando dispone en su art. 7.1 que en los restaurantes “quedan incluidos tanto los comedores dotados de cocina propia como los que careciendo de la misma, realicen esta actividad”, añadiendo que “de contar con instalación de cocina propia, ésta se ajustará a lo que establezcan las disposiciones sanitarias vigentes”; y sorprende porque precisamente la tenencia de una “cocina propia” resulta ser demandada por el servicio de comedor diferenciado que caracteriza al restaurante y con el horario determinado para la prestación de este servicio de restauración.

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similares86. Y en cuanto a la actual legislación turística autonómica, si bien la mayoría de las leyes incluyen a los bares entre los establecimientos turísticos87, son escasas las normas que les dedican en comparación a las establecidas para los restaurantes y las cafeterías; es más, en algunas de estas regulaciones autonómicas se les tipifica diferenciadamente de los restantes establecimientos de restauración88 e incluso, a pesar de estar regulados en la normativa ordenadora del sector turístico, se les exime de cierto control administrativo turístico89, cuestionándose así la calificación legal de los bares como auténticos establecimientos turísticos y confirmándose la importante deficiencia que presentan los ordenamientos autonómicos al no haber regulado clara y diferenciadamente una

86 Es cierto que la orden específica de los restaurantes dispone en su art. 3 la aplicación de algunos de sus preceptos a los bares (“aquellos establecimientos no comprendidos en el artículo anterior que, además de bebidas sirvan al público, mediante precio, para su consumición en el mismo local, aperitivos, “tapas”, raciones, bocadillos u otros alimentos”) y, que, en ese sentido, no están excluidos totalmente de la reglamentación turística de los restaurantes. Pero, aparte de que esas normas son más bien propias de una legislación protectora de los consumidores (entonces inexistente) y no normas específicamente turísticas, también es cierto que la orden reguladora de las cafeterías –establecimientos más próximos o parecidos a los bares- ni siquiera menciona a este tercer grupo de establecimientos de restauración. La misma orden de las cafeterías confirma que la reglamentación estatal de los 60 no considera a los bares como establecimientos turísticos, por cuanto, al referirse a las dudas relativas a la clasificación de los establecimientos de restauración turística, menciona únicamente a las cafeterías y a los restaurantes (art. 1.2).

87 Arts. 2 y 20 del decreto castellano-leonés, arts. 5 y 21 del decreto murciano, art. 35.1 de la ley vasca, art. 15.2 de la ley cántabra, art. 34.1 de la ley madrileña, etc. Por el contrario, si bien la actual Ley gallega expresamente incluye a los bares entre “las empresas de restauración” (art. 1.3), el reglamento sólo regula a los restaurantes y las cafeterías (art. 1: “quedan sujetos a lo dispuesto en este decreto los establecimientos de restauración situados en Galicia y clasificados en los siguientes grupos: 1. Restaurantes. 2. Cafeterías”), excluyendo de su ámbito de aplicación a “los establecimientos denominados bares y café-bares…” (art. 2.6). Y más confusamente, las leyes andaluza (art. 46.2) y navarra (art. 34.1) califican de establecimientos de restauración turística a “aquellos bares que, por sus especiales características, reglamentariamente se establezcan”, sin haberse aún aprobado esa reglamentación y, por tanto, excluyendo a los bares “por el momento” de los establecimientos turísticos.

88 El decreto aragonés excluye a los “cafés, bares y otros establecimientos” (arts. 5 y 6) del grupo de los “Establecimientos de restauración” –grupo éste integrado sólo por restaurantes y cafeterías (arts. 5 y 7)- y, consecuentemente, los considera un grupo propio de establecimientos turísticos denominado “Establecimientos con servicio de bebidas, acompañadas o no de tapas y raciones”. En idéntico sentido se contemplan en el decreto extremeño (arts. 3-5).

89 El decreto aragonés no menciona a los bares cuando se refiere en su art. 4 a la previa autorización que debe conceder la Administración turística autonómica a los establecimientos turísticos de restauración; más claramente, el art. 54.3 de la ley turística lo explicita en los siguientes términos: “los bares…no requerirán para su apertura autorización turística ni inscripción en el Registro de Turismo de Aragón”. La legislación aragonesa evita así la aplicación de numerosas normas administrativas turísticas a los bares y los cafés. Y tampoco los “bares, cafés o similares” precisan la autorización turística de la Administración asturiana, “aunque deberán inscribirse en el Registro de empresas y actividades turísticas, previa obtención de la licencia municipal de apertura, y someterse a las prescripciones que reglamentariamente se determinen” (art. 47.3 de la ley asturiana). Por su parte, el reglamento riojano, no sólo excluye a los bares de ese preceptivo control de la Administración turística, sino es que, además, exime de obtener esa autorización a las cafeterías (art. 205.1).

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restauración turística y una restauración no turística.

En todo caso, es necesario referirse a las definiciones normativas de los bares, especialmente a las diferencias que presentan respecto de la otra clase de establecimiento de restauración más próxima que es la cafetería. En primer lugar, los reglamentos autonómicos90 han asumido, en general, las definiciones contenidas en las citadas órdenes ministeriales91, pareciendo así que las cafeterías y los bares se diferencian principalmente en el tipo de comida que sirven unas y otras; en concreto, mientras que las primeras ofertan “platos” de comida (fría o caliente) simples o combinados (o “comidas para un refrigerio rápido”), los bares sólo pueden ofrecer “aperitivos”, “tapas”, “raciones” y “bocadillos”92.

Pero en la actual normativa autonómica se aprecia que el principal elemento delimitador de los bares y las cafeterías no es el tipo de comida que ofrecen, probablemente porque no siempre es fácil determinar si la comida servida por la empresa de restauración es un “plato” o es una “ración”. En efecto, es el servicio de bebidas, y no el de comidas, la prestación propia y característica del bar, lo que lo distingue de la cafetería; así se constata en la reglamentación autonómica cuando se dispone que los bares sirven bebidas y, “en su caso”, las modalidades de comidas antes referidas93. Los bares y establecimientos asimilados, a diferencia de las cafeterías94, no están, pues, obligados por la legislación turística a suministrar comida alguna95, sino sólo bebida96, aunque no les está prohibido

90 Decreto aragonés (arts. 6 y 7.2), decreto castellano-leonés (art. 2), decreto extremeño (arts. 4 y 5.3), decreto asturiano (arts. 12 y 16), decreto riojano (art. 186), decreto murciano (art. 5),…

91 Art. 1.1 de la orden de 18 de marzo y art. 3.b) de la orden de 17 de marzo de 1965.

92 La legislación autonómica no ha recogido la cláusula final establecida en el art. 3.b) de la orden de 17 de marzo que permitía a los bares suministrar “otros alimentos” distintos a las tapas, las raciones y los bocadillos, incluidas, por tanto, las comidas propias de las cafeterías al no disponerse en la norma restricción o limitación alguna en este sentido. El art. 3.b) no establecía así númerus clausus de las comidas que podían suministrar los bares y establecimientos asimilados, relativizando de esta forma uno de los elementos diferenciadores entre ambas clases de establecimientos de restauración.

93 Decreto castellano-leonés (art. 2.4), riojano (art. 186.3),…

94 Sorprende el decreto riojano, al disponer que “son cafeterías los establecimientos que sirven…bebidas y, voluntariamente, comidas…” (art. 186.2), y también el decreto aragonés cuando señala que las cafeterías “son aquellos establecimientos que prestan servicios de platos combinados y/o bebidas…” (art. 7.2).

95 Consecuentemente, la normativa autonómica no les exige tener ni una zona de cocina (art. 4 del decreto extremeño, art. 6 del decreto aragonés,…), ni una zona de comedor (art. 16 del decreto asturiano…) ni a veces un servicio de mesas (art. 6 del decreto catalán, art. 27.c) del decreto murciano, art. 16 del decreto asturiano,…).

96 Claramente se comprueba en los decretos castellano-leonés (art. 2.4) y riojano (art. 186.3), cuando prescriben que los bares sirven “exclusivamente bebidas”, aunque añade: “y, en su caso, comidas tipo bocadillos, tapas o raciones”. También se constata en la ley balear (art. 34) y los decretos aragonés (art. 6),

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servir comida -y es lo normal y habitual- siempre que se trate de esas modalidades de comida97.

c) Otros establecimientos turísticos de restauración.

Junto a los clásicos establecimientos de la restauración turística (restaurantes y cafeterías, y en cierta medida también los bares), algunas leyes autonómicas, bien han añadido otras clases98, o bien han habilitado expresamente al reglamento para instaurarlas99. Y previstas en las leyes100, o sólo en sus reglamentos ejecutivos, entre estos nuevos tipos de establecimientos turísticos se aprecian establecimientos de gastronomía típicos y propios del territorio autonómico o de parte del mismo; otros, en cambio, son establecimientos de restauración moderna, prácticamente inexistentes cuando se aprueban las órdenes ministeriales del 65 y que se han multiplicado en las ciudades durante las últimas décadas; y un tercer grupo de estos nuevos establecimientos se caracteriza porque desarrolla, además de la restauración, otra actividad turística que, como ya indicamos, prevalece a veces sobre los servicios de restauración que prestan. En todo caso, la regulación de estos establecimientos que establecen las reglamentaciones autonómicas presenta ciertas diferencias; a veces, se asemejan o se equiparan a los restaurantes o a las cafeterías, pero en otras ocasiones se tipifican como una clase independiente y específica de establecimientos de restauración.

* Las modalidades “regionales” de los establecimientos de restauración.

Son las llamadas “sidrerías” asturianas, los “furanchos” y las “casas de comida” de

catalán (art. 6) y asturiano (art. 16), entre otros, al disponer que los bares ofrecen “bebidas acompañadas o no de tapas…”. Y muy explícitamente lo dispone el decreto valenciano al referirse a los “bares, con o sin comidas” (arts. 5 y 6.2).

97 Expresamente les prohíbe servir las comidas propias de las cafeterías o de los restaurantes algunas normas: “…en cualquier caso, queda expresamente prohibida la realización de servicio de menú, cartas de platos, banquetes, platos combinados o cualquier servicio de comidas…” (art. 4 del decreto extremeño, art. 6 del decreto aragonés,..), pareciendo así que estos ordenamientos autonómicos no consideran a las tapas, raciones o bocadillos como “servicio de comidas”. De otra forma pretenden algunos reglamentos que los bares oferten las comidas de restaurantes y de cafeterías, pero sin resultar ser previsiones demasiado precisas y suficientes, pues la exigencia de que sean “siempre platos sencillos y de fácil elaboración” (art. 18.2 del decreto asturiano) no basta para diferenciar esta comida de la asignada a las cafeterías.

98 Singular es la admisión de los establecimientos de catering como establecimientos de restauración turística, que efectúan el decreto extremeño (art. 5.2), la ley cántabra (art 15.2.f ),…

99 Ley asturiana (art. 47.4), ley andaluza (art. 46.5), ley navarra (art. 24.1.d),…

100 Peculiar es la genérica previsión contenida en el art. 34.4 de la ley balear, en cuanto reconoce como grupo propio a las “empresas no incluidas en los puntos anteriores y de servicio directo al usuario de servicios turísticos”.

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Galicia, los “mesones rurales” andaluces,…101. Las sidrerías no constituyen una clase autónoma de establecimientos de restauración turística, sino una modalidad especial de restaurantes o de bares102 como también lo es la “casa de comida” gallega103 (y otros establecimientos atípicos104); por el contrario, los “furanchos”, los “mesones rurales” y los establecimientos valencianos “de cocina autóctona” sí parecen formar clases autónomas de establecimientos turísticos de restauración105.

101 La ley valenciana, a pesar de no regular establecimientos de estas características, sí los contempla y admite explícitamente: “Se podrá crear una categoría especial para aquellos establecimientos de restauración que tengan como parte fundamental de su menú una cocina cuyas peculiaridades se identifiquen con las propias de la Comunidad Valenciana”. (art. 10.3).

102 Según el art. 47.2 de la ley, “las sidrerías son aquellos establecimientos que responden a la cultura tradicional asturiana, están adecuadamente ambientados y caracterizados y disponen de instalaciones y equipamiento idóneo para el mantenimiento, oferta y escanciado de sidra…”; y estos requisitos específicos de las sidrerías son desarrollados en el reglamento especialmente cuando precisa que estos establecimientos deben disponer también de los elementos humanos necesarios para el servicio de esa bebida (art. 22). La ley (art. 47.3) expresamente prevé la clasificación de la sidrería como restaurante o como bar, regulándose ya en su reglamento el régimen específico de las llamadas “sidrerías-restaurantes” (art. 23) y el de las “sidrerías-bares” (art. 24).

103 Reguladas en el decreto gallego como “aquellos restaurantes que reúnan especiales características de…” (art. 5.1), admitiéndose, pues, como restaurantes especiales como se admiten también expresamente a los “salones de banquetes desvinculados de cualquier otro establecimiento de restauración o hotelero en los que su periodo de funcionamiento se limite exclusivamente a las fechas en las que se celebren eventos contratados previamente y en exclusividad para un público concreto” (art. 33.1).

104 Pese a constituir modalidades especiales de alguna de las tres clases tradicionales de establecimientos de restauración que conocemos, sin embargo no son establecimientos característicos de la región o del lugar, pues ni ofrecen una arquitectura e instalaciones singulares y propias de la zona ni las comidas y bebidas que sirven se caracterizan por ese origen geográfico o territorial. Entre estos establecimientos específicos se encuentran, por ejemplo, los denominados “restaurantes en bodega” previstos en la normativa riojana (art. 188) y los llamados “chiringuitos” andaluces que, reconocidos en la Disposición Adicional del citado Decreto 35/2008, son también un establecimiento especial de restauración –aunque, en principio, aún no está determinada la clase concreta de establecimiento de la que constituye especialidad- en tanto no se disponga lo contrario en la orden a la que remite el decreto para establecer los requisitos específicos de los chiringuitos. En cambio, la legislación valenciana asimila a los bares sus “chiringuitos” (establecimientos que forman parte de “instalaciones provisionales de temporada, ubicados habitualmente en playas, costas…”), junto a los establecimientos con esas instalaciones ubicadas en “enclaves de pública concurrencia en periodos determinados, y cuya instalación o funcionamiento esté sometida a concesión u otra forma de autorización administrativa” (art. 11 del decreto).

105 Los primeros están tipificados en el art. 43.3.d) de la ley gallega y regulados por el Decreto 116/2008, de 8 de mayo, que los define como “bodegas en las que su actividad principal sea la de suministrar mediante precio el vino excedente del consumo propio que procede de sus viñedos” (art. 1.2). Vid., por todos, R.Mª. RICOY CASAS, Los “furanchos” en Galicia. Un nuevo tipo de empresa de restauración, de regulación polémica, «Actualidad Administrativa» nº 18, 2009. Los mesones rurales andaluces se prevén en el Decreto andaluz 20/2002, de 29 de enero, sobre turismo rural y turismo activo (art. 20.2). Vid. S. FERNÁNDEZ RAMOS y J.Mª. PÉREZ MONGUIÓ, El turismo en el medio rural, en la obra colectiva «Estudios sobre el Derecho andaluz del turismo», dirigida por Severiano Fernández Ramos, Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía, Sevilla, 2008, págs. 443 y 444). Y los citados

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* Los establecimientos asimilados o equiparados.

Congruentemente con esa ausencia de una regulación específica de establecimientos turísticos de restauración y otra regulación propia de establecimientos de la restauración no turística, algunos reglamentos autonómicos incluyen entre los establecimientos turísticos de la restauración a establecimientos que ofrecen servicios de bebidas y/o comidas y que, pese a ello, no pueden calificarse como restaurantes, cafeterías o bares al no reunir las características legales propias de estas clases tradicionales de establecimientos de restauración turística. Así, se asimilan a los restaurantes establecimientos parecidos como son los mesones y los salones de banquetes o celebraciones106, pero también se asimilan otros establecimientos menos semejantes como son los autoservicio o self service107; se incluyen, además, en los citados preceptos establecimientos con servicios de comida diversa (ventas-merenderos, asadores) y establecimientos, en cambio, que ofertan sólo determinadas comidas muy específicas (hamburgueserías, trattorias, tortillerías) o, al menos caracterizados por ofrecer ciertas comidas (pizzerías). Y equiparados a las cafeterías están las heladerías, creperías, croisanterías y chocolaterías108 -grupo éste que, por cierto, parece ser más uniforme y homogéneo que el anterior equiparado a los restaurantes- y los “establecimientos que dispongan de hornos o microondas y suministren platos precocinados o pollos al grill”109. Finalmente, en el decreto extremeño (artículo 20) las churrerías y las bocaterías se asemejan a los bares, a los que sorprendentemente también se equiparan las heladerías, creperías, croisanterías y chocolaterías.

* Los establecimientos con actividades complementarias de la restauración.

Como ya indicamos, la normativa autonómica turística dispone, en general, la aplicación de algunas de sus normas sobre los establecimientos de restauración a los establecimientos de ocio o de entretenimiento que prestan también servicios de restauración110. No ha de extrañar, por ello, que estos establecimientos turísticos deban

establecimientos valencianos, calificados como “categoría especial”, se encuentran regulados en el art. 6 del Decreto valenciano.

106 Art. 9.a) del decreto murciano, art. 7.2 del decreto valenciano,… Por el contrario, el decreto extremeño tipifica a los salones de banquetes como una clase propia y diferenciada de las clases de restaurantes y de cafeterías (art. 9.2), delimitándolos de éstos al definirlos como “establecimientos que dotados de cocina propia o adscritos aun restaurante, disponen de comedor donde ofertan menús a grupos exclusivamente, para su consumo en el propio local” (art. 5.4).

107 Art. 9.a) del decreto murciano. En cambio, en el decreto asturiano (art. 13.3), castellano-leonés (art. 2.3) y riojano (art. 186.2) los establecimientos de autoservicio se asimilan a las cafeterías.

108 Art. 9.b) del decreto murciano.

109 Art. 20.b) del decreto extremeño, art. 13 del decreto asturiano.

110 Entre otros, el decreto extremeño se refiere a los establecimientos con música, espectáculo o baile (art. 6) y el decreto aragonés a los pubs y discotecas (art. 16).

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clasificarse como restaurantes, cafeterías o bares en función de los servicios de restauración que efectivamente presten; y así lo prescriben varios decretos autonómicos111, a diferencia de lo dispuesto en alguno de ellos que los equiparan sólo a una determinada clase de establecimientos de restauración112. En cualquier caso, estos establecimientos turísticos, parcialmente de restauración, no constituyen una modalidad más de establecimientos de restauración, no son una cuarta clase independiente de las integradas por restaurantes, cafeterías y bares, sino que forman una modalidad singular de alguna de estas tres clases tradicionales.

Sin embargo, en alguna regulación turística sí se tipifica a ciertos establecimientos que ofertan servicios de restauración junto a servicios de ocio como auténticos establecimientos de restauración, como una clase propia y autónoma de establecimientos de restauración113. Destaca el decreto murciano, porque, además de establecer el grupo de los “café-bares” con las características generales propias de esta clase de establecimientos de restauración, introduce un cuarto grupo constituido por los “bares con música”, que se diferencian de los bares o cafés principalmente en que, por un lado, deben ofertar necesariamente este servicio de entretenimiento (la música) y, por otro, no pueden servir comida alguna sino sólo bebidas114.

B) Las categorías.

La legislación turística, además de clasificar a los establecimientos turísticos de restauración en restaurantes y cafeterías (y, en su caso, bares-cafés), realiza, por una parte, una clasificación de los restaurantes y, por otra, una clasificación de las cafeterías,

111 Art. 7.1 del decreto castellano-leonés: “Aquellos establecimientos que ofrezcan a los usuarios bailes, juegos, actividades deportivas y espectáculos en directo o audiovisuales y sirvan además comidas o bebidas, deberán cumplir, en lo que a la parte de bar, restaurante o cafetería hace referencia, el contenido del presente Decreto. Su clasificación e inscripción en el registro correspondiente lo será por la modalidad o modalidades de hostelería que presten”. Con idénticos términos lo dispone el reglamento riojano (art. 189.1).

112 El art. 17 del reglamento asturiano asimila a los bares los “establecimientos que ofrezcan a los usuarios bailes, juegos, actividades deportivas y espectáculos en directo o audiovisuales, aunque sea preciso pagar una entrada para acceder a los mismos, y sirvan además bebidas”.

113 El art. 15.2 de la ley cántabra dispone: “…Los establecimientos turísticos dedicados a la actividad de restauración, considerados en sus diferentes grupos, modalidades y especialidades, podrán ser:…d) Discotecas y salas de fiestas, en su actividad hostelera…”. En el mismo sentido se prevén en el art. 35.1 de la ley vasca. Por el contrario, en la mayoría de las legislaciones turísticas las salas de fiesta, discotecas y establecimientos similares se regulan como establecimientos de actividad recreativa o de ocio; así lo hacen, por ejemplo, la ley murciana, que incluye también a los “tablaos flamencos” en esta clase de establecimientos turísticos (arts. 31-35), y la ley balear, que incluye a los llamados “café concierto” (arts. 35 y 56).

114 Art. 5.5: “Son bares con música los locales públicos amenizados con música mecánica o electrónica, sirviendo bebidas, mediante una o más barras que no estén ni den al exterior de la zona cerrada del establecimiento”.

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en atención a la calidad de sus servicios, valorándose los concretos medios humanos y materiales afectos a la prestación del servicio turístico. Ahora bien, la mayoría de las leyes autonómicas no dispone expresamente esa diferenciación interna de cada tipo o clase de establecimiento de restauración en las llamadas “categorías”115, sino que remite al reglamento116. Es decir, estas leyes turísticas sólo consagran la necesaria diversidad de categorías, sin establecer su régimen y, como regla, sin establecer tampoco cuántas categorías (y cuáles) se admiten, por lo que resulta así indispensable la colaboración del reglamento, sea la respectiva norma autonómica o, en su defecto, las conocidas órdenes ministeriales del 65.

En todo caso, las reglamentaciones autonómicas han asumido el número y la denominación misma de las categorías estatales117, diferenciando así a los restaurantes en cinco categorías (de cinco tenedores, de cuatro, de tres, de dos o de un tenedor118) y a las cafeterías en tres categorías (de tres, dos o una taza119), aunque la tipificación que han realizado los reglamentos autonómicos de los requisitos exigidos para obtener una u otra categoría difiere de la establecida en la reglamentación estatal que, por cierto, resulta actualmente obsoleta e inadecuada al haberse incrementado notablemente la calidad requerida en la prestación del servicio de restauración como consecuencia del progreso tecnológico y económico-social acaecido en las últimas décadas y también de la demanda de los propios consumidores120.

2.- El régimen de la clasificación administrativa.

Autorización administrativa versus comunicación empresarial.

Como actividad empresarial que es, la prestación de los servicios turísticos de

115 Algunas leyes sí lo hacen como, por ejemplo, la asturiana (art. 48) y la murciana (art. 28).

116 Ley castellano-leonesa (art. 27.4), ley gallega (art. 43.4), ley valenciana (art. 10.2), ley vasca (art. 36.1),…

117 Prevé una categoría menos de restaurantes y de cafeterías la ley murciana (art. 28). Por otra parte, recuérdese que las citadas órdenes ministeriales no regulan los bares-cafés, a diferencia de algunas disposiciones reglamentarias autonómicas como vimos. No obstante, esa inclusión de los bares y establecimientos asimilados en los establecimientos turísticos de restauración no ha conducido, en general, a una categorización autonómica de este grupo o clase, admitiéndose, en consecuencia, una única categoría para esta clase de establecimientos turísticos (expresamente lo dispone el art. 28 de la ley murciana y el art. 9.1 del decreto extremeño).

118 Decreto aragonés (art. 8), asturiano (art. 7.1), castellano-leonés (art. 8.1), gallego (art. 6.2)...

119 Decreto aragonés (art. 9), asturiano (art. 7.2), extremeño (art. 9.2), gallego (art. 8.1),...

120 Así lo ha subrayado acertadamente FERNÁNDEZ RAMOS. Vid. Régimen…, op. cit., en la obra colectiva «Estudios…», dirigida por Severiano Fernández Ramos, pág. 259.

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restauración se encuentra amparada por el principio de la libertad de empresa que, como es sabido, está consagrado en nuestra Constitución como un derecho fundamental (artículo 38) y constituye, además, uno de los principios esenciales del Derecho comunitario y, por ende, del Derecho español. La creación de la empresa de restauración, la apertura del establecimiento y la prestación de los servicios turísticos de restauración ha de estar, por tanto, no sólo permitida por los ordenamientos autonómicos turísticos, sino efectivamente garantizada por los organismos públicos competentes, debiendo así estar previstas en la legislación turística las normas apropiadas y la posterior intervención adecuada de la Administración turística.

Sin embargo, la prestación de esta actividad empresarial precisa el previo cumplimiento de unos requisitos y unas condiciones legalmente establecidas para garantizar, principalmente, los intereses públicos afectados (o de posible afectación) con el desarrollo de esa actividad empresarial. La libre prestación del servicio de restauración turística requiere, pues, un previo control público del cumplimiento de los deberes que ha de observar la empresa y el establecimiento de restauración para poder ejercer legalmente este servicio turístico. Así lo establecen las leyes turísticas autonómicas en general respecto de los servicios turísticos, y lo desarrollan las reglamentaciones específicas de la restauración instaurando, además, la institución autorizatoria como el medio de control preventivo de esos requisitos legalmente exigidos121; en consecuencia, esta normativa reglamentaria dispone la inexcusable obligación empresarial de solicitar -y obtener de la Administración turística122, en el plazo máximo de dos o tres meses desde la presentación de la solicitud- el permiso administrativo necesario antes de iniciar la actividad turística de la restauración123. Sin esta autorización administrativa turística124 la empresa no

121 Decreto asturiano (art. 6), decreto murciano (art. 21.1), decreto castellano-leonés (art. 20), decreto extremeño (art. 21),…

122 Ha de subrayarse la descentralización que efectúa la ley aragonesa a favor de determinadas entidades locales (las comarcas), al asignarles la competencia resolutoria del procedimiento administrativo autorizatorio (art. 26), apartándose así de la atribución de la competencia a favor de la Consejería competente en turismo que aún se contiene en su decreto (art. 4).

123 Singular resulta ser la regulación del decreto riojano, por cuanto no sólo no exige a los bares y establecimientos similares solicitar y obtener autorización turística alguna previamente al inicio de la actividad empresarial (como tampoco lo hacen otros reglamentos), sino es que tampoco lo exige a las cafeterías (art. 205).

124 Es cierto que en la generalidad de las normas autonómicas lo que se exige no es la obtención de una autorización expresa previa al ejercicio de la actividad de restauración, sino la obtención de una determinada inscripción en el registro administrativo turístico; pero esta inscripción registral cumple la función de la autorización administrativa y no otras funciones públicas de actividad administrativa ordenadora o limitadora frecuentes en los deberes de comunicación. En efecto, la normativa turística no requiere al establecimiento de restauración la obtención de una autorización administrativa y una posterior inscripción registral, sino sólo ésta última; no prevé, pues, un procedimiento administrativo autorizatorio –iniciado a solicitud del interesado- y un procedimiento administrativo de incripción registral –iniciado a solicitud o de oficio por la propia Administración turística emisora de la autorización previa-, sino sólo dispone un procedimiento

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podrá ofrecer el servicio de restauración en ese establecimiento; si lo hace, incurrirá en una actividad ilícita y clandestina, que demandará tanto una orden administrativa de paralización de esa actividad empresarial (y de cierre del establecimiento turístico) para restaurar así la legalidad turística vulnerada por el empresario, como también la incoación de un expediente sancionador por constituir esa conducta una infracción administrativa.

Es más, mediante este acto administrativo de la inscripción autorizatoria registral, no sólo se habilita a la empresa solicitante a comenzar la prestación del servicio turístico de restauración en el establecimiento indicado, sino que también se otorga una determinada clasificación y una determinada categoría de establecimiento de restauración al reunir los criterios previstos en cada legislación turística para ser clasificado como restaurante o como cafetería (o bar…), con la categoría de primera o de segunda,…125. La normativa turística no prevé, pues, una resolución administrativa habilitante de la iniciación del servicio de restauración y una posterior resolución administrativa habilitante de la categoría y la clase de establecimientos de restauración que merece obtener el solicitante, sino que prevé un único procedimiento autorizatorio y clasificatorio necesario para iniciar la prestación del servicio turístico de restauración.

Sin embargo, este régimen de control administrativo tipificado aún en la legislación autonómica turística ya no puede aplicarse, por cuanto, en cumplimiento de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento y del Consejo Europeos, relativa a los servicios en el mercado interior, se han modificado, entre otras, las leyes turísticas, suprimiéndose el deber de solicitar y obtener el permiso administrativo previo al inicio mismo de la actividad empresarial y estableciéndose, en cambio, el deber de comunicar a la Administración la decisión empresarial de iniciar la prestación de los servicios126. Y se han

de inscripción registral con función y finalidad autorizatoria y, por tanto, iniciado siempre mediante la presentación de la debida solicitud del interesado (a la que acompañará documentación acreditativa de la identificación de la empresa y el local, la infraestructura y los servicios disponibles, la licencia municipal de apertura obtenida o, en su caso, el certificado municipal de conexión a las redes públicas de suministro de agua y de electricidad y de evacuación de residuos, la certificación del cumplimiento de las normas contra incendios…), a semejanza del procedimiento aturorizatorio

125 Así se constata claramente en alguna reglamentación autonómica: arts. 23 y 24 del decreto extremeño.

126 La propia Exposición de Motivos de la principal y primera norma legal estatal mediante la que se incorpora la Directiva a nuestro ordenamiento interno, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, es lo suficientemente explícita al justificar la supresión de las autorizaciones de prestación de servicios: “…Los regímenes de autorización son uno de los trámites más comúnmente aplicados a los prestadores de servicios, constituyendo una restricción a la libertad de establecimiento. La Ley establece un principio general según el cual el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio no estarán sujetos a un régimen de autorización. Únicamente podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. En particular, se considerará que no está justificada una autorización cuando

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efectuado esas necesarias reformas de las leyes turísticas, por cuanto en la prestación del servicio turístico de la restauración no concurren las condiciones excepcionales exigidas en la nueva normativa, comunitaria y estatal para poder las leyes turísticas imponer motivadamente el régimen autorizatorio127; en concreto, ni se aprecia una “razón de interés general” que reclame la exigencia de la previa licencia o autorización turística de la actividad empresarial de restauración128, ni la imposición del régimen autorizatorio resulta ser un instrumento público indispensable, proporcional, congruente y eficaz para la garantía de todos los intereses generales presentes en la regulación de los servicios turísticos de restauración, como lo confirma la no afectación de esos intereses con la sustitución del régimen autorizatorio por el régimen de la comunicación previa129.

En las leyes turísticas se ha sustituido así, por mandato comunitario, la figura de la autorización administrativa por la de la comunicación a la Administración130, configurándose a ésta como el instrumento administrativo adecuado de control preventivo de los requisitos legales que ha de cumplir el establecimiento de restauración

sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad….”

127 Expresamente lo dispone la Ley 17/2009 en su art. 5: “La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen…”

128 El art. 5.b) de la Ley 17/2009 requiere, no que el régimen autorizatorio sea conveniente o beneficioso para el interés público, sino que sea necesario; y esta “necesariedad” inexcusable para la instauración de la autorización previa significa que “el régimen de autorización esté justificado por una razón imperiosa de interés general”, entendiéndose por ella la “razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural” (art. 3.11), causas todas ellas que difícilmente justificarían la regla general de la autorización turística previa a la prestación del servicio de restauración.

129 El art. 5.c) de la Ley 17/2009 lo dispone aludiendo al principio de proporcionalidad: “…que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control a posteriori se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz. Así, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad”.

130 Unas Comunidades Autónomas lo han efectuado por decreto-ley, y otras mediante ley: Decreto-ley andaluz 3/2009, de 22 de diciembre, Ley valenciana 12/2009, de 23 de diciembre,…

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turística para iniciar la prestación de sus servicios131. Por ello, es precisa la modificación de la regulación reglamentaria ordenadora de la restauración, no sólo para la supresión del régimen autorizatorio132 previo a la prestación del servicio de restauración que está ampliamente regulado en las normas reglamentarias133, sino también para regular el régimen de esa comunicación que ha de realizar la empresa de restauración, disponiendo el plazo mínimo de antelación en que se ha de presentar la comunicación, la información que debe contener esa comunicación y, en su caso, la documentación que ha de adjuntarse, el plazo de suspensión de la iniciación de la actividad empresarial comunicada134, la forma de esa necesaria comprobación administrativa de los requisitos legalmente exigidos para prestar el servicio de restauración, las medidas administrativas apropiadas para impedir, con carácter permanente o cautelar, la iniciación de esa actividad empresarial, etc.135.

No obstante esta importante reforma legal, a pesar de no ser aplicable en su integridad

131 Así lo justifica, por ejemplo, el decreto-ley andaluz 3/2009 en su preámbulo (apartado III), que merece una lectura por reflejar el fin de la “era autorizatoria”: “…La Ley del Turismo experimenta una profunda reforma en la ordenación de la actividad turística tradicionalmente basada en el esquema clásico de intervención jurídico-público de «policía administrativa». Esto es, mediante el establecimiento de una reglamentación estricta de requisitos iniciales exigibles para el ejercicio de la actividad controlables a priori mediante el instituto de la autorización administrativa; lo que se ve acompañado por el despliegue de una actividad administrativa de control e inspección y, en su caso, sancionadora por parte de las Administraciones competentes. Puede sostenerse que, con la reforma que opera el presente Decreto-Ley, el régimen general de establecimiento para el ejercicio de una actividad de servicios pasa de la sujeción a autorización previa a una mera declaración responsable que facilite el control de la actividad. En definitiva, de un control previo de la Administración basado en la autorización previa se pasa a un control a posteriori basado en la actuación inspectora…”

132 No es ésta la única normativa reglamentaria que precisa una reforma urgente. También lo requiere la regulación de lo registros autonómicos turísticos al haber atribuido a éstos unas funciones autorizatorias como ya recordamos. La propia exposición de motivos del citado decreto-ley andaluz resulta explícita en este sentido: “…En este ámbito, la inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía pierde su carácter autorizatorio para desempeñar un papel necesario como instrumento de información para la actuación inspectora así como de fuente estadística. Ello conlleva una modificación considerable del procedimiento de inscripción en el que ésta se conceptúa como un acto debido de la Administración que trae causa de la mera declaración responsable…”.

133 Especialmente cuando algunas normas reglamentarias autonómicas establecen el silencio negativo ante la no resolución (y notificación) en plazo del procedimiento autorizatorio de inscripción, al resultar este sentido del silencio administrativo difícilmente congruente con los fundamentos del régimen de la comunicación ahora prevista en nuestro ordenamiento turístico. Por eso, ha sido necesario modificar, entre otros, el art. 13 del Decreto 35/2008 andaluz, mediante el Decreto 80/2010, de 30 de marzo, de simplificación de trámites administrativos y de modificación de diversos decretos para su adaptación al Decreto-ley 3/2009, de 22 de diciembre.

134 Este plazo ha de ser inferior al establecido actualmente para resolver el procedimiento autorizatorio, dada la finalidad y el fundamento de esta técnica de control administrativo que es la comunicación.

135 Destaca la regulación efectuada por el Decreto 54/2010, de 31 de marzo, del Consell, por el que se modifica el Decreto 7/2009, de 9 de enero, regulador de los establecimientos de restauración de la Comunitat Valenciana.

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el régimen reglamentario de la revocación administrativa del título administrativo habilitante concedido con la inscripción registral del establecimiento de restauración, sí resultan de aplicación los principios y las normas esenciales del procedimiento revocatorio o cancelatorio. En efecto, la legislación turística impone que los requisitos legales exigidos para obtener la inscripción registral autorizatoria, esto es, para obtener la habilitación administrativa previa al inicio de la actividad turística de restauración, deben mantenerse y conservarse; la pérdida sobrevenida de esos requisitos justifica, pues, la revocación administrativa de la habilitación concedida, la cancelación de la inscripción registral conseguida, procediéndose, bien a la modificación de la categoría o/y clasificación del establecimiento de restauración inscrito136 o bien incluso a la privación de cualquier categoría y clasificación como establecimiento turístico de restauración137.

Y es cierto que el incumplimiento de esos requisitos ya no ampara una resolución administrativa revocatoria del acto autorizatorio, por cuanto actualmente no puede aplicarse técnica autorizatoria alguna; pero sí ampara un procedimiento administrativo que, si bien no puede calificarse de revocatorio de un título administrativo habilitante, un acto administrativo declarativo de derechos en suma, sí puede conducir a una resolución administrativa con efectos similares para el establecimiento a los que produce esa resolución revocatoria prevista en los reglamentos autonómicos. El procedimiento administrativo vigente no es, por tanto, un procedimiento de revocación de acto administrativo favorable por motivos de ilegalidad sobrevenida, sino un procedimiento conducente a una orden prohibitiva restauradora de la legalidad turística conculcada por la empresa de restauración, esto es, un procedimiento preceptivo y previo a la aprobación de una orden administrativa represiva, un procedimiento que debe incluir el trámite de audiencia considerando lo dispuesto en el artículo 84 de la LRJPAC138 y, además, resultando ser un procedimiento incoado de oficio por la Administración turística y conducente a una resolución limitadora o privativa de un derecho configurado ahora en la ley turística sin necesidad de previo reconocimiento administrativo al fundamentarse en el derecho constitucional de la libertad de empresa. La audiencia al interesado ha de garantizarse con independencia de la causa justificativa de la incoación del procedimiento139, con

136 Revisión de la clasificación efectuada que, por cierto, también procede a instancia del propio interesado como explícitamente reconocen algunos reglamentos (art. 27 del decreto extremeño, art. 14 de decreto aragonés,…).

137 Expresamente contempla tanto la “reclasificación” como la “cancelación” el Decreto 7/2009 valenciano en sus actuales arts. 21.4 y 24.2.

138 La legislación turística lo impone al regular esos procedimientos de revisión y de revocación de las clasificaciones concedidas al establecimiento de restauración, como, por ejemplo, el art. 31.3 de la ley andaluza, el art. 26 de la ley aragonesa, el art. 27 del decreto extremeño, el art. 208 del decreto riojano, los arts. 21.4 y 24.2 y 3 del decreto valenciano,…

139 Aparte de referirse al incumplimiento de los requisitos técnicos generales y específicos “cuando tengan carácter esencial”, el decreto valenciano alude también a otras causas de esa debida incoación del procedimiento “revisor”, incluyendo algunas que se justifican precisamente por la naturaleza y finalidad de

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independencia de si el procedimiento se ha iniciado, bien por el incumplimiento del deber legal que tiene la empresa de comunicar cualquier modificación sobrevenida con posterioridad al inicio de la actividad empresarial que pudiera afectar a la clasificación administrativa del establecimiento de restauración140, bien por la admisión a trámite de la denuncia de un particular, o bien por la expedición de un acta de inspección instando del órgano competente la adopción de las medidas administrativas oportunas141.

este procedimiento administrativo impropiamente calificable de revocatorio: “inexactitud o falsedad de los datos declarados, la indisponibilidad de la documentación preceptiva…, así como no comenzar a ejercer la actividad en el plazo de dos meses desde la comunicación efectuada o desde la fecha indicada en ella” (art. 21.4).

140 Expresamente lo disponen algunos reglamentos como son, entre otros, el Decreto andaluz 35/2008 (art. 14.1).

141 Entre estas medidas se encuentran tanto las restauradoras de la legalidad turística, como puede ser la orden de suspensión cautelar de la actividad empresarial o la orden de cierre del establecimiento, como también la apertura de expediente sancionador al estar tipificada esa acción como infracción administrativa, grave o leve, en las leyes turísticas (arts. 59.2 y 60.7 de la ley andaluza,…). Vid., por todos, A.J. SÁNCHEZ SÁEZ, La inspección turística y el régimen sancionador en materia de turismo, en la obra colectiva «Estudios sobre el Derecho andaluz del turismo», dirigida por Severiano Fernández Ramos, Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía, Sevilla, 2008, págs. 548 y ss..

2. Sección de JurisprudenciaContencioso-Administrativa

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Sección de Jusrisprudencia Contencioso-Administrativa


2. SECCIÓN DE JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA142*

Reseña de sentencias

STSJ de Extremadura de 19 de enero 2010 (LA LEY 4738/2010)

Anulación del Decreto de Ordenación del Uso Extensivo de Suelos no Urbanizables para Actividades Turística y Fomento de Actuaciones para la Atención de Personas Mayores en Ciudades Mixtas por falta de habilitación reglamentaria para proyectos de interés regional, al no limitarse a las específicas materias señaladas en la norma utilizando los Proyectos para acometer la reclasificación de terreno al objeto de la construcción de complejos turísticos que constituye su auténtico objeto.

Se interpone recurso contencioso-administrativo por una Asociación ecologista contra el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 44/2007, de 20 de marzo, de Ordenación del Uso Extensivo de Suelos no Urbanizables para Actividades Turísticas y Fomento de Actuaciones para la Atención de Personas Mayores en Ciudades Mixtas, publicado en el Diario Oficial de Extremadura número 36, de 27 de marzo. El Decreto pretende fomentar el turismo en la Comunidad, aprovechando el uso racional de sus recursos y con tales premisas, el Decreto toma como eje de su regulación lo que se denominan “conjuntos turísticos”, que son los que comportan la actuación de “uso extensivos en suelo no urbanizable” (art. 1), que podrán estar combinados con “edificaciones e instalaciones estrictamente turísticas, de ocio, deportivas o similares, con alojamientos turísticos residenciales y, en su caso, viviendas protegidas de carácter mixto para la atención de personas mayores” así como garantizar el bienestar de las personas mayores, con cargo a los beneficios que proporcionaría la explotación racional de los recursos naturales de la Región mediante el turismo, dentro del cual cabría incluir el ocio, el deporte y similares; y todo ello mediante actuaciones edificatorias que se determinan doblemente; de una parte, los complejos turísticos, con ese destino de explotación de las actividades de esa naturaleza; de otra, las denominadas viviendas mixtas, de carácter social y destinadas a aquel fomento del bienestar de la tercera edad.

Pero a juicio de la Sala no puede admitirse que el Decreto encuentre habilitación reglamentaria como apunta el Consejo Consultivo, sino que incluso comporta una clara vulneración normativa. En efecto, es cierto que el antes mencionado art. 61.3 habilita al Ejecutivo Autonómico para esa concreción a que antes se ha hecho referencia, pero en puridad de principios es indudable que el Decreto no se limita a esa concreción que lo es, no se olvide, por la misma dicción del precepto y párrafo y por el contenido del mismo

142 * Sección coordinada por Mª Jesús Gallardo Castillo.

Sección de Jurisprudencia Contencioso-Administrativa


art. 61, a las “determinaciones y documentos” de los Proyectos de Interés Regional. Por contra, es indudable que el Decreto que se revisa no se limita a esas específicas materias sino que, arrogándose competencias que el Legislador no ha conferido, amplia los objetos de los Proyecto de Interés Regional, materia que se regula expresa y taxativamente en el art. 60 antes citado de la Ley Autonómica del Suelo, respecto de lo cual la Ley no hace concesión alguna al Reglamento. En efecto, el propio Decreto es consciente de que lo que pretende -su finalidad- no tiene cabida dentro de los objetos que se contemplan en el referido art. 60, debiendo entenderse que si ello fuera así carecería de sentido la norma reglamentaria, porque ya sería la Ley la que confiere a estos “complejos turísticos” la posibilidad de constituir el objeto de los Proyecto de Interés Regional. Sin embargo, el contenido del Decreto no se adapta a ese cometido que se confiesa de completar las determinaciones y documentos de los mismos, sino que, como vimos, utiliza los Proyectos para poder acometer la reclasificación de terreno a los objetos de construir estos “complejos turísticos”, que constituyen su auténtico objeto. Es decir, no se trata de que el Decreto determine como ha de hacerse la reclasificación y el destino concreto a que han de destinarse los terrenos y el régimen de su explotación y uso; sino que lo relevante es que se permite que pueda un Proyecto de Interés Regional servir de título habilitante para la construcción de los complejos turísticos; la normativa que se contiene ya es meramente tangencial o accesoria de esa declaración, y no siempre coincidente con la normativa de superior rango que dice aplicar (definición de vivienda, definición de familias a los efectos de destinatarios de las viviendas) y tan siquiera con la propia Ley ya citada de 2.001 (promotores de estos complejos).

La conclusión de lo expuesto no puede ser otra que declarar la nulidad del Decreto impugnado, único grado de ineficacia de las disposiciones generales, de acuerdo con lo previsto en el art. 62.2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

STSJ de Castilla y León de Valladolid, de 24 de febrero de 2010 (LA LEY 26323/2010)

Denegación de declaración de interés turístico de Castilla y León, de la Semana Santa del municipio de Villafranca del Bierzo.

Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación de la resolución de la Consejería de Cultura y Turismo de 20 de julio de 2006, por la que se desestima la declaración de interés turístico de Castilla y León la Semana Santa del municipio de Villafranca del Bierzo. Lo que se dilucida, en definitiva, es si se cumplen los requisitos expresados en la Orden de 14 de marzo de 1995, de la Consejería de Cultura y Turismo, para obtener la declaración de Fiestas de Interés turístico de Castilla y León por parte de la Semana Santa del citado municipio.

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Los requisitos precisos para la declaración de fiesta de interés regional se expresan en el art. 1 de la citada Orden de 14 de marzo de 1995, que lo hace utilizando la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados para delimitar los requisitos que son necesarios para la declaración de interés turístico. Mas en todo caso no se ha de olvidar que como una medida de fomento que tiende a propiciar, entre otros fines, el turismo existen unas amplias potestades de valoración discrecional para determinar si se dan los supuestos que hacen acreedor a un determinado evento de la reiterada declaración, siendo fiscalizables tales elementos discrecionales a través de la técnicas al respecto existentes.

En el presente caso la Administración ha motivado a través del informe técnico emitido por el Jefe de la Sección de Turismo de 5 de diciembre de 2005 que en la Semana Santa cuya declaración se insta no concurren los requisitos precisos para obtener la declaración postulada, y ello ni desde la óptica de la originalidad de la celebración, ni desde la perspectiva de la atracción de visitantes de fuera de la región.

STSJ de Galicia, de 11 de marzo de 2010 (LA LEY 51972/2010)

Denegación de autorización de construcción de hotel en suelo rústico. La sentencia anula la resolución impugnada dado el régimen transitorio del Decreto 267/1999 por cuya virtud se permite la construcción en suelo rústico de instalaciones hoteleras respetando las condiciones paisajísticas de la zona y su ubicación destinadas al turismo rural.

El ahora recurrente solicitó del Ayuntamiento demandado que le otorgara una licencia para construir un hotel de naturaleza. Habida cuenta de que el terreno en el que se pretendían ubicar las instalaciones proyectadas estaba clasificado como suelo no urbanizable, el director general de Urbanismo dicta resolución denegatoria fundada en que el uso no está incluido en las tipologías de establecimientos de turismo rural definidas en el Decreto 191/2004, de 29 de julio. La demanda que se alza frente a la confirmación, por silencio administrativo, de esa resolución, sostiene que ese reglamento no resulta de aplicación al haber entrado en vigor dos años después de que formulara su petición ante la entidad local y que el hotel de naturaleza proyectado encaja dentro de los usos permitidos por el art. 33.2.e) de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia. En este sentido se pronuncia la disposición transitoria de ese reglamento, cuando establece que los expedientes en curso en la fecha de su entrada en vigor se tramitarán y resolverán conforme a las disposiciones vigentes en el momento de su iniciación.

Ahora bien, el demandante nunca llegó a solicitar del órgano autonómico competente la autorización preceptiva, como le impone el art. 31.2.b) de la LOUPMRG, por lo que no se puede aferrar al plazo en que solicitó la licencia municipal de obras para pretender que se aplique el régimen previsto en la normativa vigente en esa fecha que, según la parte actora, sería el Decreto 267/1999, de 30 de septiembre, por el que se establece la ordenación de establecimientos hoteleros.



Pues bien, en este caso no es que el órgano autonómico hubiera realizado una interpretación literal del art. 33.2.e) de la LOUPMRG, sino que se excedió al identificar el sintagma “turismo rural” con la tipología de establecimientos que así se denominan, con olvido de que, tanto el reglamento que disciplina los establecimientos hosteleros (Decreto 267/1999), como el que regula los de turismo rural (Decreto 191/2004), no están llamados a desarrollar la normativa sobre el suelo y la ordenación urbanística, sino la de ordenación y promoción del turismo en Galicia, que aparece regulada en la Ley 9/1997, de 21 de agosto , tal y como ambos reglamentos señalan en sus respectivas exposiciones de motivos; es verdad que tal ley contiene medidas para la conservación del territorio y paisaje (arts. 1.2.f. y concordantes), pero ello no alcanza solamente a los establecimientos de turismo rural, sino también a otros, como los hoteles (arts. 29 a 52), entre los cuales la norma reglamentaria antes citada contempla en su art. 5.2 numerosas modalidades, como son los hoteles paradores, posadas, rústicos, de montaña o de naturaleza (ésta última solicitada por el demandante), cuya sola denominación explica por sí sólo sus características y ubicación.

Siendo ello así, no sólo es lógico y acorde con la naturaleza de las cosas el que un hotel de montaña, de naturaleza o rústico tenga que emplazarse en el lugar que le es propio, esto es, la zona rústica, sino que también se establece así en la norma reglamentaria de aplicación, en este caso en los arts. 69, 75 y 87 del Decreto 267/1999, si bien con la prohibición expresa de que no limite el campo visual para contemplar las bellezas del paisaje abierto y natural en que se ubiquen, como exige el art. 9 del citado reglamento, lo que supone que el operador normativo gallego no sólo no impide, sino que estimula, la creación de ese tipo de instalaciones en el medio, cumplidas las exigencias establecidas.

En orden a interpretar adecuadamente lo dispuesto en el art. 33.2.e) de la LOUPMRG, resulta útil acudir a su exposición de motivos, a cuyo tenor, esta ley “traza una verdadera política territorial sobre el medio rural” y “trata de armonizar el desarrollo y bienestar del mundo rural con la preservación y revitalización de los bienes culturales y naturales tan preciados y fuente de recursos y patrimonio a conservar para legarlos a las generaciones futuras”, para lo que no sólo se “determinan los usos y actividades posibles en suelo rústico de protección ordinaria”, sino que también “se potencia el uso del turismo rural mediante rehabilitación de edificaciones existentes y se permiten nuevas construcciones con este fin, inclusive en suelo especialmente protegido siempre que se adecuen al entorno y cumplan con las condiciones especificadas en esta ley, relativas a la tipología, altura, materiales a emplear (piedra, teja, etc.) y no atenten contra los valores protegidos”. Ya en la parte dispositiva, el art. 42.c) de esta ley dispone que las edificaciones en el suelo rústico deberán cumplir una serie de condiciones sobre su volumen máximo de edificación, que será similar al de las edificaciones tradicionales existentes en el suelo rústico del entorno, al tiempo que se deberán adoptar las medidas correctoras necesarias para garantizar el mínimo impacto visual sobre el paisaje y la menor alteración posible del relieve natural de los terrenos; en cuanto a las características tipológicas de la edificación,

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serán congruentes con las tipologías rurales tradicionales del entorno, singularmente en lo que alcanza a las condiciones de volumetría, tratamiento de fachadas, morfología y tamaño de los huecos y soluciones de cubierta que, en general, será de teja cerámica o de pizarra, según la tipología propia de la zona.

En suma, la normativa urbanística no hace una expresa remisión a la tipología de establecimientos de turismo rural que así se definan en la normativa sobre el turismo, por lo que no debe entenderse que la expresión “turismo rural” contenida en el art. 33.2.e) de la LOUPMRG es la recogida en el Decreto 191/2004, lo que supone que la resolución impugnada deba ser anulada al denegar la autorización del uso pretendido con apoyo en que no está permitido en tal reglamento. Por todo ello, la sentencia estima el recurso interpuesto y, en consecuencia, anula la resolución recurrida y reconoce el derecho del demandante a obtener la autorización de uso.

STSJ de Cataluña de 25 de marzo de 2010 (JUR 2010\244319)

Requisitos técnicos que deben cumplir los apartamentos turísticos. Las empresas explotadoras de apartamentos turísticos deberán presentar una declaración responsable de la persona solicitante donde conste que los edificios o conjuntos van a destinarse a apartamentos turísticos, que no tienen la consideración de vivienda y que dispone de la documentación.

Se impugna en el presente proceso la resolución, de 30 de noviembre de 2007, del Director General de Turismo, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución, de 12 de junio de 2007, del Subdirector General de Ordenación Turística, que acuerda archivar por falta de documentación, la solicitud de inscripción de la empresa explotadora de apartamentos turísticos y las actuaciones practicadas, habida cuenta que no ha presentado las cédulas de habitabilidad de los ocho apartamentos, para lo que fue requerida oportunamente.

La cuestión controvertida se circunscribía a determinar si conforme a la normativa aplicable los apartamentos turísticos deben disponer de la cédula de habitabilidad o presentar alta en el suministro de agua y energía eléctrica, como mínimo, tesis de la parte actora, de acuerdo con lo dispuesto en el Anexo 1 del Decreto 163/1998, de 8 de julio, de apartamentos turísticos, o si en todo caso deben disponer de cédula de habitabilidad al estar calificado como vivienda o conjunto de viviendas el apartamento turístico, tesis de la Administración demandada, pues el art. 6.3 del Decreto 259/2003, de 21 de octubre, sobre requisitos mínimos de habitabilidad en los edificios de viviendas y de la cédula de habitabilidad, establece que todas las viviendas deben disponer de cédula de habitabilidad.

Como punto de partida para resolver la cuestión suscitada debe decirse que la Ley 13/2002, de 21 de junio, de Turismo, al referirse a las modalidades de establecimientos



de alojamiento turístico, incluye como una de ellas a los apartamentos turísticos (art. 39.1 b), que conceptúa como edificios o conjuntos de viviendas que se ofrecen, con los correspondientes servicios turísticos, en condiciones de inmediata disponibilidad y mediante precio, a usuarios que desean realizar una estancia de días, semanas o meses, por motivos turísticos o de vacaciones (art. 43), pronunciándose en similares términos la primitiva redacción del art. 2 del Decreto 163/1998, de 8 de julio, al decir que apartamento turístico es aquella vivienda que se ofrece en condiciones de inmediata disponibilidad y mediante precio, a las personas usuarias que, por motivos vacaciones o turísticos, efectúen una estancia por días, semanas o meses. En la redacción dada al art. 2 por el Decreto 106/2008, de 6 de mayo , de medidas para la eliminación de trámites y la simplificación de procedimientos para facilitar la actividad económica, se dice que son establecimientos públicos de apartamentos turísticos los edificios o conjuntos continuos formados por unidades de alojamientos que deben cumplir, como mínimo, con las características técnicas definidas en el Anexo 1, que se ofrecen en condiciones de inmediata disponibilidad y con los servicios turísticos correspondientes, mediante precio a las personas usuarias que, por motivos de vacaciones o turísticos, efectúan una estancia por días, semanas o meses.

Para resolver la cuestión controvertida, la sentencia hace la siguiente consideración: En cuanto al régimen de servicios, los apartamentos turísticos tienen la consideración de vivienda y tienen que disponer de las infraestructuras, las instalaciones y los equipamientos necesarios, de acuerdo con la normativa básica de la edificación, las condiciones mínimas de habitabilidad y las ordenanzas municipales que les sean de aplicación. En cualquier caso, deben disponer de todos los servicios urbanísticos obligatorios, de los servicios de recogida y tratamiento de basuras y de tratamiento de aguas residuales y de todos los demás servicios que se consideren imprescindibles para poder ser objeto de utilización turística (art. 44 Ley 13/2002, de 21 de junio).

El párrafo primero del Anexo 1 del Decreto 163/1998, de 8 de julio, relativo a los requisitos técnicos que deben cumplir los apartamentos turísticos, disponía que los aparta-mentos, con el fin de poderse comercializar, debían disponer de la cédula de habitabilidad o presentar alta en el suministro de agua y energía eléctrica, como mínimo. Esta exigencia ha desaparecido en la modificación operada por el Decreto 106/2008, de 6 de mayo, de medidas para la eliminación de trámites y la simplificación de procedimientos para facilitar la actividad económica, que ha derogado, entre otros, el primer párrafo del Anexo 1, de tal manera que en la actualidad debe estarse al art. 7 en la redacción dada por el citado Decreto 106/2008, de 6 de mayo, que establece que con la finalidad de inscribir en el Registro de Turismo de Cataluña a las empresas explotadoras de apartamentos turísticos se deberá presentar una declaración responsable de la persona solicitante donde conste que los edificios o conjuntos que se quieren destinar a apartamentos turísticos, incluidas todas y cada una de las unidades de alojamiento que los integran, no tienen la consideración de vivienda y que dispone de la documentación que se señala a continuación.

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Por otra parte, el Decreto 259/2003, de 21 de octubre , ha sido derogado por el Decreto 52/2009, de 7 de abril, sobre requisitos mínimos de habitabilidad en los edificios de viviendas y de la cédula de habitabilidad, y el art. 26.7 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda -Ley que deroga la 24/1991, de 29 de noviembre, de vivienda-, que trata de la cédula de habitabilidad, expresamente dispone que los establecimientos de alojamiento turístico no se consideran viviendas a efectos de la exigencia de la cédula de habitabilidad, salvo los establecimientos de turismo rural.

De la normativa expuesta puede extraerse como conclusión que la exigencia impuesta por la Administración demandada a la actora de presentar ineludiblemente las cédulas de habitabilidad de los ocho apartamentos no resulta conforme a Derecho.

Por todo lo razonado, la sentencia estima el recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, anular la resolución impugnada.

STSJ de Canarias de 3 de junio de 2010 (LA LEY 142222/2010)

Derecho administrativo sancionador: Caducidad, derecho a la defensa y presunción de inocencia.

En el recurso contencioso-administrativo que dio lugar a esta sentencia se ejercitó una pretensión dirigida a la declaración de nulidad de la resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Turismo, de 29 de diciembre de 2.006, que estimó en parte el recurso de reposición contra la Orden nº 141, de 15 de junio de 2006, del Consejero de Turismo, que declaró a la entidad mercantil actora responsable de una infracción, calificada como muy grave, y tipificada en el artículo 75.1 de la Ley 7/1.995 de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (en adelante LOTC), manteniendo dicha declaración de responsabilidad si bien con imposición de la sanción en el mínimo de grado mínimo (30.050,61 €).

Para tal calificación jurídica se parte como hechos probados que la entidad titular del establecimiento mantenía el establecimiento abierto al público sin la autorización preceptiva para la entrada en servicio y el desempeño de la actividad turística reglamentada de hotel.

Los motivos de apelación son, muy resumidamente, los siguientes: a) vulneración del art. 81.2 a) de la LOTC en cuanto no se tiene en cuenta como fecha de inicio del expediente sancionador, a efectos de caducidad del procedimiento, la del acta de infracción; b) vulneración del derecho, de rango constitucional, a la presunción de inocencia, así como del derecho de defensa, al no haberse llevado a cabo en período probatorio actividad tendente a la acreditación de los hechos, sin que pueda darse dicha eficacia a un informe del Cabildo que se solicitó cuando ya se había formulado la



propuesta de resolución y evacuado el trámite de alegaciones frente a ella, sin traslado del informe del Cabildo, ni nuevo traslado para alegaciones, pese a que fue determinante para dar por acreditada la infracción denunciada; y c) vulneración del art. 79.19 de la LOTC que debió llevar a la calificación de la infracción como grave tal y como se hizo por la Administración en otros casos sustancialmente idénticos.

En cuanto a la caducidad, y el “dies a quo” para el inicio del cómputo habrá que estar al acta de inspección turística cuando contenga los requisitos formales previstos en la normativa vigente sobre el ejercicio de la potestad sancionadora, lo que significa que dicha acta, para ser considerada como acuerdo de inicio, debería contar, entre otros requisitos, con la designación de Instructor y Secretario y concesión de un plazo para alegaciones. Dicho de otra forma, cuando el acta no contenga tales requisitos no puede entenderse como acto de inicio del expediente sancionador, sin que ello ocasione indefensión alguna al recurrente que podrá ejercitar su derecho de defensa con plenitud a partir del inicio del expediente, debidamente notificado.

Tampoco se vulnera el derecho de defensa por la práctica de actuaciones complementarias al acta de inspección, cuya presunción de certeza no ha sido desvirtuada en cuanto a que el establecimiento estaba abierto al público sin contar con la autorización preceptiva para su entrada en servicio. Es más, el informe del Cabildo es, simplemente, un complemento que ratifica la eficacia probatoria del acta, cuya presunción de veracidad no ha sido destruida.

Y por lo que respecta a la calificación de la infracción, es correcta la inclusión en el art. 75.1 de la LOTC que recoge los elementos objetivos de la conducta típica, sin perjuicio de la posibilidad ante motivos especialmente cualificados, en relación a la intencionalidad, naturaleza, ocasión o circunstancias, de incardinación en el art. 75.18 como infracción grave.

Esta posibilidad de degradación en la calificación de la infracción debe partir de la concurrencia de esos motivos particulares de especial intensidad cualitativa que la Administración no ha considerado que concurran en el caso examinado, sin perjuicio de que, en otras ocasiones, si haya hecho uso del precepto que permite la calificación de la infracción como grave, pero sin que pueda invocarse el precedente o la doctrina de la Sala pues en materia sancionadora es cada caso particular, y sus particulares circunstancias, lo que determina la calificación y la imposición de la sanción a lo largo del recorrido posible, y, en el caso, lo que hizo la Administración, en vía de recurso de reposición, fue precisamente, a la vista de esas particulares circunstancias concurrentes, reconsiderar la sanción impuesta y rebajarla al mínimo del grado mínimo.

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STJS de la Comunidad Valenciana, de 14 de junio de 2010 (JUR 2010\312785)

Régimen del silencio administrativo positivo por el que se autoriza el incremento de capacidad hotelera.

La mercantil recurrente solicitó el 11 de agosto de 2006 autorización de la Conselleria de Turismo, para aumentar la capacidad hotelera del Hotel de que era titular aquélla.

La actora argumenta que al haber transcurrido con exceso el plazo de tres meses desde que presentó su solicitud, sin haber obtenido respuesta expresa por parte de la Conselleria, debe entenderse obtenida la autorización por silencio administrativo positivo. Frente a ello la Administración opone que la peticionaria no atendió adecuadamente el requerimiento de aportación de documentación que se le realizó el 30 de agosto de 2006, lo que impide que entre en juego la institución del silencio positivo.

El Tribunal Supremo, en Sentencias de 28 de febrero y 27 de abril de 2007, analiza dos facetas distintas del régimen del silencio administrativo positivo, tras la reforma operada por la referida Ley 4/1999; por un lado, los requisitos para que éste se produzca y, por otro, sus efectos. En cuanto a los efectos del silencio positivo, en la STS de 27 de abril de 2007, destaca la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley.

Por otro lado, en la STS de 28 de febrero de 2007, se razona, desde otra perspectiva, que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo al amparo del art. 43 LRJPAC, sino, exclusivamente, aquellas peticiones que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en la norma.

El art. 43 LRJPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados.

El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados.



Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LRJPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica, a diferencia de la LPA, que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LRJPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo “fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento”, ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Públicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los arts. 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento...”

En el caso de autos si la Administración entendió que la solicitante no había cumplimentado debidamente la aportación documental que le fue requerida, debió hacérselo saber y, sin embargo, -argumenta la sentencia- nada se hizo al respecto. Consciente de tal omisión, en sede jurisdiccional se intenta por la Administración minimizar la no realización de tal advertencia, argumentando que la actora era, en todo caso, sabedora de que incumplía con el requerimiento efectuado, ya que aportó una certificación municipal que le había sido expresamente rechazada en un expediente anterior similar del que se le tuvo por desistido en 2.005. Sin embargo, ello no es determinante de la innecesariedad de advertir a la solicitante de los eventuales defectos observados en la cumplimentación de la documentación requerida. Existió, pues, una pasividad en la tramitación de la solicitud, que ha determinado el transcurso del plazo establecido para que opere el silencio positivo, y una vez producido este acto ficticio por silencio, el acto expreso no puede dictarse contraviniendo el obtenido por silencio, por lo que procede la anulación del acto recurrido y el reconocimiento del derecho pretendido por la parte recurrente.

3. Sección de Jurisprudencia Mercantil

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Sección de Jusrisprudencia Mercantil


3. SECCIÓN DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL143*

3.1. Estudios de Jurisprudencia

RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL TURISMO DE AVENTURA

Dr. Diego Augusto BenítezAbogado especialista en Derecho del Turismo.

Presidente de Asociación Argentina de Derecho del Turismo Secretario General de Sidetur.

Profesor universitario

Sumario: I. Introducción. II. Hechos. III. Sumario. IV. Texto resumido. V. Decisión de la Corte: solución, aplicaciones análogas. VI. Conclusiones.

Palabras claves: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina (CSJN) ante un accidente de parapente.

Key Words: Decision of High Court of Justice of Argentina in a paragliding accident.

Resumen: Turismo de aventura, Accidente de parapente en Bariloche, Patagonia Argentina. Decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Responsabilidad de prestadores, guías/monitores. Responsabilidad del Estado. Asunción del riesgo.

Abstract: Adventure tourism. Paragliding accident in Bariloche, Patagonia Argentina. Decision of the High Court of Justice. Liability of providers and guides/monitors. State liability. Risk assumption.

Introducción

El caso Cohen144, motivado un accidente en un vuelo de parapente acaecido en la turística localidad patagónica de Bariloche en 1999, abrió un gran debate en materia de responsabilidad civil en turismo y fue la primera respuesta del máximo tribunal argentino ante un caso específico para el turismo de aventura.

143 * Sección coordinada por Patricia Benavides Velasco.

144 Partes: Cohen Eliazar c. Provincia de Río Negro y otros. Publicado en: DJ 08/11/2006, 723 - RCyS 2006-XI, 62 - DJ 29/11/2006, 937, - RCyS 2007-VI.



Tiene cuatro importantes consecuencias, no menores para el derecho del turismo:La responsabilidad del prestador. La responsabilidad del guía o monitor.La asunción del riesgo por parte del pasajero.La responsabilidad del Estado, y su deber de vigilancia.

Es importante destacar la vigencia de la decisión por ser, al día de la fecha, la misma conformación del tribunal, lo que hace que la misma rija las actuales situaciones jurídicas.

El uso de soluciones análogas de jurisprudencia extranjera, en este caso de la Corte de Casación de Francia, hace que los profesionales del sector estemos obligados a realizar frecuentemente una mirada integral del derecho del turismo.

Hechos

El actor demandó a una empresa organizadora de vuelos en parapente, al instructor y a la Provincia de Río Negro, en la Patagonia argentina, por los daños y perjuicios sufridos cuando en ocasión de efectuar un vuelo en parapente se cerró una de las alas, y pese a las maniobras del instructor cayó en tirabuzón lo que le provocó una parálisis definitiva. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la demanda contra la empresa y el instructor y la rechazó contra la Provincia.

III Sumario

1. Corresponde responsabilizar a la escuela de vuelo demandada por los daños y perjuicios sufridos por el actor al caer durante un vuelo en parapente piloteado por un instructor de la escuela, pues, la relación contractual entre las partes se encuentra regida analógicamente por el art. 184 del Cód. de Comercio y bajo este encuadre normativo, el prestador del servicio está obligado a preservar la integridad del pasajero y esa responsabilidad tiene su razón de ser en el deber de seguridad en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona transportada sana y salva al lugar convenido.

Art. 184. En caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.

2. La circunstancia que el Estado provincial demandado haya reglamentado la práctica

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de un deporte en ejercicio de su poder de policía, es insuficiente para responsabilizarlo por los daños y perjuicios derivados del accidente que sufrió el actor al practicarlo, — en el caso, sufrió lesiones por una caída durante un vuelo en parapente— , pues, el hecho de que las actividades privadas se hallen sujetas a regulación estatal por razones de interés general o que inclusive dependan del previo otorgamiento de un permiso, licencia o habilitación, significa que están sometidas a condiciones y estándares mínimos para que los particulares puedan desarrollarlas lícitamente pero no releva de responsabilidad personal a quien las desarrolla, ni torna al Estado en corresponsable de los daños que pudieran resultar del incumplimiento de los reglamentos dictados a tal efecto.

3. Dado que el codemandado fue sobreseído totalmente por no comprobarse su culpa en el accidente que provocó las graves lesiones sufridas por el actor, los alcances de tal decisión sólo descartan la imputación de que el acusado procedió con culpa capaz de fundar su condenación penal, más no permite enervar su responsabilidad en materia civil, toda vez que no resulta operativa la hipótesis prevista en el art. 1103 del Cód. Civil cuando, la obligación de resarcir los daños y perjuicios tiene fundamento legal en un factor de atribución de distinta naturaleza, que concierne al deber objetivo de seguridad que recae sobre el transportador (del voto del doctor Zaffaroni).

TEXTO RESUMIDO

I) El 10 de febrero uno de los integrantes de la empresa citada le informó telefónicamente que se presentaban condiciones favorables para otro vuelo por lo que se dirigió al cerro Otto en San Carlos de Bariloche desde el cual y sobre un costado se hace el despegue. El instructor a cargo del vuelo sería M. D.

Con el equipo colocado — continúa— aguardaron las condiciones más favorables a juicio de los guías y despegaron hacia arriba ya que el viento era muy fuerte. En vuelo y prácticamente de inmediato, se cerró una de las alas por lo que pese a las maniobras del instructor el parapente cayó en tirabuzón. D. con todo su peso y equipo se precipitó sobre el actor.

Sólo una hora y media después arribó una ambulancia que lo trasladó por un camino de montaña lo que agudizaba los dolores intensos que sufría. Destaca que en el lugar no había equipo de auxilio ni helicóptero sanitario ni de pasajeros. En el suelo — prosigue— quedó inmovilizado, casi desvanecido y sin control de su cuerpo y en especial de sus piernas. Su respiración era dificultosa y tenía sensación de baja presión. Debió ser trasladado a pulso padeciendo los inconvenientes derivados de lo escabroso del terreno. Agrega que no se pudo utilizar una aerosilla y que esas condiciones, unidas a sus lesiones, empeoraron su situación determinando su parálisis definitiva. Dice que después de cinco horas se le realizó una operación de descompresión empeorándose su



situación por un coágulo. Expone que a raíz del hecho se abrió una causa penal en la que el juez interviniente determinó el sobreseimiento definitivo de D..

Señala la repercusión del accidente en el plano psicológico toda vez que se ve impedido de desempeñarse en su actividad comercial que desarrollaba en forma personal, lo que le ocasiona una seria depresión y repercute en la esfera de lo moral ya que a los 35 años se ve frustrado de desarrollar una vida plena.

Funda por último la responsabilidad que atribuye a los demandados. En lo que respecta al instructor D. y la empresa Parapente Bariloche S.R.L. la funda en su carácter de guardián o propietario de una cosa riesgosa como lo es el parapente; y en cuanto a la Provincia de Río Negro y a la Municipalidad de Bariloche en la omisión de adoptar las medidas de control que les imponía el deber de vigilancia y asistencia. Destaca en ese sentido que la provincia auspicia los vuelos en parapente que presenta, según los folletos publicitarios que acompaña, como carentes de todo riesgo. También reprocha la tardía asistencia sanitaria prestada.

Finalmente, expone los ítems de su reclamo que discrimina en lucro cesante ($ 1.440.000145), daño psicológico ($ 24.000) y daño moral ($ 720.000) todo lo cual suma $ 2.184.000146.

II) A fs. 108/112 se presenta por medio de apoderado la Municipalidad de San Carlos de Bariloche.

En primer lugar realiza una negativa de carácter general de los hechos expuestos en la demanda y de las consecuencias que se les atribuye. Hace luego consideraciones sobre la responsabilidad extracontractual del Estado y, en relación concreta con la cuestión litigiosa, afirma que no ha mediado omisión antijurídica en su comportamiento señalando que la empresa Parapente Bariloche S.R.L. no es una empresa comercial sino deportiva dedicada a la actividad de parapente regulada por resolución 176/97 de la Secretaría Provincial de Turismo.

Sostiene que de la causa penal se desprende que el actor efectuó un “vuelo de cortesía” con el eventual instructor (D.) que no era empleado o socio de la firma mencionada, que se dedica a una actividad deportiva y no comercial como se pretende. Entiende que no es razonable atribuir al municipio el deber de controlar a quienes utilizan los servicios de cualquier persona para efectuar un vuelo en parapente.

Destaca, por último, que en el hipotético caso de que Parapente Bariloche S.R.L. efectuara una actividad comercial, tampoco sería responsable ya que D. no era empleado

145 Un peso argentino equivalía en ese tiempo a € 0.25

146 €546.000

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de esa empresa.

III) A fs. 133/135 contesta la demanda Parapente Bariloche S.R.L.

Tras una negativa general dice que la realidad de los hechos es distinta de la expresada por el actor. Lo cierto es — dice— que el 10 de febrero de 1999 se llevaba a cabo normalmente la actividad de parapentismo, realizándose vuelos desde el sector de despegue este del cerro Otto. Ese mismo día, se presentó el piloto M. D., instructor que no pertenece a la sociedad, con el fin de realizar un vuelo biplaza de cortesía con el señor C. en un artefacto de su propiedad. Dice que aproximadamente unos treinta segundos después de despegar y debido a una fuerte térmica, el parapente realizó una serie de plegadas y balanceos que le hicieron perder altura obligando al piloto a efectuar una maniobra de recuperación. Al lograr estabilizar la vela, como se encontraba a poca altura, debió efectuar un aterrizaje de emergencia.

Sostiene que no es responsable de los daños porque no es propietario de la cosa riesgosa, tal como lo reconoció en la causa penal D.. Ese carácter que se le atribuye — afirma— no está acreditado por lo que opone la falta de legitimación pasiva, defensa que, cabe señalar, fue declarada extemporánea a fs. 160.

IV) A fs. 139/141 se presenta M. D. por derecho propio. Niega la descripción de los hechos que realiza el actor y expone su propia versión de lo acontecido.

Dice que el 10 de febrero de 1999 se trasladó al cerro Otto, como lo hace habitualmente con el fin de dictar clases de parapente, y que el día era apropiado para la actividad. En esa jornada, se presentó el señor C. exigiendo de manera más que insistente la reiteración del vuelo que había llevado a cabo el día anterior y del cual había resultado disconforme por su corta duración. Expresa que accedió a ello ofreciéndole un vuelo de cortesía para lo cual preparó su equipo y el de su acompañante. Cuando las condiciones fueron las más favorables — continúa— despegaron pero aproximadamente 40 segundos después una fuerte e inevitable térmica le hizo perder altura obligándolo a realizar maniobras de recuperación. Cuando logró estabilizar la vela se encontraban ya a baja altura por lo que carecía de sentido abrir el paracaídas, lo que lo decidió a hacer un aterrizaje de emergencia, para el cual instruyó al actor. Expone que no realiza ninguna actividad comercial y que el parapentismo supone ciertos riesgos que son asumidos por quien practica el deporte, y destaca el carácter benévolo del vuelo. Dice que C. asumió esos riesgos e incurrió en una conducta imprudente que lo exime de responsabilidad.

V) A fs. 166/181 contesta la Provincia de Río Negro.

Niega los hechos invocados en la demanda y plantea la falta de legitimación pasiva a su respecto. Sostiene que no se individualiza ningún funcionario u organismo autor de



la acción u omisión que se denuncia y que el accidente sufrido por el actor provino de una circunstancia extraña a cualquier actividad del Estado. Agrega que en el estudio de la relación de causa a efecto sólo se puede admitir como causante del hecho la rotura del parapente en sí, lo que no implica responsabilidad del Estado por no ser el instructor su empleado, agente, o funcionario, ni la cosa propiedad de la provincia. No ha mediado falta de servicio que le sea imputable. La promoción que efectúa de la actividad turística y deportiva — agrega— es insuficiente para responsabilizarla.

VI) A fs. 826/831 la actora agrega documentos nuevos, consistentes en la reglamentación de la actividad por parte de la Secretaría de Turismo de la Provincia de Río Negro y un folleto que la auspicia.

Decisión de la Corte: solución, aplicaciones análogas.

1°) Que la creciente difusión de las prácticas deportivas de riesgo, entre las que se inscribe fácilmente el vuelo en parapente, ha comenzado a generar respuestas en el campo jurídico, tanto de la opinión doctrinal como de los fallos de los tribunales. Esa actividad, que importa muchas veces la realización de cursos de aprendizaje con la intervención de escuelas de instrucción, compromete a las entidades organizadores de los eventos como a los instructores, pilotos y participantes en los denominados vuelos de “bautismo” y ha sido particularmente atendida en los países en los que ha alcanzado gran difusión (ver por ejemplo Juan Carlos Rebollo González: “Responsabilidad civil en la práctica deportiva de riesgo: análisis de la respuesta legal y jurisprudencia”, en Anuario de Derecho Civil (Ministerio de Justicia, Madrid 2002).

2°) Que en un caso de singular analogía con el presente, los tribunales franceses han emitido opinión respecto de la responsabilidad de los organizadores de vuelos en parapente biplaza y de los instructores que los realizan en casos en los que son acompañados por personas que generalmente cuentan con escasa o ninguna experiencia. En ese sentido el Recueil Dalloz N° 21 Hebdomadaire 4 de julio de 1998, publica una sentencia de la Corte de Casación 1a. sala Civil del 21 de octubre de 1997, en la que se consideran los daños sufridos por un pasajero durante un vuelo en un parapente de esas características piloteado por un instructor de una escuela. Allí, al revocar el pronunciamiento del fallo de la instancia anterior, el tribunal asimiló la situación del usuario a la de un pasajero transportado y sostuvo que el organizador y el instructor (moniteur) tienen una obligación de resultado en lo relativo a la seguridad de sus clientes durante el vuelo en el caso de que éstos no hayan asumido, con su participación, un rol activo (rôle actif ) en la producción del perjuicio. Esa asimilación con el contrato de transporte, obviamente, sólo funciona en los casos de vuelos con un acompañante ligado ya sea por un contrato oneroso o benévolo.

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3°) Que, por haberse tratado en el caso de un contrato oneroso, la relación contractual se encuentra regida analógicamente por el art. 184 del Código de Comercio — que regula el contrato de transporte ferroviario— del que deriva la responsabilidad objetiva del porteador. Esta responsabilidad tiene su razón de ser en el deber de seguridad que el contrato impone al transportador, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona transportada sana y salva al lugar convenido.

Bajo este encuadre normativo, el prestador del servicio está obligado a preservar la integridad del pasajero y al “pleno resarcimiento de los daños y perjuicios” que éste experimente como consecuencia del transporte, a menos que pruebe que el accidente provino de caso fortuito o fuerza mayor, o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.

4°) Que en el presente caso no está demostrado que C. haya asumido lo que el tribunal francés llama algún rol activo, esto es, que haya mediado una intervención culposa de su parte en la producción del siniestro. Asimismo, deben ponderarse otras circunstancias. En primer lugar que, como se dice en la demanda (fs. 80) y lo admite D. (fs. 140 vta.), soplaba un fuerte viento al momento del despegue, lo que exigía el necesario grado de prudencia del piloto (de quien se pondera su experiencia, ver declaración de fs. 45 del expediente penal), el que no es dable pretender del actor y, por otro lado, que dicho demandado se encuentra registrado sólo en la categoría de “piloto monoplaza A” ante la Secretaría de Turismo provincial (fs. 831) y asumió el rol de instructor para el que no estaba habilitado.

5°) Que en su contestación de fs. 139/141 D. invoca la aceptación del riesgo por parte de C., con lo que pretende excluir su responsabilidad. Tal argumento no es atendible, toda vez que la aceptación del riesgo no es por sí misma una causa de exoneración si no se demuestra una falta de la víctima, que no se ha acreditado en el caso según lo expuesto en el considerando precedente. Por otra parte tampoco se configuró un supuesto caso fortuito, desde que no se demostró que la “fuerte térmica” invocada por el piloto revistiera la condición de imprevisible e inevitable que requiere esa causal exoneratoria, ni se invocó finalmente la concurrencia causal de un tercero en la producción del accidente.

6°) Que en cuanto a la empresa Parapente Bariloche S.R.L., cuyos servicios C. dice haber contratado en su condición de escuela de vuelo (en igual sentido, ver la declaración de su hermano Teófilo a fs. 2 del expediente penal), su responsabilidad como organizadora aparece apoyada en fuertes presunciones que debilitan su alegada ajenidad respecto del accidente. En ese sentido, debe atenderse a lo dicho por D. en su ya recordada declaración de fs. 3 de esa causa, en la que afirmó “que se encuentra realizando vuelos en parapentes a modo de vuelos de bautismo en biplaza, para la Empresa Parapente Bariloche S.R.L. sito en Av. Pioneros km. 5, de esta ciudad”. Ello se ve corroborado por las manifestaciones vertidas en el video del programa de T.V. Quality denominado “En



el Aire” exhibido en Secretaría el 7 de agosto de 2002 en presencia del doctor C. A. V., apoderado de la empresa, que tiene por objeto promocionar los vuelos destacándose la colaboración de Parapente Bariloche (no es otra que Parapente Bariloche S.R.L.), cuyos integrantes y socios Héctor Rey y Ernesto Gutiérrez (ver contrato social de fs. 123/127), ambos en su calidad de instructores, y M. D., quien se presenta como piloto, exaltan las bondades del deporte. En esa oportunidad el citado Rey destacó que la actividad fundamental de la empresa está constituida por “los vuelos biplaza, es decir para aquellas personas que nunca han volado (que) se pueden acercar y realizar un vuelo acompañados por un instructor”.

En ese mismo material de propaganda, D. afirma que en los vuelos biplaza la actitud del pasajero “no deja de ser un acto de entrega importante”. La persona que va a volar — dice allí— no necesariamente “sabe algo de aire o algo de parapente, entonces se sube con un montón de incógnitas, de miedos, a ver qué va a ser eso”. Esas afirmaciones reafirman la condición pasiva que observa el pasajero inexperto.

Por lo demás, aunque Parapente Bariloche S.R.L. ha discutido el vínculo con D., su respuesta de fs. 38 del expediente penal no deja de ser ambigua: sólo expresa que D. no pertenecía “formalmente” a la firma. Por lo expuesto, resulta suficientemente acreditada la condición de organizadora de los vuelos de Parapente Bariloche S.R.L. y el vínculo con D.

7) Que respecto de la responsabilidad extracontractual de la provincia demandada cabe señalar que, en ejercicio de su poder de policía, ésta reglamentó la práctica del deporte de que se trata mediante la resolución 176 de 1997, dictada por Secretaría de Turismo Provincial (confr. copia agregada a fs. 826/830). Dicha reglamentación requiere la previa obtención de la correspondiente licencia de piloto, la utilización de cascos y paracaídas auxiliares, comunicación por radio durante el vuelo y, en particular, la contratación de un seguro de responsabilidad civil contra terceros y para los pasajeros transportados. Sin embargo la mera existencia de ese reglamento es insuficiente para responsabilizar al Estado provincial por el accidente.

En efecto, la circunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas a regulación estatal por razones de interés general o que inclusive dependan del previo otorgamiento de un permiso, licencia o habilitación, significa que están sometidas a condiciones y estándares mínimos para que los particulares puedan desarrollarlas lícitamente, pero no releva de responsabilidad personal a quien las desarrolla ni torna al Estado en corresponsable de los daños que pudieran resultar del incumplimiento de los reglamentos dictados a tal efecto.

Es que, quien alega responsabilidad del Estado por falta de servicio, debe individualizar del modo más claro y concreto posible cuál es la actividad de los órganos estatales que

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reputa como irregular, vale decir, tanto la falta de legitimidad de la conducta estatal como la idoneidad de ésta para producir los perjuicios cuyo resarcimiento se reclama (Fallos: 317:1233). En la especie el demandante sostiene que la provincia omitió supervisar la actividad del instructor y de la empresa demandada, así como proveerle auxilio mediante un helicóptero sanitario inmediatamente después de ocurrido el accidente. Sin embargo, el deber de obrar en tal sentido (controlar y prestar auxilio inmediato) no resulta de la reglamentación aludida y tampoco se advierte que tales conductas fueran las exigibles en concreto, esto es, en las particulares circunstancias del caso, a la provincia demandada. Cuando la administración regula las actividades privadas, imponiéndoles a las personas que las llevan a cabo determinados deberes, la extensión hasta la cual ella supervisa y controla el cumplimiento de estos últimos depende, salvo disposición en contrario, de una variedad de circunstancias tales como lo son el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que se trata de prevenir, el número de agentes y fondos presupuestarios, y las prioridades fijas de manera reglada o discrecional para la asignación de los medios disponibles. El deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce automáticamente en la existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier resultado dañoso, ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediado una omisión culposa en materializar el deber indicado. Sostener lo contrario significaría tanto como instituir al Estado en un asegurador anónimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por la conducta ilícita de terceros, por quienes no está obligado a responder (confr. Fallos: 323:318 y 3599).

Por otra parte, en el caso tampoco se advierte cómo la supervisión y control hubieran podido evitar el daño, toda vez que el accidente se produjo una veintena de segundos después del despegue desde la ladera del cerro, debido a una corriente súbita de aire que plegó las alas del artefacto, y forzó a efectuar un aterrizaje de emergencia sobre la vegetación existente en la zona, sin que hubiera sido posible abrir el paracaídas auxiliar debido a la cercanía del suelo (cfr. fs. 139/140, 880, posición g, y fs. 1, 45 y 105/106 de la causa penal agregada). No es imaginable cómo la provincia podría materialmente controlar a todos los conductores o pilotos que exceden los términos de sus respectivas licencias ni, concretamente, qué medidas de seguridad hubiera podido adoptar en la especie para conducir al pasajero sano y salvo a destino; resultado al que la provincia demandada no se había comprometido (confr. Fallos: 321:1462). En tales condiciones, falta el necesario nexo causal entre la conducta estatal y el daño acaecido (Fallos: 324:1243 y 3699, entre otros).

Similares consideraciones cabe formular respecto de la omisión de proveer un helicóptero sanitario inmediatamente después de ocurrido el infortunio pues, además de que la reglamentación ya referida no contempla lo atinente al tiempo, modo, y lugar de la supervisión y auxilio frente a los accidentes de las características señaladas, lo sostenido en la demanda en cuanto a que la disponibilidad inmediata de ese medio de transporte



hubiera evitado o disminuido las gravísimas lesiones sufridas por el actor es conjetural, ya que tales lesiones se debieron a la fractura de la columna vertebral, la sección de la médula ósea que le produjo la paraplejía y demás secuelas de que dan cuenta los informes médicos; sin que tampoco se haya acreditado que tales consecuencias no hubieran sido resultado directo e instantáneo de la caída (v. fs. 270, 602, 618 y 726/728). Por lo demás, la circunstancia de que la provincia hubiere publicitado ampliamente ese y otro tipo de actividades recreativas y deportivas, más o menos riesgosas, en la zona de San Carlos de Bariloche carece manifiestamente de relación de causalidad con las lesiones resultantes del accidente.

Tampoco se advierte la participación de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche en el evento por lo que la demanda a su respecto debe ser rechazada.

8) Que corresponde fijar el monto de la indemnización pretendida.

Determinándose una incapacidad del 90 %. , los ítems de lucro cesante se determinaron en 400.000 pesos147, para atender a las consecuencias de las secuelas transitorias del accidente que repercuten temporalmente sobre el patrimonio de la víctima, situación que no se configura en autos. Pero esta observación no impide el resarcimiento del daño toda vez que los jueces, en su deber de aplicar el derecho, pueden asignar a las pretensiones deducidas por las partes la calificación jurídica que resulte correcta sin hacer valer en ello un hecho o una defensa no invocadas. En el caso, el reclamo de C., objetivamente considerado, persigue el reconocimiento del agravio que supone en su integridad física la incapacidad parcial y permanente estimada por los expertos.

Ante consecuencias psicológicas del accidente son consideradas, se establece el costo de la terapia personal en la suma de $ 11.524 (correspondiente al máximo de dos años) y la familiar en $ 4.800, lo que hace un total de $ 16.324148.

9) Que, por último, corresponde resarcir el daño moral, sobre cuya entidad parece ocioso entrar en mayores consideraciones. La aflicción espiritual ocasionada a raíz de las secuelas del accidente, cuyas consecuencias, en lo que asumen de irreversibles y definitivas, afectan todas las esferas de la personalidad del actor repercutiendo en el ámbito social y familiar. Fíjase, en atención a estas razones, la suma de $ 400.000.

10) Que, en consecuencia, el monto total de la indemnización asciende a la suma de $ 816.324149, más intereses.

147 Poco más de € 100.000

148 € 4.000

149 € 204.000

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Por ello, se decide: I. Hacer lugar a la demanda seguida por E. C. contra Parapente Bariloche S.R.L. y M. D., condenándolos a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de $ 816.324 pesos, con más los intereses que se liquidarán en la forma indicada en el considerando precedente. Con costas (art. 68 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación); II. Rechazar la demanda respecto de la Provincia de Río Negro, con costas por su orden en atención a lo novedoso de la cuestión planteada (art. 68, segundo párr., código citado) y III. Rechazar la demanda interpuesta contra la Municipalidad de Bariloche. Con costas (art. 68 ya citado). — Enrique S. Petracchi. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — Juan C. Maqueda. — Raul Zaffaroni. — Ricardo L. Lorenzetti. — Carmen Argibay.

Conclusiones

La decisión de la Corte ha permitido tener una mirada diferente sobre la responsabilidad de los funcionarios públicos a cargo de la supervisión y control de las actividades turísticas en particular y de contralor y registro de actividades y servicios en general. “No es imaginable cómo la provincia podría materialmente controlar a todos los conductores o pilotos que exceden los términos de sus respectivas licencias ni, concretamente, qué medidas de seguridad hubiera podido adoptar en la especie para conducir al pasajero sano y salvo a destino; resultado al que la provincia demandada no se había comprometido”. Este criterio, difiere bastante a los antecedentes que los máximos tribunales provinciales determinaban en relación a la responsabilidad aquiliana o extracontractual.

Por otro lado, es la segunda decisión judicial en el país, luego de que lo hiciera el Tribunal Superior de Justicia de Mendoza en relación al esquí extremo y el andinismo, que se refiriera a la asunción de la responsabilidad en el turismo de aventura. Como veremos, la Corte al determinar que la “toda vez que la aceptación del riesgo no es por sí misma una causa de exoneración si no se demuestra una falta de la víctima, que no se ha acreditado en el caso según lo expuesto en el considerando precedente”, abre la puerta y da un pseudo valor a la posibilidad que existan formularios de aceptación del riesgo, siempre en consonancia con las leyes de consumidor.

Finalmente, debemos aclarar que la decisión del tribunal fue una grata sorpresa para quienes veníamos siguiendo el caso y vista con beneplácito porque entendemos que tiene una solución moderna e integral para la actividad turística, sea desde el punto de vista del desarrollo empresarial, la supervisión del estado en las actividades o las relaciones de consumo turístico.--



El daño moral en relación a las incidencias con equipajes en el transporte aéreo

Óscar Casanovas IbáñezProfessor de Dret Turistic i Politica Turistica

CETT. Universidad de Barcelona

Indice

I.- INTRODUCCION II.- LA RESPONSABILIDAD RESPECTO AL EQUIPAJE Y SUS LIMITESEN RELACION AL DAÑO MORAL: LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EN EL ASUNTO WALZ C./CLICKAIR III.- EL DAÑO MORAL EN LA INDEMNIZACIÓN POR PERDIDA O DETERIORO DEL EQUIPAJE IV.- EL DAÑO MORAL EN LA INDEMNIZACIÓN POR PERDIDA O DETERIORO DEL EQUIPAJE V.- CONSECUENCIAS DEL PRONUNCIAMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA: ¿HACIA UN CAMBIO DE ORIENTACION? VI CONSIDERACIONES FINALES. VII.- BIBLIOGRAFIA

Sumario: El transporte aéreo se ha convertido en un elemento esencial para la movilidad de los ciudadanos. Su auge ha comportado un incremento paralelo del número de incidencias que pueden afectar a los pasajeros. Entre ellas ocupa un lugar destacado la que hace referencia a los equipajes. El Convenio de Montreal establece un límite en lo que concierne a la indemnización en caso de destrucción o pérdida del mismo. Una reciente sentencia a nivel europeo ha determinado, interpretando el artículo 22 del Convenio, que en dicho montante se incluyen tanto el daño material como el moral y que, por tanto, la cuantía supone un máximo que no se puede superar en ningún caso.

Abstract: Air transport has become essential to the mobility of citizens. Its rise has led to a parallel increase in the number of incidents that may affect passengers. These figures prominently referenced to luggage. The Montreal Convention sets a limit with respect to compensation in case of destruction or loss. A recent ruling at the European level has been determined, interpreting Article 22 of the Convention, that this amount should include both material and moral damage and therefore represents a maximum amount not to exceed in any case.

Palabras clave: Transporte aéreo, Convenio de Montreal, equipaje, daño moral

Keywords: Air transport, Montreal Convention, equipment, moral damage.

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Introduccion

Más allá del hecho evidente que el transporte aéreo es un elemento esencial de nuestras vidas en lo que atañe al ejercicio de multitud de derechos que consideramos básicos, como pueden ser el derecho al ocio, léase su importancia en relación al fenómeno turístico o el derecho a circular libremente en cualquier lugar, no es menos cierto que el transporte aéreo de pasajeros se plasma por la vía contractual, y a ello debe aplicarse la teoría general de que su incumplimiento debe dar lugar a la correspondiente reparación por parte de quien lo ha ocasionado.

Muchas son las vicisitudes que pueden ocasionar perjuicios o, más simplemente, molestias o perturbaciones a los usuarios de este servicio, consumidores a todos los efectos: cabe citar denegaciones de embarque, cancelaciones de vuelo, retrasos y, en menor medida, accidentes susceptibles de ocasionar lesiones graves e incluso el fallecimiento de los pasajeros. Pero hay una circunstancian que, quizás por parecer de menor intensidad o importancia, pasa muchas veces desapercibida, cuando en realidad su incidencia en el normal desarrollo del viaje ocasiona sino perjuicios irreparables, sí molestias y disfunciones múltiples. Es la referida a la pérdida o deterioro del equipaje. Piénsese sin ir más lejos en la trascendencia del extravío temporal de un equipaje necesario para la práctica de un deporte profesional cuando sólo se disponen de pocos días para su disfrute.

El sector del transporte, y más concretamente el del transporte aéreo sigue ocupando los primeros puestos de los rankings de consultas y reclamaciones efectuadas por los consumidores150. En el primero de los ámbitos sólo se ve superado por el eterno líder, ya consolidado, de las telecomunicaciones, mientras que en el tránsito de la mera consulta a la reclamación se pierde una importante cuota de porcentaje. Ello debiera ser también objeto de reflexión, en tanto en cuanto una de las posibles causas podría tener su origen en la dificultad para reclamar, tanto judicial como extrajudicialmente, o bien el escaso importe económico de ciertos resarcimientos.

Y, dentro del transporte aéreo, los conflictos que tienen su origen en las incidencias ocurridas con el equipaje, ya sea en forma de pérdida, extravío o deterioro, ocupan un lugar preeminente. Un estudio efectuado en el año 2006 en la jurisprudencia turística española analizando las sentencias dictada en materia de transporte aéreo en el periodo 199º-2005 sitúa en el 29% el porcentaje de sentencias que se pronuncian sobre vicisitudes

150 En estos términos se desprende del informe ¿Qué denuncian los consumidores? elaborado por FACUA para el año 2010, en base a cuyos datos cabe afirmar que más del 19% de las consultas recibidas y casi el 7% de las reclamaciones efectuadas hacen referencia al sector del transporte. En www.facua.org (consultado el 07-02-2011)



que afectan al equipaje.151.

Es precisamente en este último ámbito en el que cabría enmarcar el comentario sobre la reciente sentencia de la sala del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de mayo de 2010 en el asunto C-63/09, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Barcelona acerca de la interpretación del artículo 22, apartado 2, del Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, celebrado en Montreal el 28 de mayo de 1999. Dicha petición se ha presentado en el marco de un litigio entre el Sr. Walz, pasajero de la compañía aérea Clickair, SA y esta última, acerca de la indemnización del daño resultante de la pérdida del equipaje facturado con ocasión de un transporte aéreo efectuado por esa compañía.

LA RESPONSABILIDAD RESPECTO AL EQUIPAJE Y SUS LIMITESEN RELACION AL DAÑO MORAL: LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EN EL ASUNTO WALZ C./CLICKAIR

En este caso la normativa aplicable está integrada por el Reglamento (CE) núm. 2027/97 del Consejo, de 9 de octubre de 1997, relativo a la responsabilidad de las compañías aéreas respecto al transporte aéreo de los pasajeros y su equipaje152en su versión modificada por el Reglamento (CE) núm.889/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de mayo de 2002153. Esta propia norma establece la aplicabilidad del Convenio de Montreal y la complementariedad entre ambos instrumentos jurídicos.

El artículo 17. 2 del convenio de Montreal establece:

“El transportista es responsable del daño causado en caso de destrucción, pérdida o avería del equipaje facturado por la sola razón de que el hecho que causó la destrucción, pérdida o avería se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquier período en que el equipaje facturado se hallase bajo la custodia del transportista. Sin embargo, el transportista no será responsable en la medida en que el daño se deba a la naturaleza, a un defecto o a un vicio propios del equipaje. En el caso de equipaje no facturado, incluyendo los objetos personales, el transportista es responsable si el daño se debe a su culpa o a la de sus dependientes o agentes”.

151 Arcarons, R. , Casanovas, O, Hernández, F y Martínez, M. (2008). Guía práctica para viajar. Derechos y obligaciones del turista. Madrid: Ed. Sinteis. P. 157.

152 DO L 285 P.1

153 DO L 140 P.2

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El régimen jurídico aplicable al supuesto objeto de análisis se complementa con el art. 22, el cual también en su 2º apartado establece los límites de la responsabilidad respecto al retraso, el equipaje y la carga en estos términos:

“En el transporte de equipaje, la responsabilidad del transportista en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso se limita a 1.000 derechos especiales de giro [DEG] por pasajero a menos que el pasajero haya hecho al transportista, al entregarle el equipaje facturado, una declaración especial del valor de la entrega de éste en el lugar de destino, y haya pagado una suma suplementaria, si hay lugar a ello. En este caso, el transportista estará obligado a pagar una suma que no excederá del importe de la suma declarada, a menos que pruebe que este importe es superior al valor real de la entrega en el lugar de destino para el pasajero”.

El Sr. Walz reclamó por un importe considerablemente superior a los límites fijados por la norma, y lo hizo diferenciando el daño material del daño moral. Por el primero reclamaba 3.200 €, y por el segundo 500. A ello se opuso la compañía alegando el límite fijado legalmente. El Tribunal centra la resolución del litigio, y ello puede ser discutible en el hecho de que los términos utilizados en la versión original en francés “dommage” y “préjudice” son sinónimos, sin que quepa deducir de la letra del texto que el legislador haya querido darles un sentido diferente. Si bien es cierto que en su traducción al español se utiliza normalmente el término daño con carácter genérico, no lo es menos que ello no tiene ninguna relación con el hecho de que éste sea de carácter material o moral. En otras palabras, no cabe centrar la discusión en el sustantivo cuando lo que realmente interesa es determinar el alcance del adjetivo.

Se podría también proponer el argumento que de haber querido incluir ambos conceptos en el límite de responsabilidad, el legislador hubiese utilizado el mismo término en la versión original.

Atendiendo al análisis puramente etimológico, si bien es cierto que ambos términos se definen de manera similar, incluso con remisiones mutuas, cada uno de ellos puede hacer referencia al aspecto material y al moral. O lo que es lo mismo, se puede afirmar que existe un “dommage” material y un “dommage” moral, e idéntica clasificación para el término “préjudice”.

Como conclusión a este punto cabe señalar que esta sentencia contradice un anterior pronunciamiento del Tribunal comunitario, que había reconocido para el supuesto de organización y venta de viajes combinados regulados en la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados el derecho a percibir una indemnización por daño moral154. Se trataba en este caso de una intoxicación sufrida por una turista, hecho

154 Caso Simone Leitner contra TUI Deutschland GmbH and Co. Kg. Sentencia de 12 marzo 2002



que le había impedido el normal disfrute de sus vacaciones ocasionándole molestias que se trasladaron hasta más allá de la fecha de regreso. Algun autor155 ha señalado de manera acertada la necesidad de extender esta consideración a los supuestos que afectan al equipaje puesto que en la práctica del viaje combinado constituyen uno de los supuestos más frecuentes.

EL DAÑO MORAL EN LA INDEMNIZACIÓN POR PERDIDA O DETERIORO DEL EQUIPAJE

Existe una evidente disparidad de opiniones por lo que respecta a la inclusión o no del daño moral en el ámbito de la responsabilidad del transportista. De la letra de la ley no se desprende con claridad que deba optarse por una u otra solución, con lo cual la solución del conflicto queda circunscrita al ámbito de decisión de los tribunales. Es evidente que la dirección emprendida por el órgano judicial comunitario en la resolución aquí comentada marcará la tendencia en las futuras resoluciones judiciales de las instancias judiciales de los Estados miembros.

Sin embargo, se pueden aducir sólidas razones para defender la no inclusión del concepto de daño moral en el espectro indemnizatorio fijado por el artículo 22 del Convenio de Montreal. En efecto, entender que el límite de los 1000 DEG comprende también el daño moral es tanto como reconocer que la producción de daño moral es automática y consecuencia en todos los casos de las incidencias que puedan haber ocurrido con el equipaje, obviando la posibilidad de que una pérdida, deterioro o extravío de equipaje límite su producción de daño a la esfera de lo puramente material, en cuyo caso se estaría indemnizando un daño moral no producido; algo carente de la más elemental lógica. No es menos evidente que una de las más relevantes características del daño moral es su necesaria adecuación a cada situación particular, en función de las circunstancias del caso y la situación personal de quien se haya visto afectado por el percance.

Otra posible interpretación podría ir encaminada hacía el hecho de poner de relieve que la limitación en la cuantía indemnizatoria no es en realidad una inclusión o fusión de los conceptos de daño material y daño moral, sino una mera medida protectora de los intereses económicos de los transportistas, que de esta manera verán prácticamente blindada la posibilidad de seguir perdiendo y deteriorando equipajes, en la medida en que podrán conocer de antemano el coste económico de tal comportamiento. Lo que

(TJCE\2002\99)

155 Pastor Sempere, M. (2010). “El viaje combinado en el RDLG 1/2007 (texto refundido Ley General de Consumidores) y leyes complementarias” en Cuadernos de Turismo, Pp: 99-124.

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no deja de suponer plantearse si una norma que inicialmente ha sido pensada para incrementar el nivel de protección de los usuarios del transporte aéreo no acaba siendo, no todo lo contrario, porque la protección de los pasajeros y la de los profesionales que les prestan servicios deben tener una relación de dependencia, sino un instrumento que no cumple la finalidad para la cual fue ideado, es decir, ineficaz.

Quizás una posible solución, y no por ecléctica la más equitativa, podría haber sido plantearse una limitación más estricta del límite del daño material excluyendo de tal indemnización los daños morales, que en este caso deberían ser resarcidos de manera adicional. En definitiva, cuantía menor a la de 1000 DEG para los daños materiales, pero con posibilidad de reclamar sin límite de cuantía por los daños morales. Mejor posibilidad de adecuar cada solución al caso concreto.

A mayor abundamiento, también en la jurisprudencia de nuestros tribunales nacionales se pueden hallar argumentos de peso para sostener la necesidad de no incluir el daño moral en el límite legal del instrumento jurídico objeto de análisis. En un caso de retraso se reconoce la obligación de indemnizar por daños morales debido a la espera sufrida sin comida, bebida, transporte ni alojamiento, lo que incrementó la situación de zozobra, inseguridad y molestias. Lo realmente interesante de esta resolución en atención al tema que aquí se expone es el hecho de que uno de los fundamentos en los que el juzgador basa el reconocimiento de la existencia de dicho daño moral es precisamente la distinción entre los perjuicios que son idénticos para todos los pasajeros, referidos claramente a los daños materiales y aquellos que se deben individualizar en atención a la situación concreta156. En otro caso resuelto por nuestros tribunales, esta vez sí con motivo de la pérdida o deterioro del equipaje de un pasajero, se destaca que “… El hecho de que España haya ratificado el Convenio de Varsovia no supone su aplicación automática, sino que dicha norma de carácter supranacional debe ser interpretada conforme a la Constitución y las demás normas vigentes en España, entre ellas la que desarrolla la protección constitucional de los intereses de los consumidores y usuarios. Además, debe acoplarse con la legislación de la UE que persigue idéntico objetivo …”. Todo ello frente a la pretensión de la compañía de que se aplicara el límite de responsabilidad del Convenio de Varsovia por el hecho de figurar ello impreso en los billetes que contienen las condiciones generales de la contratación aplicables al transporte aéreo y elaboradas por la asociación privada de los propios transportistas IATA, a lo que el juzgador opone el carácter claramente abusivo de dicha cláusula porque “… comporta, sin duda alguna en perjuicio del consumidor, un importante desequilibrio de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato … máxime además cuando no se cumple … el deber de una información veraz, eficaz y suficiente acerca de las cláusulas, remisiones y contenido del correspondiente contrato, lo que exige tanto la normativa nacional como la europea en protección de los consumidores y usuarios…”157

156 Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm 1 de Málaga, de 20 de abril de 2007, rec. 443/2006.

157 Sentencia del Juzgado de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 4ª., de 10 de Mayo de 2005,



A estos pronunciamientos cabría añadir el adoptado por el Tribunal Supremo, referencia obligada y cita ineludible en todos los que le han seguido, que resuelve indemnizar el daño moral por el retraso injustificado de un vuelo, y justificando la decisión a través de un pormenorizado análisis del contenido de dicho daño. Reconoce que “ … el daño moral constituye una noción dificultosa … adoptándose un orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación…. . La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico … diversas situaciones, entre las que cabe citar el sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia … . La zozobra como sensación anímica de inquietud, pesadumbre temor o presagio de incertidumbre, el trastorno de ansieda, impacto emocional, incertidumbre consecuente, impacto, quebranto o sufrimiento psíquico …”. Obsérvese como esta poética descripción no es en nada incompatible con la situación personal a que puede verse abocada una persona cuyo equipaje ha sido perdido extraviado o deteriorado.158

Si acudimos al Derecho comparado, más razonable puede parecer la solución que ofrece el modelo chileno, en el cual se asienta con base doctrinal el principio del derecho a la reparación completa, derecho que resulta vulnerado cuando el legislador contempla límites cuantitativos insuperables159.

En cualquier caso, lo que parece quedar claro es que el artículo 22 del Convenio, a partir de la decisión jurisprudencial, es susceptible de pasar ser parte de la lista de las denominadas “cuestiones pendientes”, junto con los artículos 17 y 34.160

CONSECUENCIAS DEL PRONUNCIAMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA: ¿HACIA UN CAMBIO DE ORIENTACION?

Una primera consideración al intentar dar respuesta a la pregunta debiera ser sin duda que todavía es pronto para hacer una valoración global sobre qué postura adoptan los tribunales españoles, pero no es demasiado aventurado señalar que, atendiendo a los precedentes tanto genéricos como específicos en la materia, se pueda desarrollar una jurisprudencia oscilante. De hecho, las decisiones anteriores o inmediatamente

rec. 113/2005.

158 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 31, de 31 de Mayo de 2000, rec. 2332/1995.

159 Acosta Ramírez, V (1998): “Modificaciones legales y convencionales de los montos de las indemnizaciones” en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XIX. Pp 249-276

160 Guerrero Lebrón, M.J (2010): “Las últimas reformas en Derecho del transporte: avances y cuestiones pendientes en la protección de los pasajeros y los terceros” en Revista Andaluza de Derecho del Turismo, nº 3, pp. 127-160

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posteriores a la sentencia Walz ya lo eran y están siendo161. Y de manera absolutamente clara y decidida en sentidos opuestos. Algunos ejemplos:

La Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 29 de Septiembre de 2010, reconoce daños morales por valor de 500€ por un gran retraso de 17 horas, pero aplica el límite de responsabilidad por lo que respecta a la pérdida de equipaje. (SAP de Barcelona, sección 15, de 29 de Septiembre de 2010, rec. 414/2009). En el mismo sentido se pronuncia otras sentencias de la misma Sala de 3 de Septiembre (rec. 650/2008) y de 16 de Septiembre (rec. 628/2008) de 2009.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Barcelona, en sentencia de 13 de Diciembre de 2001, reconoce la existencia de daños morales por la pérdida de equipaje en base al hecho de que “ … cuando uno espera recoger el equipaje de un viaje de vacaciones y no la encuentra, esta situación le genere una situación de incomodidad, derivada de no poder disponer de sus efectos personales, algunos de los cuales son de primera necesidad, como pueden ser los medicamentos. Esta incomodidad va más allá del valor de los bienes perdidos, y se corresponde con la situación de quien después de haber escogido todo aquello que uno iba a necesitar para un viaje de vacaciones, al llegar al lugar de destino advierte que lo ha perdido, y que no tiene ropa para cambiarse, los medicamentos a los que esté sujeto por prescripción médica, los instrumentos de afeitar y aseo necesarios, etc. A esta situación de incomodidad creada por el extravío del equipaje, se une la preocupación acerca del paradero de la maleta, que fácilmente se convierte en ansiedad o angustia cuando transcurren los días y no se recupera. El descanso y la tranquilidad buscadas de propósito con este viaje se ven afectados por la contrariedad que supone no encontrarse con su equipaje y por la inquietud acerca del paradero de la maleta. …” (Sentencia J1ªI de Barcelona de 13 de Diciembre de 2001). En el mismo sentido se pronuncia, y de manera contundente, pues los daños morales concedidos aparte de los daños materiales ascienden a 600€, la sentencia de la Audiencia Provincial de Islas Baleares de 23 de Enero de 2006 (SAP de Islas Baleares, sección 15, de 23 de Enero de 2006, rec. 170/2005).

CONSIDERACIONES FINALES.

En atención a la decisión del Tribunal se puede plantear un decrecimiento del nivel de protección del consumidor si el reconocimiento por el daño moral no puede ir más allá del límite establecido en el Convenio de Montreal. Mucho más proteccionista se muestra la jurisprudencia nacional, al menos en parte, cuando aboga por separar la

161 De especial interés puede ser analizar la jurisprudencia de la sala 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que ya antes de la sentencia comentada se había pronunciado por la inclusión del daño moral en la limitación de responsabilidad.



cuestión del daño material, más fácilmente deducible y más objetiva, del daño moral, que debiera ser tratado en atención a cada caso concreto y con especial vigilancia de las circunstancias personales, atendiendo, en definitiva, a la casuística.

Lo que sí cabe aventurar es que los Tribunales tendrán sin duda ocasión de seguir pronunciándose sobre el tema, atendiendo al hecho de que no es de esperar que las incidencias con los equipajes se reduzcan de manera drástica. Las cada vez más habituales situaciones de caos en nuestras infraestructuras aeroportuarias no contribuirán a ello.

BIBLIOGRAFÍA

Acosta Ramírez, V (1998): “Modificaciones legales y convencionales de los montos de las indemnizaciones” en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso.

Arcarons, R. , Casanovas, O, Hernández, F y Martínez, M. (2008). Guía práctica para viajar. Derechos y obligaciones del turista. Madrid: Ed. Sinteis.

Guerrero Lebrón, M.J (2010): “Las últimas reformas en Derecho del transporte: avances y cuestiones pendientes en la protección de los pasajeros y los terceros” en Revista Andaluza de Derecho del Turismo, nº 3.

Pastor Sempere, M. (2010). “El viaje combinado en el RDLG 1/2007 (texto refundido Ley General de Consumidores) y leyes complementarias” en Cuadernos de Turismo.

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3.2. Reseña de sentencias

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), núm. 499/2010, de 21 de julio (JUR\2010\336321): Inexistencia de delito de estafa, pese a que se entregaron diferentes cantidades de dinero a una agencia de viaje y no se recibió a cambio el disfrute de los paquetes turísticos abonados ni se recuperaron las cantidades entregadas.

Este Auto viene a acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones iniciadas por un presunto delito de estafa. Los hechos fueron los siguientes: un grupo de personas abonaron diferentes cantidades de dinero a una agencia de viaje con el objeto de adquirir varios paquetes turísticos y se vieron defraudadas al no obtener los viajes y tampoco recuperar el dinero. Los administradores de la agencia de viaje alegan que, efectivamente, no se realizaron los desplazamientos y las estancias encargadas y que no devolvieron el dinero por falta de liquidez de la agencia.

En efecto, las cantidades fueron entregadas durante los meses de noviembre y diciembre del mismo año, en un momento inmediatamente anterior al cierre de la agencia.

La Audiencia nos recuerda que el delito de estafa requiere de unos elementos integrantes de su tipicidad, entre los que se encuentra el ánimo de lucro, el perjuicio patrimonial y debe mediar engaño por parte del agente como medio para obtener el propósito ilícito. Este engaño ha de ser precedente, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la victima, en perjuicio de sí misma y bajo el error que de esa forma se le ocasiona.

Uno de los motivos de desestimación del recurso es el no haber quedado probado, ni siquiera de forma indiciaría, el que existiera un engaño previo. Además, la correspondencia intercambiada entre la agencia de viaje, la mayorista y los afectados, acredita que la agencia intentó contratar los servicios encargados y notificaba a los clientes los cambios que en aquellos se producían,

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5ª), número 247/2010, de 7 de septiembre (JUR\2010\344010): Alojamiento en un hotel y abandono del mismo sin abonar el importe debido por los servicios prestados. Concepto de “estafa de hospedaje”.

La Sentencia del Juzgado de lo Penal que se ventila en esta instancia considera como hechos probados el que el acusado guiado por el ánimo de lucro y mediando engaño al crear una apariencia de solvencia procedió a alojarse en un hotel, abonó el coste de una noche de alojamiento sin tener la más mínima intención de abonar el resto. Abandonó



el establecimiento sin comunicarlo en recepción y los perjudicados reclaman la cantidad adeudada, que asciende a la cantidad de 662,74 euros. El fallo de esta sentencia es condenatorio

Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por el que se solicitó que se revocara la dictada, basándose para ello en que la prueba practicada fue insuficiente para acusar de los hechos, que no ha resultado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado y que, en todo caso, se está ante una cuestión de naturaleza civil al no haberse acreditado el engaño necesario para calificar los hechos como un delito de estafa, ya que en todo momento los datos personales del acusado se encontraban en posesión del hotel.

La Sala señala que nos encontramos ante la denominada por la jurisprudencia como estafa de hospedaje, que consiste en la ocupación durante una o varias noches de una habitación y el uso de los servicios de un establecimiento hotelero, para posteriormente, y con ánimo premeditado, abandonar el hotel sin dar explicación ni justificación, dejando impagada la factura. Y recuerda la jurisprudencia que sobre esta figura ha sido dictada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 1 de marzo de 2000 en la que se indica que “el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera”. También alude a la ya conocida Sentencia de 26 de marzo de 2001, número 478/01, en la que se afirma que en la estafa de hospedaje concurren todos los elementos del tipo delictivo recogido en el artículo 248.1 del Código Penal, “el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito –equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba… aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil…Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento,…”.

Por otra parte, la Sala considera que el hecho de que el hotel tuviera a su disposición los datos personales del condenado, ahora apelante, así como que intentara telefónicamente cobrar la deuda, no constituye más que un intento de solucionar extrajudicialmente el problema, sin que esta actitud sea modificativa de la calificación de los hechos como de estafa de hospedaje.

El segundo motivo alegado es el no haber apreciado la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal, al padecer el apelante, y quedar así acreditado, una

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ludopatía. El motivo es desestimado pues, en ningún caso, el padecer esta enfermedad y encontrarse en tratamiento, no implica la aplicación automática de la circunstancia atenuante analógica. Para ello es preciso que la enfermedad influya de forma directa en la producción de los hechos enjuiciados y en el procedimiento no se ha probado esta relación de causalidad entre aquella y estos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª), número 431/2010, de 8 de septiembre (JUR\2010\334587): Contrato de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno y contrato de préstamo. Contratos vinculados. La nulidad del primero de ellos conlleva también la del segundo.

La sentencia recaída en la instancia declara nulos ambos contratos y la entidad bancaria, parte en el contrato de préstamo, interpone recurso de apelación contra la misma. Considera esta entidad que no cabe extender al contrato de préstamo, de forma automática, la declaración de nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos, al entender que no resulta de aplicación a este supuesto el contenido de la Ley 7/95, de 23 de marzo, de crédito al consumo, pues en ella se exige que los bienes y servicios objeto de contrato no hayan sido entregados en todo o en parte, o no sean conforme a lo pactado en el contrato (art. 15, d).

En el recurso de apelación solo se ventila la cuestión acerca de la nulidad del contrato de préstamo, pues la mercantil transmisora de los derechos de aprovechamiento por turno no ha sido parte en el recurso, por lo que la nulidad de este contrato basada en la falta de veracidad de la información suministrada al adquirente, ha adquirido firmeza.

El contrato de préstamo fue suscrito 7 días después de la firma del contrato de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, el dinero fue ingresado directamente en la cuenta de la transmisora y ésta y la entidad bancaria tenían suscrito un acuerdo. En el contrato de préstamo se hace referencia a la existencia del convenio entre ambas empresas.

La Ley de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles otorga al adquirente tres acciones judiciales distintas: el desistimiento, la resolución contractual y la acción de nulidad del contrato, en el caso de que exista falta de veracidad en la información que se le ha suministrado por la transmitente. Respecto al régimen de préstamos a la adquisición establece que “los préstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiere actuado de acuerdo con él quedarán resueltos cuando el primero desista o resuelva en alguno de los casos previstos en el artículo 10” (art. 12.1).

El texto de este artículo suscita la duda de si también resulta de aplicación a la acción



de nulidad contemplada en la Ley de aprovechamiento por turnos. De su literalidad parece que sólo se podría producir la nulidad del contrato de préstamo cuando la parte resuelva o desista del contrato. Ahora bien, la mayoría de las Audiencias Provinciales, que han tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia, han venido realizando una interpretación a favor del consumidor y extendiendo la aplicación del precepto a los casos de nulidad.

La justificación que éstas han dado es que ambos contratos responden a una misma operación económica y que el de préstamo tiene un carácter meramente accesorio e instrumental del de aprovechamiento por turno, por lo que su realidad y vigencia viene a depender de la de éste. Así, la nulidad del contrato de transmisión provoca la del préstamo de financiación la de cualquier otra relación contractual vinculada con aquella, no son, por tanto, dos contratos autónomos.

El objetivo de la normativa, afirma la Sala, es el de obtener la indemnidad del adquirente, la lógica consecuencia de la resolución, rescisión o declaración de nulidad del contrato de adquisición de estos derechos de aprovechamiento por turno, debe conllevar, por tanto, la resolución, rescisión o declaración de nulidad del contrato de préstamo convenido para financiar aquélla adquisición.

Además de todo ello, resulta de aplicación la ley de crédito al consumo, pues su ámbito de aplicación se refiere a aquellos contratos en los que un empresario concede un préstamo a un consumidor para satisfacer sus necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional. Confirma la Sala que, en el caso de autos, no procede incluir la situación en ninguna de las exclusiones que contempla esta ley en su artículo segundo. Por lo que considera que queda suficientemente acreditado que se trata de unos contratos vinculados.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), número 503/2010, de 10 de septiembre (AC\2010\1373): Competencia objetiva: Juzgados de Primera Instancia-Juzgados de lo Mercantil. Acciones: contra la mayorista/minorista o contra la empresa de transporte.

El Juzgado de lo Mercantil que resolvió en primera instancia el objeto del procedimiento dictó sentencia estimando plenamente la demanda y condenando a la Agencia de viaje al abono de una cantidad, más los intereses legales, sin realizar un especial pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Contra esta resolución la mercantil interpuso recurso de apelación por considerar que ha existido un error en la apreciación de la prueba.

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Previa a la resolución del recurso de apelación se le dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal con el objeto de que informase sobre la competencia objetiva y funcional de los órganos de lo mercantil para conocer de la acción que se plantea. Este informó en el sentido de estimar que el Juzgado de lo Mercantil no era competente para conocer de esta causa.

Este caso se centra en la necesidad de determinar, y comprobar, si la pretensión ejercitada en la demanda tiene su base en la normativa en materia de transporte o, por el contrario, la acción se sustenta en la legislación en la que se protege a los consumidores de un viaje combinado, ya que esta última no forma parte de la normativa sobre transporte, pues su objeto no es regular el traslado de personas a cambio de un precio cierto, sino la combinación de servicios turísticos que una agencia comercializa a un precio global, incluyendo alojamiento, transporte u otros servicios turísticos no accesorios de los anteriores.

Por ello, las demandas en las que se exige responsabilidad al amparo de la normativa reguladora de los viajes combinados, en tanto que no se sustentan en la legislación de transportes no son competencia de los Juzgados de lo Mercantil. Si bien, la Sala considera que puede existir una excepción a esta regla general, en aquellos supuestos en los que por las circunstancias concretas del caso, la pretensión se fundase de modo principal, directo y expreso en la aplicación de la normativa en materia de transportes.

Sin embargo, en este caso la acción se ejercita contra la mayorista y no contra la transportista, por lo que no puede invocarse frente a ella la normativa sobre transporte aéreo. Se considera que la acción se basa en el artículo 162.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

La Sala, por tanto, se ve en la necesidad de declarar la falta de competencia objetiva y funcional de los órganos de lo mercantil para conocer de la litis, dejando sin efecto lo acordado en la sentencia acordada por aquéllos y ahora apelada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de León (Sección 1ª), número 338/2010, de 15 de septiembre (JUR\2010\354989): Competencia de los Juzgados de Primera Instancia. Incumplimiento de contrato por la insalubridad de la habitación asignada en el establecimiento de apartamentos turísticos

Una vez más se aborda la cuestión sobre la competencia objetiva de los juzgados de primera instancia y los juzgados de lo mercantil. En esta sentencia, la parte recurrente en la instancia, alega la incompetencia de la jurisdicción civil ordinaria para conocer del procedimiento. El motivo es desestimado, no sólo porque se ha sobrepasado el plazo procesal para la proposición de la declinatoria marcado en el artículo 64 de la norma



rituaria civil (dentro de los cinco días posteriores a la citación para la vista), sino porque la previsión contenida en el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial reserva a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de los asuntos en materia de transporte, que es una cuestión ajena al objeto de litis, que se centra en el estado que presentaba la habitación del establecimiento donde fueron alojados los apelados, en virtud de un viaje combinado que comprendía más prestaciones, además del transporte. Por tanto, la cuestión no es competencia del juzgado especializado sino de la jurisdicción ordinaria.

Otro de los motivos del recurso es la falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario. Sobre este punto recuerda la sentencia que la teoría mantenida de forma mayoritaria por las Audiencias Provinciales es la de considerar que la responsabilidad de la agencia minorista y de la agencia mayorista es de carácter solidario.

Resulta de interés que en el recurso se sostiene que el plazo de prescripción que fija el artículo 13 de la Ley de Viajes Combinados, aplicable a este supuesto, es de dos años y que han transcurrido más de cuatro desde que se produjeron los hechos hasta la presentación de la demanda. Sin embargo, este motivo también se rechaza al considerar que los plazos habían sido interrumpidos por la presentación de una queja ante la administración turística del lugar en el que acaecieron los hechos y la misma no resolvió hasta bien pasado el tiempo.

Sobre el fondo del asunto, la Sala consideró que había quedado suficientemente demostrado la situación de insalubridad de la habitación asignada en el establecimiento turístico que provocó daños en la salud de uno de los moradores. Por ello, comparte la sentencia de la instancia en la que se reconocía que la obligación del organizador no se limita a la contratación de los distintos servicios que componen el viaje combinado, sino que responde del buen fin del viajes, de que se haga efectivo, conforme a lo contratado, por lo que no se puede entender cumplido el contrato si el resultado del producto ofrecido, conformado por las distintas prestaciones y servicios, no se cumplen o se hacen de forma gravemente deficiente en relación a lo concertado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª), número 558/2010, de 15 de septiembre (JUR\2010\362718): Contrato de filiación a programa de vacaciones. Condiciones particulares de los contratos. No aplicación de la normativa sobre transmisión de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico.

Los hechos que dan lugar a la sentencia que comentamos son los siguientes. Los actores ante la instancia y hoy apelantes firmaron un contrato de filiación a un programa de vacaciones ofertado por la entidad demandada. En virtud del mismo, se adquiría el disfrute de servicios turísticos a precio de agencia mayorista así como derecho a una promoción para disfrutar de una semana de alojamiento en un apartahotel. Para el pago de la cuota se formalizó una póliza de crédito con una entidad bancaria, también

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demandada.

En la cláusula III de las condiciones particulares se indicaba que una vez hecho uso de algún servicio turístico, el cliente podría transmitir su afiliación y una vez comunicada la transmisión a la agencia ésta garantizaba la cancelación del contrato en un plazo no superior a 40 días, quedando subrogado el nuevo afiliado en todos los derechos y obligaciones del cliente desde el momento en que éste comunicaba la transmisión.

El recurso de apelación se plantea por la interpretación de esta cláusula. Los actores en primera instancia comunicaron a la empresa el no seguir interesados en la continuidad de la afiliación y que, cumpliéndose los requisitos, al haber hecho uso de un servicio turístico y comunicada la transmisión, solicitaban la cancelación del contrato de afiliación y de la financiación bancaria pactada, por considerar que se trata de un contrato vinculado al anterior. La actora solicitaba que se declarase la nulidad de ambos contratos y se condenase a la demandada a restituir la cantidad satisfecha hasta ese momento.

La entidad financiera codemandada se opuso a la citada demanda alegando que los actores podrían haber acudido a cualquier entidad para financiar la operación.

Los actores y también recurrentes consideran que esta cláusula que hemos mencionado les permitía cancelar el contrato y discrepan de la sentencia dictada en primera instancia en cuanto afirma que dicha cláusula lo que permitía era la transmisión de la condición de afiliado a un tercero, pero no a la propia entidad demandada.

El recurso es también desestimado, pues al entender de la Sala, la cláusula controvertida es clara y de la misma se desprende que se podía transmitir la condición de afiliado a favor de otra persona, en cuyo caso, los apelantes quedarían desvinculados del contrato, pasando a asumir su posición jurídica el nuevo afiliado. Es decir, la cláusula no posibilita la posibilidad de resolución unilateral del contrato cuando se fuera disfrutado de un servicio dentro del plazo establecido, sino que es además necesario que se designe quién es la persona que asumirá los derechos y obligaciones, es decir, el nuevo afiliado, pues la cláusula lo que contempla es esa posibilidad: la de transmitir dicha condición a favor de un tercero. En ningún caso se puede considerar como nuevo afiliado la propia entidad parte en el contrato, la condición de afiliado debe recaer en una persona que disfrute de vacaciones y cumpla con las obligaciones correlativas establecidas en el contrato.

Se desestima, igualmente, la pretensión de declaración de ineficacia del contrato de préstamo, pues aún pudiendo ser un contrato vinculado, si el contrato principal es válido y eficaz no puede decretarse la nulidad del contrato vinculado.

Otro de los motivos alegados para considerar la nulidad del contrato es el de indeterminación del objeto y falta de claridad del contrato, dado que el mismo se limitaba



a establecer que el afiliado tendría derecho al disfrute de los servicios turísticos a precio de mayorista y que se tratará de servicios turísticos que la normativa vigente posibilite realizar a las agencias de viajes mayoristas, sin que se con el contrato se acompañara la normativa citada, ni se entregara un listado de precios, por lo que consideran que estos motivos de nulidad contractual les confieren el derecho a resolverlo.

La Sala también desestima estas pretensiones ya que considera que, según el tenor literal del contrato, el cliente obtendría los servicios turísticos al precio que se le oferte a la agencia mayorista, sin que resulte necesario que se determine el importe concreto de los servicios, pues en el momento de la formalización del contrato se desconoce qué tipos de servicios va a requerir el cliente, en qué localidad y fecha, y resulta que de tales circunstancias dependerá el precio de los servicios a obtener. Una reseña en tal sentido, en lugar de clarificar el contenido del contrato lo habría distorsionado, pues la inclusión de un baremo de precios podría no haberse ajustado a los que posteriormente se hubieran establecido en función de aquellas circunstancias.

La no entrega de la normativa también es un motivo desestimado, pues según la Sala queda debidamente precisado el objeto del contrato, ya que bastará acudir a la normativa citada para determinar su contenido, sin que sea preciso reproducir en el contrato la citada normativo, al resultar obvio que la prestación de servicios turísticos ha de ajustarse a las normas vigentes en cada momento, ya que de no ser así, sí que el contrato sería nulo.

Se declara la no aplicación de la Ley de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias a este contrato, al considerar que en ella se hace referencia al derecho de aprovechamiento concretado sobre un inmueble determinado, lo cual no ocurre en este contrato de afiliación, en el que únicamente se prevé la prestación de servicios turísticos, sin que los mismos se desarrollen sobre un inmueble.

4. Sección de Derecho Comparado

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Sección de Derecho Comparado


4. SECCIÓN DE DERECHO COMPARADO162*

La armonización del crédito hipotecario en la Unión EuropeaThe harmonization of mortgage credit in the European Union

Andrés Rodríguez Benot - Alfonso Ybarra Bores

Índicei. La función de garantía en el tráfico jurídico externo. II. Las garantías reales en el tráfico jurídico externo. III. La garantía hipotecaria en el tráfico jurídico externo. IV. La armonización del crédito con garantía hipotecaria en la Unión Europea. 1. El Libro verde sobre el crédito hipotecario de 19 de julio de 2005. 1.1. Objetivos y estructura. 1.2. La protección del consumidor europeo. 1.3. Los aspectos jurídicos de la operación de crédito hipotecario. 1.4. La formalización de la garantía real inmobiliaria. 1.5. La financiación del crédito hipotecario. 2. La aproximación conflictual: determinación del ordenamiento aplicable al crédito hipotecario. 3. La aproximación material: la eurohipoteca. V. Relación bibliográfica.

Resumen / AbstractEl crédito es un instrumento esencial para el tráfico jurídico tanto en el ámbito interno como en el internacional. En el caso concreto de Andalucía, la inversión inmobiliaria extranjera atiende normalmente a criterios turísticos o residenciales, habiéndose configurado esta región como un destino preferente para el disfrute vacacional de los extranjeros o para la adquisición de una segunda vivienda por parte de éstos. Siendo el crédito un instrumento esencial para el tráfico jurídico, cuando el mismo se emite con garantía hipotecaria para asegurar la satisfacción de aquél por el deudor se pone en marcha un complejo mecanismo en su diseño, desarrollo y ejecución. Tal complejidad se incrementa en el plano internacional por una serie de factores personales, materiales y territoriales que provocan la presencia de dos o más ordenamientos jurídicos estatales en una misma operación. En la Unión Europea, la necesidad de protección del consumidor y de remoción de obstáculos al funcionamiento del mercado interior ha llevado a plantear una posible armonización del sector. Este trabajo aborda el problema, desde la utilidad que representa para promover la inversión turística extranjera.

162 * Sección coordinada por Eduardo Gamero Casado.



Credit is an essential instrument for legal transactions. In Andalusia, the real estate investment by foreign people is normally justified for tourist reasons, having configured this region as a destination for preferential treatment for the enjoyment vacation of foreigners or for the acquisition of a second dwelling on the part of them. When it is issued connected to a mortgage in order to ensure the performance of the debtor’s obligation, a complex mechanism launches to design, to develop and to implement it. This complexity is increased at the international level because of a series of personal, substantive and territorial factors which cause the connection of two or more legal systems with a single operation. The European Union regards a possible harmonization of this field based on the need of consumer protection and aiming to tackle possible obstacles within the internal market. This paper analyses the problem, regarding the utility that its solution represents to promote investment in tourism foreign

Palabras Clave / KeywordsContrato de garantía. Garantías reales. Crédito con garantía hipotecaria. Derecho

internacional privado. Armonización comunitaria. Protección del consumidor. Derecho aplicable. Eurohipoteca

Guarantee contract. Real securities. Mortgage credit. Private international law. Community law harmonization. Consumer protection. Applicable law. Eurohipothec

El crédito es un instrumento esencial para el tráfico jurídico tanto en el ámbito interno como en el internacional. En este último supuesto, a la complejidad propia de esta figura se añaden circunstancias específicas que exigen una mayor atención por parte de los legisladores y de los aplicadores del Derecho, circunstancias derivadas de la vinculación de diferentes ordenamientos estatales con una misma operación como consecuencia bien de la diversidad de nacionalidad, de residencia o de domicilio de los elementos personales de tal operación (adquirente, vendedor, prestatario, prestamista, tercero garante, autoridad interviniente, etc.), bien de otros factores de índole sustantivo o territorial (ubicación del inmueble, lugar de celebración de los actos jurídicos, etc.). En el caso concreto de España el crédito se ha venido configurando como un factor primordial para facilitar la inversión extranjera en nuestro territorio mediante la adquisición de inmuebles ubicados en él; en el caso concreto de Andalucía, la citada inversión atiende normalmente a criterios turísticos o residenciales habiéndose configurado esta región como un destino preferente para el disfrute vacacional de los extranjeros o para la adquisición de una segunda vivienda por parte de éstos -sobre todo provenientes de otros países de la Unión Europea- con vistas a su retiro o jubilación163.

163 Según datos estadísticos de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales) hechos públicos en diciembre de 2010 (http://extranjeros.mtin.es/es/InformacionEstadistica/Informes/Extranjeros30Septiembre2010/Archivos/Informe_trimestral_30_09_2010.pdf ), a 30 de septiembre de ese año residían en España bajo el régimen comunitario, con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor, 2.358.798 personas; el 15,33% de ellas (esto es,

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Dadas estas circunstancias, desde hace unos años se ha venido planteando en el ámbito comunitario europeo la conveniencia de una armonización del crédito hipotecario, empeño que se justifica, cuando menos, por dos órdenes de circunstancias: la necesaria protección del prestatario, frecuentemente consumidor, frente a su contraparte en la contratación internacional; y la perentoria atención a un sector generador de riqueza que precisa de la eliminación de trabas a su funcionamiento en un espacio integrado y cuyas prácticas se hallan profundamente vinculadas con la crisis económica que castiga a toda Europa y, con particular virulencia, a España.

I La función de garantía en el tráfico jurídico externo.

La función de garantía en el ámbito de la contratación, que resulta esencial en el tráfico jurídico interno para asegurar la efectividad de un crédito, adquiere un carácter aún más relevante en el tráfico internacional ante los riesgos específicos que surgen en este ámbito: la lejanía y el desconocimiento entre sí de las partes en una operación mercantil internacional, con la lógica desconfianza que ello les provoca; la creciente complejidad de tales operaciones en las que resulta conveniente asegurar el cumplimiento de distintas obligaciones en beneficio del éxito global de la operación de que se trate; la incidencia en el régimen y desarrollo de ésta de factores externos que las partes no pueden controlar (fluctuaciones monetarias, catástrofes naturales, vaivenes políticos, crisis económicas, etc.) con la consiguiente incertidumbre sobre el correcto cumplimiento de los contratos; etc.

Por esencia propia, toda obligación de garantía opera con carácter instrumental respecto de una obligación nacida de un contrato principal, cuyo cumplimiento pretende asegurar; de ahí que la obligación de garantía resulte accesoria y subsidiaria respecto de la principal. En efecto, siendo un requisito sine qua non para la existencia de la obligación de garantía la existencia, a su vez, de una obligación principal a cuyo aseguramiento sirve aquélla, por su accesoriedad la obligación de garantía se extingue y se transmite con la extinción y transmisión de la obligación principal (en Derecho español, artículos 1.528 y 1.847 del Código Civil, respectivamente). La subsidiariedad implica, por otro lado, que la obligación que el garante ha asumido respecto de la obligación principal sólo se ejecutará si ésta ha resultado incumplida. En las transacciones propias del tráfico jurídico externo, que implican un carácter necesariamente transfronterizo, los contratos de garantía se hallan al servicio de operaciones en las que el aseguramiento de su cumplimiento resulta fundamental para procurar la continuidad de las relaciones jurídicas allende las fronteras, que es el objetivo del Derecho internacional privado.

361.614) lo hacían en la Comunidad Autónoma de Andalucía, principalmente en las provincias de Málaga (la segunda de España en números absolutos tras Alicante) y Almería.



El contrato internacional de garantía es un contrato consensual y con causa propia (la denominada causa garantiae), pudiendo ser oneroso o gratuito en función de que el garante perciba o no una retribución por la obligación que asume164. Desde un punto de vista subjetivo, un análisis de Derecho comparado pone de manifiesto que en el contrato de garantía pueden ser parte bien el garante y el acreedor de la obligación principal, bien el garante y el deudor de la obligación garantizada, bien el acreedor y el deudor de la obligación principal (en cuyo caso éste se comprometería ante aquél a proporcionarle un garante). No obstante lo anterior, la práctica mercantil internacional actual demuestra que en las posiciones económicas de vendedores y compradores dentro del mercado se ha producido una evolución de relevante transcendencia: de un mercado internacional controlado por los primeros se está evolucionando hacia un mercado crecientemente controlado por los segundos, lo que está a su vez provocando que la parte acreedora de las prestaciones convierta en exigencia habitual el otorgamiento de garantías para el cumplimiento de obligaciones contractuales165.

La presencia de un elemento extranjero en la operación así diseñada la tiñe de internacionalidad y provoca, en definitiva, la intervención del Derecho internacional privado para la configuración de la operación, para su desarrollo o ejecución, para la resolución de las controversias surgidas o por surgir de la misma y para facilitar el reconocimiento extraterritorial de las decisiones adoptadas. El elemento de extranjería puede hallarse presente en la operación ab initio o puede ocurrir que una operación meramente interna en su nacimiento devenga internacional por la aparición en ella de un factor de extranjería a posteriori166. El elemento extranjero aludido puede resultar endógeno o exógeno a la propia operación. Cabe considerar como elementos endógenos los de índole personal (así, la nacionalidad; el domicilio o la sede social; y la residencia habitual o el centro de actividades de alguna de las partes), los de naturaleza territorial (por ejemplo, el lugar de celebración o de ejecución de las obligaciones) y los de carácter material (como sería el caso del bien objeto del contrato). Podría entenderse, desde un punto de vista exógeno, que un contrato de garantía cuyos elementos endógenos se ubicasen en un mismo país deviniese internacional por la mera voluntad de las partes mediante la inclusión en él de una cláusula por cuya virtud se declarara aplicable un ordenamiento extranjero y/o se considerasen competentes para conocer de las controversias surgidas de aquél los órganos judiciales de otro país.

164 Sobre ello véase RODRIGUEZ BENOT, A. (2006), «Contratos internacionales de garantía», en CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. (dirs.), Curso de contratación internacional, 2ª ed., Colex, Madrid, pp. 341 ss. y la bibliografía allí citada.

165 FERNANDEZ MASIA, E. (2009), «Garantías contractuales internacionales», en ESPLUGUES MOTA, C. (dir.), Derecho del comercio internacional, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, p. 224.

166 Cfr., para mayor detalle, BOUZA VIDAL, N. (1991), Las garantías mobiliarias en el comercio internacional, Marcial Pons, Madrid, pp. 8-9.

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En las líneas que siguen se abordará en primer término el análisis de los perfiles que presentan las garantías reales en el tráfico jurídico externo (epígrafe II) y, seguidamente, centraremos aquél en la garantía hipotecaria (epígrafe III) para concluir con una referencia a la armonización del crédito hipotecario en la Unión Europea (epígrafe IV). Se trata, en definitiva, de un estudio que posee particular relieve por la concurrencia de dos factores: uno geográfico, cual es el hecho de ser España en general -y Andalucía en particular- territorio en que con frecuencia ciudadanos extranjeros adquieren inmuebles mediante un préstamo con garantía hipotecaria con la finalidad bien de trasladar aquí su residencia, bien de disponer de una vivienda para el disfrute vacacional o de ocio; el otro factor que otorga importancia al presente estudio es de índole temporal, por cuanto la grave crisis económica que nos envuelve está originando cada vez con mayor frecuencia el incumplimiento por parte de los adquirentes de inmuebles de las obligaciones tanto del pago del precio de éstos como de la satisfacción de las cuotas de los préstamos con garantía hipotecaria constituidos con vistas a asegurar tal satisfacción.

II Las garantías reales en el tráfico jurídico externo.

Los contratos internacionales de garantía admiten distintas clasificaciones. Atendiendo a la naturaleza de la propia garantía se ha venido distinguiendo tradicionalmente entre garantías reales y garantías personales: en las primeras se produce la afectación de un bien como garantía de un crédito y en la segunda la afectación de un patrimonio distinto al del deudor con el mismo fin, esto es, se añade un segundo deudor al deudor originario. Estos dos tipos de garantía han sobrevivido a lo largo de los siglos y hoy se hallan presentes, bajo diferentes fórmulas, en casi todos los ordenamientos del mundo; ahora bien, la segunda de ellas siempre ha gozado de la preferencia de los acreedores en el comercio internacional por su mayor flexibilidad y por la ausencia de inmovilización de valores en el patrimonio del garante, lo que ha provocado que la regulación jurídica de las garantías personales haya resultado durante mucho tiempo más sofisticada que la de las garantías reales167.

En la contratación internacional las garantías reales implican la afectación de un bien -mueble o inmueble, corporal o incorporal- al aseguramiento del cumplimiento de una obligación, lo que implica, por una parte, que el garante deba ser propietario de aquél o que, al menos, esté autorizado ex lege a constituir el derecho sobre el bien de que se trate; y, por otra parte, que éste sea enajenable. En caso de incumplimiento de la obligación principal el acreedor garantizado gozará de la facultad de dirigirse contra la cosa objeto de la garantía con la finalidad de realizar su valor a través de los procedimientos legalmente previstos para así resarcirse de dicho incumplimiento. El hecho de que, constituida la

167 ROSSI, T. (1990), La garantie bancaire à première demande: pratique des affaires, Droit comparé, Droit international privé, Méta éditions, Lausana, nº 3, p. 15



garantía real, nazca un derecho igualmente real a favor del acreedor garantizado con su característica oponibilidad erga omnes suscita diferentes problemas de tráfico externo en orden al alcance extraterritorial de dicha eficacia, en particular cuando se trata de garantías constituidas sobre inmuebles situados en el extranjero o cuando el devenir del derecho de garantía ha de dotarse de la suficiente publicidad frente a terceros mediante su reflejo en algún registro público igualmente ubicado en el extranjero; de ahí las propuestas normativas realizadas en distintos foros de integración, como la Unión Europea, a fin de garantizar plenamente la eficacia indicada y deseada168.

Un análisis de Derecho comparado pone de relieve la existencia de diferentes garantías reales en la contratación internacional, unas típicas y otras atípicas; un esfuerzo de sistematización en torno al criterio clásico de la naturaleza del bien garantizado nos conduciría a la siguiente división.

1º En un primer bloque cabría considerar las garantías mobiliarias, siendo la más representativa de ellas la prenda, que suele recaer sobre bienes muebles (mercancías, obras de arte, metales preciosos, etc.) o sobre derechos de crédito incorporados a diferentes documentos admitidos en el tráfico jurídico (títulos valores, pólizas de seguro, resguardos de depósito, warrants, etc.), siendo común en cualquiera de ambos casos que la posesión del bien pignorado se atribuya al acreedor garantizado aunque quepa en algunos ordenamientos la llamada prenda sin desplazamiento de la posesión (que permite al titular del bien pignorado mantener éste en su poder por distintas razones). En esta línea, junto a figuras tradicionales no debe ignorarse la presencia de otras garantías en la contratación internacional en las que el acreedor se reserva la propiedad del bien que transmite en tanto no se produzca el cumplimiento pleno de la obligación garantizada: nos referimos al pacto de reserva de dominio, a la venta en garantía y al leasing (que admiten a su vez diversas formulaciones)169.

2º Un segundo bloque de garantías reales internacionales estaría constituido por las garantías inmobiliarias, de entre las que la hipoteca ocupa el lugar preferente. La inmovilización del patrimonio del garante que esta figura implica, la forzosa vinculación de su existencia a la inscripción en un Registro público y la diferente posición de este derecho real en los procedimientos concursales170 complican sobremanera la utilización

168 Cfr. DIAZ ROMERO, M.R. (2010), «La unificación del Derecho Privado Europeo en el ámbito contractual y la posibilidad de ampliación a la propiedad inmobiliaria», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 721, pp. 2281 ss. y PAU PEDRON, A. (2007), «La protección del adquirente de inmuebles: una armonización europea indispensable», Noticias de la UE, nº 265 (febrero), pp. 135 ss.

169 Por todos véase SANCHEZ LORENZO, S. (1993), Garantías reales en el comercio internacional (Reserva de dominio, venta en garantía y leasing), Civitas, Madrid.

170 SANCHEZ LORENZO, S. (1996), «Garantías reales», en FERNANDEZ ROZAS, J.C. (ed.), Derecho del comercio internacional, Eurolex, Madrid, p. 290.

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de esta garantía real en el comercio internacional y ponen de manifiesto la práctica ausencia de regulación en este ámbito de esta tipología de garantías171.

Es un principio común a todas las garantías reales que su alcance y validez se deriva del contrato en el que se asume el compromiso de asegurar el cumplimiento de la obligación principal mediante la afectación de un bien. En consecuencia, la regulación jurídica del contrato de garantía resulta esencial para determinar dichos alcance y validez así como las respectivas obligaciones de las partes, y ello tanto si la regulación de referencia es material como si lo es de carácter conflictual, en cuyo caso adquiere especial importancia el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)172.

Ahora bien, en lo que concierne a la constitución del derecho real de garantía propiamente dicho, la aplicación del ordenamiento del país de ubicación del bien en cuestión (la llamada lex rei sitae, en nuestro sistema de Derecho internacional privado artículo 10, apartado 1º, del Código Civil) juega un papel fundamental, correspondiendo a este ordenamiento determinar en qué momento y bajo qué condiciones se entiende creado un derecho real de garantía -con ocasión de la entrega del bien, de la inscripción registral del derecho,...- así como el contenido real del derecho entre las partes contratantes (esto es, básicamente si el acreedor garantizado puede apropiarse del bien gravado o si, por el contrario, únicamente ostenta un derecho de realización del valor de aquél)173.

III La garantía hipotecaria en el tráfico jurídico externo

Con frecuencia ocurre que en el contrato de compraventa de un bien inmueble el comprador articula el pago de su precio suscribiendo otro contrato con un tercero, esta vez de crédito o préstamo, cuya devolución a su vez garantiza con la hipoteca del bien inmueble que adquiere. A la complejidad que esta operación pone de manifiesto per se en el tráfico interno se ha de añadir el plus que implica la presencia de un elemento extranjero en la misma, sea de carácter endógeno a la misma (por los sujetos, por el objeto, por la forma de los contratos o por el lugar de su celebración), sea de carácter exógeno a la situación (esto es, por la mera voluntad de los intervinientes en un supuesto ab initio interno declarándole aplicable un ordenamiento extranjero y/o designando como competentes para conocer de los eventuales litigios surgidos del mismo a un órgano judicial o a un árbitro de un país igualmente extranjero).

171 CALVO CARAVACA, A.L. y BLANCO-MORALES LIMONES, P. (1997), «Las garantías contractuales», en CALVO CARAVACA, A.L. y FERNANDEZ DE LA GANDARA, L. (eds.), Contratos internacionales, Tecnos, Madrid, p. 1222.

172 Diario Oficial de la Unión Europea L 177, de 4 de julio de 2008.

173 SANCHEZ LORENZO, S. (1996: 290).



El régimen del contrato internacional de crédito hipotecario añade a los caracteres propios de toda manifestación obligacional (capacidad, forma, fondo y modalidades de ejecución) la incidencia de ciertos factores propios de este ámbito jurídico tales como las exigencias de inscripción registral y de publicidad frente a terceros o la toma en consideración de normas imperativas. En particular, el carácter constitutivo de la inscripción en un registro público provoca una especial vinculación de la garantía sobre el bien con el lugar en que radique éste y, por ende, con el lugar de ubicación del registro en cuestión174; el marcado peso de la territorialidad en este planteamiento provoca en no pocas ocasiones complicaciones añadidas a la continuidad transfronteriza de las situaciones jurídicas que se erige en el objetivo último del Derecho internacional privado.

Tratándose todas las anteriores de cuestiones que exceden del objeto de estas líneas, a fin de superar las dificultades señaladas nos limitaremos a dedicar las páginas que siguen a la vía abierta para armonizar el crédito hipotecario, en el marco de las libertades que configuran en el mercado único europeo, mediante un eventual instrumento futuro en la materia175.

174 Desde una perspectiva comparada, cfr. sobre este particular BLANQUER UBEROS, R. (2001), «La realidad del tráfico inmobiliario en la práctica de los países de nuestro entorno. La formalización auténtica básica para la seguridad de la contratación. Su constancia registral proporciona firmeza a la adquisición. Organización de la oficina registral», La Ley, nº 5302 (7 de mayo), pp. 1 ss.; DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEON, L. (1976), «El Registro de la Propiedad en la Comunidad Europea y su comparación con la legislación española», en Curso de conferencias sobre Derecho comunitario europeo de 1975, Ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad de España / Centro de Estudios Hipotecarios, Madrid, pp. 10 ss.; GOMEZ GALLIGO, J. (2009), «Los sistemas registrales en el mercado inmobiliario e hipotecario», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 711, pp. 371 ss.; LÖBER, B. y PENEDO DEL RIO, J.L. (1994), «La seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario en España y Alemania: la práctica notarial y registral», Revista Jurídica del Notariado, octubre-diciembre, margs. 9 ss.; NOGUEROLES PEIRO, N. (2007), «La evolución de los sistemas registrales en Europa», Noticias de la UE, nº 265 (febrero), pp. 121 ss.; RAJOY BREY, E (2005), La calificación registral en el marco de la Unión Europea, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid; y ZEVENBERGEN, J. (2003), «Registration of Property Rights: A Systems Approach - Similar Tasks, but Different Roles», Notarius International, nº 1-2, pp. 125 ss.

175 En general sobre esta cuestión véanse, entre otros, CASERO MEJÍAS, M. (1987), «El crédito hipotecario en la CEE”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 580 (mayo-junio), pp. 807 ss; id., «Propuesta de Directiva sobre crédito hipotecario», Noticias de la UE, nº 47, 1988, pp. 71 ss.; CASERO MEJIAS M. y DE GRADO SANZ, C. (1993), «Estudio de las Directivas relativas a la armonización de la libertad de establecimiento y prestación de servicios bancarios. Referencia al Proyecto de Directiva sobre el crédito hipotecario», en DIAZ FRAILE, J.M., y OTROS, La libre circulación de capitales y su incidencia en el crédito hipotecario: la CEE y otras comunidades internacionales, Segunda ponencia presentada por la Delegación Española al IX Congreso Internacional de Derecho Registral, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España / Centro de Estudios Registrales, Madrid, pp. 83 ss.; MOREIRO GONZALEZ, C.J. (2001), «El régimen jurídico comunitario relativo a la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios de las entidades de crédito», en ILLESCAS ORTIZ, R., y MOREIRO GONZALEZ, R., (dirs.), Derecho comunitario económico, vol. I: Las libertades fundamentales, Colex, Madrid, pp. 121 ss.; NASARRE AZNAR, S. (2004), Securitisation and Mortgage Bonds. Legal Aspects and Harmonisation in Europe, Gostick

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IV La armonización del crédito con garantía hipotecaria en la Unión Europea

1. El Libro verde sobre el crédito hipotecario de 19 de julio de 2005.

1.1. Objetivos y estructura.

La plenitud del mercado interior instaurado en la Unión Europea desde 1957 precisa de abordar algunos aspectos no suficientemente desarrollados en orden a garantizar la más amplia libertad de circulación de los factores que lo conforman: las personas, los bienes, los servicios y los capitales. De entre las necesidades pendientes de abordar por las autoridades comunitarias se halla, sin lugar a la duda, el mercado de los créditos hipotecarios para la adquisición de viviendas176.

La realidad social y jurídica en los países socios de la Unión es, a decir de diversas fuentes profesionales177, la de la existencia de mercados no muy integrados, especialmente en relación con la gama de productos disponibles y con la actividad hipotecaria transfronteriza, mientras que las diferencias de precios (diferenciales) son ya relativamente bajas; uno de los estudio aludidos llegó a la conclusión de que estos mercados eran mercados individuales con sus propias características y motores económicos178. Desde una perspectiva transnacional, se observa asimismo en los mercados hipotecarios de los países comunitarios poca conexión entre los participantes nacionales en los mercados primarios y secundarios, con excepción de los inversores internacionales en cédulas

Hall Publications; REDONDO LOPEZ, J.A. y LOPEZ PENABAD, M. (2001), «O mercado de crédito hipotecario na Unión Europea», Revista Galega de Economía, vol. 10, nº 1, pp. 319 ss.; y SALCEDO GENER, J.M. (1990), «El largo camino de la liberalización del crédito hipotecario en la CEE», Noticias/CEE, nº 66, pp. 71 ss.

176 En el sitio Web Tu Europa de la Comisión Europea, para la cuestión de los créditos hipotecarios la información oficial publicada se limita a indicar lo que sigue: «Los bancos no pueden discriminar a ningún ciudadano de la UE por motivos de nacionalidad. Sin embargo, a la hora de obtener un crédito hipotecario, sí pueden plantear problemas tu país de residencia o el lugar donde se encuentre el bien inmueble a hipotecar» (http://ec.europa.eu/youreurope/citizens/shopping/banking/credit-loans-and-mortgages/index_es.htm).

177 Vid. el Informe del Grupo de discusión sobre créditos hipotecarios (Forum Group) sobre La integración de los mercados de créditos hipotecarios de la Unión Europea, Dirección General de Mercado Interior, diciembre de 2004; el documento Integración financiera europea: progresos y perspectivas, Comisión Europea, 2004; el estudio sobre La integración financiera de los mercados hipotecarios europeos, elaborado por WYMAN, M.O., para la Federación Hipotecaria Europea en 2003; el documento Tendencias internacionales en el arrendamiento de vivienda y la financiación a través de hipotecas, Consejo de Entidades de Préstamo Hipotecario, 2004; el estudio sobre Riesgo y financiación en las hipotecas sobre vivienda europeas elaborado asimismo por WYMAN, M.O., para la Asociación Comercial de Seguros Hipotecarios (MITA en siglas inglesas) en abril de 2005.

178 WYMAN, M.O. (2003).



hipotecarias y títulos hipotecarios, del mismo modo que es de reseñar que el nivel de las ventas transfronterizas directas es bajo179 y se limita en gran medida a la compra de viviendas de vacaciones o compras en regiones fronterizas, en ambos casos sectores de mercado muy concretos.

A fin de articular debidamente la planificación y ejecución de esta actuación, la Comisión aprobó el 19 de julio de 2005 un Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea180, que con posterioridad fue abierto al oportuno debate profesional y científico. Este documento se promulgó con una doble finalidad, una de carácter principal y la otra de orden instrumental.

1ª Por una parte se ha pretendido con este instrumento permitir la evaluación de las ventajas que podría aportar la intervención de la Comisión en los mercados de créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda en la Unión Europa181. En efecto, desde aquélla se considera que un mercado de créditos hipotecarios más eficiente y competitivo, que fuera capaz de producir una mayor integración, podría contribuir al crecimiento de la economía comunitaria, del mismo modo que tendría el potencial para facilitar la movilidad laboral y permitir que los consumidores de la Unión Europea maximizasen su capacidad para abordar sus propiedades inmobiliarias, cuando procediese, con el fin de facilitar la seguridad futura a largo plazo frente al envejecimiento creciente de la población182.

2ª Por otra parte se ha deseado aprovechar asimismo la iniciativa indicada para valorar

179 Según datos del Banco de España (http://www.bde.es/webbde/es/), el gasto en vivienda de los inversores extranjeros se ha reducido un 32,1% en España en 2009. En total se gastaron unos 3.659 millones de euros en inmuebles en 2009 en comparación con los 5.341 millones de euros que se emplearon en este sector en 2007 y los 5.392 millones de euros invertidos al cierre de 2008. Desde el año 2003, esta cifra ha descendido progresivamente, pues la inversión extranjera fue de unos 7.072 millones de euros en aquel periodo.

180 COM(2005) 327 final: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2005/com2005_0327es01.pdf. Las respuestas recibidas sobre el mismo pueden verse en http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/home-loans/comments_en.htm y el feedback de las mismas en http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/docs/home-loans/feedback_gp-en.pdf.

181 La consideración de la intervención de la Unión Europea en los mercados de créditos hipotecarios constituyó un aspecto clave del compromiso de la Comisión para conseguir los objetivos de Lisboa dirigidos a aumentar la competitividad de la propia Unión contenidos en el documento COM(2005) 24 titulado «El crecimiento y el empleo: relanzamiento de la estrategia de Lisboa» (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0024:FIN:es:PDF); se trataba de un elemento muy relevante de la política de la Comisión para la integración de los servicios financieros en general y de los servicios financieros al por menor en particular, según se exponía en el Libro verde sobre la política para los servicios financieros en el horizonte 2005-2010, aprobado mediante el documento COM(2005) 177 (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0177:FIN:ES:PDF).

182 Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea (2005: 3).

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el estudio financiado por la propia Comisión acerca de los costes y beneficios de una mayor integración comunitaria de estos mercados183.

En el marco señalado, diversos son los factores que han atestiguado la complejidad de una pretendida intervención comunitaria material en este campo184.

a) En primer lugar, desde una perspectiva estratégica resulta innegable la importancia y las repercusiones de los préstamos hipotecarios en la economía de la Unión Europea, por lo cual la decisión misma de intervenir o no -y, más aún, la de qué instrumentos utilizar a tal fin en el caso de hacerlo- resulta delicada así como, en el estado de entonces y actual de cosas, prematura185.

b) En segundo término, desde una óptica teleológica resulta evidente que cualquier medida que la Comisión pudiera adoptar para integrar estos mercados habría de ir dirigida a hacerlos más eficientes y competitivos en beneficio de todos, lo cual podría lograrse asegurándose de que el crédito hipotecario pudiera demandarse y ofrecerse con pocos obstáculos en la Unión Europea, así como que se aumentase la compleción del

183 El citado estudio se publicó en el sitio de Internet de la DG de Mercado interior y servicios http://europa.eu/comm/internal_market/finservices-retail/index_en.htm.

184 Cfr. el Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea (2005: 3 ss.). Piénsese, solamente, en la “cadena de valor” que una operación hipotecaria puede implicar respecto de diferentes agentes del mercado diversos y especializados en cada etapa: así, en el proceso de compra de una sola casa por un único consumidor comunitario pueden participar agentes hipotecarios, vendedores de paquetes de productos, prestamistas especializados o generales, emisores y compradores de valores y bonos u obligaciones (incluidos los inversores internacionales), aseguradoras e incluso organismos públicos.

185 La Comisión reconoció que acometería la elaboración de propuestas de actuación tras el proceso de consulta sólo si se demostrase que los mercados de créditos hipotecarios de vivienda de la Unión Europea fuesen un caso claro para que su intervención, esto es, si los beneficios potenciales de la intervención pudieran ser superiores a los costes anticipados de la misma; en consecuencia, cualquier iniciativa futura, no necesariamente de naturaleza normativa, sería anunciada por la Comisión en un Libro blanco en el que habrían figurar los resultados de la consulta, que debería publicarse en 2006. El 18 de diciembre de 2007 la Comisión promulgó el Libro blanco sobre la integración de los mercados de crédito hipotecario de la Unión Europea, COM(2007) 807 final (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0807:FIN:ES:PDF); sobre él puede verse, entre nosotros, RODRIGUEZ SANCHEZ, J.S. (2008), «El Libro Blanco sobre el mercado hipotecario y la función de los registros de la propiedad europeos», La Ley, nº 6936 (30 de abril), pp. 1 ss. En lo que se refiere al necesario desarrollo del mismo para cumplir sus objetivos, la propia Comisión dejó indicado que un nuevo estudio determinaría la conveniencia de adoptar normas legales, evaluando, en particular, los posibles costes y beneficios, de acuerdo con el principio de mejora de la legislación. En todo caso, la Comisión observó tres aspectos fundamentales que habría que abordar: la amortización anticipada (delicado terreno en el que se examinarán las diversas opciones para calibrar la posibilidad de evolucionar hacia un régimen europeo de amortización); la calidad y comparabilidad de la información (que debe ser estructurada, completa, concreta y simple); y la responsabilidad de prestamistas y prestatarios (los primeros deberían asumir una mayor responsabilidad y tener acceso a los registros de información crediticia de los demás Estados miembros al objeto de poder evaluar suficientemente la solvencia de los prestatarios).



mercado, la diversidad de productos y la convergencia de precios186.

c) En tercer lugar, desde un punto de vista objetivo no se puede ignorar la conveniencia de la creación de un mercado de financiación más líquido, basado en productos y técnicas de financiación modernos y flexibles mediante el surgimiento, por ejemplo, de nuevos productos, tales como los préstamos hipotecarios para fines de consumo, que merecen una cuidadosa evaluación por lo que se refiere tanto a sus riesgos potenciales para los consumidores como a la capacidad que demuestran de ofrecer nuevas fuentes de financiación a los ciudadanos de la Unión Europea, en especial con objeto de abordar los problemas de financiación de las pensiones que tienen que afrontar inevitablemente las generaciones actuales y futuras.

d) Finalmente, desde un ángulo social resultan evidentes las repercusiones de este mercado en el bienestar de los ciudadanos europeos, por cuanto la dimensión social y humana vinculada a la vivienda y al crédito es inmensa (en aspectos tales como, por ejemplo, el sobreendeudamiento)187. Por consiguiente, cualquier política en este ámbito debería tener ineludiblemente en cuenta de forma adecuada esta dimensión188.

Constatada la complejidad del ámbito hipotecario en la Unión Europea189, cabe cuestionarse dos aspectos en orden a la integración del mercado hipotecario europeo: por un lado qué beneficios produciría ésta y por otro cómo debería abordarse la misma.

186 Como se reconocía en el mismo Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea (2005: 5), la mayor parte de los mercados hipotecarios de los Estados miembros se habían expandido rápidamente estos últimos años, siendo así que en muchos de ellos la deuda hipotecaria pendiente estaba a niveles históricamente elevados en relación con el PIB o con la renta familiar disponible: “El crecimiento de los préstamos hipotecarios se ha visto estimulado tanto por factores macroeconómicos (como la bajada de los tipos de interés y el elevado crecimiento de los precios de la vivienda en algunos países) como por el desarrollo estructural (como la creciente liberalización e integración de los mercados financieros de la UE). Sin embargo, lo que es evidente es que los mercados de créditos hipotecarios de la UE, a pesar de compartir algunas tendencias comunes, siguen estando muy diversificados. Varía su tamaño relativo, al igual que su crecimiento. La variedad de productos, los perfiles de los prestatarios, las estructuras de distribución, las duraciones de los préstamos, los índices de propiedad de la vivienda y los mecanismos de financiación difieren considerablemente”.

187 A modo de ejemplo, a finales de 2004 el valor de los préstamos hipotecarios de vivienda pendientes de reembolso representaba alrededor del 40% del PIB de la Unión Europea (Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea, 2005: 5).

188 Para obtener detalles sobre la política de la Comisión en lo relativo a la pobreza y la exclusión social consúltese el sitio Web http://ec.europa.eu/social/main.jsp?langId=es&catId=750.

189 Para combatirla, el Anexo III del Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea (2005: 27-28) contiene un glosario en lengua inglesa con dieciséis términos o expresiones de gran utilidad para el jurista teórico o práctico.

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1ª En relación con la primera de las cuestiones190, un primer beneficio podría consistir en la bajada del coste general de los préstamos hipotecarios o de vivienda; seguidamente cabría señalar en esta misma línea una mayor completitud tanto de los productos auxiliares (por ejemplo los vinculados con el seguro hipotecario) como de productos básicos relacionados con los créditos hipotecarios (por ejemplo los vinculados con los préstamos hipotecarios para fines de consumo y las hipotecas flexibles)191; otro beneficio fundamental sería el potencial para dar servicio a más prestatarios, incluidos los actualmente marginados en muchos mercados de créditos hipotecarios de la Unión, como los prestatarios no preferentes (es decir, los que tienen calificaciones de solvencia bajas o incompletas) pues, al igual que sucede con la integración en otros sectores de los servicios financieros, sería factible mejorar las economías de escala; resultaría igualmente una ventaja disminuir el riesgo crediticio mediante la diversificación transfronteriza y una mayor utilización de los mercados de capitales así como de los mercados de seguros; por último, existiría potencial para mejorar la rentabilidad del capital, es decir la capacidad para que el capital se desplazase hacia los mercados donde resultase más necesario y fructífero.

2ª Respecto de la segunda cuestión, cómo abordar el mercado hipotecario europeo, la Comisión analizó las cuarenta y ocho recomendaciones del Grupo de discusión sobre créditos hipotecarios (Forum Group), creado en marzo de 2003 con el fin de evaluar las barreras para una mayor integración de los mercados de créditos hipotecarios de la Unión Europea y proponer formas de abordarlas192. Estas recomendaciones incluían la mayoría de los asuntos relacionados con la integración de los mercados hipotecarios de los países socios, estando decidida la Comisión a hacer el mejor uso posible de ellas en cualquier acción que pudiera proponer en el futuro193. En particular, aquélla compartía la opinión del Grupo de discusión de que la integración de los mercados de créditos hipotecarios de la Unión Europea necesitaría abordar cuatro áreas fundamentales distintas pero interrelacionadas: la protección del consumidor, los aspectos jurídicos de la operación de crédito hipotecario, la formalización de la garantía real hipotecaria y la financiación del crédito hipotecario.

Así las cosas, la estructura del Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión

190 Cfr. Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea (2005: 5-6).

191 La Comisión, que sigue con interés la aparición de estos productos innovadores (actualmente sólo están presentes en unos pocos Estados miembros), es plenamente consciente de la necesidad de acompañar esta aparición con un nivel alto de protección a los consumidores.

192 http://europa.eu/comm/internal_market/finservices-retail/docs/home-loans/2004-report-integration_en.pdf, reproducidas en el Anexo II del Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea, cit., pp. 21 a 26.

193 Está claro, sin embargo, que no todas estas recomendaciones precisarían la misma línea de actuación y que algunas requerirían más trabajo de campo antes de adoptar cualquier decisión.



Europea aborda estas cuatro áreas, a las que dedicamos las líneas que siguen194.

1.2. La protección del consumidor europeo.

El ánimo de protección del consumidor, en tanto que parte más débil en las situaciones jurídicas en las que interviene, es un compromiso de los poderes públicos presente en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículos 12 y 169 y siguientes) y en las Constituciones nacionales de los países de nuestro entorno (así, artículo 51 de nuestra Carta Magna). Dicha exigencia deviene más estricta en los sectores de la actividad comercial en que se produce una desprotección endémica del consumidor por razones técnicas, históricas, jurídicas o financieras, siendo uno de aquéllos el crédito hipotecario, en particular cuando éste es solicitado o concedido para la adquisición de un inmueble en el extranjero.

Sabedor de ello, y con vistas a la eventual elaboración de un futuro instrumento regulador de esta materia, el legislador comunitario ha querido reforzar el nivel de protección del consumidor mediante la adopción de diversas previsiones195.

1ª La primera de ellas concierne a la provisión de información, considerada un aspecto fundamental en las transacciones hipotecarias. En efecto, la complejidad de éstas, su coste relativamente elevado y su larga duración requieren de un plus de información para el consumidor medio (en particular en lo concerniente a la forma y en el momento en que esta disposición de ésta pueda resultarle más efectiva) con la finalidad de lograr, como objetivo, que el prestatario tenga el nivel apropiado de información necesario para adoptar una decisión fundamentada.

Para satisfacer esta pretensión se ha contado con algún precedente de interés, como es el caso de la Ficha informativa estandarizada europea (ESIS en sus siglas inglesas) consagrada por el Código de conducta voluntario sobre la información precontractual para los préstamos de vivienda de 1 de marzo de 2001196, con la que se ha pretendido tipificar la información precontractual a escala de la Unión Europea197.

194 El resto de recomendaciones incluidas en el Informe del Grupo de discusión sobre créditos hipotecarios y no desarrolladas en esos cuatro áreas es analizado por la Comisión en el Anexo I al citado Libro verde, pp. 18-20.

195 Cfr. Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea (2005: 8 ss.).

196 Diario Oficial de la Comunidad Europea L 69, de 10 de marzo de 2001.

197 La Comisión llevó a cabo un estudio del Código, incluyendo un dictamen externo elaborado en 2003 por el Instituto para los Servicios Financieros titulado «Supervisión de la aplicación y eficacia del Código de conducta voluntario sobre la información precontractual para los préstamos de vivienda» (http://europa.eu/comm/internal_market/finservices-retail/docs/home-loans/home-loans-final-report_en.pdf ). El balance del mismo no puede considerarse satisfactorio dado que la aplicación del Código era, en ese

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Así las cosas, tres son las cuestiones que habrían de abordarse en la profundización de esta vía de trabajo.

a) La primera relativa al volumen de información que tendría que darse a los consumidores, pues debería hallarse un cuidadoso equilibrio entre la deficiencia informativa y el exceso de información.

b) La segunda cuestión atañe a la fase de la operación de crédito en que habría de ofrecerse esa información, considerándose que la etapa precontractual podría ser la fetén para permitir que el consumidor valorase opciones y compara diferentes ofertas198.

c) La última concierne a los sujetos intervinientes en la operación crediticia, en concreto a las dudas que se suscitan acerca de si el régimen de provisión de información debería aplicarse sólo a los prestamistas o también a otros sujetos tales como los intermediarios y sobre si el régimen resultante hubiera de ser voluntario o vinculante para ellos.

2ª La segunda previsión abordada en el Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea para reforzar el nivel de protección del consumidor participante en una operación de crédito hipotecaria se refiere al asesoramiento y mediación crediticios. La complejidad y la diversidad de las hipotecas justifica que con frecuencia se procure asesoramiento sobre ellas con mayor frecuencia que sobre la mayoría de los demás productos de los servicios financieros. Si bien esta actividad puede desempeñar, en efecto, un relevante papel sobre la confianza de los consumidores y en la prevención de problemas tales como el sobreendeudamiento, la Comisión se ha cuestionado en el Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea si la misma debería ser optativa u obligatoria para el consumidor en el mercado hipotecario comunitario, pues por una parte implicaría un precio que éste habría de abonar (mediante adeudo directo

momento, más que discreta, siendo quizás una de las razones principales de ello el carácter voluntario del mismo; es ello lo que llevó a la Comisión a plantear en el Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea (2005: 8) si no debería ser considerado vinculante.

198 No obstante la dificultad que podrían implicar a tal fin las diferencias en las tradiciones y legislaciones de los Estados miembros a este respecto. Sobre ello véanse, entre otros, Formation of Contract and Precontractual Liability (1990), Chambre de Commerce International (CCI), nº 440/9, París; ANGEL YAGÜEZ, R. DE (2010), «Lealtad en el periodo precontractual (La conducta de las partes en las negociaciones preliminares, según proyectos de Derecho contractual europeo y conforme a otros trabajos prelegislativos)», Anuario de Derecho Civil, pp. 575 ss.; LLODRA GRIMALT, F. (2005), «The Binding Preliminary Contract in European Private Law», en AJANI, G., y EBERS, M. (eds.), Uniform Terminolgy for European Contract Law, Nomos, Berlín, pp. 199 ss.; MONZER, R. (2007), «Les effets de la mondialisation sur la responsabilité précontractuelle: régimes juridiques romano-germaniques et anglo-saxons», Revue Internationale de Droit Comparé, nº 3, pp. 523 ss.; y SCHULZE, R. (2006), «Deberes precontractuales y conclusión del contrato en el Derecho contractual europeo», Anuario de Derecho Civil, nº 1, pp. 29 ss.



o repercutiéndolo indirectamente en el precio global del producto) y por otra habría de valorarse la exposición potencial de los prestamistas a los riesgos legales199. De no menos relieve goza la mediación crediticia como área que, por su carácter transversal, debería ser especialmente estudiada y que ha sido apuntada por la Comisión en el ya aludido Libro Verde sobre la política para los servicios financieros (2005-2010).

3ª La tercera de las previsiones apuntadas en la línea de análisis que estamos realizando atañe a la amortización anticipada del préstamo hipotecario por el consumidor, un aspecto crucial en la negociación de aquél ante la larga duración de los contratos hipotecarios y la posible modificación de las principales condiciones contractuales a lo largo de ese tiempo (por ejemplo, las variaciones de los tipos de interés), siendo así que el prestatario debe normalmente abonar unos gastos de amortización anticipada (GAA) como precio por esta salida prematura200. Ante este panorama la Comisión consideró que un cierto nivel de coherencia en el ámbito de la amortización anticipada -en particular en la imposición de tarifas- podría facilitar la integración, aunque para alcanzar aquél sería preciso hallar un complejo equilibrio en el que, por un lado, no se afectase desfavorablemente a las estructuras de financiación y a la gama de productos ofrecidos y, por otro lado, no se penalizase a los consumidores de forma desproporcionada. De ahí que en el Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea se hayan planteado interrogantes tales como si la amortización anticipada debería ser una opción o un derecho legal para el consumidor, en este último caso renunciable o no y bajo qué condiciones (por ejemplo, sometiéndolo a una compensación en forma de comisiones); o sobre la fórmula de cálculo de las comisiones (¿a modo de derecho o como una opción contractual?, ¿con topes, como es el caso en algunos Estados miembros?); o, por último, acerca de si el consumidor debería ser informado sobre la amortización anticipada201.

199 2005: 9. En él también se plantea si las condiciones deberían aplicarse al asesoramiento realmente proporcionado, ya sea por obligación o voluntariamente (por ejemplo normas para el asesoramiento, sanciones para el incumplimiento, información anticipada sobre los gastos, el papel del asesor y grabación en un formato duradero).

200 Según se explica acertadamente en el Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea (2005: 9), un estudio de Derecho comparado pone de manifiesto que los regímenes de amortización anticipada varían mucho entre Estados miembros, pues en unos están muy regulados y en otros son una cuestión de Derecho contractual privado entre el consumidor y el prestamista, donde el consumidor sólo puede elegir entre una serie de contratos e hipotecas normalizados y no tiene posibilidades reales de negociar condiciones individuales. Los regímenes de amortización anticipada están generalmente vinculados a productos hipotecarios con tipo de interés fijo, protegiendo a los consumidores de las variaciones de los tipos de interés con una tarifa aplicable a la salida durante ese período “fijo”. Se dice que los regímenes de amortización anticipada reflejan las estructuras de financiación existentes para apoyar el producto o productos ofrecidos y que repercuten directamente en la competencia y en la diversidad y disponibilidad de los productos. Del mismo modo influyen en la transmisión de los cambios macroeconómicos, es decir, en el hecho de si los cambios en el tipo (de interés) de referencia pueden afectar a los deudores hipotecarios, en qué medida y de qué forma.


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4ª Una cuarta previsión que sería preciso abordar atinadamente en la regulación comunitaria del crédito hipotecario afecta al tipo anual efectivo (TAE) del préstamo, pues sus efectos persisten durante toda la duración del contrato202. Existiendo una amplia variedad entre los Estados miembros en el cálculo de aquél, así como en los elementos relacionados con el coste para efectuar dicho cálculo, que dificultan el ejercicio de comparación jurídica, lo cierto es que resulta conveniente cuando menos un cierto grado de normalización para favorecer la integración del mercado comunitario del crédito hipotecario; y pese a que nos hallamos ante contratos de carácter privado -a diferencia de lo que ocurre con los contratos de crédito al consumo-, cualquier enfoque que se adoptase respecto de aquéllos debería tener en cuenta el régimen de estos últimos203.

5ª El quinto aspecto en que ha valorado la Comisión la previsión de intervenir para reforzar la protección del consumidor en el mercado comunitario del préstamo hipotecario es doble204.

a) Por una parte afectaría a las normas sobre los topes que legalmente exigen algunos Estados para los tipos de interés (a menudo denominados normas de “usura”), concebidos para evitar la carga que supone una excesiva elevación de éstos; ahora bien, teniendo este aspecto una consideración social importante, y pudiendo reflejarse en un contexto más amplio (distinto del específico del crédito hipotecario), la Comisión se ha cuestionado acerca de cuáles serían las implicaciones de las normas de usura para la integración de los mercados205.

b) Por otra parte también se ha suscitado la preocupación acerca de las variaciones en los tipos de interés, respecto de los cuales algunos socios establecen topes sin que

202 De ahí que sea preciso valorar las ventajas de proporcionar información por separado sobre todos los costes no especificados en el TAE y sobre la presentación de los efectos del TAE en términos concretos tales como el coste mensual o el coste global del préstamo.

203 Estas razones son las que justifican que, en este punto, el Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea (2005: 10) haya planteado muy diversas cuestiones: ¿cuál es el objetivo del TAE: información, comparación o ambas cosas?; ¿debería existir una norma comunitaria que recogiera tanto el método de cálculo como los elementos de coste?; si así fuera, ¿qué clases de elementos de coste debería incluir una norma de este tipo?.Acerca del crédito al consumo en este ámbito véase, en Derecho español, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (Boletín Oficial del Estado, nº 79, de 1 de abril de 2009); al respecto cfr. REYES LOPEZ, M.J. (2010), “Comentario a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación de préstamos o créditos hipotecarios con los consumidores y servicios de intermediación�, Noticias de la UE, nº 312, pp. 33 ss.

204 Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea (2005: 10-11).

205 Incluida cualquier relación con productos tales como los llamados préstamos hipotecarios para fines de consumo y el seguro hipotecario.



ello conduzca a una conclusión clara acerca de su influencia en la integración de los mercados o en el desarrollo de estructuras de financiación privada (por ejemplo, en el desarrollo de productos específicos como los citados préstamos hipotecarios para fines de consumo)206.

6ª Otra de las previsiones que venimos desgranando en estas páginas se refiere al contrato de crédito hipotecario propiamente dicho y, en particular, a la normalización de los términos contractuales utilizados en cada país. Normalización que, siguiendo las recomendaciones del Grupo de discusión sobre créditos hipotecarios (Forum Group), debería evaluarse en el marco más amplio de la iniciativa de la Comisión basada en su documento sobre “Derecho contractual europeo y revisión del acervo: perspectivas para el futuro”207. Este objetivo podría lograrse mediante dos vías: bien una armonización clásica, bien a través del 26º régimen que podría ser introducido por un instrumento jurídico paralelo, pero sin sustituir a las normas nacionales, y estar disponible como opción para las partes en un contrato208.

7ª La última previsión abordada en el Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea para reforzar la protección del consumidor en el mercado comunitario atañería a la solución de controversias, habida cuenta de que los mecanismos tradicionales de recurso por los consumidores a la organización judicial estatal pueden ser largos y

206 Preocupación ésta que también cabría extender a las restricciones que algunos Estados aplican sobre la imposición de tipos de interés compuestos.

207 COM (2004) 651, de 11 de octubre de 2004. Este documento, relativo al seguimiento del Plan de Acción 2003, recogía las reacciones y respuestas de las instituciones, los Estados Miembros y los interesados. Ello ha dado origen, tras un denso proceso de elaboración científica y normativa, al llamado Marco Común de Referencia para el Derecho contractual europeo (MCR), cuyo proyecto fue presentado a la Comisión en 2008 y sobre el que el Parlamento Europeo aprobó el 3 de septiembre de 2008 una Resolución (Diario Oficial de la Unión Europea, C 295E, de 4 de diciembre de 2009); se trata de un documento que ha de proveer definiciones claras de términos jurídicos, principios fundamentales y reglas coherentes de derecho contractual, inspirándose del acervo y de las mejores soluciones encontradas en los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros. A raíz de estos trabajos se ha generado un intenso debate doctrinal acerca de la viabilidad y obligatoriedad del MCR: como acertadamente ha planteado LEIBLE, S. (2008), «El futuro del Derecho privado europeo», La Ley (Unión Europea), nº 7085 (30 de noviembre), pp. 1 ss., se suscita la duda de si la Unión Europea debe actuar como hasta ahora o abrirse a nuevos horizontes, posibilitando el MCR esto último en tanto que texto “político” que, posteriormente, debería desarrollarse a partir del un instrumento opcional: mientras que el MCR político serviría para garantizar la coherencia del Derecho privado europeo y su mejor engranaje con el Derecho nacional, el instrumento opcional podría conllevar ganancias en eficiencia sobre todo para las pequeñas y medianas empresas, ayudarlas a colonizar nuevos mercados, generando así al mismo tiempo nuevas posibilidades de demanda para los consumidores.

208 En el ya citado Libro verde sobre la política de los servicios financieros, la Comisión se comprometió a explorar las ventajas del concepto de 26º régimen. Acerca de los reparos del Comité Económico y Social Europeo de la Unión Europea sobre el citado 26º régimen véase su Dictamen publicado en el en Diario Oficial de la Unión Europea C 65 de 17 de marzo de 2006 acerca del aludido Libro verde.

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costosos para la mayor parte de ellos209. De ahí que se considere la conveniencia de desarrollar y favorecer los medios alternativos de resolución de controversias -como la mediación o el arbitraje-, que deben ser independientes y eficientes para contar con la confianza de los consumidores, especialmente en un contexto transfronterizo210.

1.3. Los aspectos jurídicos de la operación de crédito hipotecario.

Según antes indicamos, la compleja operación de crédito hipotecario se sustenta sobre la base de un contrato de compraventa de un bien raíz, cuyo comprador articula el pago de su precio suscribiendo otro contrato con un tercero, esta vez de crédito, cuya devolución a su vez garantiza con la hipoteca del bien inmueble que adquiere.

Para alcanzar el objetivo de lograr una regulación eficaz de esta compleja operación en el tráfico externo -aun ceñido al mercado interior de la Unión Europea- se requiere un planteamiento en el que, sin renunciar a una amplia visión de aquélla, se aborden coordinadamente los elementos que conforman la globalidad de la operación211.


210 Ámbito éste en el que se ha promulgado la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (Diario Oficial de la Unión Europea L 136, de 24 de mayo de 2008). Sobre ella pueden verse, entre nosotros, ARIAS RODRIGUEZ, J.M. (2009), «Reflexiones acerca de la directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles», Revista del Poder Judicial, nº 88, pp. 133 ss.; CASADO ROMAN, J. (2010), «La mediación civil y mercantil en el ámbito del Derecho comunitario», La Ley, nº 7419 (8 de junio), pp. 1 ss.; CUBILLO CONTRERAS, I. (2010), «La negociación y la mediación como sistemas alternativos para la resolución de conflictos: La Directiva 2008/52/CE de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles», Actualidad Civil, nº 1, pp. 1 ss.; DOMINGUEZ MENA, A. (2008), «Directiva sobre mediación: otro paso más hacia la desjudicialización», El Notario del siglo XI, nº 20 (julio-agosto), http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=1534&seccion_ver=0; RODRIGUEZ LLAMAS, S. (2010), «La Directiva 2008/52/CE, sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles», Revista de Derecho Patrimonial, nº 25, pp. 153 ss.; e YBARRA BORES, A. (2011), «The European Union and Alternative Dispute Resolutions Methods: Directive 2008/52/CE of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on Certain Aspects of Mediation in Civil and Commercial Matters», en CAMPUZANO DIAZ, B., y OTROS (eds.), Latest Devolpments in EU Private International Law, Intersentia, Amberes (en prensa).

211 En Derecho español es de destacar la promulgación de Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria (Boletín Oficial del Estado, nº 294, de 8 de diciembre de 2007); del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (Boletín Oficial del Estado, nº 107, de 2 de mayo de 2009), regulando su artículo 2.2º las entidades que pueden participar en el mercado hipotecario y su artículo 6 los préstamos y créditos garantizados por inmuebles situados en otros países de la Unión Europea; y de la Circular 7/2010, de 30 de noviembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre desarrollo de determinados aspectos del mercado hipotecario (Boletín Oficial del Estado nº 296, de 6 de diciembre de 2010), cuya norma tercera se ocupa de la determinación de la equivalencia de las garantías de préstamos y créditos por inmuebles situados



Así las cosas, el elemento central de la disciplina jurídica del crédito hipotecario en el ámbito comunitario debería ceñirse a la determinación del ordenamiento aplicable y del órgano judicial competente, así como a garantizar la eficacia extraterritorial de las resoluciones adoptadas. El Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea de 2005 no podía ignorar este planteamiento, como hemos tenido ocasión de estudiar en páginas precedentes, si bien señala como aspectos complementarios que analizar, junto al elemento esencial indicado la solvencia del cliente, la tasación inmobiliaria, la venta forzosa y la fiscalidad del crédito212.

1º El primero de los aspectos señalados, considerado crucial en la operación de crédito hipotecario, concierne a la necesidad de evaluar la solvencia del cliente, es decir, el riesgo de crédito que plantea éste pues, en efecto, el grado de solvencia del prestatario podría permitir reducciones en el capital riesgo vinculado a niveles más elevados de la evaluación del riesgo por parte de los prestamistas213. Como se habrá supuesto, la obtención de la información sobre la solvencia del cliente y el manejo de ésta afectan directamente a la protección de datos de carácter personal, que debe ser rigurosamente garantizada214. Es más, en un mercado libre el temor puede orientarse hacia aquellas

en otros países de la Unión Europea. Sobre la primera de las normas citadas véase GIMENO GOMEZ-LAFUENTE, J. (2010), “La aproximación del Derecho español al de la Unión Europea en materia de hipotecas. La Ley 41/2007 de 7 de diciembre”, Noticias de la UE, nº 306, pp. 17 ss.

212 2005: 13 ss.

213 Un análisis comparado demuestra que los Estados miembros utilizan diversas fórmulas para la compilación y acceso a las bases de datos sobre solvencia: públicos o privados, centralizados o descentralizados, positivos o negativos (sólo impagos).

214 Sobre esta material véanse, entre nosotros, CARRASCOSA GONZALEZ, J. (1997), «Circulación internacional de datos personales informatizados y la Directiva 95/46/CE», Actualidad Civil, nº 23 (2 a 8 de junio), margs. 509 ss.; id. (1992), «Protección de la intimidad y tratamiento automatizado de datos de carácter personal en Derecho internacional privado”, Revista Española de Derecho Internacional, nº 2, pp. 417 ss.; id. (1992), «Régimen jurídico del flujo internacional de datos informatizados de carácter personal», Revista General del Derecho, nº 577-578, pp. 9527 ss.; DAVARA RODRIGUEZ, M.A. (1998), La protección de datos en Europa: principios, derechos y procedimiento, Universidad Pontifica de Comillas, Madrid; ESTADELLA YUSTE. O. (1995), La protección de la intimidad frente a la transmisión internacional de datos personales, Tecnos, Madrid; FERNANDEZ DE GATTA SANCHEZ, D. (1997), «El régimen jurídico de la protección de datos personales: aspectos internacionales, comunitarios e internos», Noticias de la UE, nº 149 (junio), pp. 73 ss.; HEREDERO HIGUERAS, M. (1997), La Directiva comunitaria de protección de los datos de carácter personal, Aranzadi, Pamplona; LAZPITA GUTURBAY, M. (1993), «La protección de los datos personales en la Comunidad Europea», Revista de Estudios Europeos, nº 9, pp. 41 ss.; LOZA CORERA, L. y RODRIGUEZ-CASAL AÑO, C. (2002), «Nueva legislación europea en materia de protección de datos», La Ley, nº 5549 (22 de mayo), pp. 1 ss.; ORTEGA GIMENEZ, A. (2005), «La transferencia internacional de datos de carácter personal y el Derecho internacional privado», La Ley, nº 6237 (22 de abril), pp. 1 ss.; SANCHO VILLA, D. (2010), Negocios internacionales de tratamiento de datos personales, Civitas, Cizur Menor (Navarra); y SUÑE LLINAS, E. (1999), «Marco jurídico del tratamiento de datos personales en la Unión Europea y en España», en La armonización legislativa de la Unión Europea, Dykinson, Madrid, pp. 245 ss.

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prácticas o acuerdos entre algunas entidades prestamistas para compartir datos entre ellos excluyendo a otras, lo que podría a su vez suponer una infracción de la legislación comunitaria sobre libre competencia, o hacia el establecimiento de condiciones de acceso a la información sobre le riesgo crediticio de los clientes que puedan discriminar a los prestamistas extranjeros215. Esta es la razón por la que en el Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea la Comisión planteó la cuestión de si se considera que podría ser prioritario garantizar el acceso transfronterizo a las bases de datos de forma no discriminatoria216.

2º El segundo aspecto jurídico complementario que convendría abordar en una eventual reglamentación comunitaria sobre el crédito hipotecario se refiere a la tasación inmobiliaria, que resulta fundamental dado que la forma en que se utilice puede afectar directamente a la naturaleza, a la financiación y a las normas prudenciales aplicables al crédito; la base de esta cuestión la constituye la confianza que prestamistas, consumidores e inversores deben dispensar hacia las cualificaciones realizadas por los tasadores, el proceso seguido y en el valor resultante para el inmueble. Ante la variaciones de formas habituales de tasación existentes en la actualidad entre Estados miembros217, la Comisión ha considerado que podría aumentarse la comparabilidad entre tasaciones para garantizar que esa variedad, que puede estar relacionada con las necesidades reales en los mercados inmobiliarios nacionales, no inhiba la actividad transfronteriza relacionada con los préstamos o la financiación. Ahora bien, la duda se plantea a propósito de si para alcanzar esta meta resultaría preferible ora promulgar una norma comunitaria única tanto para los procesos de tasación como para los tasadores, ora permitir la coexistencia de normas nacionales competidoras mutuamente reconocidas218.

3º El tercer aspecto jurídicamente relevante que sería preciso reglar atañe a los procedimientos de venta forzosa, necesariamente presentes en la operación de crédito hipotecario dado que, ante el impago de éste por el prestatario, se impone la ejecución de la garantía real consistente en la venta forzosa del inmueble adquirido por aquél. De nuevo en este punto nos hallamos ante una realidad variable en los distintos socios europeos, en los que los procedimientos de venta forzosa difieren mucho en duración y coste, lo que se debe, entre otras razones, tanto a la interacción con las políticas sociales y de vivienda de cada uno de ellos como a las diferencias entre sus legislaciones

215 Por ejemplo, índices de asociación o suscripción que no son rentables para los prestamistas que carezcan de acceso a las bases de datos con la misma frecuencia que los prestamistas nacionales, o las normas de reciprocidad que exijan la presentación de datos importantes como condición previa al acceso.

216 2005: 14.

217 Acerca de la pluralidad de regímenes de tasación internacionales utilizados véase la nota a pie de la página 28 del ya citado Informe sobre La integración de los mercados de créditos hipotecarios de la Unión Europea, elaborado por del Grupo de discusión sobre créditos hipotecarios (Forum Group).

218 2005: 14.



materiales, procesales o judiciales en este campo. Lo cierto es que, pudiendo estas disparidades dificultar la actividad hipotecaria transfronteriza, suponer un aumento del precio de los créditos hipotecarios y aun afectar directamente a las estructuras de financiación (en especial inhibiendo la mancomunación transfronteriza de las garantías reales hipotecarias), se habría de plantear una intervención de futuro de forma gradual y realista dado lo difícil que resultaría lograr mejoras significativas en todos los aspectos de los procedimientos de venta forzosa mediante normas comunitarias imperativas. Por ese motivo la Comisión sugirió en el Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea un planteamiento de futuro que implicase las siguientes fases: en primer término recogida de información sobre el coste y duración de estos procedimientos en todos los Estados miembros y su eficacia en la protección de los intereses de todos los implicados para, en segundo lugar, presentarla en un “marcador” actualizado con regularidad y, en caso de que con el tiempo éste demostrase no ser eficaz, considerar la posibilidad de presentar medidas más rotundas219.

4º Por último, como no podía ser menos, la fiscalidad de la operación es otro de los aspectos analizados con vistas a la implementación de una eventual reglamentación armonizadora de la materia220. En este sentido, el estado de la cuestión pasaría, en el momento presente, por la detección de normas y prácticas nacionales que pudieran resultar contrarias o incompatibles con la legislación de la Unión Europea lo cual afectaría negativamente, en definitiva, a la actividad hipotecaria transfronteriza por infringir las libertades comunitarias en la materia221.

1.4. La formalización de la garantía real inmobiliaria.

La formalización de la garantía real inmobiliaria va irremisiblemente unida a su elevación a pública en un instrumento intervenido por fedatario y a su inscripción en un registro público, normalmente el de la propiedad.

En lo que concierne al primero de los aspectos resulta inevitable reseñar los trabajos acometidos para reglamentar una eurohipoteca, cuyo análisis diferimos a páginas posteriores. En lo que atañe al segundo de los aspectos señalados, y partiendo del carácter constitutivo de la inscripción registral del préstamo hipotecario, preocupa a la Comisión

219 2005: 15.

220 Interesantes apreciaciones sobre el particular pueden hallarse en el «Report of the Mortgage Funding Expert Group» publicado en http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/docs/home-loans/mfeg/final_report-en.pdf.

221 El anexo I del Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea (2005: 19) se proporcionan algunos detalles sobre infracciones potenciales tales como la denegación de la deducción impositiva por intereses pagados a los proveedores extranjeros cuando los intereses pagados a los proveedores nacionales tendrían deducción fiscal, o una fiscalidad más elevada de dichos intereses.

137



que en los registros de la propiedad nacionales no siempre se reflejen con exactitud los derechos sobre la propiedad del inmueble hipotecado, en particular en lo que afecta a las cargas que puedan afectarle222. Por ello, a fin de favorecer la actividad hipotecaria transfronteriza (incluida la financiación) la intervención normativa comunitaria debería tender primeramente a permitir la comprensión del contenido y funcionamiento de los registros de cada Estado y seguidamente a facilitar el acceso a los mismos. Así ha sido ya reconocido por la Comisión al financiar la fase experimental del proyecto EULIS (European Land Information Service), ya concluida, que ha tratado de reforzar la cooperación entre los propietarios y los encargados de los registros y de facilitar el acceso transfronterizo a los mismos223.

1.5. La financiación del crédito hipotecario.

La financiación del crédito hipotecario es el último de los aspectos analizados en el Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea que se considera esencial para alcanzar una reglamentación adecuada y eficaz de un mercado hipotecario armonizado. La práctica comparada pone de relieve que son diversos los instrumentos de financiación utilizados en los mercados hipotecarios de los Estados miembros, siendo así que fórmulas específicas tales como los bonos y obligaciones garantizados por una parte y los títulos hipotecarios por otra desempeñan un papel importante tanto en un contexto paneuropeo como nacional224.

Se ha considerado desde diversos ángulos que la integración de los mercados hipotecarios de los países de la Unión Europea podría incrementarse considerablemente con la aparición de un mercado paneuropeo de la financiación225. Ahora bien, dado que una mayor integración de los mercados secundarios en la financiación de los préstamos está ligada a la integración del mercado primario, se considera fundamental en ambas áreas la transferibilidad de los préstamos hipotecarios; por esta razón la Comisión dejó constancia

222 Cfr., por todos, BLANCO-MORALES LIMONES, P. (2007), «Una visión dinámica de la seguridad jurídica de las transacciones», Noticias de la UE, nº 265, pp. 5 ss.

223 Pueden consultarse los detalles en www.eulis.org donde se informa, con fecha de noviembre de 2010, que España se ha incorporado a este proyecto; sobre éste véanse PLOEGER, H.D. y VAN LOENEN, B. (2004), «EULIS: At the Beginning of the Road to Harmonization of Land Registry in Europe», European Review of Private Law, nº 3, p. 379 ss. La Comisión se ha planteado si debe seguir desempeñando un papel activo en la financiación de estas iniciativas, pues dado el uso de tales registros por prestamistas e inversores se puede asumir que éstos tendrían un interés directo en contribuir e invertir en esas iniciativas.

224 A modo de ejemplo, el Libro verde (2005: 17) alude a los títulos hipotecarios del Reino Unido, a los bonos y obligaciones garantizados daneses y las cédulas hipotecarias alemanas.

225 Es la opinión del Grupo de discusión sobre créditos hipotecarios (Forum Group) o de la misma Comisión que entiende que los mecanismos de financiación paneuropeos tienen potencial para aumentar las fuentes de financiación, profundizar la liquidez del mercado y, de manera más general, permitir la diversificación del riesgo.



en el Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea de su intención de crear un grupo de trabajo ad hoc de interesados -el ya citado Mortgage Funding Expert Group- para examinar la necesidad y la naturaleza de la intervención sobre los aspectos financieros (primarios y secundarios) del crédito hipotecario a fin de evaluar en qué medida un mercado paneuropeo de financiación hipotecaria podía ser promocionado por iniciativas del mercado (por ejemplo en las normas de documentación y en las definiciones de modelos utilizables en actividades de financiación transfronterizas)226.

2. La aproximación conflictual: la determinación del ordenamiento aplicable al crédito hipotecario.

En el estado actual de cosas respecto de la armonización de legislaciones en materia de crédito con garantía hipotecaria en la Unión Europea, la regulación de la perspectiva conflictual de la cuestión resulta ineludible227. Al hilo del proceso de revisión y de conversión del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las

226 2005: 17. En relación a la cuestión de si los préstamos hipotecarios deben ser necesariamente una actividad restringida a las entidades de crédito, o si, y en qué condiciones, esa actividad podrían realizarla entidades que no reciben depósitos o sumas reembolsables (y que por lo tanto no entran en el ámbito de la definición comunitaria de entidad de crédito y, por consiguiente, de todas las normas prudenciales relacionadas), el aludido Grupo de discusión sobre créditos hipotecarios (Forum Group) y otras fuentes han predicho el crecimiento de los mecanismos de financiación de préstamos hipotecarios no basados en depósitos.

227 Acerca de los avances comunitarios en materia de crédito hipotecario pueden consultarse, entre otros, BECKER, M. (2005), «Das nationale Recht der Sicherheiten im Spannungsfeld zwischen Rechtstradition und europäischer Rechtsangleichung», en KÜHNELT, E. (ed.), Basel II: Der Notar und die Kreditbesicherung im europäischen Umfeld, Manz, Viena, pp. 69 ss.; GRIFFITHS, G. (2003), «The Bastion Falls? - The European Union and the Law of Property», 8(2) The Irish Conveyancing and Property Law Journal, pp. 39 ss.; KIRCHER, S. (2004), Grundpfandrechte in Europa. Überlegungen zur Harmonisierung der Grundpfandrechte unter besonderer Beachtung der deutschen, französischen und englischen Rechtsordnung, Diss., Berlín; NASARRE AZNAR, S., y STÖCKER, O. (2002), «Propuesta de regulación de un derecho real de garantía inmobiliaria no accesorio. El ejemplo de la Europa central», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 671 (mayo-junio), pp. 915 ss.; SANCHEZ JORDAN, Mª.E., y GAMBARO, A.. (2004), Land Law in Comparative Perspective, Kluwer, La Haya / Nueva York / Londres, 2002; The Integration of the EU Mortgage Credit Markets - Report by the Forum Group on Mortgage Credit, Comisión Europea, Bruselas; SÖRGEL, O., y STÖCKER, O. (2002), «EU-Osterweiterung und dogmatische Fragen des Immobiliarsachenrechts: Kausalität, Akzessorietät und Sicherungszweck», Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft, pp. 412 ss. (también en inglés y en francés en Notarius International, 2002, nº 3-4, pp. 227 ss.); STÜRNER, R. (1992), «Das Grundpfandrecht zwischen Akzessorietät und Abstraktheit und die europäische Zukunft», en Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heidelberg, pp. 377 ss.; VAN ERP, S. (2002), «A Comparative Analysis of Mortgage Law: Searching for Principles», en SANCHEZ JORDAN, Mª.E., y GAMBARO, A. (eds.), 2002: 70 ss.; y WOLFSTEINER H. y STÖCKER, O. (1999), «Nicht-akzessorisches Grundpfand für Mitteleuropa», Deutsche Notar Zeischrift, pp. 451 ss. (también en inglés en Notarius International, 2003, nº 1-2, pp. 116 ss.).

139



obligaciones contractuales en Reglamento comunitario, llevado a cabo hace unos años228, el Libro verde sobre el crédito hipotecario abordaba distintas opciones de futuro con vistas a hallar la mejor fórmula para determinar el ordenamiento aplicable al contrato de crédito hipotecario229.

a) La primera consistiría en consagrar un régimen específico para señalar la legislación aplicable a los contratos de crédito hipotecario al consumo en el futuro Reglamento, régimen que podría consistir en seguir la misma solución que la existente para determinar el ordenamiento aplicable a los contratos sobre garantías reales230.

b) La segunda hipótesis implicaría continuar supeditando los contratos de créditos hipotecarios a los principios generales en la materia lo cual, tal como figuraban en el Convenio de Roma, supondría en esencia primar la voluntad de las partes para decidir libremente el ordenamiento aplicable a su contrato, sujeto a la aplicación -en determinadas condiciones- de las normas obligatorias del país de residencia del consumidor.

c) La última posibilidad se concretaría en la exclusión de la aplicación a los contratos de crédito hipotecario al consumo de las normas obligatorias de protección a los consumidores siempre que se cumpliesen determinadas condiciones como, por ejemplo, la existencia de un elevado nivel de protección a los consumidores a escala de la Unión Europea.

El ya citado Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I),

228 Véanse sobre la cuestión véanse, con carácter general, BALLARINO, T. (2009), «Dalla Convenzione di Roma del 1980 al regolamento Roma I», Rivista di Diritto Internazionale, nº 1, pp. 40 ss.; BONOMI, A. (2003), «Conversion of the Rome Convention of Contracts into an EC Instrument. Some Remarks on the Green Paper of the EC Commission», Yearbook of Private International Law, pp. 53 ss.; BOSCHIERO, N. (2004), «Verso il rinnovamento e la trasformazione della convenzione di Roma: problemi generali», en PICONE, P. (ed.), Diritto internazionale privatto e Diritto europeo, Cedam, Padua, pp. 319 ss.; FRANQ, S. (2009), «Le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles. De quelques changements... », Journal du Droit International, 2009, nº 1, pp. 41 ss. ; JAYME, E. y KOHLER, Ch. (2003), «Europäisches Kollisionsrecht 2003: der Verfassungskonvent und das Internationale Privat- und Verfahrensrecht», Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, pp. 485 ss., esp. pp. 493 ss.; HANDIG, Ch. (2003), «Grünbuch über Rom I», Ecolex, pp. 290 ss.; LAGARDE, P. y TENENBAUM, A. (2008), «De la convention de Rome au règlement Rome I», Revue Critique de Droit International Privé, nº 4, pp. 727 ss.; y RODRIGUEZ BENOT, A. (2006), «El Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 veinticinco años después: balance y perspectivas de futuro», en CALVO CARAVACA, A.L., y CARRASCOSA GONZALEZ, J. (dirs.), Estudios sobre contratación internacional, Colex, Madrid, pp. 497 ss.

229 2005: 13.

230 En lo que concierne al Derecho aplicable a las garantías reales, la Comisión no apreció a priori ninguna razón para abandonar el principio bien asentado de que aquél debe ser el país en que radicase la propiedad.



que es el resultado del citado proceso de revisión y conversión del Convenio de Roma, se ha decantado por la opción b) de las barajadas por el Libro verde sobre el crédito hipotecario de 2005 al no haber previsto solución específica alguna para la determinación del ordenamiento aplicable al contrato de crédito hipotecario. Su solución general consiste en concretar éste, en ausencia de elección, en función de distintos tipos de contratos (artículo 4) con una cláusula de cierre sobre aplicabilidad del ordenamiento del país en el que la parte que deba proporcionar la prestación característica tenga su residencia habitual en el momento de la celebración del contrato y, cuando dicha prestación no pudiera determinarse, estableciendo que el contrato se regirá por la Ley del país con que presentase los vínculos más estrechos.

3. La aproximación material: la eurohipoteca.

Con un mayor grado de uniformización, y en el ámbito igualmente comunitario, se ha avanzado la hipótesis de reglamentación transnacional del crédito hipotecario mediante la llamada eurohipoteca que, en palabras de E. MUÑIZ ESPADA, representa una tercera vía entre la técnica del reconocimiento mutuo y la unificación material de la figura mediante la cual se crearía un tipo especial de hipoteca regulado unitariamente por todos los países de la Unión Europea231. Más concretamente se trata de un intento de crear un instrumento a escala comunitaria para garantizar los préstamos sobre la propiedad, es decir para la garantía real hipotecaria, que puede utilizarse de manera flexible; el eje de la nueva figura estribaría en el debilitamiento del vínculo (la accesibilidad) entre la garantía real hipotecaria y el crédito hipotecario facilitando la creación y transferencia de hipotecas, lo cual repercutiría de forma beneficiosa en el mercado del crédito hipotecario en conjunto, en especial en su financiación232.

Desde una perspectiva material, y siguiendo a T. VADILLO CASERO233, la eurohipoteca sería una hipoteca independiente de la obligación garantizada, con posibilidad tanto de realización del bien (garantía real) y reconocimiento de la deuda implícita, como de realización del patrimonio del deudor (garantía personal). Entre sus características destacaría el hecho de que debería tener una duración, un rango y un alcance fijos. La constitución se regiría no por el ordenamiento del país de creación de la garantía sino por el del Estado de situación de inmueble, con lo que sería precisa la constitución en escritura pública y la inscripción en el registro o publicación en éste en aquellos países cuya legislación así lo exigiera. En la cesión de la eurohipoteca se exigiría la misma forma que en su constitución, debiendo conjugarse la facilidad de

231 (2005) Bases para una propuesta de hipoteca, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 120-121.

232 Libro verde sobre el crédito hipotecario (2005: 16).

233 (2005) «La eurohipoteca», El Notario del Siglo XXI, nº 4 (noviembre-diciembre), http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=213&seccion_ver=0.

141



la cesión (ya que por su carácter independiente estaría desligada de la deuda en cuya garantía se constituiría) con la necesaria seguridad jurídica que permitiera conservar las excepciones y los medios de defensa. En cuanto a su ejecución, la eurohipoteca debería serlo directamente llevándose a cabo aquélla mediante un procedimiento efectivo que pasara por que el titular de la misma pudiera realizarla sin necesidad de probar la existencia de la deuda (al margen quedarían los derechos de oposición y defensa para deudor y acreedor) y por la admisión de un procedimiento de venta privada junto a los de ejecución judicial o notarial234.

Ante la complejidad de la figura así diseñada y su vinculación con otros ámbitos del calado de la propiedad y de las obligaciones contractuales, la Comisión Europea se limitó a manifestar en el Libro verde sobre el crédito hipotecario su interés en evaluar los estudios -eminentemente académicos- que se estaban acometiendo sobre la eurohipoteca para decidir si la misma resultaría factible y deseable235.

V Relación bibliográfica

BECKER, M. (2005), «Das nationale Recht der Sicherheiten im Spannungsfeld zwischen Rechtstradition und europäischer Rechtsangleichung», en KÜHNELT, E.

234 La bibliografía acerca de esta figura es considerable: véanse sobre ella, entre otros, FOËX, B. (1998), «L‘eurohypothèque», en WERRO, F. (dir.), L‘Européanisation du Droit privé. Vers un Code civil européen?, Éds. Universitaires, Friburgo, pp. 481 ss.; GRESSER, E. (1993), «L´eurohypothèque», Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht / Revue Suisse du Notariat et du Registre Foncier, pp. 337 ss.; «Proyecto de investigación europeo Eurohipoteca: puntos para la discusión» (2004), Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 685 (septiembre-octubre), pp. 2467 ss.; KAINDL, L. (1993), «Die Eurohypothek», Österreichische Notariats Zeitung, nº 12, pp. 277 ss.; KÖNDGEN, J., y STÖCKER, O. (2005), «Die Eurohypothek: Akzessorietät als Gretchenfrage?», Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft, nº 2, pp. 112 ss.; NASARRE AZNAR, S. (2005), «Looking for a Model for a Eurohypothec», en SCHMID, Ch. (coord.), Real Property Law and Procedure in the European Union, Instituto Universitario Europeo, Florencia, id. (2005), «The Eurohypothec: a Common Mortgage for Europe», The Conveyancer and the Property Lawyer, enero-febrero, pp. 32 ss.; MUÑIZ ESPADA, E., NASARRE AZNAR, S., y SANCHEZ JORDAN, M.E. (2008), Un modelo para una eurohipoteca: desde el Informe Segré hasta hoy, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid; NUÑEZ IGLESIAS, A. (2001), «El préstamo hipotecario transfronterizo: la eurohipoteca», Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña, nº 93, pp. 368 ss.; STÖCKER, O. (1992), Die Eurohypothek, Duncker & Humblot, Berlín; id. (1996), «L‘euroyhpothèque, pionnier d’un marché intérieur du crédit hypothécaire», Banque & Droit, nº 49, pp. 14 ss.; id. (1994), «La eurohipoteca» (traducción de CASERO MEJÍAS), Revista Crítica de Derecho Inmobiliario , nº 620, pp. 91 ss.; Unión Internacional del Notariado Latino (1994), Die Eurohypothek, Ámsterdam; WACHTER, Th. (1999), «La garantie de crédit transfrontalier sur les immeubles au sein de l‘Union européenne: l’eurohypothèque», Notarius International, nº 4, pp. 174 ss.; WEHRENS, H.G. (2004), «Real Security Regarding Immovable Objects - Reflection on a Euro-Mortgage», en HARTKAMP, A. y OTROS (eds.), Towards a European Civil Code, Ars Aequi Libri, Nimega, pp. 769 ss.; e id. (1992), «Überlegungen zu einer Eurohypothek», Zeitschrift für Wirtschaft- und Bankrecht - Wertpapier-Mitteilungen, pp. 557 ss.

235 2005: 16.



(ed.), Basel II: Der Notar und die Kreditbesicherung im europäischen Umfeld, Manz, Viena, pp. 69 ss.

BLANCO-MORALES LIMONES, P. (2007), «Una visión dinámica de la seguridad jurídica de las transacciones», Noticias de la UE, nº 265, pp. 5 ss.

BLANQUER UBEROS, R. (2001), «La realidad del tráfico inmobiliario en la práctica de los países de nuestro entorno. La formalización auténtica básica para la seguridad de la contratación. Su constancia registral proporciona firmeza a la adquisición. Organización de la oficina registral», La Ley, nº 5302 (7 de mayo de 2001), pp. 1 ss.

BOUZA VIDAL, N. (1991), Las garantías mobiliarias en el comercio internacional, Marcial Pons, Madrid

CALVO CARAVACA, A.L. y BLANCO-MORALES LIMONES, P. (1997), «Las garantías contractuales», en CALVO CARAVACA, A.L. y FERNANDEZ DE LA GANDARA, L. (eds.), Contratos internacionales, Tecnos, Madrid, pp. 1186 ss.

CASERO MEJÍAS, M. (1987), «El crédito hipotecario en la CEE”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 580 (mayo-junio), pp. 807 ss.

CASERO MEJÍAS, M. (1988), «Propuesta de Directiva sobre crédito hipotecario», Noticias de la UE, nº 47, pp. 71 ss.

CASERO MEJIAS M. y DE GRADO SANZ, C. (1993), «Estudio de las Directivas relativas a la armonización de la libertad de establecimiento y prestación de servicios bancarios. Referencia al Proyecto de Directiva sobre el crédito hipotecario», en DIAZ FRAILE, J.M., y OTROS, La libre circulación de capitales y su incidencia en el crédito hipotecario: la CEE y otras comunidades internacionales, Segunda ponencia presentada por la Delegación Española al IX Congreso Internacional de Derecho Registral, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España / Centro de Estudios Registrales, Madrid, pp. 83 ss.

DIAZ ROMERO, M.R. (2010), «La unificación del Derecho Privado Europeo en el ámbito contractual y la posibilidad de ampliación a la propiedad inmobiliaria», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 721, pp. 2281 ss.

FERNANDEZ MASIA, E. (2006), «Garantías contractuales internacionales», en ESPLUGUES MOTA, C. (dir.), Derecho del comercio internacional, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 224 ss.

FERNANDEZ-ARROYO GIMENEZ, D.P. (1998), El arrendamiento de inmuebles en la Unión Europea, Civitas, Madrid

FOËX, B. (1998), «L‘eurohypothèque», en WERRO, F. (dir.), L’Européanisation du Droit privé. Vers un Code civil européen?, Éds. Universitaires, Friburgo, pp. 481 ss.

GIMENO GOMEZ-LAFUENTE, J. (2010), “La aproximación del Derecho español al de la Unión Europea en materia de hipotecas. La Ley 41/2007 de 7 de diciembre”, Noticias de la UE, nº 306, pp. 17 ss.

GOMEZ GALLIGO, J. (2009), «Los sistemas registrales en el mercado inmobiliario e hipotecario», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 711 (2009), pp. 371 ss.

143



GRESSER, E. (1993), «L´eurohypothèque», Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht / Revue Suisse du Notariat et du Registre Foncier, pp. 337 ss.

GRIFFITHS, G. (2003), «The Bastion Falls? - The European Union and the Law of Property», 8(2) The Irish Conveyancing and Property Law Journal, pp. 39 ss.

KAINDL, L. (1993), «Die Eurohypothek», Österreichische Notariats Zeitung, nº 12, pp. 277 ss.

KIRCHER, S. (2004), Grundpfandrechte in Europa. Überlegungen zur Harmonisierung der Grundpfandrechte unter besonderer Beachtung der deutschen, französischen und englischen Rechtsordnung, Diss., Berlín

KÖNDGEN, J., y STÖCKER, O. (2005), «Die Eurohypothek: Akzessorietät als Gretchenfrage?», Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft, nº 2, pp. 112 ss.

LEIBLE, S. (2008), «El futuro del Derecho privado europeo», La Ley (Unión Europea), nº 7085 (30 de noviembre), pp. 1 ss.

Libro blanco sobre la integración de los mercados de crédito hipotecario de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2007, COM(2007) 807 final, (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0807:FIN:ES:PDF

Libro verde sobre el crédito hipotecario en la Unión Europea de 19 de julio de 2005, COM(2005) 327 final, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2005/com2005_0327es01.pdf

LÖBER, B. y PENEDO DEL RIO, J.L. (1994), «La seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario en España y Alemania: la práctica notarial y registral», Revista Jurídica del Notariado, octubre-diciembre, margs. 9 ss.;

MOREIRO GONZALEZ, C.J. (2001), «El régimen jurídico comunitario relativo a la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios de las entidades de crédito», en ILLESCAS ORTIZ, R., y MOREIRO GONZALEZ, R., (dirs.), Derecho comunitario económico, vol. I: Las libertades fundamentales, Colex, Madrid, pp. 121 ss.

MUÑIZ ESPADA, E. (2005), Bases para una propuesta de hipoteca, Tirant lo Blanch, Valencia

NASARRE AZNAR, S. (2005), «Looking for a Model for a Eurohypothec», en SCHMID, Ch. (coord.), Real Property Law and Procedure in the European Union, Instituto Universitario Europeo, Florencia

NASARRE AZNAR, S. (2004), Securitisation and Mortgage Bonds. Legal Aspects and Harmonisation in Europe, Gostick Hall Publications

NASARRE AZNAR, S. (2005), «The Eurohypothec: a Common Mortgage for Europe», The Conveyancer and the Property Lawyer, enero-febrero, pp. 32 ss.

NASARRE AZNAR, S., y STÖCKER, O. (2002), «Propuesta de regulación de un derecho real de garantía inmobiliaria no accesorio. El ejemplo de la Europa central», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 671 (mayo-junio), pp. 915 ss.

NOGUEROLES PEIRO, N. (2007), «La evolución de los sistemas registrales en Europa», Noticias de la UE, nº 265 (febrero de 2007), pp. 121 ss.

NUÑEZ IGLESIAS, A.. (2001), «El préstamo hipotecario transfronterizo: la



eurohipoteca», Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña, nº 93, pp. 368 ss.PAU PEDRON, A. (2007), «La protección del adquirente de inmuebles: una

armonización europea indispensable», Noticias de la UE, nº 265 (febrero), pp. 135 ss.PLOEGER, H.D. y VAN LOENEN, B. (2004), «EULIS: At the Beginning of the

Road to Harmonization of Land Registry in Europe», European Review of Private Law, nº 3, p. 379 ss.

«Proyecto de investigación europeo Eurohipoteca: puntos para la discusión» (2004), Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 685 (septiembre-octubre), pp. 2467 ss.

RAJOY BREY, E (2005), La calificación registral en el marco de la Unión Europea, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid

REDONDO LOPEZ, J.A. y LOPEZ PENABAD, M. (2001), «O mercado de crédito hipotecario na Unión Europea», Revista Galega de Economía, vol. 10, nº 1, pp. 319 ss.

RODRIGUEZ BENOT, A. (2006), «Contratos internacionales de garantía», en CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. (dirs.), Curso de contratación internacional, 2ª ed., Colex, Madrid, pp. 341 ss.

RODRIGUEZ SANCHEZ, J.S. (2008), «El Libro Blanco sobre el mercado hipotecario y la función de los registros de la propiedad europeos», La Ley, nº 6936 (30 de abril), pp. 1 ss.

ROSSI, T. (1990), La garantie bancaire à première demande: pratique des affaires, Droit comparé, Droit international privé, Méta éditions, Lausana

SALCEDO GENER, J.M. (1990), «El largo camino de la liberalización del crédito hipotecario en la CEE», Noticias/CEE, nº 66, pp. 71 ss.

SANCHEZ JORDAN, Mª.E., y GAMBARO, A.. (2004), Land Law in Comparative Perspective, Kluwer, La Haya / Nueva York / Londres, 2002; The Integration of the EU Mortgage Credit Markets - Report by the Forum Group on Mortgage Credit, Comisión Europea, Bruselas

SANCHEZ LORENZO, S. (1996), «Garantías reales», en FERNANDEZ ROZAS, J.C. (ed.), Derecho del comercio internacional, Eurolex, Madrid, pp. 290 ss.

SANCHEZ LORENZO, S. (1993), Garantías reales en el comercio internacional (Reserva de dominio, venta en garantía y leasing), Civitas, Madrid

SÖRGEL, O., y STÖCKER, O. (2002), «EU-Osterweiterung und dogmatische Fragen des Immobiliarsachenrechts: Kausalität, Akzessorietät und Sicherungszweck», Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft, pp. 412 ss. (también en inglés y en francés en Notarius International, 2002, nº 3-4, pp. 227 ss.)

STÖCKER, O. (1992), Die Eurohypothek, Duncker & Humblot, Berlín; id. (1996), «L‘euroyhpothèque, pionnier d’un marché intérieur du crédit hypothécaire», Banque & Droit, nº 49, pp. 14 ss.

STÖCKER, O. (1994), «La eurohipoteca» (traducción de CASERO MEJÍAS), Revista Crítica de Derecho Inmobiliario , nº 620, pp. 91 ss.

STÜRNER, R. (1992), «Das Grundpfandrecht zwischen Akzessorietät und

145



Abstraktheit und die europäische Zukunft», en Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heidelberg, pp. 377 ss.

Unión Internacional del Notariado Latino (1994), Die Eurohypothek, ÁmsterdamVADILLO CASERO, T. (2005), «La eurohipoteca», El Notario del Siglo XXI, nº 4

(noviembre-diciembre), http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=213&seccion_ver=0.

VAN ERP, S. (2002), «A Comparative Analysis of Mortgage Law: Searching for Principles», en SANCHEZ JORDAN, Mª.E., y GAMBARO, A. (eds.), 2002: 70 ss

WACHTER, Th. (1999), «La garantie de crédit transfrontalier sur les immeubles au sein de l‘Union européenne: l’eurohypothèque», Notarius International, nº 4, pp. 174 ss.

WEHRENS, H.G. (2004), «Real Security Regarding Immovable Objects - Reflection on a Euro-Mortgage», en HARTKAMP, A. y OTROS (eds.), Towards a European Civil Code, Ars Aequi Libri, Nimega, pp. 769 ss.

WEHRENS, H.G. (1992), «Überlegungen zu einer Eurohypothek», Zeitschrift für Wirtschaft- und Bankrecht - Wertpapier-Mitteilungen, pp. 557 ss.

WOLFSTEINER H. y STÖCKER, O. (1999), «Nicht-akzessorisches Grundpfand für Mitteleuropa», Deutsche Notar Zeischrift, pp. 451 ss. (también en inglés en Notarius International, 2003, nº 1-2, pp. 116 ss.

ZEVENBERGEN, J. (2003), «Registration of Property Rights: A Systems Approach - Similar Tasks, but Different Roles», Notarius International, nº 1-2, pp. 125 ss.

5. Sección de otros Estudios y Documentos

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Sección de otros Estudios y Documentos


5.1. Estudios*

Competencias de los municipios en materia de turismo

Miguel CorcheroAbogado

Sumario: 1. Distintas interpretaciones.- 2. Modelos autonómicos.- 3. Consideraciones finales. Turismo, Estado, Comunidades Autónomas y Municipios.-

1. Distintas interpretaciones

Para M. A. GUILLÉN GALINDO la competencia atribuida a los Municipios en materia de turismo por el apartado 2 del artículo 25, debe ser interpretada en relación con el contenido del apartado 1 del propio artículo 25, es decir, únicamente habilita para la gestión de sus propios intereses y en el ámbito de sus competencias. Por tanto, consistirá en una manifestación de su potestad ejecutiva, que podrá consistir en una labor de promoción que tenga por objeto su propio municipio, pero no podrá suponer actividad normativa ni referirse a municipio distinto236.

Asimismo, E. ROCA ROCA, M.M. CEBALLOS MARTÍN y R. PÉREZ GUERRA consideran que el artículo 137 de la Constitución garantiza la participación del Municipio en los asuntos de interés local, es decir, en los asuntos que les afectan directamente. Pero la determinación de sus competencias concretas debe hacerse sector por sector (urbanismo, transporte, turismo, etc.) por el legislador estatal o autonómico, según se haya atribuido a uno u otro la competencia sobre la materia de la que se trate en concreto; da ahí, la dificultad que supone la delimitación competencial en los Entes Locales. En consecuencia, las competencias de los Entes locales sobre turismo serán las que afecten directamente a sus intereses, lo que en la práctica se traduce en la escasa atribución de competencias de los Entes Locales237.

Ahora bien, como afirman J. SUAY RINCÓN y M. P. RODRÍGUEZ, poco

* M.A. GUILLÉN GALINDO, “La distribución de competencias en materia turística entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales. Especial referencia a la Comunidad Valenciana”, en D. BLANQUER, Turismo. Organización administrativa, calidad de servicios y competitividad empresarial. I Congreso Universitario de Turismo, Valencia, 1999, p. 57.

237 E. ROCA ROCA, M.M. CEBALLOS MARTÍN y R. PÉREZ GUERRA, La regulación jurídica del turismo en España, Almería, 1998, p. 71.



avanzaría, desde luego, la normativa básica del Estado, en su propósito de defender y hasta reforzar la autonomía local, si a la postre se limitara a formular una mera remisión, prácticamente en blanco, a la legislación estatal y autonómica reguladora de cada materia, máxime en el ámbito de las competencias propias de los Municipios que constituyen la máxima expresión de su autonomía. Por eso, la legislación estatal (Ley 7/1985) no se circunscribe a disponer dicha remisión y, en todo caso, garantiza a los Municipios la participación real y sustantiva en el ejercicio de las competencias que en ella misma se califican como competencias propias de ellos. No se predetermina ni anticipa el contenido concreto de dicha participación, cuyo quantum concreto queda remitido a la legislación específica (estatal o autonómica): eso sí, en todo caso, se asegura la existencia de dicha participación en si misma considerada y se suministran los criterios para hacerla efectiva. Por su íntima conexión con el valor de la autonomía local, la rigurosa exigencia de esta cláusula (se refieren al artículo 2.1 de la Ley de Bases de Régimen Local) se torna una exigencia insoslayable. Y la citada cláusula se vulnera si la legislación específica reguladora de cada materia, por supuesto, no prevé participación alguna, pero también si no se concreta ésta suficientemente o si no se atiene la concreción a los criterios legales antes transcritos238.

2. Modelos autonómicos

Atendiendo a la dedicación que las Leyes de Turismo autonómicas239 prestan a la

238 J. SUAY RINCÓN y M.P. RODRÍGUEZ, “Las competencias turísticas de los Municipios. En particular, la categoría de los municipios turísticos”, en D. BLANQUER, Turismo. Organización administrativa, calidad de servicios y competitividad empresarial. I Congreso Universitario de Turismo, Valencia, 1999, p. 65.

239 Es opinión extendida, la escasa “sensibilidad local” de la mayor parte de la legislación turística autonómica. J TUDELA ARANDA destacaba el escaso carácter municipalista de la Leyes de Turismo (“Hacia un nuevo régimen jurídico del turismo: la reciente legislación autonómica”, en Revista Vasca de Administración Pública, 45-I, 1996, p. 335). A su juicio, a pesar del innegable protagonismo que las Entidades Locales poseen a la hora de ejecutar la política turística, lo cierto es que ni el pasado ni el presente han sido excesivamente generosos con estos entes territoriales en su relación con la política turística (“La Administración Turística”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, 15, 1999, p. 119 y “La organización administrativa del turismo”, en R. GARCÍA MACHO, A. RECALDE y M. V. PETIT, Lecciones de Derecho de Turismo, Valencia, 2000, p. 65). En cualquier caso, una primera conclusión -a la que llegan J. SUAY RINCÓN y M.P. RODRÍGUEZ- es que no toda la legislación autonómica se adecúa a las exigencias impuestas por la normativa estatal sobre régimen local. Se hace menester del todo corregir este estado de cosas, porque, desde luego, no basta con que las respectivas normativas autonómicas sobre régimen local contengan previsiones que incluyan el turismo entre las competencias de los Municipios. Esto no es suficiente, por que, de este modo, se limitan a reiterar lo que la legislación estatal ya afirma y garantiza suficientemente. Hace falta algo más: en concreto, a la legislación autonómica le es jurídicamente exigible también concretar el alcance de las competencias que corresponden a los Municipios, conforme a los criterios expresados por la legislación estatal sobre régimen local (“Las competencias turísticas de los Municipios ..., ob. cit., pp. 79-70). Similares consideraciones relativas al papel secundario atribuido a los

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intervención de los Municipios en materia turística se distinguen dos modelos240.

a) Ausencia de atribución de competencias a los Municipios en materia de turismo

Para M.M. RAZQUIN LIZARRAGA la mayoría de los ordenamientos revelan leyes redactadas única y exclusivamente desde el Departamento competente en materia de turismo, con absoluto desconocimiento de los Municipios. Incluso la regulación de la Administración Turística se refiere solo a la Administración Autonómica, con claro desconocimiento de que existe una Administración Local con competencias reconocidas en la legislación de régimen local y que las leyes sectoriales de turismo debieran recoger. Veamos, dos ejemplos, Castilla-La Mancha y Extremadura241.

Castilla-La Mancha. La Ley de Ordenación del Turismo de Castilla-La Mancha, en el Título correspondiente a la Promoción del Turismo se recogen como únicas competencias las correspondientes a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, desconociéndose totalmente el ámbito local. Las únicas referencias al ámbito local son las siguientes:

— Obligatoriedad de comunicación a la Administración Autonómica de cualquier actividad en materia de promoción y fomento del turismo (artículo 40.2).

— Posibilidad de creación por las Administraciones Públicas de Oficinas de Turismo (artículo 42.2),

— Ayudas y subvenciones a las Corporaciones Locales (artículo 44.1).— Establecimiento de denominaciones geoturísticas (artículo 47.1).Extremadura. La Ley de Turismo de Extremadura tampoco regula expresamente

las competencias de las Entidades Locales en materia turística. Como referencias a los

municipios en materia turística encontramos en otros autores como M. M. RAZQUIN LIZARRAGA, (“Organización local del turismo”, en D. BLANQUER, Turismo. Organización administrativa, calidad de servicios y competitividad empresarial. I Congreso Universitario de Turismo, Valencia, 1999, p. 45); P.L. MARTÍNEZ PALLARES, (“El gobierno local como ámbito de gestión turística”, en D. BLANQUER, Turismo. Municipios turísticos, Tributación y contratación empresarial, Formación y gestión del capital humano. III Congreso Universidad y Empresa, Valencia, 2000, p. 85) y L. PÉREZ DE COSSIO, (“El futuro turístico de las Corporaciones Locales”, en D. BLANQUER, Turismo. Municipios turísticos, Tributación y contratación empresarial, Formación y gestión del capital humano. III Congreso Universidad y Empresa, Valencia, 2000, p. 114).

240 M. M. RAZQUIN LIZARRAGA, “Organización local ..., ob. cit., pp. 43-48. A su vez, J. SUAY RINCÓN y M.P. RODRÍGUEZ distinguen cuatro modelos o planteamientos de regulación (“Las competencias turísticas de los Municipios ..., ob. cit., pp. 79-70). También debe consultarse P.L. MARTINEZ PALLARES, “El gobierno local como ámbito de gestión turística ..., ob. cit., pp. 73-75.

241 M.M. RAZQUIN LIZARRAGA, “Organización local del turismo”, en D. BLANQUER, Turismo. III Congreso Universitario de Turismo, Valencia, 2000, pp. 44-45. Asimismo, como ha indicado cierta doctrina, la cuestión no es que solo no haya atribución específica de competencias a los Municipios, sino que se prevé la creación de áreas, zonas o comarcas turísticas que pueden representar un claro peligro para las competencias municipales.



Municipios podemos citar las siguientes:— Sujetos de la relación turística (artículo 2.2).— Principios y criterios de actuación administrativa (artículo 4.1).— Consejo de Turismo de Extremadura (artículo 6.3).— Autorización de actividad (artículo 13.1).— Fomento del asociacionismo (artículo 44).— Obligaciones de las Administraciones Públicas con el usuario (artículo 49).— Planes Estratégicos de Acción Turística Integrada (artículo 54.3).— Coordinación de Administraciones (artículo 57).

b) Atribución de competencias a los Municipios en materia de turismo

Dentro de este grupo entrarían aquellas legislaciones turísticas autonómicas que “son muy conscientes del nivel municipal”242, esto es, que regulan bien la atribución de competencias a los municipios bien, incluso, la organización administrativa.

Andalucía. La Ley del Turismo en Andalucía dedica su Título II a la “distribución de competencias y organización administrativa”. Las competencias de las Entidades Locales las contempla en los siguientes términos:

— Competencias de las Entidades Locales (artículo 4).— Las relaciones interadministrativas (artículo 5).Canarias. La Ley de Ordenación del Turismo en Canarias, en su Título I, regula “las

Administraciones Públicas en materia turística”. A los efectos que nos ocupa, de dicha regulación destacan los siguientes aspectos:

— Administraciones Turísticas (artículo 4).— Competencias de las Administraciones Insulares (artículo 6).— Competencias de la Administración Municipal (artículo 7).— Servicios públicos turísticos municipales (artículos 65, 66 y 67).Cantabria. La Ley de Ordenación del Turismo de Cantabria, en su artículo 6,

reconoce una serie de competencias de los Municipios en materia de turismo.Castilla y León. La Ley de Ordenación del Turismo en Castilla y León, en su Título I,

regula con especial detalle las competencias en materia de turismo.— Administraciones Públicas en materia de turismo (artículo 3).— Diputaciones Provinciales, Comarcas y Ayuntamientos (artículos 7, 8 y 9).— Consorcios o Patronatos de Turismo (artículos 11, 12 y 13).

242 En expresión de M.M. RAZQUIN LIZARRAGA, “Organización local del turismo”, en D. BLANQUER, III Congreso Universidad y Empresa, Valencia, 2000, p. 45.

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3. Consideraciones finales: Turismo, Estado, Comunidades Autónomas y Municipios

El nacimiento del nuevo modelo turístico se ha orientado hacia la búsqueda de la calidad, de la diversidad en la oferta y la asignación de funciones complementarias a las meramente económicas. Varias son las razones que han desplazado el exitoso modelo turístico de “sol y playa”. La razón básica habría que buscarla en el cambio social acaecido en España en los últimos años. Un cambio que ha supuesto una relevante transformación de los gustos y de los valores sociales. Desde el análisis jurídico no puede obviarse – como indica J. TUDELA ARANDA - la importancia que en esa transformación social ha tenido el texto de la Constitución española de 1978243. En sus artículos se encontraba la semilla jurídica necesaria para impulsar el fortalecimiento de algunos de los que hoy son nuestros más firmes valores sociales. Por ello, puede afirmarse –con el citado autor- que, junto al cambio social, la transformación de los principios y valores que inspiran nuestro ordenamiento ha sido causa fundamental para la emergencia del nuevo modelo turístico. En este punto no puede obviarse la transcendencia que para el nuevo modelo turístico y, más en particular, para el nuevo ordenamiento jurídico del turismo ha tenido el desarrollo de la descentralización política contemplada por la Constitución española. La emergencia de diecisiete nuevos centros de poder político se ha mostrado decisiva a la hora de renovar el modelo y el ordenamiento turístico.

Desde la Constitución española, y ya con el protagonismo indiscutido de las Comunidades Autónomas, comienza un nuevo modelo turístico. Ello no es óbice para la continuidad de muchas de las pautas anteriores que habían demostrado sus cualidades. El modelo de turismo de “sol y playa” era un activo irrenunciable de la economía española en su conjunto y de las Comunidades Autónomas afectadas. Pero había que modernizar el modelo y, sobre todo, había que dar respuesta satisfactoria a las nuevas demandas sociales. Y, por primera vez, en la historia del turismo español –señala J. TUDELA ARANDA- va a corresponder al Derecho un pequeño protagonismo. En efecto, la aprobación en 1994 de la Ley de Ordenación del Turismo del País Vasco, marcó un punto de inflexión. El ejemplo fue seguido con prontitud por numerosas Comunidades y, desde entonces, una normativa globalizadora, con vocación rectora, protagoniza la acción pública en materia de turismo. Lógicamente, esa nueva normativa y esa nueva concepción del fenómeno turístico van a ir acompañadas de un nuevo diseño organizativo. Nuevas fórmulas serán ensayadas con el deseo de dar respuesta satisfactoria a la nueva situación.

Si a este cambio ideológico se une el muy significativo cambio de las estructuras de poder en España, con un imparable desapoderamiento de la Administración del Estado en beneficio de las administraciones autonómicas y locales, se podrá intuir con facilidad cuanto de renovación ha podido haber en el nuevo diseño organizativo. En efecto, frente al

243 C. HORNO, “La visión institucional de la política turística”, en J. TUDELA ARANDA, Régimen jurídico de los recursos turísticos, Zaragoza, 1999, pp. 79 y ss.



antiguo protagonismo de la Administración del Estado la posición de privilegio se ha desplazado a unas Comunidades Autónomas que han ocupado su lugar, incluso en lo referente al desapoderamiento de las Corporaciones locales. Y es que éstas se encuentran muy lejos de tener el protagonismo que parece pudiera corresponderles en una materia cuyo desarrollo es siempre finalmente local244. Por su parte, las Corporaciones Locales si bien con una timidez generalizada, comienzan a reivindicar su espacio en la gestión de fenómeno tan complejo245.

A pesar del innegable protagonismo que las Entidades locales poseen a la hora de ejecutar la política turística, lo cierto es que ni el pasado ni el presente han sido excesivamente generosos con estos entes territoriales en su relación con la política turística246. Si en la época del desarrollismo su posición fue abiertamente desplazada por un afán centralizador que sólo veía en las eventuales competencias locales un lastre para el desarrollo del formidable negocio, en la era constitucional el nacimiento de las Comunidades Autónomas ha limitado abiertamente la recuperación del protagonismo que en principio podría pensarse les puede corresponder247. En efecto, puede decirse que la recuperación del protagonismo político y administrativo de provincias y, sobre todo, municipios, tras la Constitución, no ha tenido el correspondiente reflejo, en materia turística. Sin duda, ello no obsta para que municipios, provincias, comarcas, mancomunidades y otros entes hayan desarrollado una determinada política turística y, por tanto, hayan establecido la correspondiente organización administrativa248. Ahora bien, su incidencia en la elaboración de las políticas turísticas es muy escasa y su participación en la gestión de las mismas también deficiente. En líneas generales puede decirse que las Entidades locales han limitado su desarrollo que con sus propias fuerzas han podido dar a sus respectivos territorios.

El Estado dista mucho de haber sido vaciado de todas sus competencias. Cuestiones concurrentes con títulos competenciales estatales como la enseñanza o la promoción exterior del turismo, junto a fenómenos singulares como es el de los Paradores de

244 A. M. NIETO-GUERRERO, “La distribución competencial en materia turística. Especial referencia al nuevo papel, en la materia, de los entes locales y, concretamente, de los municipales”, en J.E. SORIANO y M.T. CABEZAS, Actas del I Congreso sobre Derecho Administrativo Turístico, Cáceres, 2002, pp. 53 y ss.

245 J.L. PABLOS, “La gestión turística local: los procesos de planificación y control”, en V. GRANADOS, La gestión de la calidad en el municipio turístico, Sevilla, 1999, pp. 71 y ss.

246 J. SUREDA, “La gestión turística de los municipios españoles”, en V. GRANADOS, La gestión de la calidad en el municipio turístico, Sevilla, 1999, pp. 87 y ss.

247 D. BLANQUER, Derecho del Turismo, Valencia, 1999, p. 107.

248 J. TUDELA ARANDA, “Régimen local y turismo. Marco legal”, en J. TUDELA ARANDA, Estudios sobre el régimen jurídico del turismo, Huesca, 1997, pp. 212 y ss.

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Turismo, mantienen en la Administración Estatal un reducido pero significativo núcleo organizativo. Podría pensarse que veinte años después de aprobada la Constitución, el aparato administrativo del Estado en una competencia que desde el principio fue competencia autonómica habría de ser muy escaso sino inexistente. Sin embargo, ello dista de ser así. Es cierto que el protagonismo se ha desplazado a las Comunidades Autónomas. Sin embargo, el Estado mantiene un significativo aparato administrativo. Y aunque parte de ese aparato puede entenderse a la luz de competencias estatales que inciden en el turismo como enseñanza o relaciones exteriores, lo cierto es que estas competencias no parece que expliquen todo el entramado organizativo.

A la hora de valorar el aparato organizativo estatal puede resultar de interés por su expresividad y fuerza sintética la transcripción de un párrafo del preámbulo del ya citado Real Decreto 1963/1994, de 22 de Julio de organización de la Administración turística del Estado:

“Por otra parte, el constante desarrollo del turismo en el mundo, los cambios que experimentan, continuamente, las corrientes turísticas, y la reciente evolución del turismo y de la economía española demandan que la estructura orgánica y las funciones de los servicios turísticos del Estado se adecuen permanentemente a las nuevas necesidades del mercado y se orienten, primordialmente, al mantenimiento y competitividad de un sector, como es el turismo, de importancia fundamental en la economía española”.

En efecto, de este párrafo J. TUDELA ARANDA deduce con claridad tres ideas que son decisivas para comprender la evolución de la estructura administrativa del turismo en los últimos años: Por un lado, se parte de la premisa de un sector en cambio permanente y ligado a la evolución general de una economía también cambiante. Por otro, e intensamente ligada a la apreciación anterior, se constata la necesidad de que las estructuras administrativas se adecuen permanentemente a esos cambios. Ello puede entenderse, sin miedo a la exageración, como una renuncia expresa a la estabilidad de esas estructuras. Finalmente, se recuerda la extraordinaria importancia del sector para la economía española. Recuérdese que ya se pudo apreciar en los antecedentes de esta estructura la ligazón entre las consecuencias económicas de la actividad turística y la estructura administrativa. En efecto, el turismo esta cambiando vertiginosamente, la organización administrativa muta cada poco tiempo, buscando acomodarse a esa evolución y la importancia económica del turismo no sólo no disminuye sino que crece día a día.



Problemas actuales en el ámbito de los municipios turísticos

Inés Gil CasiónConsultora de la Universidad Oberta de Cataluña

Profesora asociada de la Universidad Rovira i Virgili.

Sumario: 1. Breves notas introductorias.- 2. Los ciudadanos en el municipio turístico: vecinos, visitantes, turistas de larga duración, residentes extranjeros, emigrantes e inmigrantes.- 3. La evolución de la ciudad turística. Crecimiento de población y demanda de nuevos servicios en los municipios turísticos. 3.1. Servicios a prestar y competencias locales reconocidas expresamente en el derecho de extranjería. 3.2. Competencias sectoriales relacionadas con el turismo y la nueva población: servicios sociales, integración y educación. 3.3. Otras competencias sectoriales relacionadas con los nuevos vecinos y el turismo residencial: los servicios sanitarios y la protección ciudadana.- 3.4. Las competencias y servicios prestados por la administración local en materia de turismo.- 4. La falta de respuesta normativa a los problemas actuales en el ámbito de los municipios turísticos: a) La insuficiencia financiera de los municipios turísticos. b) El impacto del turismo sobre el medio ambiente. c) Los efectos del turismo residencial y del aumento de residentes, sobre la ordenación territorial.- 5.- El estatuto jurídico especial de los municipios turísticos.- 6.- Bibliografía.-

Resumen: El fenómeno turístico y migratorio produce desequilibrios importantes en los municipios, consecuencia de la afluencia estacional o permanente de personas procedentes de otros lugares. Pese a esta realidad evidente, la legislación en el ámbito local, no reconoce una específica atribución de competencias, ni una financiación proporcionada a estos municipios.El reconocimiento y exhaustiva regulación de la tipología especial de municipio turístico podría por tanto corregir o, al menos, paliar la problemática competencial y financiera observada, así como dar solución a algunos de los problemas actuales de los municipios turísticos.

Abstract: The phenomenon of tourism and migration produces significant imbalances in the municipalities, resulting from seasonal or permanent influx of people from elsewhere. Despite this obvious reality, legislation at local level does not recognize a specific allocation of responsibilities, nor does it provide (appropriate) funding for these costs borne by these municipalities.

The recognition and comprehensive regulation of these special-type tourist town

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municipalities would correct or at least mitigate these finance and competence problems, as well as going some way to solving a number of the problems experienced by the tourist towns.

Palabras clave: Ordenación del territorio, turismo, desarrollo sostenible, cooperación ínter administrativa, coordinación de las competencias locales, recursos turísticos, medioambiente, fomento, derecho público y normativa administrativa.

Keywords: Spatial planning, tourism, sustainable development, interadministrative co-operation, coordination of local competencies, tourist resources, nature, promotion. public and administrative legislation.

1. Breves notas introductorias

De sobra es conocida la repercusión que el fenómeno turístico y migratorio produce sobre la economía española. España es el primer destino mundial en turismo vacacional y el segundo por número de llegadas e ingresos. Se trata de un sector clave para la economía y sociedad española, pues además de su peso como sector específico, tiene un efecto multiplicador importante y fuertes implicaciones sobre otros sectores estratégicos del país: construcción, medio ambiente y sanidad, entre otros249.

Pero el turismo y la inmigración, no proporciona sólo beneficios y cifras favorables, sino que plantea también importantes retos para la Administración Pública, que ha dado lugar a la configuración de una administración pública especializada bajo la denominación de administración turística y a que se produzca una regulación jurídica que se integra como sector particular dentro del derecho administrativo español, como “derecho administrativo turístico”250.

En la actualidad, la administración turística está consolidada en el ámbito Estatal y en la totalidad de las Comunidades Autónomas, que por otra parte cuentan con leyes generales de ordenación del turismo en vigor251.

Pero también en el ámbito local tiene lugar la práctica del turismo y también en el ámbito local se hace necesaria una administración turística capaz de gestionar los recursos

249 La última Encuesta Movimientos Turísticos en Frontera (FRONTUR), de marzo de 2010, indica que en marzo, el total de llegadas de turistas internacionales fue de 3,5 millones. En los tres primeros meses del año llegaron a España 8,8 millones de turistas internacionales.

250 ROCA ROCA, E. (2001): “Administración Pública y turismo”, en Documentación Administrativa, núms. 259-260, pp. 11-12.

251 Las últimas comunidades autónomas en dotarse de normativa general en materia turística fueron, en el 2003, Navarra y Aragón.



y dar respuesta a los desequilibrios generados consecuencia de la afluencia estacional o permanente de personas procedentes de otros lugares252.

No obstante, la legislación en el ámbito local, así como la administración especializada en este ámbito municipal, es dispersa, escasa y fragmentaria, fruto de una parca atribución de competencias generales a los municipios, en las leyes autonómicas de turismo, en contrapartida a una amplia atribución concreta, caso por caso, de competencias de gestión administrativa en la normativa reguladora de las diversas actividades turísticas253.

También en materia de inmigración y extranjería, la competencia es fundamentalmente estatal, pero los entes locales, continúan siendo la administración más próxima a la inmigración, y ejercen competencias sectoriales muy importantes como la educación, la sanidad o la prestación de servicios sociales, además de ser el municipio, el territorio donde se produce la integración social y la inserción sociolaboral de los nuevos vecinos254.

Así, se puede afirmar que los municipios turísticos padecen las limitaciones propias derivadas de una situación general de insuficiencia financiera, si bien, además, deben atender o cumplir con unas funciones adicionales: contribuir al mantenimiento y mejora de la oferta turística local, incrementando la calidad de los servicios públicos y de las condiciones del entorno urbano y el medioambiente; y responder a las demandas de servicios de los propios turistas255 y de los turistas residentes e inmigrantes.

252 Hay que tener en cuenta que la Unión Europea ha reconocido expresamente a las autoridades regionales y locales su papel fundamental para el logro de los objetivos de desarrollo del potencial turístico (Dictamen del Comité de las Regiones sobre «El papel de las autoridades locales y regionales en el desarrollo turístico y la intervención de la Unión Europea en materia de turismo» (1999/C 293/08).

253 Respecto de la parca atribución de competencias municipales en la legislación autonómica de turismo, ver PEREZ FERNANDEZ, J.M. (2004): Derecho Público del Turismo, Ed. Thomson–Aranzadi, pp. 49-51.

254 La posible descentralización de competencias, en al ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de la Generalitat a los entes locales, ha sido tratada por MOYA MALAPEIRA, D. (2006): “La descentralització de competències de la Generalitat als ens locals de Catalunya”, Vol. II, en Estudis sectorials, Ed. Fundació Carles Pi i Sunyer, Barcelona, pp.95-170. En su informe, el autor concluye que las administraciones locales disponen de un mínimo de competencias propias, aseguradas por la Constitución y por el Estatuto de Autonomía, entre las que se encuentran las “actuaciones de primera acogida de los inmigrantes”. También pueden ejercer competencias delegadas por el Estado o por las CCAA, de forma destacada por lo que respecta a competencias sectoriales relacionadas con la inmigración, como la educación o los servicios sociales. Finalmente el autor destaca la atribución a los municipios de facultades que son en realidad intervenciones obligatorias de auxilio y colaboración interadministrativa, como el informe de arraigo o el informe sobre vivienda. En relación a esta última realidad, el autor destaca que han obligado a los municipios a asumir una serie de atribuciones que hasta el momento no tenían y, en algunos casos, a crear una serie de servicios especiales para esta finalidad.

255 Ver RAYA MELLADO P. (2005): “Situación financiera de los municipios turísticos”, en V Jornadas de Derecho turístico en Andalucía, Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, pp. 141-152.

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Con carácter general, la doctrina administrativa coincide en la afirmación de un hecho diferencial en los municipios turísticos que avalaría el reconocimiento legal de un estatuto singular en la normativa de régimen local, para estos municipios256.

Este hecho diferencial lo encontramos en los diversos impactos que el desarrollo turístico ocasiona sobre múltiples factores a nivel local, pues los turistas compiten con los residentes por el acceso a recursos escasos, como el agua y el suelo. También a medida que se intensifica el carácter turístico de los municipios, crecen sus necesidades objetivas en materia medioambiental257 y es más difícil su adaptación al principio de sostenibilidad258.

Esta situación, es particularmente importante, en los municipios receptores de inmigrantes, muchos de los cuales son también municipios turísticos en sentido estricto, tal y como los define la normativa de régimen local259.

Una nueva normativa clara de atribución de competencias, así como de una financiación proporcionada para poder ejercerlas adecuadamente, parece necesaria,

256 Se puede ver por ejemplo a PEREZ FERNANDEZ, J.M. (2004: pp. 49-51), que afirma el innegable protagonismo de los entes locales en la política turística, pese a constatar las limitaciones sufridas por el afán centralizador de la normativa preconstitucional y por la posterior atribución de la competencia turística a las CCAA, que también ha limitado la recuperación del protagonismo que sin duda les corresponde. También NIETO GUERRERO LOZANO, A.M. (2002): “La distribución competencial en materia turística. Especial referencia al nuevo papel, en la materia, de los entes locales y, concretamente, de los municipales”, en Congreso de Derecho Administrativo Turístico, Ed. Universidad de Extremadura, pp. 53-72. Afirma sin duda que, tras un recorrido por la normativa sobre la materia turística, se llega a la conclusión que el papel que se otorga a los Municipios en materia de turismo es secundario, y se encuentra muy lejos de tener el protagonismo que pudiera corresponderles en una materia cuyo desarrollo es finalmente local. También se puede ver a BENAVIDES VELASCO P. (2004): “El municipio turístico” en Revista Europea de Derecho de la Navegación Marítima y Aeronáutica, núm. 20, 2004, pp. 3083-3090.

257 Lo afirma BENITEZ ROCHEL, J.J. (2005): “Impacto medioambiental en los municipios turísticos de Andalucía”, en VI Jornadas de Derecho Turístico en Andalucía, Ed. Junta de Andalucía, pp. 337-354.

258 El principio de sostenibilidad se ha ido construyendo, a lo largo de los últimos 30 años, a partir de diversos informes, declaraciones y conferencias internacionales, de los que ya es posible concluir una serie de principios y condicionantes. Entre estos principios y condicionantes, cabe destacar respecto del ámbito municipal, la importancia de las iniciativas de las autoridades locales, que ya fue reconocida como objetivo dentro del Plan de Acción acordado en la Cumbre de la Tierra en 1992 .

259 La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local (en adelante LBRL), establece en su artículo 30 la posibilidad de que las leyes de régimen local de las comunidades autónomas establezcan regímenes especiales para los municipios turísticos (entre otros). Así lo hizo por ejemplo, la antigua ley catalana de régimen local, que configuró un régimen especial en su artículo 72. Este precepto ha sido derogado y sustituido por las previsiones de la ley 13/2002 de turismo de Cataluña, que prevé un régimen especial para los municipios turísticos en sus artículos 18 a 22. También la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo de Andalucía, en su Capítulo II se aborda el tratamiento del Municipio Turístico. Sin perjuicio de las especialidades que la legislación sobre régimen local, tanto estatal como autonómica, puedan introducir respecto a las distintas formas de organización municipal.



teniendo en cuenta que algunos municipios turísticos ya han ensayado algunas iniciativas para frenar el establecimiento de población extranjera. Por ejemplo, el Cabildo de Lanzarote, en el proceso de desarrollo de su programa Life Lanzarote 2001-2004, encaminado a preservar la declaración de Reserva de la Biosfera de la isla, planteaba la desclasificación de 25 millones de m2 del Plan Insular de Ordenación con la finalidad, entre otras, de reducir la oferta de empleo y la inmigración de 45.000 trabajadores260. También en su programa de contención del crecimiento turístico, el propio Cabildo de Lanzarote solicitó informes respecto de la posibilidad de regular de forma restrictiva la compra de segundas residencias a extranjeros261. Es más, en las propias Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias se incluye un apartado referente a limitar la residencia en el Archipiélago, aunque se deja para una norma posterior su regulación definitiva262.

Aunque en la mayoría de las Comunidades Autónomas, la mayor parte de las iniciativas institucionales que se han desarrollado han ido encaminadas a favorecer la integración de los inmigrados, no deja de ser representativo este caso, como demostración de un fenómeno existente: la asimetría entre las necesidades de los entes locales de régimen general y los municipios turísticos y grandes receptores de inmigración, que exige en consonancia una asimetría en la configuración competencial y financiera263.

La metodología que se seguirá es la siguiente: en primer lugar, se expondrán las distintas definiciones de los términos que trataremos. En segundo lugar, se expondrán los cambios en la demanda de servicios y evolución de los municipios turísticos, consecuencia de los cambios en la población. En tercer lugar, se planteará razonadamente la falta de respuesta normativa a estos efectos particulares del aumento de población y del turismo residencial, sobre los municipios turísticos. En cuarto lugar, se hará referencia al planteamiento de un estatuto especial del municipio turístico, cuya regulación exhaustiva pueda paliar la problemática observada.

260 www.cabildodelanzarote.com/life/layman.doc.

261 De esta pregunta se hizo eco el periódico La Opinión de Tenerife en la página 18 de su edición del día 22 de septiembre de 2002. Se puede ver además en la página web del Cabildo de Lanzarote, el informe jurídico emitido por FAJARDO SPÍNOLA, L. catedrático de Derecho de la Construcción de la Universidad de La Laguna, sobre la posibilidad de limitar el acceso a la segunda residencia en Lanzarote

262 La sensibilidad con las cuestiones demográficas llevó al Gobierno de Canarias, en diciembre del año 2001, a crear un Comité de Expertos sobre Población e Inmigración cuyas actividades fueron desarrolladas por tres subcomisiones, la socio-demográfica, la económica y la jurídica. Tras varios meses de trabajo, en el año 2002 se publicó el informe elaborado por este Comité, en el que se dejaban las puertas abiertas para actuaciones legislativas de este tipo.

263 Lo afirma BOUAZZA ARIÑO, O. (2006): p. 440.

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2. Los ciudadanos en el municipio turístico: vecinos, visitantes, turistas de larga duración, residentes extranjeros, emigrantes e inmigrantes

Tratar de definir la inmigración y el turismo residencial, desde un punto de vista únicamente jurídico, es una operación que comporta cierta controversia. El concepto de inmigrante, así como el de turista, debe abordarse desde diferentes disciplinas.

El motivo, lo encontramos en la naturaleza misma del fenómeno migratorio. Así, la “inmigración” tiene diversas vertientes, que deben ser abordadas desde el punto de vista del derecho, la sociología, la economía, la geografía, la antropología o la política.

Además, incluso dentro de una misma disciplina puede encontrarse una diversidad de posicionamientos conceptuales respecto a qué se entiende por inmigración, inmigrante y turista. Es por ello, que iniciaremos la definición de los términos, partiendo de su etimología.

La Real Academia Española264, entiende por inmigrante, a aquel que inmigra, que dicho del natural de un país, implica llegar a otro para establecerse en él, especialmente con idea de formar nuevas colonias o domiciliarse en las ya formadas.

En cambio, el turista, es aquella persona que hace turismo, entendido como actividad o hecho de viajar por placer.

Desde un punto de vista sociológico, la distinción entre un turista, un turista residente y un inmigrante, también es clara y responde a una evolución de la trayectoria vital de la persona y del destino turístico.

Para verlo, se puede atender al modelo elaborado por ALLAN WILLIAMS Y MICHAEL HALL265, la consideración turística o migratoria de esta actividad, se relaciona con las características específicas del momento de la trayectoria vital de la persona que se desplaza y con la fase de maduración turística en la que se encuentre el destino, y pueden en determinadas etapas acercarse.

La primera fase se corresponde con el descubrimiento del destino, lo que da lugar a

264 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22ª edición, publicada en octubre del año 2001. http://buscon.rae.es/draeI/.

265 WILLIAMS, A.M. y HALL, C.M. (2002): “Tourism, migration, circulation and mobility: The contingencies of time and place”, en Hall, C.M. y Williams, A.M. (Eds.), Tourism and Migration. New Relationships between Production and Consumption, Kluwer Academic Publishers, Londres, pp. 1-52. Citado por HUETE NIEVES R., MANTECÓN TERÁN A. y MAZÓN MARTÍNEZ T. (2008): “¿De qué hablamos cuando hablamos de turismo residencial?”, en Cuadernos de Turismo, núm. 22, Ed. Universidad de Murcia, pp. 101-121.



la llegada de un primer flujo de turistas. En la segunda surgen procesos tendentes a la masificación que suponen tanto el aumento de las necesidades de profesionales como de mano de obra no cualificada. En estas primeras fases la naturaleza de la movilidad es principalmente turística, en el sentido al que antes se hacía referencia al “veraneo”.

En la tercera fase la situación se complica y la distinción entre inmigrantes y turistas ya no es tan nítida. El motivo es que los flujos turísticos iniciales generan a su vez flujos migratorios desde las regiones emisoras de turistas. Estos flujos son de dos tipos: por un lado, los emigrantes dirigidos por motivaciones de consumo perfiladas a través de experiencias previas en el lugar elegido o en sus alrededores. Son, sobre todo, prejubilados y jubilados (españoles o extranjeros) que residen de forma permanente o temporal. Por otro lado, se reconoce un flujo migratorio atraído por nuevas oportunidades de trabajo que ya no se asocia tanto a dinámicas de consumo como a otras que tienen más que ver con la producción.

En la cuarta fase se acentúan estas dinámicas y los emigrantes, ya sean orientados por motivos de consumo o de producción, pueden convertirse definitivamente en emigrantes o, también, en emigrantes de retorno si, por diversas razones, deciden regresar a sus lugares de origen.

Desde el punto de vista económico, también se ha definido el turismo residencial y la inmigración. Así, TOMÁS MAZÓN y ANTONIO ALEDO266, después de llevar a cabo una revisión de las aproximaciones a este proceso desde la perspectiva de la producción económica del mismo, nos dicen que: “el turismo residencial es la actividad económica que se dedica a la urbanización, construcción y venta de viviendas que conforman el sector extra-hotelero, cuyos usuarios las utilizan como alojamiento para veranear o residir, de forma permanente o semipermanente, fuera de sus lugares de residencia habitual, y que responden a nuevas fórmulas de movilidad y residencialidad de las sociedades avanzadas”.

Desde el punto de vista urbanístico o territorial, la definición vendría apuntada, a partir de los efectos causados sobre el territorio. En este sentido, el turismo residencial se ha caracterizado casi siempre por la ausencia de una debida planificación, tanto turística como urbanística, y por su sometimiento a procesos de especulación del suelo267.

De este modo, numerosas localidades turísticas habrían visto crecer en sus términos municipales un gigantesco parque de viviendas secundarias que, en el caso específico

266 MAZÓN MARTINEZ, T. y ALEDO TUR, A. (2005): Turismo Residencial y Cambio Social. Nuevas perspectivas teóricas y empíricas, Alicante, pp. 18-19.

267 Ver, por ejemplo, MAZÓN MARTINEZ, T. (2006): “El turismo litoral mediterráneo: ¿políticas turísticas o desarrollo inmobiliario?”, en Sociología para el futuro, Barcelona, pp. 301-310.

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español, viene determinado por una confusión entre lo que significa el desarrollo turístico y el desarrollo inmobiliario, así como por la consecuente instrumentalización inmobiliaria de la actividad turística llevada a cabo por elites locales de empresarios y políticos268. Éste sería uno de los efectos del denominado “turismo residencial”.

Finalmente, un análisis efectuado tras una experiencia de participación ciudadana reflejaría unos resultados por todos intuidos, de tal modo que, la percepción social consiste en una división muy simplificada entre los inmigrantes deseables y los no deseables, o aún mejor, entre los inmigrantes (etiqueta reservada para la inmigración laboral) y los residentes europeos (expresión que denominaría a los jubilados procedentes de la Unión Europea).

Frente a los inmigrantes por motivos laborales, se aprecia a los residentes europeos como un fenómeno que beneficia la economía, sin que se tenga en cuenta su importante consumo de recursos públicos, financiado por las arcas estatales, a cuyo mantenimiento casi no han contribuido269.

En cuanto al análisis jurídico de los términos, es importante destacar que la diferencia entre un turista extranjero y un inmigrante o un extranjero residente, es clara. Para ello nos resulta de gran valor la definición realizada por el llamado Convenio de Nueva York270, con arreglo a cuyo art.1 b): “El término «Turista» designa a toda persona, sin distinción de raza, sexo, lengua o religión, que entre en el territorio de un Estado Contratante distinto de aquél en que dicha persona tiene su residencia habitual y permanezca en él veinticuatro horas cuando menos y no más de seis meses, en cualquier período de doce meses, con fines de turismo, recreo, deportes, salud, asuntos familiares, estudio, peregrinaciones religiosas o negocios, sin propósitos de inmigración”.

Se excluye por tanto expresamente, los desplazamientos con propósito de inmigración y se insiste en la situación de tránsito o estancia temporal.

En nuestro ordenamiento jurídico regulador de la materia de extranjería271, la

268 Analizan este fenómeno MANTECON, A., HUETE NIVES, R., MAZÓN MARTINEZ, T. (2009): “Las urbanizaciones “europeas”. Una investigación sobre las nuevas sociedades duales en el Mediterráneo”, en Scripta Nova: Revista Electrónica de Geografía y Ciencias Sociales, núm. 13, pp. 281-309.

269 HUETE NIEVES, R., MANTECÓN TERÁN, A. y MAZÓN MARTÍNEZ, T. (2008): “¿De qué hablamos cuando hablamos de turismo residencial?”, en Cuadernos de Turismo, núm. 22, Ed. Universidad de Murcia, pp. 101-121.

270 Convención sobre facilidades aduaneras para el turismo, suscrita en Nueva York, el 4 de junio de 1954.

271 La constituyen la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre,



estancia es aquella situación por la que se permite a un extranjero la permanencia y libre circulación por territorio español durante un período de hasta noventa días, a través del correspondiente visado en el caso que éste sea exigible.

La estancia está pensada para permanencias de corta duración que se basan en motivos como el turismo, los viajes, la salud, los asuntos familiares, las peregrinaciones, el recreo, los deportes no profesionales y los estudios de corta duración.

El establecimiento de límites temporales a la estancia se justifica precisamente, en evitar la creación de situaciones consolidadas, pues gran parte de la inmigración ante la dificultad de obtener los permisos de residencia optan por entrar en el país bajo el régimen de estancia ocultando las verdaderas razones de su entrada. El plazo de estancia puede ser objeto de prórroga o ampliación, distinguiéndose si la entrada se ha realizado con visado o no.

En cambio, el turista extranjero residente en nuestro país, está ante la normativa de extranjería en una situación distinta, puede ser un ciudadano extranjero en situación de residencia temporal, lo cual implica una vocación de permanencia en España, de manera legal, durante el período de tiempo establecido legalmente en cada caso272 o bien puede ostentar un estatuto de residente permanente.

A diferencia de la situación de estancia, la situación de residencia visualiza una vocación de permanencia en España, de manera legal, durante el período de tiempo establecido legalmente en cada caso. Esta situación de estancia, genera un derecho de residencia que permite al extranjero ejercer los derechos que le corresponden como ciudadano residente, que será renovada, siempre que se cumplan las condiciones para ello273.

11/2003, de 29 de septiembre, 14/2003, de 20 de noviembre y 2/2009, de 11 de diciembre (en adelante LOEX) así como el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el cual se aprueba el reglamento de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificado recientemente por el RD 1162/2009 de 10 de julio (en adelante RELOEX).

272 De acuerdo con lo establecido por el art. 30 LOEX, la situación de estancia de un ciudadano extranjero no podrá prorrogarse más allá de noventa días. Transcurrido tal plazo, para permanecer en España, será necesaria una prórroga de estancia o bien una autorización de residencia. La situación de residencia permitirá a un ciudadano extranjero permanecer legalmente en España por un período entre los noventa días y los cinco años (residencia temporal) o de manera indefinida (residencia de larga duración).

273 El reglamento de ejecución de la LO 7/1985 de 1 de julio (RD 155/1995, de 2 de febrero) ya recogía la creación del estatuto del residente permanente estableciendo, con carácter general, que tenían derecho a obtener tal permiso aquellos extranjeros que acreditasen residencia legal y continuada en territorio español durante seis años. Se recogían así mismo, casos particulares que permitían el acceso al estatuto de residente permanente. La redacción originaria de la LO 4/2000, de 22 de diciembre, recogía, en su artículo 32, tal posibilidad estableciendo que tal situación autorizaba al ciudadano extranjero a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles, otorgando tal derecho a aquellos

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La normativa de extranjería, recoge al margen de la residencia temporal, el supuesto de la residencia de larga duración274. Se señala que la misma “Es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles”275.

Con la residencia de larga duración se obtiene una situación más ventajosa que cualquier otra residencia temporal, permitiendo al titular, entre otras las siguientes ventajas: el derecho a permanecer en España y, por tanto, a no ser expulsados y la innecesariedad de disponer de autorización para trabajar276. En cuanto a los supuestos de residencia de larga duración, tendrán derecho de residencia de larga duración los extranjeros que hayan tenido residencia temporal durante cinco años277.

Finalmente vemos que los que antes hemos denominado “turistas residenciales”, tienen cierto reconocimiento normativo también en la normativa de extranjería, que recoge una serie de supuestos especiales entre los cuales encontramos la de los jubilados y los incapacitados.

Así, se prevé la concesión de una autorización de residencia permanente o de larga duración278 a aquellos extranjeros residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la seguridad social. También se concederá una autorización de residencia permanente a aquellos extranjeros residentes que sean beneficiarios de

que hubieran gozado de residencia temporal durante cinco años, estableciéndose con carácter reglamentario los criterios en que no sería necesario tal plazo.

274 La LOEX lo recoge en su artículo 30.2 bis y lo desarrolla en su artículo 32, ambos redactados por el apartado 32 y 35 respectivamente del artículo único de la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOEX.

275 La citada definición se complementa con lo recogido por el RELOEX en su artículo 71 que señala que “se halla en situación de residencia permanente el extranjero que haya sido autorizado a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles”. De ambos preceptos se deduce una voluntad clara del legislador de equiparar en derechos y deberes al ciudadano extranjero en situación de residencia permanente con los nacionales españoles.

276 En los términos dispuestos por el artículo 32 de la LOEX en la redacción dada por el apartado 35 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre de reforma de la anterior.

277 Dicha permanencia debe ser legal - el extranjero debe haber tenido autorizaciones de residencia temporal de manera continuada hasta llegar al período de cinco años - y continuada - la residencia ha de ser continuada, pese a que tal continuidad no quedará afectada por salidas breves del territorio español durante un período máximo de seis meses- . Así mismo la suma de estas ausencias no podrán superar el total de un año dentro de los cinco años exigidos. La LOEX excluye también los periodos vacacionales, pese a que el RELOEX no los menciona.

278 Según redacción dada por el apartado 35 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre de reforma de la LOEX.



una pensión de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistente en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento.

Esta última previsión diferencia al turista residente279 del inmigrante laboral, desde el punto de vista de la normativa de extranjería.

3. La evolución de la ciudad turística. Crecimiento de población y demanda de nuevos servicios en los municipios turísticos

Sin lugar a dudas, el incremento de residentes y la presencia de nuevos colectivos de extranjeros en nuestro territorio supone la existencia, cada vez más, de cuestiones que deben ser conocidas y resueltas por la administración pública y en particular por los municipios, especialmente los turísticos280.

Los problemas a los que se enfrenta un municipio turístico típico, tienen mucho que ver con la temporalidad de la demanda de servicios y las significativas diferencias entre la población reconocida en el padrón y la efectiva, pero también con los aumentos de población y el incremento en la prestación de servicios281.

279 La expresión “turismo residencial” fue incorporada al debate académico por JURDAO ARRONES, F. (1979): España en venta: compra de suelo por extranjeros y colonización de campesinos en la Costa del Sol, Ed. Ayuso, Madrid. El autor se servía de este término para explicar y criticar los cambios sociales que tenían lugar en Mijas (Málaga) en la década de los años setenta a causa de la venta de suelo agrícola, propiedad de campesinos, a empresarios urbanizadores. Tras el cambio de propiedad, el suelo era destinado a la construcción de urbanizaciones turísticas de chalets que eran adquiridos principalmente por jubilados del norte de Europa. Así, JURDAO se ha convertido en el autor de referencia cuando se trata el origen del turismo residencial en España

280 En Alicante, los extranjeros conforman el 74% de los empadronados, en Castellón de Ampurias el 49%, el municipio de Salou, tiene empadronados un 40% de extranjeros. Hemeroteca del Diario de Tarragona del martes 13 de abril de 2010.

281 ANDREU BARBERA, I. (2009): Modernización y nueva gestión pública en los ayuntamientos del Camp de Tarragona. Tesis doctoral, Departamento de Gestión de Empresas, Universitat Rovira i Virgili, pp. 307-313. El autor, analiza los datos de un municipio turístico en concreto como es el de Salou, donde la ocupación media anual se sitúa en un 70%, con casi 1.900.000 visitas al año, correspondiendo el 45% de dicho total a llegadas nacionales y el 55% restante a llegadas internacionales. En la actualidad, el número de empadronados supera los 26.000, aunque se estima una población estable de unos 40.000 residentes, con puntas de casi 200.000 personas en el período estival .El crecimiento poblacional hasta el momento ha sido alto y constante, con un incremento anual medio superior al millar de residentes sobre los 7.264 iniciales (primer padrón del año 1991), y con un importante punto de inflexión a partir del año 2000, debido al fuerte ritmo de construcción de residencias y nuevos empadronamientos. No obstante, el número de plazas hoteleras se mantiene estable desde el año 2003 y con sólo mínimos aumentos desde el año 1989.

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3.1. Servicios a prestar y competencias locales reconocidas expresamente en el derecho de extranjería

Respecto del derecho de extranjería, la participación de los municipios es prácticamente nula, únicamente se prevé, en la Ley Orgánica de Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la confección y actualización del padrón de extranjeros residentes en el municipio; y la colaboración con las Comunidades Autónomas y la administración general del Estado en la programación de las campañas de temporada para trabajadores extranjeros.

En cuanto al padrón municipal, cuya confección corre a cargo de los Ayuntamientos, concede a los extranjeros acceso a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles, y al resto de servicios sociales y municipales, y constituye una prueba insustituible en las certificaciones de arraigo282.

Existe, sin embargo, la limitación introducida en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante LBRL) por la 4/1996, de 10 de enero: “la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España”283.

Respecto de este padrón municipal, es importante destacar que mediante la reciente modificación de la LRBRL, se establece la posible cesión, en determinados casos, de los datos de padrón municipal entre Administraciones con el fin de “controlar” a los extranjeros, sin las más mínimas garantías de confidencialidad que en muchos casos estos datos merecen, que si bien es cierto que se trata de una previsión legal de obligado cumplimiento, no lo es menos que tiene poca aplicabilidad practica merced a la comprensión de nuestros ayuntamientos, y por ende, de sus empleados públicos284.

282 El RELOEX establece tres supuestos de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales que encuentran su fundamento en el arraigo del solicitante: arraigo laboral (art. 45.2 a. RELOEX), arraigo social (art. 45.2 b. RELOEX). y arraigo familiar (art. 45.2 c. RELOEX). De acuerdo con el artículo 46.2 del RELOEX, el arraigo social se acredita en los casos en que sea necesario, mediante informe emitido por el ayuntamiento del domicilio habitual del interesado, en el que deberá constar el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio, los medios de vida con los que cuente, su grado de conocimiento de las lenguas que se utilicen, la inserción en las redes sociales de su entorno, los programas de inserción sociolaboral de instituciones públicas o privadas en los que haya participado y cuantos otros extremos puedan servir para determinar su grado de arraigo. El ayuntamiento correspondiente podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo cuando acredite que cuenta con medios de vida suficientes.

283 Artículo 18.2 de la LBRL.

284 Así lo entienden FORCADELL ESTELLER X. y MARÍN CONSARNAU D. (2009): Esquemas



3.2. Competencias sectoriales relacionadas con el turismo y la nueva población: servicios sociales, integración y educación

Pese a la prácticamente nula atribución de competencias en materia de extranjería a los entes locales, pesan sobre los Ayuntamientos importantes responsabilidades en lo referente a derechos y deberes de estos nuevos vecinos, como la prestación de servicios asistenciales y de acogida o los procesos de su integración en la sociedad local.

Entre las diversas competencias reconocidas a los municipios por la LBRL que, de un modo u otro, pueden implicarlos en acciones específicas dirigidas a la atención de los inmigrantes, cabe señalar las siguientes:

- Promoción y gestión de viviendas (artículo 25. 2, d);- Participación en la gestión de la atención primaria de la salud (artículo 25. 2, i);- Prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social (artículo 25. 2,

k);- Actividades o instalaciones culturales y deportivas; ocupación del tiempo libre;

turismo (artículo 25. 2, m);- Participar en la programación de la enseñanza y cooperar con la administración

educativa en la creación, construcción y sostenimiento de los centros docentes públicos, intervenir en sus órganos de gestión y participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria (artículo 25. 2, n).

La regulación de los derechos de protección social de los extranjeros en España, concebida desde la perspectiva de lucha contra la marginación y en favor de la integración, se contempla desde una variedad de preceptos que establecen un escalonamiento en la amplitud de las prestaciones reconocidas: máximas para los que cuentan con autorización de trabajo, y mínimas (las prestaciones sociales básicas) para los que se encuentran, sin más, en España.

Entre unos y otros se configuran dos niveles intermedios: el de los extranjeros que poseen permiso de residencia y, en la escala descendente, el horizonte de los que se hallan

de extranjería, Ed. Tirant lo Blanch, pp. 17-18, donde además se afirma: “En este mismo sentido, también parece de muy dudosa legalidad la previsión de caducidad automática que se ha introducido en el mismo articulo, y mediante el cual se prevé la posible caducidad de las inscripciones en el padrón que deban ser objeto de renovación periódica, si el interesado no hubiese procedido a tal renovación, so pena de poder declarar la caducidad sin “necesidad de audiencia previa del interesado”, ya que es sobradamente conocida la previsión del art. 92 de la LRJAP-PAC, que imposibilita la caducidad automática, y obliga a advertir primero al peticionario de tal situación y proceder en su defecto a tal declaración, si transcurridos tres meses des de la misma no pone solución a tal y no reanuda la tramitación que ha sido objeto de paralización por imposibilidad de continuarlo ante la falta de trámites indispensables que no se pueden salvar con el principio administrativo de impulso y celeridad de oficio del procedimiento. Criterio además unánimemente respaldado por nuestra jurisprudencia”.

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inscritos en el padrón municipal.

La Ley Orgánica 4/2000 (no afectada en este aspecto por la 8/2000, por la 14/2003 ni por la reciente 2/2009) no contiene una ordenación en profundidad de esta materia sino que, partiendo de un reconocimiento general de los derechos, remite a otras normas.

Una enumeración escueta y no exhaustiva de los beneficios sociales y legales a que pueden acogerse los extranjeros en España incluye los siguientes: Seguridad Social contributiva y no contributiva, asistencia sanitaria y social (la Ley Orgánica 4/2000 alude en varios pasajes a prestaciones económicas asistenciales de carácter público para la inserción social o laboral), servicios sociales, rentas mínimas de inserción que gestionan las Comunidades Autónomas, protección judicial efectiva y asistencia jurídica gratuita.

Además, los extranjeros residentes pueden acceder al sistema público de ayuda en materia de vivienda en las mismas condiciones que los españoles.

Y, en el ámbito de la educación, los extranjeros menores de dieciocho años, al margen de la situación legal de su familia, tienen derecho al acceso a la enseñanza básica, gratuita y obligatoria, a la obtención de la titulación académica correspondiente y al acceso al sistema público de becas y ayudas.

En síntesis puede concluirse que, al amparo del encuadre constitucional285, la legislación española sanciona la igualdad de nacionales y extranjeros y reconoce una serie de beneficios sociales y legales, cuya prestación efectiva se realiza en el ámbito municipal286.

285 En el aparato constitucional español, el derecho de los extranjeros a trabajar se rige por las disposiciones del artículo 13 que, al asegurarles el goce de las libertades públicas del título I de la Constitución, precisa que esa garantía se concede “en los términos que establezcan los tratados y la ley”. El artículo 3. 1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la 8/2000, la 14/2003 y la 2/2009, concreta que las leyes a que se refiere el texto constitucional son la propia LO 4/2000 y las que regulen el ejercicio de cada uno de los derechos comprendidos en el título I.

286 En cuanto a los planes de integración que se han desarrollado a nivel local, podemos citar por ejemplo, los promovidos por la Generalitat de Cataluña. De hecho, a finales de los años 90, ya se iniciaron los primeros Planes Comarcales de integración de Inmigrantes. En ese momento y hasta el año 2006 aproximadamente, se atendía a una población inmigrada, que era mayoritariamente masculina, de reciente llegada y las actuaciones propuestas en estos Planes tenían como objetivo garantizar una primera acogida y su integración. La Acción de Gobierno de la Generalitat de Cataluña, se recoge hasta el año 2006, en tres planes de carácter ínter departamental:- Plan de Ciudadanía e Inmigración(2005-2008)- Plan Interdepartamental de Inmigración(2001- 2004)- Plan Interdepartamental de Inmigración (1993-2000)Unos años más tarde, cuando la población inmigrada ya está asentada en el territorio y proliferan los reagrupamientos familiares, abordar el fenómeno migratorio requiere otro enfoque y alcance más amplio e



La Administración local, es la que está implicada más directamente en la gestión del hecho migratorio y es la que asume la atención directa de sus demandas, es por ello que, hoy día, la práctica totalidad de los municipios han puesto en marcha algún tipo de actuación, canalizada habitualmente mediante planes locales de convivencia, ciudadanía o acogida287.

En materia de servicios sociales, la Leyes autonómicas, articulan un sistema integrado por los servicios sociales tanto de titularidad pública – autonómica y local – como de iniciativa social, y estructurado en dos niveles: un nivel primario, constituido por los servicios sociales básicos o comunitarios (servicios de información y orientación, ayuda a domicilio, programas de prevención…), cuya gestión se confía fundamentalmente a las Administraciones Locales (Ayuntamientos y, en su caso, Diputaciones Provinciales)288.

En cuanto a las competencias en materia de educación, dada su proximidad con los ciudadanos, las entidades locales han tenido tradicionalmente un papel relevante.

Debemos por lo tanto, atender en primer lugar a lo que dispone el artículo 25 de la LBRL, que establece que el municipio podrá participar en la programación de la enseñanza y cooperar con la Administración educativa en la creación, construcción y sostenimiento de los centros docentes públicos, intervenir en sus órganos de gestión y participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria.

La concreción de las competencias municipales, en materia de educación, la realiza el artículo 8 de la Ley Orgánica 2/2006 de Educación, bajo la premisa de la cooperación entre administraciones públicas, en el cual se establece que las Administraciones educativas y las Corporaciones locales coordinarán sus actuaciones, cada una en el ámbito de sus competencias, para lograr una mayor eficacia de los recursos destinados a la educación y contribuir a los fines establecidos en esta Ley. También se indica que las Comunidades Autónomas podrán convenir la delegación de competencias de gestión de determinados servicios educativos en los municipios o agrupaciones de municipios que se configuren al efecto, a fin de propiciar una mayor eficacia, coordinación y control social en el uso de los recursos.

integral por parte de todas las Administraciones públicas. La Administración local, es la que está implicada más directamente en la gestión del hecho migratorio y es la que ha de asumir la atención directa de sus demandas, es por ello que, hoy día, la práctica totalidad de los municipios catalanes ha puesto en marcha algún tipo de actuación.

287 Se pueden ver, por ejemplo, los desarrollados por la Diputación de Barcelona, departamento de diversidad y ciudadanía en http://www.diba.es/diversitat/migrainfo_cast.asp.

288 Un tratamiento en profundidad de las competencias autonómicas y municipales en materia de servicios sociales lo realiza FERNANDEZ RAMOS, S. (2007): “Los centros residenciales para personas mayores, especial referencia a Andalucía”, en Revista Andaluza de Administración Pública, pp. 11-86.

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3.3. Otras competencias sectoriales relacionadas con los nuevos vecinos y el turismo residencial: los servicios sanitarios y la protección ciudadana

La distribución de competencias en materia de salud, parte de las previsiones que la Constitución Española hace en su artículos 43 y 51, en los que se reconoce el derecho a la protección de la salud y la atribución a los poderes públicos de la competencia para organizar y tutelar la salud pública y garantizar la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo su salud.

La Constitución también prevé, que el Estado tiene competencia sobre las bases y la coordinación general de la sanidad y que las comunidades autónomas podrán asumir competencias en materia de sanidad e higiene (arts. 148.1 CE y 149.1.16 CE).

Estos preceptos han sido desarrollados por diversas normas estatales y autonómicas, tanto unas como otras, reconocen competencias a los entes locales, concretando con ello, las ya atribuidas por la Ley 7/85 de bases de régimen local, como de necesario ejercicio por parte de los municipios289.

La Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, crea el Sistema Nacional de Salud, que agrupa a todos los servicios de salud de carácter público y prevé respecto de los entes locales, que éstos participarán en los órganos de dirección de las áreas de salud y que tendrán responsabilidades en materias como el control sanitario de edificios y lugares de convivencia humana, especialmente respecto de centros de alimentación, peluquerías, saunas y centros de higiene personal, hoteles y centros residenciales, escuelas, campamentos turísticos y áreas de actividad físico-deportivas y de ocio. También sobre control sanitario de la distribución y suministro de alimentos, bebidas y otros productos relacionados directa o indirectamente con el uso o consumo humanos, así como sobre sus medios de transporte.

A la vista de la normativa, se puede concluir que la competencia en materia de sanidad a nivel local, se concentra básicamente en la sanidad pública y la higiene, permitiéndose también su participación en la gestión de la atención primaria de la salud290.

289 Según el artículo 25 de la LBRL, la legislación estatal y la de las comunidades autónomas debe reconocer competencias al municipio en materia de protección de la salubridad pública y participación en la gestión de la atención sanitaria de la salud. También hay que tener en cuenta el artículo 26 de la misma ley, que establece que los municipios deben prestar los siguientes servicios, todos ellos relacionados con la salud: cementerios, abastecimiento de agua potable, control de alimentos y bebidas, tratamiento de residuos en los municipios de más de 5.000 habitantes y protección del medioambiente en los de más de 50.000 habitantes.

290 Un estudio exhaustivo sobre la descentralización de competencias a los entes locales de Cataluña, lo ha realizado CERRILLO MARTÍNEZ, A. (2006): La descentralitzación de competencias de la Generalitat a los entes locales de Cataluña, Ed. Fundació Pi i Sunyer, Barcelona, pp. 317-344. En autor concluye con



En cuanto a la protección ciudadana, ha sido definida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como “la actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano, que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas”291.

Se trata de una competencia exclusiva del Estado, tal y como dispone el artículo 149.1.29 de la Constitución, “sin perjuicio que las Comunidades Autónomas puedan crear policías en la forma que los respectivos estatutos establezcan, dentro del marco de lo que disponga una Ley Orgánica”.

Las competencias que la legislación de régimen local292 atribuye a los municipios, son las siguientes:

a) Seguridad en lugares públicos.b) Ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas.c) Protección civil, prevención y extinción de incendios.

Se trata de un ámbito donde los ayuntamientos tienen pues reconocidas amplias competencias, hasta el punto que se puede considerar al municipio, como eje central de la seguridad ciudadana293.

En este ámbito los municipios turísticos unen pues al importante servicio de obligatoria prestación294, el tradicional incremento estacional de servicios de protección ciudadana, consecuencia de su especial carácter turístico.

3.4. Las competencias y servicios prestados por la administración local en materia de turismo

También sobre el turismo ostentan y han ostentado históricamente competencias los entes locales, ya la Ley de competencias Turísticas de 1963, antecedente inmediato del

insistencia que, cualquier proceso de descentralización de la salud en los entes locales, debe garantizar que éstos cuenten con los recursos económicos y técnicos suficientes para poder garantizar la correcta prestación de los servicios que se deriven de las competencias en materia de salud.

291 Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 33/1982, de 8 de junio y núm. 117/1984, de 5 de diciembre.

292 Artículo 25.2 apartados a), b) y c) de la LBRL.

293 FUENTES GASSO, J.R. (2009): “La seguridad y la prevención en la administración local”, en Régimen jurídico de los gobiernos locales en Cataluña, Ed. Tirant lo Blanch, pp. 950 y ss.

294 Por ejemplo, según datos del Ayuntamiento de Salou. El municipio asume un coste del servicio de policía local efectivo de 437.916,35€, aunque el correspondiente a su población de derecho sería de unos 124.630,01€.

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vigente sistema competencial en materia de turismo, reconoce la incidencia de los entes locales de forma transversal sobre el turismo (que se reservaba en su totalidad al Estado), cuando ejerzan las funciones que les son propias como la ordenación urbana o el sistema de autorizaciones o licencias295.

La indicación de las competencias y servicios prestados por la administración local en materia de turismo, exige una reflexión inicial: el turismo es una materia con un marcado carácter transversal, de tal forma que, aparte de tener entidad propia y estar regulada como tal por el derecho, incide en diversas materias también reguladas por normativa propia e integrante de cuerpos normativos distintos (urbanístico, medioambiental etc.).

Así, vemos con la doctrina administrativa, que el turismo incide en los siguientes ámbitos: Alojamientos, infraestructuras de transportes, costas y concretamente playas, puertos en general y puertos turísticos, espacio aéreo, aeropuertos, patrimonio histórico – artístico y conservación, contemplación y visita de la naturaleza296.

En particular, en materia de turismo, el artículo 148 de la Constitución, dispone que las Comunidades Autónomas, tiene la posibilidad de asumir competencias tanto en su promoción, como en su ordenación297.

Todas y cada una de las Comunidades Autónomas298, han asumido competencias de manera exclusiva en materia de turismo, como señala el artículo 148.1.18 de la CE, tanto a nivel legislativo como ejecutivo.

Las competencias municipales en materia turística, vienen garantizadas a partir del principio de autonomía local que recoge el artículo 140 de la Constitución y que garantiza el goce de “autonomía para la gestión de sus respectivos intereses” (art. 137 CE).

295 CEBALLOS MARTÍN M. Y PÉREZ GUERRA R. (2009): “La configuración del derecho del turismo autonómico español en el ordenamiento jurídico administrativo-constitucional”, separata de la Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 35, pp.456-458.

296 ROCA ROCA, E. (2001: pp. 7-26)

297 PRADOS PRADOS, S. “Aspectos generales de la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo”, en Estudios sobre Derecho andaluz del Turismo, pp. 65-118. Añade que, no puede desconocerse la concurrencia en el sector turístico de otros títulos competenciales que justifican la intervención del Estado como las relaciones internacionales, la promoción y comercialización del turismo español en el extranjero, las condiciones de obtención, expedición y homologación de los títulos profesionales del turismo, legislación en materia de agencia de viajes, seguro turístico, registros turísticos, defensa de consumidores y usuarios o la coordinación general de la actividad turística, sin que tales competencias puedan interpretarse de manera expansiva que logren vaciar las competencias autonómicas.

298 En el caso de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, comprenden las facultades de administración, inspección y sanción, y, en los términos que establezca la legislación general del Estado, el ejercicio de la potestad normativa reglamentaria.



El artículo 2.1 de la Ley de Bases de Régimen Local, establece que para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a las entidades locales, la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas, reguladora de los distintos sectores de acción publica, según la distribución constitucional de competencias, deberá asegurar a los Municipios, las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de gestión de la entidad local, de conformidad con los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos.

Por tanto las competencias municipales, se ven concretadas en la Ley de Bases de Régimen Local, y sobre todo, en la normativa sectorial299.

Respecto de la atribución de competencias turísticas en la normativa sectorial, se ha afirmado que ésta contiene un amplio abanico de oportunidades para guiar un proceso de desarrollo turístico de los entes locales de una forma equilibrada y sostenible, bien en la dirección de la descentralización o bien de la colaboración y cooperación ínter administrativa300, será por tanto en esta normativa sectorial donde podremos apreciar si en materia turística, se ha concretado la indicada tendencia general a la descentralización301.

La doctrina ha puesto de relieve, que esta distribución competencial, y la asunción de competencias por las Comunidades Autónomas, ha generado mucha normativa sectorial, que no siempre ha tenido en cuenta la acción municipal y los efectos del turismo sobre los municipios302, además de estar mediatizada por otras competencias

299 El sistema de atribución de competencias municipales constitucional, se puede ver en RIVERO YSERN, J.L. (2004): Manual de Derecho Local, 5ª ed., Thomson-Civitas, Madrid.

300 BOUAZZA ARIÑO, O. (2006: pp. 428-438).

301 Ver por ejemplo, el tratamiento que hace LUCIANO PAREJO A. (2005): “La modernización del gobierno local y sus consecuencias posibles para el régimen local básico implantado en 1985”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 668, pp. 5-7. El autor considera que la reforma operada en la Ley de Bases de Régimen Local, por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre se produce como consecuencia de un nuevo movimiento reivindicativo local, cuyos planteamientos se resumen en la demanda de una «segunda descentralización» (esta vez a favor del escalón local) y que coincide con un nuevo momento político de actualización del Estado de las autonomías, abierto incluso a una limitada reforma constitucional. No obstante, el autor considera que el legislador no ha asumido la tarea, ni la responsabilidad de efectuar una regulación completa y acabada, de innovar verdaderamente el sistema de 1985.

302 BERMEJO VERA J. (2001): “Régimen jurídico de los municipios turísticos”, en Documentación Administrativa, núm. 259-260, pp. 213-250, afirma que: “como ocurre en otros campos, la fuerte desconfianza del Estado hacia los Municipios, se ha transferido también a las Comunidades Autónomas, cuya legislación local y sectorial, si tiene en cuenta la acción municipal en el Turismo, no se corresponde con la notable incidencia que en la vida municipal tiene la conversión del municipio en una zona de atracción turística”.

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estatales, de carácter transversal303.

La Ley de Bases de Régimen Local, prevé en su artículo 25.2.m) la competencia municipal en la materia turismo, junto a las actividades o instalaciones culturales y deportivas y la ocupación del tiempo libre.

Además, en este artículo 25 se prevén competencias municipales en otras materias que también tienen directamente que ver con el turismo, como el urbanismo, el patrimonio histórico artístico, la protección del medio ambiente, el suministro de agua y alumbrado público, servicio de limpieza viaria, recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.

Finalmente, el artículo 30 de la LBRL304, da cobertura al legislador autonómico, para que establezca un régimen especial para los municipios turísticos.

En cuanto al reconocimiento de competencias municipales en la normativa general turística, todas las Comunidades Autónomas se han dotado en la actualidad, de leyes generales de ordenación del turismo en vigor.

Las competencias en materia de turismo que, con carácter general, la ley normativa turística atribuye a los ayuntamientos son las siguientes305:

- La promoción y la protección de los recursos turísticos de interés municipal306.

303 Las comunidades autónomas ostentan en materia turística una competencia general que incluye funciones de carácter normativo, de planificación, de fomento, de policía y de creación y gestión del sector turístico. Esta competencia sólo es desbordada por los límites territoriales o por los títulos competenciales del Estado que inciden sobre el turismo. Entre estas competencias estatales, debemos destacar las competencias estatales de naturaleza promocional, limitadas, fundamentalmente, a la venta del producto turístico a terceros países, a la planificación general de este sector, y a la cooperación, colaboración y fomento del turismo con el resto de las administraciones territoriales. Sin embargo, al ser el turismo una materia horizontal, existen otros títulos competenciales del Estado que también inciden en este sector de forma indirecta. A estas materias se las llama conexas e incluyen entre otras al medio ambiente, urbanismo, costas, marina mercante y abanderamiento de buques, nacionalidad, inmigración y extranjería, transportes y comunicaciones, divisas y cambio de moneda. Se puede ver en: CEBALLOS MARTÍN M. y otros (2003): Derecho de las actividades turísticas, Editorial UOC, Barcelona.

304 El art. 30 de la LBRL establece que: “Las Leyes sobre régimen local de las Comunidades Autónomas, en el marco de lo establecido en esta Ley, podrán establecer regímenes especiales para Municipios pequeños o de carácter rural y para aquellos que reúnan otras características que lo hagan aconsejable, como su carácter histórico-artístico o el predominio en su término de las actividades turísticas, industriales, mineras u otras semejantes”.

305 Ver por ejemplo en el caso de Cataluña, el artículo 68 de la Ley 13/2002, de 21 de junio, de Turismo de Cataluña (DOGC núm. 3669, de 3 de julio de 2002). En Andalucía, se contemplan en el artículo 4 de la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo (BOJA de 30 Diciembre de 1999).

306 El concepto de fomento, en lo que al específico campo del turismo se refiere, ha sido desarrollado



- La declaración de lo recursos turísticos de interés local y si procede, la iniciativa para que sean declarados recursos turísticos esenciales.

- El otorgamiento de autorizaciones, licencias y permisos que les corresponde aprobar de acuerdo con la legislación vigente.

- La elaboración de los instrumentos de planeamiento que tienen atribuidos conforme a la legislación vigente.

- El ejercicio de la función inspectora sobre las actividades turísticas que se lleven a cabo en su término municipal y el ejercicio de la potestad sancionadora, en los supuestos y con los límites establecidos por esta Ley y por las disposiciones que la desplieguen, en coordinación en ambos casos, con la administración de la Comunidad Autónoma.

- La promoción del otorgamiento de denominaciones geoturísticas en los ámbitos territoriales en que se encuentran incluidos y la promoción de la declaración de interés turístico de lugares, bienes o servicios, localizados dentro de su término municipal.

- La prestación, en el caso de los municipios turísticos, de los servicios mínimos que se establezcan.

- La participación en los procesos de planificación y ordenación del turismo en la Comunidad Autónoma.

No obstante, en este punto hay que tener en cuenta que las competencias administrativas del municipio sobre el turismo, ya no se centran en la actividad de intervención y control sobre las actividades privadas, sino que se realizan esfuerzos considerables para poner en valor otros elementos significativos y valores del patrimonio territorial, natural, antropológico y cultural, del espacio turístico307.

Además, debemos concluir que, como ha destacado un sector de la doctrina, resulta difícil determinar las competencias concretas de los ayuntamientos en materia turística, ya que debe hacerse sector por sector (urbanismo, transporte, medioambiente, seguridad ciudadana, etc.)308, pues todas estas materias quedan

ampliamente por ROCA FERNANDEZ-CASTANYS, ML. (2008): “La promoción de los recursos turísticos en Andalucía”, en Estudios sobre Derecho andaluz del Turismo, Junta de Andalucía, pp. 185 y ss.

307 PÉREZ MONGUIÓ, JM. (2008): “El turismo activo”, en Estudios sobre Derecho andaluz del Turismo, Junta de Andalucía, pp. 457.

308 El tratamiento de la competencia local en materia turística, por la doctrina administrativa, ha sido diverso. Hay autores que interpretan que se trata de una competencia que hay que interpretar de forma restrictiva. Por ejemplo para GUILLEN GALINDO, M.A: “esta competencia, atribuida en materia de turismo por el apartado 2 del artículo 25, debe ser interpretada en relación con el contenido del apartado 1 del propio artículo 25, es decir, únicamente habilita para la gestión de sus propios intereses y en el ámbito de sus competencias. Por tanto, consistirá en una manifestación de su potestad ejecutiva, que podrá consistir en una labor de promoción que tenga por objeto su propio municipio, pero no podrá suponer actividad normativa ni referirse a municipio distinto” [GUILLEN GALINDO, M.A. (1999): “La distribución de competencias en materia turística entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales. Especial referencia a la Comunidad Valenciana”, en Turismo: organización administrativa, calidad de servicios y competitividad empresarial, Ed. Tirant lo Blanch]. Otros autores, como ROCA ROCA, E.,

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afectadas y condicionadas pro el carácter turístico de la población.

4. La respuesta normativa a los problemas actuales en el ámbito de los municipios turísticos

Como hemos visto, el turismo genera una serie de problemas de carácter transversal que afectan desde los transportes, medios de desplazamiento, alojamientos en general, al medio ambiente etc., a los cuales se deberá responder, en el ámbito municipal, mediante la planificación del territorio, la tutela del medio ambiente, su crecimiento sostenible y en especial, la consideración del turismo sostenible, sin olvidar que el turismo inicial de simple estancia de descanso, producirá una multiplicidad de tipologías que pueden llegar a los ámbitos del deporte, la cultura o la naturaleza309.

Los problemas que tienen los municipios turísticos, se pueden sistematizar en los siguientes310:

- Ausencia de una política turística ligada a la organización del territorio, lo que da lugar frecuentemente a claros desajustes entre la oferta y la demanda turísticas.

- El rápido crecimiento del mercado turístico ha venido definido por un turismo de ingresos generalmente medios, e incluso bajos, y un servicio de deficiente calidad, acompañado, sobre todo en municipios costeros, de especulación -con el consecuente desorden urbanístico-, de falta de infraestructuras, así como una fuerte degradación medioambiental.

- Existen municipios donde la mayoría de la población está constituida por residentes extranjeros, en su mayoría jubilados, que son potenciales consumidores de servicios y prestaciones sociales, pero que no se les ofrece un programa de integración lo suficientemente atractivo mientras han visto como el coste de la vida ha ido aumentando progresivamente hasta equipararse al de aquellos países de los que proceden.

- Por último, indicar que si se tiene presente que la demanda cada vez exige productos más complejos -sol y playas, pero también medio ambiente agradable, buenos servicios, buenas infraestructuras, mayor seguridad... en una palabra, calidad de vida-, parece

CEBALLOS MARTÍN, M. y PÉREZ GUERRA, R. consideran que: “el artículo 137 de la Constitución garantiza la participación del Municipio en los asuntos de interés local, es decir, en los asuntos que les afectan directamente. Pero la determinación de sus competencias concretas debe hacerse sector por sector (urbanismo, transporte, turismo, etc.) por el legislador estatal o autonómico, según se haya atribuido a uno u otro la competencia sobre la materia de la que se trate en concreto; da ahí, la dificultad que supone la delimitación competencial en los Entes Locales” [ROCA ROCA E., CEBALLOS MARTÍN M. y PÉREZ GUERRA R. (1998): La regulación jurídica del turismo en España, Universidad de Almería].

309 ROCA ROCA, E., CEBALLOS MARTÍN, M. y PÉREZ GUERRA, R. (2004): Nota preliminar al Código de Turismo, Ed. Thomsom-Aranzadi, pp.21-24.

310 Esta sistematización puede verse en PEREZ GUERRA, R. (1997): Régimen jurídico-administrativo del turismo: organización y competencias, Tesis doctoral, Universidad de Almería.



razonable, obligada incluso, la crítica al sistema seguido de desarrollo desordenado, basado en la especulación y en el beneficio a corto plazo.

La solución a estos problemas pasa, en consecuencia, por una mayor protección del patrimonio histórico-artístico municipal especialmente, los cascos antiguos-, una mejora de la protección ciudadana, mayores dotaciones de infraestructuras y servicios, etc., con un alto coste económico, que viene aumentado por el original problema clásico de los Municipios Turísticos, motivado por las continuas oscilaciones de población y la obligación de paliar las necesidades de equipamiento, lo que se traduce en importantes desfases presupuestarios, que difícilmente pueden remediar los Ayuntamientos.

Así, los municipios turísticos, han de proveer una serie de bienes públicos que definen el producto turístico (infraestructuras diversas, limpieza de calles y playas, equipamientos públicos, cuidado del paisaje, seguridad ciudadana, policía de las actividades turísticas etc.) además de ser responsables de la ordenación del territorio y de la prestación de servicios públicos básicos, esenciales para la población estable, como la educación, los servicios sociales y de integración y la sanidad.

A todo esto debemos añadir las singularidades de la actividad administrativa prestacional, llevada a cabo en un municipio turístico, con un alto nivel de población inmigrante, turistas residentes y turistas estacionales, se concreta tener que afrontar unos gastos muy grandes, derivados de una población real muy superior a la población de derecho, especialmente en ciertas épocas del año311.

Así, es evidente que los municipios con mayores niveles de población turística e inmigrante, tienen una mayor demanda de servicios y, por lo tanto una mayor necesidad de gasto312.

a) La insuficiencia financiera de los municipios turísticos

La mayor demanda de servicios expuesta, no ha sido compensada económicamente hasta el momento mediante los instrumentos jurídicos adecuados. Hasta ahora, el sistema de financiación local, generalmente insuficiente, no ha previsto instrumentos para compensar económicamente a estos municipios.

311 Por ejemplo, según datos del Ayuntamiento de Salou, el ayuntamiento asume gastos de prestación de servicios en materia de tratamiento de residuos, limpieza viaria, coste de personal de policía local, salvamento y socorrismo, correspondientes a un municipio de 97.752 habitantes de media ponderada, mientras que su población empadronada es de 27.820 habitantes.

312 AGUADO Y CUDOLÀ, V. (2003): “La aplicación del marco jurídico de la inmigración en las administraciones locales (I y II), en Cuadernos de Derecho Local, núm. 1, pp. 58-88.

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Por lo tanto, a priori, se genera un desequilibrio que puede derivar en un déficit crónico o bien en una subprovisión de servicios públicos, ya sea en cantidad o calidad y en la pérdida de competitividad de una determinada oferta turística313.

El problema del desequilibrio financiero de los municipios turísticos ha sido analizado por la doctrina económica y administrativa de forma recurrente, sin que hasta ahora se haya subsanado el desequilibrio entre su configuración de derecho y realidad de hecho, que como consecuencia de la afluencia estacional o permanente de personas procedentes de otros lugares, ya definió CORNO CAPARROS314.

Así, se ha afirmado que el gran problema municipal, la escasez de medios económicos se agudiza en los municipios turísticos. De tal forma que la realidad de los municipios turísticos se define por la insuficiencia financiera315.

El Libro Blanco del Turismo Español, en la década de los años noventa316, ya señaló como característica de las administraciones locales en zonas turísticas: “la insuficiencia crónica de financiación”. Y añade que: “… En este contexto, la financiación de dichas instituciones no tiene en cuenta dicha realidad, lo que provoca la existencia de déficit en las zonas turísticas. Esta insuficiencia financiera resulta, especialmente grave, si tenemos en cuenta que en el turismo, al contrario que en otros sectores, el producto turístico que se vende incluye muchos más componente (paisajes, infraestructuras, equipamientos) que los ofrecidos por los sectores estrictamente turístico (hoteles, restaurantes entre otros)”.

Resulta evidente que desde la publicación de aquél Libro Blanco del Turismo Español, hasta nuestros días, la situación financiera de los municipios turísticos se ha agravado, fruto de la prestación de los servicios adicionales detallados en los epígrafes anteriores, a la nueva población residente.

Esta población de hecho y de derecho consume alumbrado público, seguridad, transportes, zonas verdes y un amplio etcétera que configura también lo que la ciudad

313 RAYA MELLADO P. (2005): “Situación financiera de los municipios turísticos, en V Jornadas de Derecho turístico en Andalucía, Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, pp. 141-152.

314 CORNO CAPARROS, L. (1984): “El estatuto legal del municipio turístico”, en REDA, núm. 42, p. 427.

315 PRADOS PEREZ, E. (2004): “Los municipios turísticos y su financiación tras la reforma de la ley de haciendas locales”, en I Congreso Internacional Patrimonio, Desarrollo Rural y Turismo en el Siglo XXI, Osuna. Un tratamiento completo de la financiación de los municipios turísticos, lo han realizado LASARTE, J., ADAME, F., MARTÍN, J. y RAMOS, J (2003): Financiación de los municipios turísticos, Ed. Comares.

316 Libro Blanco del Turismo Español, Secretaría General de Turismo, Madrid, 1990.



ofrece al turista. El aumento drástico de la población exige un especial refuerzo de los servicios y unas costosas actuaciones de fomento, muy por encima de sus posibilidades recaudatorias.

Por otra parte, no se tiene en cuenta la peculiar estructura poblacional de los municipios turísticos, en la que la población flotante, no censada pero que reclama asistencia y servicios, no permite previsiones y programaciones sobre su gestión, simplemente con el criterio oficial del padrón317.

En este sentido, la Federación Española de Municipios y Provincias ha puesto de relieve318 que si los Ayuntamientos turísticos no reciben la financiación necesaria para atender, debidamente, no sólo a su población de derecho sino también a la de hecho, difícilmente, podrán prestar los servicios necesarios para que nuestro país siga disfrutando en el contexto mundial de su privilegiada situación319.

b) Los efectos del turismo residencial y del aumento de residentes, sobre el medio ambiente

El desarrollo turístico provoca impactos en el medioambiente que se manifiestan con distinta intensidad dependiendo de múltiples factores, pero es evidente que a nivel local, los turistas compiten con los residentes por el acceso a recursos escasos, como el agua y el suelo. También se puede afirmar que a medida que se intensifica el carácter turístico de los municipios, crecen sus necesidades objetivas en materia medioambiental320 y es más difícil su adaptación al principio de sostenibilidad321.

El principio de sostenibilidad, aparece por primera vez en el Informe elaborado en

317 RIVERO YSERN, JL. (2006): “Breves «primeras impresiones» ante un nuevo proceso de reforma del régimen local”, en Revista de Estudios de la Administración local y autonómica, núm. 302, pp. 77-90.

318 La Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP), presentó en el Senado (Registrado el 30 de Marzo de 2007, calificado el 17 de Abril de 2007), ante la Ponencia para el estudio del fenómeno de la desestacionalización en el sector turístico, constituida en el seno de la Comisión de Industria, Turismo y Comercio, una propuesta relativa a la necesaria elaboración de un estatuto del municipio turístico.

319 58,1 millones de turistas internacionales en 2006 dieron un superávit por turismo de 27.444 millones de euros. El turismo generó en 2005 el 11% del PIB español y emplea en la actualidad a 2,7 millones de personas: el 12,4 % de la población ocupada, según datos del Plan del Turismo Español Horizonte 2020, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros el 8 de noviembre de 2007.

320 BENITEZ ROCHEL, J.J. (2005: pp. 337-354).

321 El principio de sostenibilidad se ha ido construyendo, a lo largo de los últimos 30 años, a partir de diversos informes, declaraciones y conferencias internacionales, de los que ya es posible concluir una serie de principios y condicionantes. Entre estos principios y condicionantes, cabe destacar respecto del ámbito municipal, la importancia de las iniciativas de las autoridades locales, que ya fue reconocida como objetivo dentro del Plan de Acción acordado en la Cumbre de la Tierra en 1992 .

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por la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de las Naciones Unidas, y publicado en 1987 con el nombre de Nuestro futuro en común, más conocido como “Informe Bruntland”322.

Anteriormente, la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) había hecho una aportación importante a la construcción de este concepto. La definición de conservación que aparece en la “Estrategia Mundial para la Conservación”323.

En el Informe Bruntland, se apuesta por formas alternativas de desarrollo que pudiesen garantizar el crecimiento económico, mejorando, al mismo tiempo, el medio ambiente y conservando los recursos naturales.

Este tipo de desarrollo se denominó “sostenible”, porque representaba el único medio de evitar una catástrofe económica o ecológica a corto o largo plazo y se definió como “aquel que satisface las necesidades de las generaciones presentes sin socavar la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las suyas”.

Algunos autores, han llegado a atribuir a este principio la categoría de nuevo principio de Derecho Internacional324.

Con posterioridad, siguiendo la misma línea iniciada por el anterior informe, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro en 1992, aprueba una declaración de principios: La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. También aprueba un programa de acción sobre desarrollo mundial sostenible: La Agenda 21325.

322 Algunos autores que relacionaron tempranamente el concepto de sostenibilidad con el sector turístico son por ejemplo: FERRERIRA FERNANDEZ, X. y NOGUEIRA LÓPEZ, A. (2001): “Aspectos jurídicos de un desarrollo turístico sostenible”, en Documentación Administrativa, núms. 259-260, pp.251-286. También ROCA ROCA, E. (2001: pp.7-26).

323 IUCN: (1980) Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza y de los Recursos Naturales. Estrategia Mundial para la Conservación. Preparado por la UICN, el PNUMA, el WWF, con la colaboración técnica de la FAO y la Unesco - UICN, Morges (Suiza), indica que: “la gestión de la utilización de la biosfera para el ser humano, de tal suerte que produzca el mayor beneficio sostenible para las generaciones actuales, pero manteniendo su potencialidad para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones futuras.” En el mismo documento se define el desarrollo como “la modificación de la biosfera y la aplicación de los recursos humanos, financieros, vivos e inanimados en áreas de la satisfacción de las necesidades humanas y para mejorar la calidad de la vida del hombre”.

324 LOZANO CUTANDA, B. (2007): Derecho ambiental administrativo, 8.ª ed., Ed. Dykinson, Madrid.

325 La agenda 21, contiene un plan de acción dirigido a la comunidad internacional para el logro del desarrollo sostenible. En ella se establecen programas de actuación, en la que se definen una serie de objetivos, actividades y medios necesarios para el logro de un desarrollo sostenible. La Agenda 21 presupone, entre otras cuestiones, que la población, el consumo y la tecnología son las principales fuerzas determinantes



La importancia creciente del turismo como elemento de desarrollo económico, así como su potencial impacto negativo sobre los ecosistemas naturales y la sociedad, provocaron que esta materia tuviera un papel muy destacado en la Cumbre Mundial sobre desarrollo sostenible, celebrada en Johannesburgo, en el año 2002, que se reafirmó en la necesidad de avanzar y fortalecer los pilares del desarrollo sostenible, entendido como un desarrollo económico, social y protección del medio ambiente, interdependientes y que se refuerzan mutuamente a escala local, nacional, regional y global: erradicación de la pobreza, cambio de patrones de producción y consumo y la protección y gestión de los recursos naturales.

En esta misma línea, dos años antes, el Congreso Mundial de la Naturaleza (Amman, Jordania, celebrado el año 2000), instó encarecidamente a los estados con un litoral marítimo a promulgar y reforzar la legislación con vistas a prevenir o reducir los problemas causados por la explotación excesiva o bien el uso inadecuado de las zonas costeras, la contaminación terrestre y marina, la fragmentación del medio natural y las demandas del turismo, entre otras medidas.

También se destaca el turismo en la Conferencia Mundial de Turismo Sostenible, celebrada en Lanzarote y fruto de cuyos trabajos fue la llamada Carta Mundial de Turismo Sostenible326.

del cambio ecológico. Deja claramente sentada la necesidad de reducir en ciertos lugares del mundo las modalidades de consumo ineficaces y con elevado desperdicio, fomentando simultáneamente en otras zonas un desarrollo más intenso y sostenible. Se proponen políticas y programas para la consecución de un equilibrio duradero entre el consumo, la población y la capacidad de sustento de la tierra. Se describen algunas de las técnicas y tecnologías que han de fomentarse para la satisfacción de las necesidades humanas, combinadas con una cuidadosa gestión de los recursos naturales. Así pues, cualquier actividad humana que, potencial o realmente, provoque una sustancial degradación del medio ambiente que le sirve de soporte o un consumo excesivo e ineficaz de determinados bienes escasos es una actividad que deberá ser reordenada bajo el principio del desarrollo sostenible. En particular, nos interesa destacar las previsiones y programas de actuación relacionadas con el urbanismo y el turismo, destacando la dicción literal de la agenda 21 en el sentido siguiente:- Adoptar estrategias innovadoras de urbanismo destinadas a abordar cuestiones ecológicas y sociales.- Elaborar estrategias locales para mejorar la calidad de vida y del medio ambiente, integrando las decisiones sobre la utilización y la ordenación de las tierras y las inversiones en el sector público y privado, y movilizando recursos humanos y materiales, promoviendo así la generación ecológicamente racional de empleos que protejan la salud humana.- Fortalecimiento de los sistemas de datos urbanos.- Fomento del desarrollo de ciudades intermedias- Todas las ciudades, especialmente las que se caracterizan por graves problemas de desarrollo sostenible, deberían, de conformidad con las leyes, normas y reglamentos nacionales, formular y fortalecer programas destinados a abordar esos problemas y a orientar su desarrollo en forma sostenible. - Una de las fórmulas propuestas es la de promover la formulación de programas de turismo ecológicamente racionales y culturalmente sensibles como estrategia del desarrollo sostenible de los asentamientos urbanos y rurales y como forma de descentralizar el desarrollo urbano y reducir las discrepancias entre las regiones.

326 Se puede ver un tratamiento completo en VALDÉS PELÁEZ, L. (2001): “Turismo, desarrollo y

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Esta Carta Mundial de Turismo Sostenible, proclama ya en su artículo segundo que: “El turismo tendría que contribuir al desarrollo sostenible, integrándose en el entorno natural, cultural y humano, debiendo respeto a los frágiles equilibrios que caracterizan a muchos destinos turísticos, en particular, las pequeñas islas y áreas ambientalmente sensibles. La actividad turística deberá prever una evolución aceptable respecto a su incidencia sobre los recursos naturales, la biodiversidad y la capacidad de asimilación de los impactos y residuos producidos”327.

Los municipios, ostentan competencias importantes y han de prestar servicios en materia medio ambiental, la proximidad de las Entidades Locales328 a esta problemática, las cualifica especialmente para la ejecución de la normativa ambiental329.

sostenibilidad”, en Turismo y Medio Ambiente, Madrid, Civitas.

327 Entre los principios formulados, cabe destacar siguiendo a la propia Carta los siguientes: - El desarrollo turístico deberá ser soportable ecológicamente a largo plazo, viable económicamente y equitativo desde una perspectiva ética y social para las comunidades locales. - El turismo tendrá que contribuir al desarrollo sostenible integrándose en el entorno natural, cultural y humano.- El reconocimiento de las tradiciones de las comunidades locales y el apoyo a su identidad, cultura e intereses deben ser referentes obligados.- El turismo debe mejorar la calidad de vida de la población e incidir en el enriquecimiento cultural de cada destino.- Es necesario investigar en profundidad sobre la aplicación de instrumentos económicos, jurídicos y fiscales que aseguren el uso sostenible de los recursos en materia turística.- La promoción de formas alternativas de turismo y el fomento de la diversificación de los productos turísticos son garantía de estabilidad a medio y largo plazo.- Atención especial se prestará al transporte, el uso de energías y recursos no renovables, el reciclaje y la minimización de residuos en las instalaciones turísticas.

328 Respecto al tema de las competencias de las Entidades locales en materia ambiental puede consultarse a DOMPER FERRANDO, J. (1991): “Las competencias de las Entidades Locales en materia de medio ambiente”, en Revista de Estudios de la Administración local y autonómica, núm. 252, pp. 821-854.

329 El Quinto Programa de Acción en materia medioambiental de la UE, refuerza esta idea en el Capítulo 3, punto primero. Por su importancia, pasamos a transcribir su contenido.”Las administraciones locales y regionales tienen un papel esencialmente importante a la hora de garantizar un desarrollo sostenible mediante el ejercicio de sus funciones reglamentarias y legislativas en calidad de “autoridades competentes” con respecto a muchos reglamentos y directivas y en el contexto de la puesta en práctica del principio de subsidiariedad. Algunos de los campos en los que las administraciones regionales y locales van a tener que desempeñar un papel determinante son:- Ordenación territorial: Mediante la aplicación de principios acertados podrán contribuir a la conservación de espacios valiosos, incluidas las reservas y paisajes naturales, a la mejora del tejido urbano y la circulación en las ciudades y a la optimización del rendimiento de los transportes y de la energía.- Desarrollo económico: La mayoría de los poderes públicos tienen alguna función que desempeñar a la hora de fomentar el desarrollo económico en su territorio. Un nivel de prudencia adecuado puede garantizar la utilización sostenible de los recursos necesarios para que se dé y pueda prosperar ese desarrollo económico.- Desarrollo de infraestructuras: Las administraciones locales y regionales son las principales responsables de la ordenación, el establecimiento y la gestión de la red viaria, el suministro de agua, el tratamiento de aguas residuales, etc. y, por consiguiente, están bien situadas para influir en el emplazamiento, las características y



Así, el artículo 2 de la LRBRL dispone que: “Las leyes básicas del Estado previstas constitucionalmente deberán determinar las competencias que ellas mismas atribuyan o que, en todo caso, deban corresponder a los entes locales en las materias que regulen”.

Precisamente uno de los sectores en los que están interesadas tales entidades, es el relativo al medio ambiente. Con carácter general el artículo 45 de la Constitución hace referencia a esa participación, al prescribir que los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente.

En el sistema de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen local de 2 de abril de 1985, la concreción de los servicios a prestar en materia de medioambiente, se hace depender, del número de habitantes, criterio que todos los autores -sin excepción- consideran inadecuado330.

El artículo 25.2 recoge una enumeración general de las competencias que habrán de ser atribuidas por el legislador sectorial a los municipios. Entre ellas la letra f ) hace

la repercusión del desarrollo físico.- Lucha contra la contaminación industrial: Mediante un uso responsable de los permisos de planificación, las autorizaciones de emisión, vertido y explotación, el derecho al acceso a la información sobre medio ambiente, etc.- Gestión de residuos: Si se aplica una jerarquía a la gestión de residuos, reducción, reutilización y reciclado, combustión para la obtención de combustible, eliminación por incineración y depósito de vertederos. Podrán reducirse los problemas que plantea la eliminación de residuos y se ahorrará energía y materias primas.- Transporte: La ordenación de los transportes y del tráfico deberá integrarse plenamente en el proceso de ordenación general.- Servicios públicos: Su propio funcionamiento deberá, evidentemente, atenerse a principios del desarrollo sostenible.- Información, educación y formación de los ciudadanos: Las administraciones locales y regionales, ateniéndose a la legislación comunitaria existente en materia de acceso de la población a la información sobre medio ambiente, pueden contribuir a que la opinión pública participe más la protección del medio ambiente y a aumentar su confianza; los que sean más directamente responsables de la educación tienen oportunidad y responsabilidades especiales en relación con la sensibilización y el comportamiento de los ciudadanos. - Auditoria interna: Las administraciones tienen que analizar con sentido crítico su propio funcionamiento, por ejemplo, en relación con los servicios públicos, el emplazamiento de los edificios de oficinas, la política de compras, la elección de vehículos y equipos, la conservación de la energía, la auditoria ecológica y la comunicación de información a la opinión pública.

330 Para DOMPER FERRANDO, J.: El medio ambiente y la intervención administrativa en las actividades clasificadas. Planteamientos constitucionales, Vol. I, Ed. Civitas, Madrid, 1992, pp. 267 y ss., parece más adecuado atender a “las actividades desarrolladas con carácter principal en el municipio o los medios técnicos disponibles por el Ayuntamiento” pues, a su juicio, “es evidente que no se exigen las mismas necesidades si la población en fundamentalmente agrícola o si sus actividades predominantes son industriales”.

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referencia a la “protección del medio ambiente”.

Sin embargo, no se deja a la libre disponibilidad del legislador sectorial la determinación del nivel de competencias locales, sino que el artículo 26.1 contempla la lista de los servicios obligatorios que los municipios, por sí o asociados con otros, deberán de prestar y que varían en función del número de habitantes, criterio que ha merecido la unánime crítica de la doctrina. La protección del medio ambiente aparece como servicio obligatorio en los municipios de más de 50.000 habitantes.

La letra a) de este artículo señala como obligatorios para todos los municipios los servicios siguientes: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas.

En los municipios de más de cinco mil habitantes, la letra b) del precepto, añade a los servicios anteriores: los parques y bibliotecas públicos, el mercado y el tratamiento de residuos.

En los de más de veinte mil habitantes, además serán exigibles: protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público331.

Por último, en los de más de cincuenta mil habitantes, se añade el transporte colectivo urbano de viajeros y la protección del medio ambiente.

Debemos destacar por tanto, la responsabilidad que tienen y tendrán las ciudades y municipios, en relación con el desarrollo sostenible332 y la canalización adecuada del fenómeno turístico e inmigratorio para que éste no perjudique la situación ambiental del municipio.

c) Los efectos del turismo residencial y del aumento de residentes sobre la ordenación del territorio

En cuanto a los efectos del turismo residencial, se trata de un fenómeno que viene aparejado a la actividad económica que se dedica a la urbanización, construcción y venta

331 Artículo 26.1.c) de la LBRL.

332 Así, se ha promovido la redacción de una carta de las ciudades europeas hacia la sostenibilidad y se han creado organismos como el “International Council for Local Environmental Initiatives” (ICLEI). Formado por más de 200 municipios de 43 países. La celebración del Congreso Mundial de Gobiernos locales para un futuro sostenible en Nueva York, el año 1990, promovió la creación de este movimiento de gobiernos locales, dedicados a la sostenibilidad.



de viviendas, cuyos usuarios las utilizan como alojamiento para veranear o residir333.

Esta actividad, se ha caracterizado casi siempre por la ausencia de una debida planificación, tanto turística como urbanística, y por su sometimiento a procesos de especulación del suelo334.

De este modo, numerosas localidades turísticas habrían visto crecer en sus términos municipales un gigantesco parque de viviendas secundarias que requieren de la acción municipal para conseguir una prestación de servicios adecuada y un reequilibrio de la población.

A este tradicional problema se añade en la actualidad los efectos que sobre la ordenación del territorio tiene el establecimiento de nuevos residentes y de recién llegados por motivos laborales, que tienden a agruparse por barrios o zonas, respecto de los cuales el municipio debe ejercer las oportunas competencias de planificación, gestión y ejecución, para conseguir la cohesión social y el reequilibrio de la población335.

Es un tema a solucionar que debe incorporar también criterios relativos a diversos ámbitos como el urbanismo, la vivienda, el medio ambiente y la regulación económica336, al que deben enfrentarse también los municipios turísticos.

5. El estatuto jurídico especial de los municipios turísticos

Nuestro derecho local recoge la tipología especial de municipio turístico, también la doctrina administrativa ha estudiado hasta dónde llega la especificidad de su régimen

333 MAZÓN MARTINEZ, T. y ALEDO TUR, A. (2005: pp. 18-19).

334 Ver, por ejemplo, MAZÓN MARTINEZ, T. (2006: pp. 301-310).

335 En este sentido, cabe destacar la previsión realizada por la Ley 2/2002 de Urbanismo de Cataluña, actualmente refundida en el Decreto Legislativo 1/2005 por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, que define el urbanismo sostenible en su artículo en términos que favorezcan la cohesión social, entre otras cuestiones.

336 GIFREU FONT, J. (2009): “Problemas actuales del derecho urbanístico en Inglaterra. Especial referencia al derecho a la vivienda, la cohesión social y el medio ambiente”, en Revista Catalana de Dret públic, núm. 38, pp. 167-196. Quien añade que, las demandas en favor de la sostenibilidad (ambiental, social, etc.) como eje vertebral de una política urbanística omnicomprensiva que no se limita al tratamiento físico del espacio, el favorecer la participación (integración, al fin) de todos los agentes implicados en el desarrollo urbano para democratizar la toma de decisiones, así como una mayor responsabilidad y transparencia del poder público perfilan actualmente la evolución colectiva de los diferentes modelos urbanísticos, más allá de sus disparidades. En esta línea apunta el Libro Blanco Planning for a Sustainable Future (2007), que aporta propuestas para la mejora del sistema urbanístico en términos de eficiencia y responsabilidad y su adaptación a los nuevos retos de la globalización, la competitividad y el cambio climático.

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jurídico337. No obstante, la normativa estatal y autonómica reguladora, es diversa tanto en la definición, como en su configuración, normalmente entendida únicamente desde el punto de vista de la ordenación y fomento del turismo.

El reconocimiento del municipio turístico y su exhaustiva regulación, podría suponer un proceso de descentralización política y de gestión turística hacia el ámbito local338, así como una solución a los problemas de financiación municipal.

Así, tradicionalmente las finalidades del reconocimiento del municipio turístico, deberían ser: impedir la degradación territorial, conservación y mejora de los servicios y aprovechamiento adecuado de las mejoras económicas que la afluencia de visitantes puede provocar339.

A esta finalidad deberíamos añadir, la solución a un problema especial, la financiación y el alcance del equilibrio presupuestario en unos municipios, que ya de por si deficitarios, ven como deben afrontar una superior carga de prestación de servicios para el mantenimiento de su vocación turística y de su nueva población.

Todo ello sin olvidar otros problemas que la falta de regulación satisfactoria, plantean en el Municipio turístico, consecuencia de la especulación del sistema y de la política seguida en ellos de beneficio rápido, como son el desorden urbanístico, la creciente degradación medioambiental, y la falta de previsiones para la protección del entorno natural y urbano del Municipio turístico340.

El reconocimiento y exhaustiva regulación de la tipología especial de municipio turístico, así como una atribución de competencias concreta, podría por tanto corregir o, al menos, paliar la problemática competencial y financiera observada, así como dar solución a algunos de los problemas actuales de los municipios turísticos.

337 No pueden dejar de citarse los trabajos de BERMEJO VERA, J. (2001: pp. 213-250); TUDELA ARANDA, J. (1997: pp. 212-225); y FERNÁNDEZ RAMOS, S. (2003): “El Régimen Jurídico del municipio turístico en Andalucía: El Derecho a la carta”, en Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 52, pp. 51-85.

338 Se seguiría así un enfoque territorial, que ha sido calificado como: “la orientación más vanguardista en todas las políticas occidentales actuales”. Ver a GAMERO CASADO, E. (2009): “La ordenación legal del turismo en la región italiana de Lombardía”, en Revista Andaluza de Derecho del Turismo, núm. 1, pp. 133-159.

339 TUDELA ARANDA, J. (1997: pp.212-225).

340 GALLARDO CASTILLO, M.J. (2001) “La distribución constitucional de competencias en materia de turismo y su tratamiento en la Leyes Autonómicas: su promoción y ordenación”, en Documentación Administrativa, núms. 259-260, pp. 71-94.



6. Bibliografía

AGUADO Y CUDOLÀ, V. (2003): “La aplicación del marco jurídico de la inmigración en las administraciones locales (I y II), en Cuadernos de Derecho Local, núm. 1, Fundación Democracia y Gobierno Local.

ANDREU BARBERA, I. (2009): Modernización y nueva gestión pública en los ayuntamientos del Camp de Tarragona. Tesis doctoral, Departamento de Gestión de Empresas, Universitat Rovira i Virgili, Tarragona.

BENAVIDES VELASCO P. (2004): “El municipio turístico”, en Revista Europea de Derecho de la Navegación marítima y aeronáutica, núm. 20, Universidad de Málaga.

BENITEZ ROCHEL, J.J. (2005): “Impacto medioambiental en los municipios turísticos de Andalucía”, en VI Jornadas de Derecho Turístico en Andalucía, Junta de Andalucía.

BERMEJO VERA J. (2001): “Régimen jurídico de los municipios turísticos”, en Documentación Administrativa, núms. 259-260, Madrid.

BOUAZZA ARIÑO, O. (2006): La descentralització de competències de la Generalitat als ens locals de Catalunya, Ed. Fundació Carles Pi i Sunyer, Barcelona.

CEBALLOS MARTÍN M. y otros (2003): Derecho de las actividades turísticas, Editorial UOC, Barcelona.

CEBALLOS MARTÍN M. Y PÉREZ GUERRA R. (2009): “La configuración del derecho del turismo autonómico español en el ordenamiento jurídico administrativo-constitucional”, Separata de la Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 35, Diputación General de Aragón.

CERRILLO MARTÍNEZ, A. (2006): La descentralitzación de competencias de la Generalitat a los entes locales de Cataluña, Ed. Fundació Pi i Sunyer, Barcelona.

CORNO CAPARROS, L. (1984): “El estatuto legal del municipio turístico”, en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 42, Editorial Civitas.

DOMPER FERRANDO, J. (1991): “Las competencias de las Entidades Locales en materia de medio ambiente”, en Revista de Estudios de la Administración local y autonómica, núm. 252, Madrid.

DOMPER FERRANDO, J. (1992): El medio ambiente y la intervención administrativa en las actividades clasificadas. Planteamientos constitucionales, Vol. I, Ed. Civitas.

FERNÁNDEZ RAMOS, S. (2003): “El Régimen Jurídico del municipio turístico en Andalucía: El Derecho a la carta”, en Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 52. Junta de Andalucía.

FERNANDEZ RAMOS, S. (2007):”Los centros residenciales para personas mayores, especial referencia a Andalucía”, en Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 67, Junta de Andalucía.

FERREIRA FERNANDEZ X. y NOGUEIRA LÓPEZ A. (2001): “Aspectos jurídicos de un desarrollo turístico sostenible”, en Documentación Administrativa, núm. 259-260, Madrid.

FORCADELL ESTELLER X. y MARÍN CONSARNAU D. (2009): Esquemas de

189



extranjería, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia.FUENTES GASSO, JR. (2009): La seguridad y la prevención en la administración local.

Régimen jurídico de los gobiernos locales en Cataluña, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia.GALLARDO CASTILLO, M.J. (2001): “La distribución constitucional de

competencias en materia de turismo y su tratamiento en la Leyes Autonómicas: su promoción y ordenación, en Documentación Administrativa, núms. 259-260, Madrid.

GAMERO CASADO, E. (2009): “La ordenación legal del turismo en la región italiana de Lombardía”, en Revista Andaluza de Derecho del Turismo, núm. 1, Junta de Andalucía.

GIFREU FONT, J. (2009): “Problemas actuales del derecho urbanístico en Inglaterra. Especial referencia al derecho a la vivienda, la cohesión social y el medio ambiente”, en Revista Catalana de Dret Públic, núm.38, Barcelona.

GUILLEN GALINDO, M.A. (1999): “La distribución de competencias en materia turística entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales. Especial referencia a la Comunidad Valenciana”, en Turismo: organización administrativa, calidad de servicios y competitividad empresarial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia.

HUETE NIEVES, R., MANTECÓN TERÁN, A. y MAZÓN MARTÍNEZ, T. (2008): “¿De qué hablamos cuando hablamos de turismo residencial?”, en Cuadernos de Turismo, núm. 22, Ed. Universidad de Murcia.

LASARTE, J, ADAME F., MARTÍN J, RAMOS J (2003): Financiación de los municipios turísticos, Ed. Comares.

LOZANO CUTANDA, B. (2007): Derecho ambiental administrativo, Ed. Dykinson, Madrid.

LUCIANO PAREJO A. (2005): “La modernización del gobierno local y sus consecuencias posibles para el régimen local básico implantado en 1985”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 668.

MANTECON, A., HUETE NIVES, R., MAZÓN MARTINEZ, T. (2008): “¿De qué hablamos cuando hablamos de turismo residencial?”, en Cuadernos de Turismo, núm. 22, Ed. Universidad de Murcia.

MANTECON, A., HUETE NIVES, R., MAZÓN MARTINEZ, T. (2009) “Las urbanizaciones “europeas”. Una investigación sobre las nuevas sociedades duales en el Mediterráneo”, en Scripta Nova: Revista Electrónica de Geografía y Ciencias Sociales, núm. 13.

MAZÓN MARTINEZ, T. (2006): “El turismo litoral mediterráneo: ¿políticas turísticas o desarrollo inmobiliario?”, en Sociología para el futuro, Barcelona.

MAZÓN MARTINEZ, T. y ALEDO TUR, A. (2005): Turismo Residencial y Cambio Social. Nuevas perspectivas teóricas y empíricas, Alicante.

MOYA MALAPEIRA, D. (2006): La descentralització de competències de la Generalitat als ens locals de Catalunya, Vol. II Estudis sectorials, Ed. Fundació Carles Pi i Sunyer, Barcelona

NIETO GUERRERO LOZANO, A.M. (2002): “La distribución competencial en materia turística. Especial referencia al nuevo papel, en la materia, de los entes locales y,



concretamente, de los municipales”, en Congreso de Derecho Administrativo Turístico, Ed. Universidad de Extremadura.

PEREZ FERNANDEZ, J.M. (2004): Derecho Público del Turismo, Ed. Thomson–Aranzadi.

PEREZ GUERRA, R. (1997): Régimen jurídico-administrativo del turismo: organización y competencias, Tesis doctoral, Universidad de Almería.

PÉREZ MONGUIÓ, J.M. (2008): “El turismo activo”, en Estudios sobre Derecho Andaluz del Turismo, Junta de Andalucía.

PRADOS PEREZ, E. (2004): “Los municipios turísticos y su financiación tras la reforma de la ley de haciendas locales”, en I Congreso Internacional Patrimonio, Desarrollo Rural y Turismo en el Siglo XXI, Osuna.

PRADOS PRADOS, S. (2008): “Aspectos generales de la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo”, en Estudios sobre Derecho Andaluz del Turismo, Junta de Andalucía.

RAYA MELLADO, P. (2005): “Situación financiera de los municipios turísticos”, en V Jornadas de derecho turístico en Andalucía, Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, Junta de Andalucía.

RAYA MELLADO, P. (2005): “Situación financiera de los municipios turísticos, en V Jornadas de derecho turístico en Andalucía, Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, Junta de Andalucía.

RIVERO YSERN, J.L. (2004): Manual de Derecho Local, 5ª ed., Thomson-Civitas, Madrid.

RIVERO YSERN, J.L. (2006): “Breves «primeras impresiones» ante un nuevo proceso de reforma del régimen local”, en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 32, Madrid.

ROCA ROCA, E., CEBALLOS MARTÍN, M. y PÉREZ GUERRA, R. (1998): La regulación jurídica del turismo en España, Universidad de Almería.

ROCA ROCA, E., CEBALLOS MARTÍN, M. y PÉREZ GUERRA, R. (2004): Nota preliminar al Código de Turismo, Ed. Thomsom-Aranzadi.

ROCA ROCA, E. (2001): “Administración Pública y Turismo”, en Documentación Administrativa, núms. 259-260, Madrid.

ROCA FERNANDEZ-CASTANYS, M.L. (2008): “La promoción de los recursos turísticos en Andalucía”, en Estudios sobre Derecho Andaluz del Turismo, Junta de Andalucía.

TUDELA ARANDA, J. (1997): “Régimen local y turismo. Marco legal”, en la obra colectiva Estudios sobre el régimen jurídico del turismo, Diputación Provincial de Huesca, Huesca.

VALDÉS PELÁEZ, L. (2001): “Turismo, desarrollo y sostenibilidad”, en Turismo y Medio Ambiente, Buendía, J.D. y Colino J. (eds.), Civitas.

WILLIAMS, A.M. y HALL, C.M. (2002): “Tourism, migration, circulation and mobility: The contingencies of time and place”, en Tourism and Migration. New Relationships between Production and Consumption, Hall, C.M. y Williams, A.M. (Eds.), Kluwer Academic Publishers, Londres.

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5.2. Documentos*

Comisión de la Unión Europea

COMUNICACIÓN de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Europa, primer destino turístico del mundo: un nuevo marco político para el turismo europeo

Bruselas, 30.6.2010COM(2010) 352 final

1. Introducción

El turismo es una actividad económica de gran importancia con un impacto muy positivo en el crecimiento económico y el empleo en Europa. Es también un aspecto cada vez más importante de la vida de los ciudadanos europeos, que viajan cada día más, por motivos privados o profesionales. El turismo, como actividad que afecta al patrimonio cultural y natural, así como a las tradiciones y las culturas contemporáneas de la Unión Europea, refleja de manera ejemplar la necesidad de conciliar el crecimiento económico y el desarrollo sostenible, incluida la dimensión ética. El turismo es también un instrumento importante para reforzar la imagen de Europa en el mundo, proyectar nuestros valores y promover el interés por el modelo europeo, que es el resultado de siglos de intercambios culturales, diversidad lingüística y creatividad.

El turismo europeo ha experimentado recientemente una situación económica difícil, que empeoró debido a la erupción del volcán Eyjafjöll y que ha puesto de manifiesto su vulnerabilidad, pero también su capacidad de resistir gracias a la importancia que tienen los viajes y las vacaciones para los europeos. Así, la crisis económica y financiera, que afecta al conjunto de las economías desde 2008, ha repercutido notablemente en la demanda de servicios turísticos. Más recientemente, los viajes en Europa se vieron afectados por la interrupción del tráfico aéreo durante los meses de abril y mayo de 2010 debido a la presencia de nubes de cenizas volcánicas, lo que perjudicó mucho a las compañías aéreas, las agencias de viajes, los operadores turísticos y los propios turistas.

Este contexto difícil para la industria del turismo ha puesto de relieve una serie de problemas a los que debe enfrentarse el sector turístico europeo. Para responder a ellos, es fundamental que todos los agentes de dicho sector puedan unir sus esfuerzos y trabajar en un marco político consolidado que tenga en cuenta las nuevas prioridades de la UE

* Sección coordinada por Santiago Prados Prados.



expresadas en su estrategia «Europa 2020»: Europa debe seguir siendo el primer destino del mundo, capaz de valorizar la riqueza y la diversidad de los territorios que la componen.

Con la presente Comunicación, la Comisión Europea pretende favorecer un enfoque coordinado de las iniciativas relacionadas con el turismo y definir un nuevo marco de acción a fin de reforzar su competitividad y su capacidad para crecer de manera sostenible. A tal efecto, propone una serie de iniciativas de dimensión europea o plurinacional destinadas a hacer realidad estos objetivos, aprovechando al máximo las competencias que el Tratado de Lisboa otorga a la Unión en el ámbito del turismo.

2. La industria europea del turismo, un elemento clave para el crecimiento europeo que se basa de ahora en adelante en competencias claras

2.1. Una importancia económica cada vez mayor

El turismo es una actividad económica capaz de generar crecimiento y empleo en la UE, contribuyendo al mismo tiempo al desarrollo y a la integración económica y social, en particular de las zonas rurales y de montaña, las regiones costeras y las islas, las regiones periféricas, las regiones ultraperiféricas o las regiones en proceso de convergencia. Con alrededor de 1,8 millones de empresas, esencialmente PYME, que ocupan aproximadamente al 5,2% de la mano de obra total (es decir, alrededor de 9,7 millones de puestos de trabajo, con una proporción importante de jóvenes), la industria turística europea341 genera más de un 5% del PIB de la UE, una cifra en constante crecimiento342. Así, el turismo constituye la tercera actividad socioeconómica más importante de la UE, después de los sectores del comercio y la distribución, y la construcción. Si tenemos en cuenta los sectores relacionados con él343, la contribución del turismo al producto interior bruto es todavía más importante; se estima que da lugar a más del 10% del PIB de la Unión Europea y que proporciona un 12% del empleo total. En relación con esto, si se observa la tendencia de los diez últimos años, el crecimiento del empleo en el sector turístico ha sido casi siempre más importante que en el resto de la economía.

341 Proveedores tradicionales de viajes y servicios turísticos (hoteles, restaurantes, agencias de viajes, alquiler de coches, compañías aéreas de vuelos chárter, autocares de turismo, buques de crucero, etc.), que ofrecen directamente bienes y servicios a los visitantes.

342 Estudio sobre la competitividad del sector turístico en la Unión Europea, septiembre de 2009 (véase http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=5257&userservice_id=1&request.id=0).

343 En particular, los sectores de la distribución, la construcción y las compañías de transporte en general (transporte aéreo, ferroviario, marítimo, autobuses de línea, etc.), así como el sector cultural (al que pertenecen las industrias culturales y creativas).

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Por otra parte, la Unión Europea sigue siendo el primer destino turístico del mundo, con 370 millones de llegadas de turistas internacionales durante el año 2008, lo que representa un 40% de las llegadas en todo el mundo344. De ellas, 7,6 millones correspondieron a los países BRIC (Brasil, Rusia, la India y China), lo que representa un claro crecimiento en relación con los 4,2 millones de 2004. Estas llegadas generaron unos ingresos aproximados de 266.000 millones de euros, de los que 75.000 millones de euros correspondían a turistas procedentes de fuera de la Unión345. En cuanto a los viajes realizados por los propios nacionales europeos, su número se estima en 1.400.000 millones, de los que aproximadamente el 90% tiene lugar en la UE. Según las estimaciones de la Organización Mundial del Turismo (OMT), las llegadas de turistas internacionales en Europa deberían aumentar de manera significativa en los próximos años. Por último, los turistas europeos forman también uno de los mayores contingentes de turistas que se desplazan a terceros países, lo que constituye una fuente de ingresos muy importante en numerosos países. Estos elementos justifican una profundización de la dimensión externa de la política turística de la UE, con el fin de mantener los flujos de turistas procedentes de terceros países y también apoyar a los socios de la UE, en particular, en el Mediterráneo.

2.2. Competencias especificadas por el Tratado de Lisboa que se añaden a numerosas realizaciones previas

La Comisión Europea, en concertación con los Estados miembros y las asociaciones representativas del sector, ha hecho notables esfuerzos desde hace varios años para aplicar una serie de acciones destinadas a reforzar el turismo europeo y su competitividad346. Al mismo tiempo, la Comisión ha establecido también un sistema integrado y muy desarrollado para proteger a los viajeros y los consumidores, incluidos los viajeros con discapacidad y con movilidad reducida, en todos los medios de transporte347.

A lo largo de los años, la Unión Europea ha podido sentar las bases de una política europea del turismo haciendo hincapié en los factores que determinan su competitividad y teniendo en cuenta los imperativos del desarrollo sostenible. Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, se ha reconocido la importancia del turismo. La Unión Europea dispone en lo sucesivo de competencias en la materia para apoyar, coordinar y completar la acción de los Estados miembros. Es un claro progreso que aporta una clarificación

344 Barómetro OMT del turismo mundial, volumen 8, enero de 2010.

345 Eurostat, Statistics in Focus, 23/2009 (Estadísticas de balanza de pagos).

346 Comunicación de la Comisión «Agenda para un turismo europeo sostenible y competitivo», COM (2007) 621 final; Comunicación de la Comisión «Una nueva política turística en la UE - Hacia una mayor colaboración en el turismo europeo», COM (2006) 134 final.

347 http://ec.europa.eu/transport/passengers/index_en.htm.



necesaria y permite establecer un marco de actuación coherente.

De conformidad con el artículo 195 del TFUE, la Unión Europea puede:promover la competitividad de las empresas de este sector y crear un entorno favorable

a su desarrollo;propiciar la cooperación entre los Estados miembros, en particular mediante el

intercambio de buenas prácticas;

y desarrollar un enfoque integrado del turismo garantizando la toma en consideración de este sector en sus demás políticas.

Este nuevo marco jurídico constituye una verdadera oportunidad para realizar acciones de gran valor añadido europeo que tengan en cuenta la preocupación de reducir las cargas administrativas. Tales acciones están destinadas a beneficiar al conjunto de los países de la Unión Europea, cada uno de los cuales está interesado, aunque en diverso grado, en desarrollar su potencial turístico.

3. Retos y oportunidades para la industria del turismo europeo

El turismo europeo se enfrenta a retos importantes que constituyen también oportunidades que deben aprovecharse. Por una parte, la industria debe adaptarse a las evoluciones de la sociedad que influirán en la demanda turística; por otra, debe hacer frente a las dificultades impuestas por la estructura actual del sector, sus especificidades y su contexto económico y social.

El turismo europeo ha experimentado recientemente una situación económica difícil que se ha visto agravada por la erupción del volcán Eyjafjöll.

En primer lugar, la crisis económica y financiera, que afecta al conjunto de las economías desde 2008, ha repercutido notablemente en la demanda de servicios turísticos. Aunque hayan seguido viajando, los europeos han adaptado su comportamiento a las circunstancias, en particular, decantándose por destinos más cercanos y reduciendo la duración de su estancia o sus gastos sobre el terreno348. Así pues, la actividad turística en Europa experimentó un descenso de aproximadamente el 5,6% en 2009. Esta cifra global oculta grandes disparidades. Algunas regiones, sobre todo de Europa oriental o septentrional, se han visto especialmente afectadas y han registrado un descenso neto del número de turistas de hasta el 8%. Esta crisis es duradera y las perspectivas de crecimiento

348 En conjunto, la llegada de turistas a Europa descendió un 5,6% en 2009, pero en algunas regiones, sobre todo de Europa oriental o septentrional, esa reducción llegó a ser de hasta el 8%. Barómetro OMT del turismo mundial, volumen 8, enero de 2010.

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de la actividad turística siguen siendo todavía débiles. Mientras que las estimaciones de la OMT prevén una subida de las llegadas de turistas internacionales a partir de 2010, parece que la recuperación será más lenta en Europa que en otras regiones del mundo, como Asia.

Esta situación empeoró por la interrupción del tráfico aéreo durante los meses de abril y mayo de 2010 debido a la presencia de nubes de cenizas volcánicas. Aunque es difícil evaluar el perjuicio, algunas estimaciones hablan de más de dos millones de entradas de turistas internacionales canceladas y de un coste directo para los operadores turísticos de unos mil millones de euros. Hay que añadir las pérdidas del sector hostelero y de otras actividades relacionadas con el turismo, apenas compensadas por los beneficios de algunos servicios, como el alquiler de coches o el transporte en taxi. Las consecuencias de esta suspensión de los vuelos, así como algunas posibilidades de actuación, se examinaron en la videoconferencia organizada por la Comisión Europea con los Ministros y Secretarios de Estado de Turismo el 28 de abril de 2010 para evaluar el impacto de la crisis «volcánica» en el turismo.

Esta situación exige una adaptación del sector para responder a nuevas dificultades. En efecto, actualmente varios factores afectan al desarrollo de la actividad turística en Europa.

Como cualquier otro sector económico, la industria del turismo se enfrenta a una situación de competencia mundial cada vez más acusada, en la que los países emergentes o en desarrollo atraen a un número cada vez mayor de turistas. Ante esta competencia, Europa debe proponer una oferta turística sostenible y de calidad haciendo valer sus ventajas comparativas, en particular su diversidad de paisajes y su extraordinaria riqueza cultural349. También debe reforzar la cooperación con dichos países, cuya población puede constituir una fuente de visitantes para los destinos europeos a medida que aumenta su nivel de vida.

Otro reto considerable está constituido por la evolución demográfica constatada en Europa y los nuevos comportamientos o expectativas de los turistas derivados de ella. Tales cambios requieren una adaptación rápida de la industria que le permita mantener su nivel de competitividad. En particular, se prevé que el número de personas mayores de 65 años representará un 20% de la población en 2020. Este grupo de población, constituida por personas que disponen a la vez de poder adquisitivo y tiempo libre, representa un gran potencial en cuanto a mercado, pero exige también una adaptación del sector para responder a sus particularidades. Es lo mismo que sucede con la acogida de los turistas con movilidad reducida (recientemente estimado en 127 millones de personas), que tienen necesidades específicas que deben incluirse en la oferta de los servicios turísticos.

349 300 de los 800 lugares del patrimonio mundial de la UNESCO se encuentran en la UE.



Otros problemas estructurales deben integrarse plenamente en la política turística. Por ello, la oferta turística a partir de ahora debe tener en cuenta las dificultades relacionadas con el cambio climático, la escasez de los recursos hídricos y energéticos, la presión sobre la biodiversidad y también los riesgos que plantea el turismo de masas para el patrimonio cultural. Las empresas turísticas deben reducir su consumo de agua potable cuando hay riesgo de sequía, sus emisiones de gas de efecto invernadero y su huella medioambiental.

En los próximos años, los cambios de las condiciones climáticas de Europa podrían determinar una reestructuración de los modelos de viaje y afectar a algunos destinos. Además, la disminución de la capa de nieve en las regiones montañosas de Europa podría conllevar una contracción del turismo de invierno. Al mismo tiempo, la subida del nivel del mar podría dar lugar a una modificación del turismo en las zonas costeras. La política europea y las políticas nacionales de turismo deberán tener en cuenta todos estos cambios estructurales adoptando medidas para atenuar el desempleo estructural y garantizando una distribución eficaz de las inversiones relativas al turismo.

El desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) y su uso cada vez más frecuente por parte de los consumidores han modificado también profundamente la relación entre la industria turística y sus clientes. La evaluación del nivel de sensibilización, de la accesibilidad y de la utilización de estos servicios por parte de los diferentes actores interesados ha demostrado que estos hacen un uso diferenciado de las TIC debido a factores como su competencia básica, su tamaño y su posición relativa en la cadena turística.

Frente a todos estos retos y oportunidades, las empresas del sector, en particular las PYME, no están todavía en condiciones de adaptarse rápidamente teniendo en cuenta sus recursos financieros limitados y la falta de cualificaciones de sus trabajadores.

Por último, hay también problemas específicos, determinados por las particularidades del sector del turismo europeo, relacionados, por una parte, con los modelos de consumo, en particular la distribución estacional y los desplazamientos turísticos, y, por otra, con los modelos de producción, es decir, la cadena de valor y los destinos turísticos. Actualmente, la demanda turística está muy concentrada en los meses de julio y agosto. Esta estacionalidad no solo incide en los flujos de ingresos, sino que implica también que no se utilizan óptimamente las infraestructuras existentes y el personal.

4. Objetivos ambiciosos para un nuevo marco de acción

Frente a la crisis y las dificultades cada vez mayores para su actividad, el turismo europeo debe evolucionar. Esta necesidad requiere adaptaciones a todos los niveles.

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La Unión Europea debe contribuir a ello y promover una política activa destinada a impulsar el crecimiento y crear condiciones con mayor atractivo.

De conformidad con el Tratado de Lisboa, la política europea del turismo tiene como objetivo principal fomentar la competitividad del sector, sin olvidar que, a largo plazo, la competitividad está estrechamente relacionada con la «sostenibilidad» del modo de desarrollo. Este objetivo está claramente relacionado con la nueva estrategia económica de la Unión, «Europa 2020», más concretamente con la iniciativa emblemática «Una política industrial para la era de la mundialización». Además, el turismo puede contribuir también a otras iniciativas emblemáticas, en particular las iniciativas «Unión por la innovación», «Una agenda digital para Europa»350 y «Agenda de nuevas competencias y empleos». Por otra parte, la elaboración de una política más activa en materia de turismo, basada en particular en el pleno ejercicio de las libertades garantizadas por los Tratados, puede contribuir significativamente al relanzamiento del mercado único.

En efecto, el marco de acción europeo tiene sobre todo por objeto favorecer el progreso del turismo en Europa, pero también debe responder a preocupaciones sociales, de cohesión territorial y de protección y valorización del patrimonio natural y cultural. Además deberá permitir al sector reforzar su resistencia frente al impacto del cambio climático, así como su capacidad para atenuar los cambios estructurales que el turismo podría generar. Indirectamente, el turismo contribuye también a reforzar el sentimiento de ciudadanía europea favoreciendo los contactos y los intercambios entre los ciudadanos, por encima de las diferencias de lenguas, culturas o tradiciones. En este contexto, es también importante que los ciudadanos europeos conozcan sus derechos y puedan beneficiarse de ellos cuando se desplazan dentro o fuera de la Unión Europea: deben poder ejercer sus derechos de ciudadanos europeos tan fácilmente como en su país. La Comisión propondrá soluciones para eliminar en la mayor medida posible los obstáculos que los ciudadanos europeos encuentran cuando intentan obtener servicios de turismo fuera de su país.

Estas exigencias, que una política europea ambiciosa ha de tener en cuenta, se reconocieron durante la reunión ministerial informal sobre el turismo organizada por iniciativa de la Presidencia española del Consejo el 15 de abril de 2010. A raíz de la conferencia de alto nivel sobre el turismo europeo, que se celebró en Madrid el 14 de abril de 2010 y fue una verdadera «Asamblea» del turismo europeo, dicha reunión ministerial informal constituyó un paso decisivo con vistas al compromiso de la Unión y todos los Estados miembros para que el sector turístico sea competitivo, sostenible, moderno y socialmente responsable. Así pues, los Ministros de la UE apoyaron la «Declaración de Madrid», que formula una serie de recomendaciones relativas a la

350 Por término medio, en el período 1995-2004, el número de pernoctaciones en las ciudades que ostentan el título durante un año determinado aumentó un 12 % en relación con el año anterior.



aplicación de una política europea del turismo consolidada, insiste en la necesidad de reforzar la competitividad sostenible de este sector y reconoce el valor añadido de la acción de la UE en favor del turismo, la cual completa positivamente la acción de los Estados miembros mediante un enfoque integrado del turismo.

Para alcanzar estos objetivos, las acciones en favor del turismo pueden agruparse en torno a cuatro ejes:

1) estimular la competitividad del sector turístico en Europa;2) promover el desarrollo de un turismo sostenible, responsable y de calidad;3) consolidar la imagen y visibilidad de Europa como conjunto de destinos

sostenibles y de calidad;4) maximizar el potencial de las políticas e instrumentos financieros de la UE para

el desarrollo del turismo.Estos cuatro ejes forman el armazón del nuevo marco de acción para el turismo que

la Comisión pretende aplicar en estrecha concertación con los Estados miembros y los principales agentes de la industria del turismo.

5. Un nuevo marco de acción a la altura de los retos

De acuerdo con los objetivos mencionados anteriormente y teniendo plenamente en cuenta el nuevo marco institucional del Tratado de Lisboa, la Comisión Europea está convencida de que es posible realizar una serie de acciones de dimensión europea o plurinacional respetando el principio de subsidiariedad establecido en el Tratado y las competencias de los Estados miembros en materia de turismo.

5.1. Fomentar la competitividad del sector turístico en Europa

La mejora de la competitividad del turismo en la UE desempeña un papel fundamental para reforzar el sector con vistas a un crecimiento dinámico y sostenible. Para alcanzar este objetivo, conviene desarrollar la innovación en el turismo, reforzar la calidad de la oferta en todas sus dimensiones, mejorar las competencias profesionales en el sector, intentar solucionar el problema de la estacionalidad de la demanda, diversificar la oferta turística y, por último, contribuir a mejorar los datos estadísticos y los análisis relativos al turismo. El sector turístico tiene un potencial importante de desarrollo de la actividad empresarial, ya que la gran mayoría de las empresas turísticas son pequeñas y medianas empresas (PYME). Además, presenta sinergias importantes con la artesanía y los oficios artísticos, que pueden contribuir a conservar el patrimonio cultural y a desarrollar las economías locales.

Promover la diversificación de la oferta turística

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La Unión Europea puede contribuir a diversificar la oferta fomentando los flujos intraeuropeos gracias a la valorización de productos turísticos temáticos a escala europea. En efecto, las sinergias transnacionales pueden favorecer una mejor promoción y una mayor visibilidad turística. De este modo, pueden incluir el conjunto del patrimonio en toda su diversidad: el patrimonio cultural (incluidos los itinerarios culturales), la creación cultural contemporánea, los lugares naturales protegidos, el turismo de salud y bienestar (incluido el turismo termal), el turismo educativo, el turismo enogastronómico, el turismo histórico, el turismo deportivo, el turismo religioso, el agroturismo, el turismo rural y el turismo que valoriza el patrimonio marítimo y cultural subacuático, así como el patrimonio industrial o el tejido económico de una región.

A tal efecto, la Comisión ha iniciado ya una cooperación con el Consejo de Europa en materia de turismo cultural con el fin de evaluar mejor el impacto y garantizar una mayor visibilidad. En los últimos años, se han puesto en marcha otras iniciativas transfronterizas, por ejemplo, itinerarios cicloturísticos europeos o rutas de peregrinación, como la «Via Francigena» o el Camino de Santiago de Compostela. La Comisión considera que varias de estas iniciativas saldrían ganando si se las reconociera y se beneficiaran de una legitimidad europea que garantizara su carácter transnacional. Este reconocimiento de su vocación europea puede crear la misma dinámica que la experiencia exitosa de las «Capitales Europeas de la Cultura», que actúa como catalizador para el desarrollo local y el turismo, realizando cada año a escala europea un programa cultural ambicioso y atractivo351. Esta experiencia puede ampliarse también a las regiones que forman parte de la red «Natura 2000», que abarcan más del 17 % del territorio europeo y constituyen zonas de interés turístico, siempre que se respeten los principios de conservación de los espacios naturales afectados.

Acciones previstas:1) Elaborar una estrategia coherente para la promoción diversificada de la oferta

turística y para valorizar mejor el patrimonio común de Europa, que se basará, en particular, en el «Sello de Patrimonio Europeo» y en otras acciones, como las Jornadas Europeas del Patrimonio y el Premio de la Unión Europea al Patrimonio Cultural.

2) Fomentar la integración en las estrategias turísticas del patrimonio «natural», que se beneficiará también de las iniciativas de atribución de distintivos de calidad.

Desarrollar la innovación en la industria turística

351 «CALIPSO» es una acción preparatoria adoptada por el Parlamento Europeo en 2008 para un período de tres años a fin de promover asociaciones entre los sectores público, privado y de la economía social, bajo el impulso de la Comisión Europea, que tiene como objetivo principal los intercambios fuera de temporada de turistas pertenecientes a los cuatro grupos destinatarios (jóvenes, personas mayores, personas con movilidad reducida y familias con renta baja) de la acción Calipso, al menos entre dos Estados miembros y/o países candidatos.



La innovación y las nuevas tecnologías de la información han llegado a ser determinantes para la competitividad de la industria del turismo y para reforzar los intercambios con otros sectores relacionados con dicha industria. Debería promoverse su utilización por parte de los agentes públicos y privados del turismo, en particular por las PYME, mediante iniciativas de sensibilización y asociación y una utilización adecuada de los distintos programas nacionales y europeos. También es necesario acelerar la integración de las herramientas y los servicios de la sociedad de la información en el conjunto de las actividades turísticas, en particular las realizadas por PYME, y facilitar el acceso de los diferentes agentes del turismo a los instrumentos financieros pertinentes.

Acciones previstas:3) La Comisión pondrá en marcha una plataforma «TIC y Turismo», constituida

por las partes interesadas, para facilitar la adaptación del sector turístico y sus empresas a la evolución del mercado de las nuevas tecnologías de la información y aumentar su competitividad, aprovechando al máximo las posibles sinergias entre ambos sectores.

4) Durante la preparación de su futura Comunicación sobre el comercio electrónico en el mercado interior, que evaluará la aplicación de la Directiva sobre el comercio electrónico, la Comisión examinará las posibilidades de reforzar la integración del sector turístico en este contexto.

Mejorar las competencias profesionales

La modernización de la actividad turística debería ir acompañada de una intensificación de los esfuerzos para mejorar las competencias profesionales de los trabajadores de este sector, en particular para facilitar su adaptación a las nuevas tecnologías y las nuevas expectativas del mercado, por ejemplo en materia de salud y bienestar, y favorecer su movilidad. En este sentido, esos esfuerzos se inscribirían en el marco de la estrategia «Europa 2020» y, en particular, en el de la iniciativa emblemática «Agenda de nuevas cualificaciones y empleos».

Acciones previstas:5) Para apoyar la formación en el sector turístico, la Comisión se esforzará por promover

las posibilidades de los diferentes programas de la UE, como Leonardo o el Programa Marco para la Competitividad y la Innovación (PCI), con sus subprogramas «Erasmus para Jóvenes Empresarios» y «Competencias Electrónicas para la Innovación».

Fomentar la prolongación de la temporada turísticaUna mejor utilización de las infraestructuras turísticas existentes y del personal en la

temporada baja podría permitir a las empresas mejorar la utilización de sus infraestructuras y su productividad, basándose en una mano de obra más estable y más motivada. Ya se

201



ha dado un primer paso en este sentido mediante la iniciativa «CALIPSO»352, que ha dado lugar a la elaboración de un inventario de las buenas prácticas existentes en los Estados miembros.

Acciones previstas:6) Facilitar un mecanismo de intercambios turísticos voluntarios entre Estados

miembros353, que permita viajar durante la temporada baja en particular a algunos grupos clave, como los jóvenes, las personas mayores, las personas con movilidad reducida y las familias con renta baja.

7) Elaborar un mecanismo voluntario de intercambio de información en línea para coordinar mejor las vacaciones escolares entre los Estados miembros, sin perjuicio de las tradiciones culturales de los Estados miembros.

Consolidar la base de conocimientos socioeconómicos del turismo

Para reforzar la competitividad de este sector, la Comisión considera que es fundamental disponer, a nivel europeo, de una mejor base de conocimientos socioeconómicos sobre el turismo y sus relaciones con el medio ambiente. A este respecto, la revisión en curso de la Directiva 95/57/CE, sobre la recogida de información estadística en el ámbito del turismo, constituye un paso importante, ya que tendrá en cuenta la evolución del turismo en Europa y las necesidades de los usuarios.

Sin embargo, conviene ir más lejos y fomentar la cooperación a nivel europeo entre los Estados miembros, los destinos, los representantes de la industria y los agentes privados y públicos a fin de consolidar los datos estadísticos y los análisis sobre este sector. Para ello, sin menoscabo del papel de coordinación de la actividad estadística a nivel europeo atribuido a Eurostat, la Comisión considera necesario desarrollar redes de conocimientos entre institutos de investigación, universidades y observatorios públicos y privados, en estrecha cooperación con las autoridades regionales y nacionales, las oficinas de turismo nacionales, los institutos estadísticos y otros agentes. La coordinación y el desarrollo de la investigación en el ámbito del turismo a escala europea son necesarios para conseguir un enfoque más integrado y mayores sinergias. A tal efecto, también es necesario cooperar con las organizaciones europeas e internacionales, por ejemplo, la OCDE o la OMT.

352 Las buenas prácticas existentes, en particular las de la Península Ibérica, ponen de manifiesto que el sector público puede financiar mecanismos de este tipo, con un rendimiento de la inversión positivo (más de 1,5 euros por euro gastado), si se tienen en cuenta los beneficios asociados obtenidos gracias a la creación de empleo, las oportunidades suplementarias ofrecidas al sector privado y los ingresos fiscales generados por el aumento de la actividad. Estos beneficios tienen también un impacto positivo en el país de origen.

353 http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/index_en.htm.



Acciones previstas:8) En el marco de su Comunicación anual titulada «Cuadro de Indicadores de los

Mercados de Consumo», la Comisión garantizará la vigilancia del mercado midiendo la satisfacción de los consumidores europeos en relación con los distintos servicios turísticos (transporte, alquiler, alojamiento, viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados).

9) La Comisión desarrollará, a corto plazo, un proyecto piloto destinado a poner en red a los institutos de investigación, las universidades, los observatorios públicos y privados, las autoridades regionales y nacionales y las oficinas de turismo nacionales.

10) A medio plazo, sobre la base de los resultados del proyecto piloto, la Comisión va a promover la puesta en marcha de un «Observatorio Virtual del Turismo» para apoyar y coordinar en red las actividades de investigación de los distintos institutos nacionales de investigación y proporcionar datos socioeconómicos sobre el turismo a nivel europeo.

5.2. Promover el desarrollo de un turismo sostenible, responsable y de calidad

La competitividad del turismo está estrechamente relacionada con su sostenibilidad, ya que la calidad de los destinos turísticos depende mucho de su entorno natural y cultural y de su integración en una comunidad local. La sostenibilidad del turismo incluye muchos aspectos: la utilización responsable de los recursos naturales, la consideración del impacto medioambiental de las actividades (producción de residuos, presión sobre el agua, el suelo y la biodiversidad, etc.), la utilización de energías «limpias», la protección del patrimonio y la conservación de la integridad natural y cultural de los destinos, la calidad y la estabilidad de los puestos de trabajo creados, las repercusiones económicas locales o la calidad de la acogida. Estos principios se reflejan ampliamente en las estrategias turísticas establecidas a nivel nacional y regional, incluso si no se plasman suficientemente en acciones concretas.

A nivel de la UE, la Comisión ha creado varios instrumentos para facilitar a las empresas la buena gestión medioambiental, como la etiqueta ecológica europea (etiqueta ecológica de la UE) o el sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS). Sin embargo, la respuesta de las empresas turísticas a las preocupaciones por la sostenibilidad ha sido muy variable en toda Europa. La Comisión ha puesto también a disposición de los Estados miembros documentos que facilitan la aplicación de la legislación medioambiental europea, tanto en relación con los proyectos individuales como con la planificación estratégica354.

En este contexto, la Comisión podrá basarse en la iniciativa aplicada en cooperación

354 Estudio sobre la competitividad del sector turístico en la Unión Europea, septiembre de 2009 (véase http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=5257&userservice_id=1&request.id=0).

203



con la Red de Regiones Europeas para un Turismo Sostenible y Competitivo, NECSTouR, y en la Red de Destinos EDEN, a fin de elaborar un sistema de indicadores para la gestión sostenible de los destinos. Esta práctica debe ampliarse para poder valorizar los destinos turísticos europeos que adopten prácticas eficaces de promoción de la sostenibilidad del turismo. A este respecto, es esencial fomentar las iniciativas que promuevan una gestión responsable de los recursos (energía, agua, materias primas, etc.) y garanticen unas condiciones óptimas de servicio y seguridad, en particular para la acogida de personas mayores y personas con movilidad reducida.

Acciones previstas:11) Elaborar, sobre la base de NECSTouR y EDEN, un sistema de indicadores para

la gestión sostenible de los destinos. A partir de este sistema de indicadores, la Comisión elaborará una etiqueta para la promover los destinos turísticos.

12) Organizar campañas de sensibilización para los turistas europeos relativa a la elección de los destinos y los modos de transporte, sus relaciones con la población local de los destinos visitados y la lucha contra la explotación de los niños y las mujeres.

13) Elaborar una marca europea «Turismo de Calidad», sobre la base de las experiencias nacionales existentes, para aumentar la seguridad y la confianza de los consumidores en los productos turísticos y recompensar las gestiones rigurosas realizadas por los profesionales del turismo cuyo objetivo sea alcanzar, en los servicios turísticos, una calidad que satisfaga a los clientes.

14) Facilitar la identificación por parte de la industria turística europea de los riesgos relacionados con el cambio climático a fin de evitar inversiones que generen pérdidas y explorar las posibilidades de preparar ofertas turísticas alternativas.

15) Proponer una carta del turismo sostenible y responsable y fijar un precio europeo para las empresas turísticas y los destinos que respete los valores recogidos en la carta.

16) Proponer una estrategia para un turismo costero y marítimo sostenible.17) Establecer o reforzar la cooperación entre la Unión Europea y los principales

países emergentes (China, Rusia, la India, Brasil) y los países del Mediterráneo a fin de promover modelos de desarrollo turístico sostenible y responsable y el intercambio de las mejores prácticas.

5.3. Consolidar la imagen y la visibilidad de Europa como conjunto de destinos sostenibles y de calidad

La imagen y la percepción de Europa como conjunto de destinos turísticos son aspectos estrechamente relacionados con la competitividad del turismo�. Teniendo en cuenta la intensidad de la competencia mundial, así como el potencial que encierran muchos terceros países que envían turistas a Europa, es esencial realizar acciones destinadas a fomentar la demanda turística hacia Europa. Ya existe una iniciativa importante de promoción de Europa dirigida a los terceros países a través del portal



internet «visiteurope.com», administrado por la Comisión Europea de Turismo (CET) y puesto en marcha en 2006 con el apoyo de la Comisión Europea.

Es preciso mejorar la imagen de Europa y su percepción como conjunto de destinos turísticos sostenibles y de calidad. El refuerzo del atractivo de los destinos europeos y su mayor visibilidad deberían tener una incidencia económica importante, al promover la llegada de turistas no europeos y aumentar el interés de los europeos por viajar en su propio continente.

A fin de explorar la mejor forma de presentar en común de la oferta turística europea, la Comisión considera necesario promover esta imagen en los mercados mundiales, en particular, en algunos terceros países (por ejemplo los Estados Unidos, Japón, China, Rusia, la India y Brasil), mediante iniciativas conjuntas con los Estados miembros y la industria europea.

A tal efecto, vale la pena explorar varias vías para valorizar y dar visibilidad a los distintos productos temáticos de dimensión europea o plurinacional, en particular con ocasión de ferias o salones turísticos importantes, o incluso dar mayor relevancia a los grandes acontecimientos culturales y deportivos, como las «Capitales Europeas de la Cultura», las «Jornadas Europeas del Patrimonio», los Juegos Olímpicos o las Exposiciones Universales, que pueden impulsar el desarrollo del turismo en Europa.

Acciones previstas:18) Crear, en cooperación con los Estados miembros, una verdadera «marca Europa»,

que pueda completar los esfuerzos de promoción realizados a escala nacional y regional y hacer que los destinos europeos se distingan de los demás destinos internacionales.

19) Promover el portal «visiteurope.com» a fin de aumentar el atractivo de Europa como conjunto de destinos turísticos sostenibles y de calidad, en particular para los países emergentes.

20) Favorecer la realización de acciones comunes de promoción en grandes acontecimientos internacionales o en las ferias y salones turísticos importantes.

21)Reforzar la participación de la Unión Europea en los foros internacionales, en particular en el contexto de la Organización Mundial del Turismo, la OCDE, el T20 y EuroMed.

5.4. Maximizar el potencial de las políticas y los instrumentos financieros de la UE para el desarrollo del turismo

La política del turismo se caracteriza por su carácter transversal. Muchas otras políticas europeas tienen un impacto directo o indirecto en el turismo. Esto es especialmente cierto en relación con las políticas de transporte (movilidad sostenible, derechos

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y seguridad de los viajeros y calidad de los transportes), competencia (cuestiones relativas a la concentración de empresas, en particular en la oferta turística en línea, la integración vertical y las ayudas públicas), mercado interior (libre establecimiento y libre prestación de los servicios relacionados con el turismo, promoción de la calidad de los servicios y desarrollo del comercio electrónico), fiscalidad (obstáculos fiscales al buen funcionamiento del mercado interior, trato fiscal a las empresas del sector, por ejemplo las agencias de viaje, ventajas fiscales), protección de los consumidores (derechos derivados de la firma del contrato, prácticas comerciales desleales, ventas a distancia), medio ambiente, empleo y formación, cultura o política de desarrollo regional y rural.

La Comisión piensa integrar mejor el turismo en sus distintas políticas y velar por que la buena aplicación de la legislación vigente permita desplegar todo el potencial de competitividad de este sector. La Comisión intensificará sus esfuerzos de coordinación entre las distintas políticas afectadas para facilitar la consideración plena y completa de los intereses y las necesidades de la industria del turismo en la formulación y la aplicación de sus políticas.

Con respecto a la política del mercado interior, de ahora en adelante el sector del turismo debería beneficiarse plenamente de la integración del mercado europeo de servicios. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, permitirá, en particular, simplificar considerablemente los procedimientos aplicables a los prestadores de servicios en el sector del turismo y eliminar numerosos obstáculos jurídicos y administrativos que limitaban hasta entonces su acceso a los diferentes mercados de los Estados miembros de la Unión Europea.

La Comisión reconoce la importancia sustancial del turismo marítimo y costero como catalizador del desarrollo económico y prevé realizar acciones en el marco de la política marítima integrada de la UE para favorecer su desarrollo. La diversificación económica hacia el turismo representa una prioridad para muchas zonas costeras, en las que el declive de las actividades económicas relacionadas con la pesca y la construcción naval, en particular, ha dado lugar a la reducción de los ingresos y al aumento del desempleo. Esta diversificación cuenta con el apoyo del Fondo Europeo de Pesca (FEP) en el marco de las estrategias de desarrollo local. Se examinará también la manera de aprovechar el potencial de la industria náutica y de recreo para el crecimiento económico de las islas y las regiones costeras y marítimas.

La política de desarrollo rural de la UE tiene también una importancia considerable para el sector del turismo. A través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER), la Comisión puede apoyar, entre otras cosas, la creación de empresas activas en el turismo rural, el desarrollo y la promoción del agroturismo y la valorización del patrimonio cultural y natural de las regiones rurales, incluidas zonas de montaña.

Para el período de programación actual, la Comisión seguirá promoviendo y



movilizando instrumentos y programas de apoyo comunitarios en beneficio del turismo. Entre estos instrumentos, los distintos fondos estructurales europeos (FEDER, FSE), el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER), el Fondo Europeo de Pesca (FEP) y el Programa Marco de Investigación y Desarrollo podrán seguir financiando la creación de proyectos concretos. Por último, el Programa Marco para la Competitividad y la Innovación (PCI) tiene una importancia especial para el turismo, en la medida en que, desde 2008, apoya la creación de redes europeas para un turismo competitivo y sostenible. Para el período posterior a 2013, las posibilidades de apoyo al turismo a través de los distintos fondos europeos y de la consolidación de las acciones preparatorias ya existentes en este ámbito dependerán de las orientaciones que se adopten con respecto a las prioridades de actuación de la Unión Europea, teniendo en cuenta las limitaciones presupuestarias.

La evolución de los derechos de los viajeros por avión y ferrocarril constituye un logro importante para el turismo europeo, gracias a un marco jurídico que protege a los turistas que encuentran dificultades durante su viaje. La Comisión se ha marcado el objetivo de que los viajeros marítimos y los viajeros por autocar y autobús puedan beneficiarse de derechos comparables. La revisión en curso de la Directiva relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados constituye también un elemento positivo para reforzar la confianza de los consumidores hacia la industria turística. Además, la Comisión proseguirá su estrecha cooperación con los Estados miembros, la industria turística y las organizaciones de las partes interesadas del sector a fin de mejorar las condiciones de seguridad en las estructuras de alojamiento, entre otras, las relacionadas con aspectos relativos al riesgo de incendio.

Por otra parte, la Comisión, que es consciente de la importancia cada vez mayor del turismo para Europa, incluido el procedente de terceros países, examinará las diferentes posibilidades e instrumentos en el contexto de la política de visados y cruce de fronteras exteriores para optimizar su utilización.

Para hacer posible que el turismo europeo siga desarrollándose de manera competitiva y sostenible, de conformidad con la estrategia «Europa 2020» y el Tratado de Lisboa, la Comisión examinará los medios para reforzar las medidas de apoyo y coordinación en favor del turismo europeo.

6. Conclusión

La política europea del turismo necesita un nuevo impulso. Enfrentada a retos que piden respuestas concretas y esfuerzos de adaptación, los agentes de la industria del turismo europeo deben poder unir sus esfuerzos y trabajar en un marco político consolidado que tome en consideración las nuevas prioridades de la UE. Teniendo en

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cuenta las nuevas competencias de la Unión Europea en materia de turismo, la presente Comunicación define un marco ambicioso para hacer del turismo europeo una industria competitiva, moderna, sostenible y responsable. La Comisión prevé varias iniciativas concretas para dar al sector del turismo europeo los medios para adaptarse y desarrollarse. Estas acciones completan las políticas de los Estados miembros y tienen por objeto coordinar los esfuerzos, determinando qué medidas aportan un verdadero valor añadido europeo. El éxito de esta estrategia dependerá del compromiso del conjunto de las partes interesadas y de su capacidad de trabajar juntas para aplicarla.

En el futuro, la Comisión proseguirá sus esfuerzos para mantener un intercambio de puntos de vista regular, rápido y transparente con los Estados miembros y la industria turística sobre las iniciativas relativas al turismo. Para ello, se basará, en particular, en el Comité Consultivo sobre Turismo. De este modo, las administraciones públicas podrán informar ellas mismas periódicamente a las distintas partes interesadas nacionales y regionales sobre las iniciativas de la Comisión.

Este marco consolidado es una primera etapa. En consecuencia, la Comisión seguirá reflexionando sobre las iniciativas que deben llevarse a cabo en el ámbito del turismo hasta la celebración del Foro Europeo del Turismo, que tendrá lugar en noviembre de 2010 y en el que podría debatirse un plan de acción más detallado con los Estados miembros y los agentes públicos y privados del turismo europeo. A continuación, realizará a medio plazo un balance de esta estrategia para evaluar su éxito y seguir adelante.



Fundación de Municipios Pablo de Olavide

Plan Estratégico de Turismo Pablo de Olavide: ¡Ven! ¡Disfruta de la Historia!

Resumen EjecutivoEnero 2011

1. Fundación Municipios Pablo de Olavide

La Fundación de Municipios Pablo de Olavide es una fundación universitaria, de índole cultural y social, que aglutina a los pueblos que fueron fundados por el ilustrado peruano Don Pablo de Olavide y Jáuregui durante el reinado de Carlos III.

Esta fundación tiene como principal finalidad la promoción y desarrollo de la relación entre la vida universitaria y la local. Para ello, impulsa y fomenta actividades en apoyo del desarrollo educativo e investigador, siempre de forma complementaria al desarrollo cultural, social, técnico y educativo. Todo ello, siguiendo las directrices constitucionales del deber público de promoción de la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general, y de la promoción del acceso de todos a la cultura.

El patronato de la Fundación Municipios Pablo de Olavide aglutina a 16 municipios de 4 provincias andaluzas, que conforman el ámbito de actuación territorial del Plan Estratégico Pablo de Olavide, son los siguientes:

- Provincia de Sevilla: Dos Hermanas, Cañada Rosal, La Luisiana y Sevilla Capital. - Provincia de Cádiz: Prado del Rey. - Provincia de Córdoba: Fuente Palmera, La Carlota y San Sebastián de los

Ballesteros. - Provincia de Jaén: Arquillos, Montizón, Baeza, Guarromán, Santa Elena, Carboneros,

La Carolina y Aldeaquemada.

2. El proyecto de colonización de las nuevas poblaciones

La repoblación de Sierra Morena y los despoblados andaluces entre Córdoba y Sevilla fue un objetivo que se propuso el rey Carlos III, se produce a través de un Real Decreto de 28 de febrero de 1767 en el que se otorga poderes al Consejo de Castilla para el traslado de colonos a España. “Las Reglas para las Nuevas Poblaciones de Sierra Morena y Fuero de sus pobladores” más conocida como Fuero de las Nuevas Poblaciones fue promulgado el 25 de junio de 1767 y publicado en la Gaceta de Madrid el 5 de julio

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del mismo año.

El Proyecto

El proyecto de la colonización de las Nuevas Poblaciones se constituye como la implantación pragmática de las ideas de la Ilustración a través de un complejo y completo proyecto de vertebración económica, social y urbanística de un territorio a través de la creación de una sociedad rural, ideal rupturista con los modelos de la época y basada en el firme convencimiento de que el hombre es el único ser capaz de generar riqueza del suelo y de que la agricultura debía ser considerada como la principal fuente sectorial generadora de riqueza.

Además Pablo de Olavide pretendía que el modelo de colonización de la Nuevas Poblaciones en Andalucía sirviese de modelo al resto de España, “podrán ser las poblaciones el ejemplo de España no sólo para la buena agricultura, sino también para la industria, actividad y trabajo de sus naturales”

Su Ubicación Geográfica

Tras decretar en Junio de 1761 la construcción de la carretera general de Andalucía por Despeñaperros, que conectaba Cádiz con la Corte situada en Madrid, necesitaba que el camino dejara de ser ruta preferida para bandidos que se beneficiaban de los extensos campos despoblados, por lo que se aprovechó la existencia de fondas y paradas de abastecimiento esparcidas por toda la ruta real para la ubicación geográfica de las Nuevas Poblaciones, nacerían así las poblaciones de La Concepción de Almuradiel, Almuradiel, Arquillos, Aldeaquemada, Montizón, Las Correderas, Santa Elena, La Carolina, Guarromán, La Real Carlota, San Sebastián de los Ballesteros, Fuentepalmera, La Luisiana y aldeas menores.

La capitalidad institucional se estableció en La Carolina, sede del Intendente, y una subdelegación en La Carlota.

El Proceso de Colonización

Una vez definido el proyecto a través de la construcción de un nuevo orden social y resueltas las cuestiones relativas a su ubicación quedaba solucionar los aspectos relativos a la población, es decir, a los colonos que habitarían las poblaciones diseñadas. Se debe considerar que en España existían una enorme despoblación provocada por las permanentes guerras mantenidas, la expulsión de los moriscos y judíos y la emigración hacia las indias, por este motivo se trazaron diversos proyectos por toda Europa para la captación de extranjeros que se asentasen en el territorio.

Los colonos vendrían de Alemania y Flandes, la idea la propuso el oficial bávaro



Juan Gaspar de Thürriegel que en 1766 se comprometió a traer 6.000 colonos de ambos sexos, todos católicos, labradores o artesanos, pagando la Corona a cada uno 326 reales de vellón junto a un lote de tierras, ganados y utensilios eximiéndoles de pagar tributos durante diez años. La crisis que vivía toda Europa favoreció la recluta de colonos que no sólo fueron alemanes y flamencos sino también franceses, suizos e italianos, tras muchas vicisitudes y altibajos en la repoblación fueron rápidamente integrados por las medidas que se dictaron en el llamado Fuero de Población de Andalucía y Sierra Morena del que reproduzco los artículos que considero más interesantes, el gran trabajo del Superintendente Olavide contribuyó a ello hasta su caída en desgracia en 1776.

En este contexto histórico se desarrolla El Plan de Turismo Pablo de Olavide, la consecuencia del proceso de colonización es la existencia misma de multitud de municipios que en Andalucía se extienden desde Cádiz, Sevilla, Córdoba y Jaén. Por lo que el Plan por su connotaciones históricas, sus realidades sociales, culturales y urbanísticas actuales y su vinculación con las poblaciones de origen, puede combinar adecuadamente los elementos necesarios para la construcción de servicios que en torno al turismo dinamicen de nuevo la realidad económica, empresarial y social de las colonias.

3. Objetivos del Plan

Los objetivos que incluye el Plan Estratégico de Turismo Pablo de Olavide son los siguientes:

1. Dinamizar el turismo en el ámbito de actuación del Plan. Impulsar y consolidar los municipios adscritos a la Fundación como destino turístico, y promover el sector turismo como una alternativa válida en los proyectos de desarrollo económico, empresarial y social de los municipios.

2. Detección de los elementos turísticamente relevantes del ámbito de actuación del Plan Estratégico de Turismo Pablo de Olavide. Uno de los objetivos del plan consiste en identificar los recursos y elementos que son capaces de convertirse en un componente de la motivación de viaje y los elementos que constituyen los recursos turísticos de su ámbito de actuación,

3. Establecer relaciones entre los activos turísticos reseñados y la figura de Pablo de Olavide en los municipios que pertenecen a la Fundación. Puesta en valor de aquellos recursos que estén vinculados al legado, historia y cultura de los mismos.

4. Alineamiento de Objetivos y Medidas. El diseño de las líneas de actuación y su desarrollo a través del plan de acción coordinado, afectará de forma determinante a su capacidad de obtener colaboración privada y pública a través de los instrumentos que la administración prevé en el desarrollo turístico de territorios.

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5. Diseño de productos turísticamente atractivos en torno a la figura de Pablo de Olavide y su vinculación con los municipios adscritos a la Fundación. Teniendo presente la Complementariedad turística con segmentos actuales en vigor en sus municipios.

6. Definir canales y estrategias adecuadas para la puesta en valor de los productos turísticos en el mercado. Las actuaciones y medidas contempladas en el Plan Estratégico de Turismo Pablo de Olavide prevén como objetivo fundamental la futura comercialización de servicios turísticos que incorpora.

7. Sensibilización e involucración de agentes sociales. Obtener la participación activa del sector empresarial privado y de todas las instituciones públicas involucradas en el territorio sobre el que se desarrolla.

4. Líneas de actuación

El Plan Estratégico de Turismo Pablo de Olavide está estructurado en 6 líneas de actuación que vertebran y clasifican su desarrollo, son los siguientes:

1. Diseño y Desarrollo de Producto. El patrimonio urbanístico, histórico, artístico, cultural y de naturaleza es uno de los principales componentes del Plan y su conversión y adaptación como producto visitable transparentando al mercado que conforman una experiencia en términos turísticos es el objetivo principal de esta línea de actuación.

2. Sensibilización, Identidad y Cooperación Turística. Las medidas de esta línea de actuación están orientadas hacia el conocimiento mutuo entre las mismas poblaciones de los activos que cada uno aporta y sobre todo, a incrementar el nivel de cooperación turística intermunicipal y también interprovincial, y que todas las administraciones locales compartan una visión unificada en torno a las capacidades turísticas del ámbito de actuación del plan como destino común.

3. Promoción y Comunicación Turística. Las iniciativas de esta línea de actuación pretenden dimensionar nacional e internacionalmente el movimiento de la Ilustración y el proceso de la colonización, a través de la transmisión y comunicación mancomunada de sus singularidades. Con la organización y el apoyo institucional local, provincial y regional de Andalucía y su vinculación con las instituciones de las poblaciones de origen, deberán apalancarse en las motivaciones de viaje relacionadas con el desarrollo de una historia común hace tan sólo 7 generaciones para producir los primeros viajes al destino.

4. Comercialización de Servicios Turísticos. Las acciones incluidas en esta



línea de actuación se dirigen hacia segmentos muy concretos del mercado, como son la realización de visitas promovidas a través del hermanamiento institucional con poblaciones de origen, viajes relacionados con la singularidad del diseño ortogonal y desarrollo urbanístico de gran parte de los municipios del Plan, desarrollo de programas de intercambio idiomático etc.

5. Innovación y Calidad Turística. Las medidas que incorpora esta línea de actuación aspiran a convertirse en un conector de comunicaciones (on line) aplicadas tanto al mercado como a un elemento de coordinación entre todos los interlocutores del Plan, igualmente se establecen actuaciones concretas para establecer patrones de control y gestión de la calidad turística en el desarrollo comercial del Plan.

6. Organización y Gestión del Plan. Si la formulación del Plan es importante, mucho más lo es asegurar su cumplimiento real y efectivo a lo largo de su periodo de vigencia. Por este motivo se propone la creación de una Oficina Técnica de Gestión de Proyectos que coordine, lidere y supervise la propia ejecución del Plan.

5. Plan de acción

El Plan Estratégico de Turismo Pablo de Olavide se desarrolla a través de la implantación de 45 medidas, son las siguientes:

1. Adaptación monumental a las visitas. Formalización de una estructura de visitas de la oferta cultural de cada localidad.

2. Paquetización dinámica de oferta. Creación de paquetes agrupados de recursos, incluyendo sensaciones y experiencias únicas por zonas y localidades.

3. Promoción de experiencias en destino. Hacer vivir al turista sensaciones y experiencias integradas en la vida cotidiana de las localidades.

4. Turismo idiomático. Sistema reglado de intercambio cultural. Regular de forma centralizada un sistema de intercambio para el aprendizaje de idiomas entre Nuevas Poblaciones y Poblaciones de Origen.

5. I Concurso de Gastronomía “Ilustrada”. Promover a través de un concurso gastronómico con escuelas de hostelería de referencia la gastronomía del ámbito de actuación del Plan.

6. Formalización de la oferta gastronómica en destino. Hacer realidad para el turista la existencia de una gastronomía singular a través de los establecimientos de restauración.

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7. Creación de la marca “Casas de Colonos”. Desarrollo de una marca para la identificación de las viviendas tradicionales de colonos para su comercialización como alojamiento turístico.

8. Creación de la marca “Posadas Coloniales”. Desarrollo de una marca de identidad común para los establecimientos hoteleros con características carolinas de época.

9. Huellas de Olavide en Sevilla. Desarrollo de productos relacionados con Pablo de Olavide en su paso por Sevilla.

10. Cronistas para el turismo. Desarrollo del primer congreso sobre la historia de la colonización y sus potencialidades turísticas alrededor de la historia de las Nuevas Poblaciones.

11. Grupo de investigación historia colonial y urbanismo. Creación del primer grupo de investigación en torno a la disposición y desarrollo urbanístico en el fenómeno de la colonización en Andalucía.

12. Manual de buenas prácticas de paisajismo urbano para el embellecimiento de las nuevas poblaciones. Desarrollo de un Manual de Buenas Prácticas Paisajísticas para el embellecimiento de las poblaciones.

13. Señalética turística de las nuevas poblaciones. Ejecución de un Plan de Señalización Turística centrado en las Nuevas Poblaciones y localidades de la Fundación.

14. Diseño de una marca de identificación común. Desarrollo de una marca de identidad corporativa que abarque las actividades turísticas y productos derivados de la ejecución del Plan.

15. Conoce tu historia. Desarrollo de visitas en el ámbito de actuación del Plan dirigidas a los agentes institucionales (administraciones locales), empresariales y sociales del propio territorio.

16. Actuaciones de difusión del plan y sus contenidos a agentes sociales y empresariales de los municipios de la fundación. Ejecución de sesiones informativas a Agentes dinamizadores y turísticos del destino, empresarios y técnicos de las localidades de la Fundación.

17. Definición de interlocutores. Identificación de responsables locales, interlocutores válidos y facilitadores de la ejecución del Plan.



18. Jornadas de cooperación turística supramunicipal. Sesiones de intercambio de conocimientos turísticos y actividades dirigidas a los técnicos y responsables turísticos de los municipios pertenecientes a la Fundación.

19. Hermanamiento de nuevas poblaciones con localidades de origen. Programa de intercambio de experiencias entre ciudades europeas y la difusión de conocimientos sobre el desarrollo urbano, aprovechando las vinculaciones históricas y genealógicas de sus ciudadanos.

20. Producción de material divulgativo. Realización de material divulgativo sobre el fenómeno histórico de las Nuevas Poblaciones, la figura de Pablo de Olavide y su proyección histórica (Libros específicos, informes, catálogos, documentales audiovisuales,…).

21. Escenificación urbana y pasacalles de la historia de las colonias. Teatralización y pasacalles urbano en torno al fenómeno histórico de las Nuevas Poblaciones, con escenas de reclutamiento, reparto de suertes, intendencia etc.

22. Representación de obras de teatro en Sevilla “Ciclo Olavide”. Desarrollo y representación en Sevilla de un ciclo de obras de teatro en homenaje a Pablo de Olavide, promotor y defensor de la Opera y el Teatro en la Sevilla del S. XVIII.

23. “Press trip” viajes demostración para prensa especializada. Organización e invitación a prensa especializada en historia y turismo (de forma conjunta) para mostrar el atractivo turístico del ámbito de actuación del Plan.

24. Representación teatral itinerante en nuevas poblaciones. Con algunas de las escenas simbólicas que acontecieron durante la repoblación (Reparto de suertes, llegada de colonos,…)

25. Exposición itinerante de maquetas de nuevas poblaciones. Promover la singularidad del desarrollo urbanístico de las Nuevas Poblaciones a través del desarrollo de una exposición de maquetas que represente la configuración urbana a finales del SXVIII del ámbito de actuación del Plan.

26. Puntos de Olavide turismo. Señal identificativa de punto de interés cultural o histórico. Señalización atípica y puntual de lugares estratégicos de importancia sobre el producto patrimonial legado de las Nuevas Poblaciones y en las localidades de la Fundación.

27. Pasaporte Olavide. Documento que recoge las visitas realizadas por su usuario. Realización de un pasaporte turístico en donde anotar el paso del turistas por

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los distintos puntos de interés, y en donde se remate con un certificado de “Colono Andaluz”.

28. Creación de la red de “Cajeros de Información Turística” Pablo de Olavide. “Puntos de Información Turística” informatizados y con toda la información del territorio de la Fundación. Se diseñaran a modo de “cajeros típicos”, externos y anti-vandálicos.

29. Inclusión de oferta turística monumental e histórica en eventos desarrollados en municipios. Oferta supralocal. Inclusión de la oferta turística de Olavide Turismo en los eventos que se desarrollen en las localidades de la Fundación.

30. Visitas interculturales entre nuevas poblaciones y localidades de origen. Se realizará oferta a administraciones culturales y turísticas de las localidades europeas de origen, utilizando como elemento motivacional de viaje los vínculos históricos y genealógicos que unen a las Nuevas Poblaciones con estas localidades.

31. Visitas interculturales entre nuevas poblaciones y Administraciones supralocales de Andalucía. Se realizará oferta a administraciones culturales y turísticas del ámbito supralocal de Andalucía, utilizando como elemento motivacional de viaje el desconocimiento sobre el fenómeno de la Colonización existente fuera del ámbito de actuación del plan.

32. Visitas académicas en nuevas poblaciones de las Universidades de Arquitectura e Historia. La singularidad y meticulosidad del planeamiento urbanístico en las Nuevas Poblaciones suponen un elemento motivacional de viaje para estudiantes de arquitectura, ingeniería civil y de historia, que podrán comprobar a través de la visita a algunos municipios del plan del legado vigente en la actualidad del fenómeno de la colonización.

33. Ofertas de viaje específicas para familiares de alumnos del programa de intercambio cultural. Programación de itinerarios y de ofertas concretas y específicas para los familiares del alumnado del programa de intercambio, con especial involucración de la familia de acogida y desarrollado conjuntamente con otro municipios.

34. Cónsul para el desarrollo cultural y turístico de las nuevas poblaciones. Designación de un responsable por municipio representante de las Nuevas Poblaciones en sus relaciones con el resto y con las ciudades origen de los colonos.

35. Diseño de un plan de marketing sobre el producto Pablo de Olavide. Que aglutine la experiencia y la medición del impacto de las medidas precedentes.

36. Desarrollo de una web para la promoción y comercialización de servicios



turísticos Pablo de Olavide. De acceso a la información necesaria sobre el ámbito turístico del plan y que permita la comercialización de paquetes dinámicos predefinidos así como la reserva de los servicios turísticos de los destinos.

37. Integración de contenidos en redes sociales. Se prevé una dedicación intensa y continuada para mostrar todas las iniciativas que se vayan desarrollando y sus efectos en las principales redes sociales.

38. Plataforma de gestión colaborativa. Plataforma on line que se convierta en foro de comunicación y coordinación entre el órgano de gestión del plan y los distintos agentes involucrados, con carácter preferente a los Ayuntamientos.

39. “Los secretos de Olavide”. Desarrollo de una plataforma web 2.0 en la que los usuarios vuelquen sus experiencias en las visitas realizadas al ámbito de actuación del Plan.

40. Desarrollo del sistema de calidad en destinos. Integración de las localidades en el Plan de Calidad Turística de la Junta de Andalucía y del ICTE (Instituto de la Calidad Turística Española) para la consideración del destino como “Compromiso de Calidad Turística”.

41. Sistema integrado de información turística. Desarrollo de un sistema activo y homogéneo de recogida y análisis de la afluencia turística en el ámbito de actuación del Plan.

42. Sistema de reputación de marca on line. Inclusión de una plataforma que rastree y recupere contenidos relevantes en un entorno multicanal como son: redes sociales, blogs, foros, internet etc.

43. Creación de un órgano de gestión del plan y de sus medidas. Dotado de los medios necesarios para la coordinación y dinamización turística del producto Olavide Turismo.

44. Promoción de estudios de análisis turísticos en el ámbito de actuación del Plan Estratégicos de Turismo Pablo de Olavide. Realización de estudios turísticos alrededor de las Nuevas Poblaciones, tanto cualitativos como cuantitativos, incluyendo estadísticas y movimiento de turistas.

45. Implantación de un servicio de consultas genealógicas a localidades de origen. Puesta en funcionamiento de un servicio de consultas genealógicas a los ciudadanos de las localidades de origen y el análisis de los descendientes en las Nuevas Poblaciones

6. Sección de Legislación Estatal y Autonómica

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Sección de Legislación Estatal y Autonómica


6. SECCIÓN DE LEGISLACIÓN COMUNITARIA, ESTATAL Y AUTONÓMICA355*

(Julio-diciembre 2010)

I. LEGISLACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEAResolución del Parlamento Europeo, de 25 de noviembre de 2009, sobre la

compensación destinada a los pasajeros en caso de quiebra de una compañía aérea (DOUE Serie C, nº 285 E / 42, de 21 de octubre de 2010).

Resolución del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010, sobre la compensación destinada a los pasajeros en caso de quiebra de una compañía aérea (DOUE Serie C, N, nº 285 E / 42, de 21 de octubre 2010).

II. LEGISLACIÓN ESTATALReal Decreto 929/2010, de 23 de julio, por el que se modifica el Real Decreto

542/2009, de 7 de abril, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales (BOE nº 181, de 27 de julio).

Real Decreto 933/2010, de 23 de julio, por el que se establecen los títulos de Técnico Deportivo en las disciplinas hípicas de salto, doma y concurso completo y Técnico Deportivo en las disciplinas de resistencia, orientación y turismo ecuestre, y se fijan sus enseñanzas mínimas y los requisitos de acceso (BOE nº 211, de 31 de agosto).

Real Decreto 937/2010 de 23 de julio, por el que se regula el Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas (BOE nº 179, de 24 de julio).

Real Decreto 938/2010, de 23 de julio, por el que se regula la concesión directa de una subvención a la Asociación Saborea España (BOE nº 209, de 28 de agosto).

Real Decreto 939/2010, de 23 de julio, por el que se regula la concesión directa de una subvención al Consorcio Urbanístico para la Mejora y el Embellecimiento de la Playa de Palma (BOE nº 209, de 28 de agosto).

Real Decreto 940/2010, de 23 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 495/2010, de 30 de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales (BOE nº 181, de 27 de julio).

Real Decreto 1226/2010, de 1 de octubre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (BOE nº 240, de 4 de octubre).

Real Decreto 1366/2010, de 29 de octubre, por el que se aprueba la estructura orgánica de los departamentos ministeriales (BOE nº 267, de 4 de noviembre).

355 * Sección coordinada por Matilde Ceballos Martín.



Orden ITC/2783/2010, de 28 de octubre, por la que se delegan competencias del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y por la que se aprueban las delegaciones de competencias de otros órganos superiores y directivos del departamento (BOE nº 263, de 30 de octubre).

Orden EDU/2883/2010, de 2 de noviembre, por la que se establece el currículo del ciclo formativo de grado Superior correspondiente al título de Técnico Superior en Dirección de Cocina (BOE nº 272, de 10 de noviembre).

Orden EDU/2884/2010, de 2 de noviembre, por la que se establece el currículo del ciclo formativo de Grado Superior correspondiente al título de Técnico Superior en Dirección de Servicios en Restauración (BOE nº 272, de 10 de noviembre).

Resolución de 12 de julio de 2010, de la Secretaría de Estado de Turismo, por la que se publica la segunda adenda modificativa del Convenio de colaboración con la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía y la Asociación de Ciudades de la Ruta Bética Romana, para la realización de actuaciones para impulsar el producto turístico de la ruta bética romana (BOE nº 186, de 2 de agosto).

Resolución de 26 de julio de 2010, de la Universidad Politécnica de Valencia, por la que se publica el plan de estudios de Graduado en Gestión Turística (BOE nº 192, de 9 de agosto).

Resolución de 7 de septiembre de 2010, de la Secretaría General de Universidades, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 30 de julio de 2010, por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos de Grado y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos (BOE nº 236, de 29 de septiembre).

Resolución de 7 de septiembre de 2010, de la Secretaría General de Universidades, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 30 de julio de 2010, por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos de Máster y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos (BOE nº 236, de 29 de septiembre).

Resolución de 9 de septiembre de 2010, de la Secretaría General de Turismo y Comercio Interior, por la que se publica el Convenio de colaboración con la Comunidad Autónoma de Canarias, el Cabildo Insular de Tenerife y el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz para la rehabilitación de las infraestructuras turísticas del municipio (BOE nº 236, de 29 de septiembre).

Resolución de 20 de septiembre de 2010, de la Secretaría General de Turismo y Comercio Interior, por la que se concede el título de “Fiesta de Interés Turístico Internacional” a la fiesta “Semana Santa” de Orihuela (Alicante) (BOE nº 237, de 30 de septiembre).

Resolución de 20 de septiembre de 2010, de la Secretaría General de Turismo y Comercio Interior, por la que se publica el Convenio de colaboración entre el Instituto de Turismo de España, la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, la Fundación para el Desarrollo Económico de la Comarca Campos de Hellín, y la Asociación de Turismo Rural de la Comarca Campos de Hellín, para el desarrollo del Plan de Competitividad Turística de la comarca Campos de Hellín-Ruta de la Tamborada (BOE nº 247, de 12 de octubre).

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Resolución de 20 de septiembre de 2010, de la Secretaría General de Turismo y Comercio Interior, por la que se publica el Convenio de colaboración entre el Instituto de Turismo de España, la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, el Consejo Insular de Ibiza, la Federación Empresarial Hotelera de Ibiza y Formentera para el desarrollo del Plan de Competitividad Turística “Ibiza Slow Breaks” (BOE nº 247, de 12 de octubre).

Resolución de 20 de septiembre de 2010, de la Secretaría General de Turismo y Comercio Interior, por la que se publica el Convenio de colaboración entre el Instituto de Turismo de España, la Junta de Extremadura, la Diputación Provincial de Badajoz, y la Confederación Empresarial de Turismo de Extremadura, para el desarrollo del Plan de Competitividad Turística de Guadiana Internacional (BOE nº 247, de 12 de octubre).

Resolución de 22 de septiembre de 2010, de la Universidad de Málaga, por la que se publica el plan de estudios de Graduado en Turismo (BOE nº 258, de 25 de octubre).

Resolución de 23 de septiembre de 2010, de la Secretaría General de Turismo y Comercio Interior, por la que se concede el título de “Fiesta de Interés Turístico Nacional” a la fiesta de la “Arribada de la Carabela La Pinta” de Baiona (Pontevedra) (BOE nº 241, de 5 de octubre).

Resolución de 24 de septiembre de 2010, de la Universidad de las Illes Balears, pos la que se publica el plan de estudios de Máster Universitario en Dirección y Planificación del Turismo (BOE nº 251, de 16 de octubre).

Resolución de 30 de septiembre de 2010, de la Universidad de las Illes Balears, por la que se publica el plan de estudios de Máster Universitario en Economía del Turismo y Medio Ambiente (BOE nº 251, de 16 de octubre).

Resolución de 6 de octubre de 2010, de la Secretaría General de Turismo y Comercio Interior, por la que se publica la cuenta anual del ejercicio 2009 del Organismo Autónomo Instituto de Turismo de España (BOE nº 258, de 25 de octubre).

Resolución de 15 de octubre de 2010, de la Universidad de Vigo, por la que se publica el plan de estudios de Graduado en Turismo (BOE nº 264, de 1 de noviembre).

Resolución de 18 de octubre de 2010, de la Secretaría General de Universidades, por la que se publica el Consejo de Ministros de 1 de octubre de 2010, por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos universitarios de Doctor y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos (BOE nº 274, de 12 de noviembre).

Resolución de 25 de octubre de 2010, de la Universidad de Málaga, por la que se publica el plan de estudios de Máster Universitario en Dirección y Planificación del Turismo (BOE nº 276, de 15 de noviembre).

Resolución de 29 de octubre de 2010, de la Secretaría General de Turismo y Comercio Interior, por la que se publica la adenda al Convenio de colaboración con la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, el Consorcio de Ayuntamiento del Camín Real de la Mesa y la Federación Asturiana de Empresarios, para el desarrollo de un Plan de Dinamización del Producto Turístico en el Camín Real de la Mesa (BOE nº 280, de 19 de noviembre).

Resolución de 29 de octubre de 2010, de la Secretaría General de Turismo y Comercio Interior, por la que se publica la adenda al Convenio de Colaboración con



la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, la Mancomunidad Comarca del Sueve y la Asociación de Empresarios de Turismo de Piloña, para el desarrollo de un Plan de Dinamización del Producto Turístico en la Comarca del Sueve (BOE nº 280, de 19 de noviembre).

Resolución de 12 de noviembre de 2010, de la Universidad de Zaragoza, por la que se publica el plan de estudios de Graduado en Turismo (BOE nº 288, de 29 de noviembre).

Resolución de 17 de noviembre de 2010, de la IE Universidad (de Segovia), por la que se publica el plan de estudios de Graduado en Turismo (BOE nº 292, de 3 de diciembre).

Resolución de 17 de noviembre de 2010, de la Secretaría General de Turismo y Comercio Interior, por la que se publica el Convenio de colaboración entre el Instituto de Turismo de España, la Administración de la Generalitat de Cataluña, la Asociación de Municipios para el Desarrollo del Plan de Competitividad Turística Bosques de Brujas y Bandoleros, y la Federación de Empresarios Turísticos Montseny-Guilleries (BOE nº 302, de 13 de diciembre).

Resolución de 17 de noviembre de 2010, de la Secretaría General de Turismo y Comercio Interior, por la que se modifica el Convenio de colaboración entre el Instituto de Turismo de España, la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, el Consorcio La Manga Consorcio, y la Asociación Consorcio Estación Náutica Mar Menor-Cabo de Palos, para el desarrollo del Plan de Competitividad Turística de La Manga del Mar Menor “Turismo Náutico” (BOE nº 302, de 13 de diciembre).

Resolución de 17 de noviembre de 2010, de la Secretaría General de Turismo y Comercio Interior, por la que se publica la adenda al Convenio de colaboración con la Consejería de Cultura y Turismo del Principado de Asturias, la Federación Asturiana de Concejos, la Federación Asturiana de Empresarios, la Cámara de Comercio de Industria y Navegación de Avilés y la Cámara de Gijón, la Cámara de Comercio de Industria y Navegación de Avilés y la Cámara de Comercio de Industria y Navegación de Oviedo para el desarrollo del Plan de competitividad turística de turismo gastronómico de Asturias (BOE nº 301, de 11 de diciembre).

Resolución de 22 de noviembre de 2010, de la Secretaría General de Universidades, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 12 de noviembre de 2010, por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos de Grado y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos (BOE nº 305, de 16 de diciembre).

Resolución de 22 de noviembre de 2010, de la Secretaría General de Universidades, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 12 de noviembre de 2010, por el que se establece el carácter oficial de determinadas títulos de Máster y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos (BOE nº 305, de 16 de diciembre).

Resolución de 22 de diciembre de 2010, de la Secretaría General de Universidades, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 12 de noviembre de 2010, por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos universitarios de Doctor y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y Títulos (BOE nº 305, de 16

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de diciembre).Resolución de 29 de noviembre, de la Secretaría General de Turismo y Comercio

Interior, por la que se publica la tercera adenda modificativa del Convenio de colaboración con la Comunidad Autónoma de Andalucía y la Diputación Provincial de Jaén, para la realización de actuaciones adicionales en el marco del proyecto piloto de desarrollo de turismo interior en la provincia de Jaén (BOE nº 308, de 20 de diciembre).

Corrección de errores a la Resolución de 10 de junio de 2010, de la Secretaría de Estado de Turismo, por la que se concede el título de “Fiesta de Interés Turístico Nacional” a la fiesta “Fiesta de Moros y Cristianos” de Onteniente (Valencia) (BOE nº 289, de 30 de noviembre).

III. LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

1. ANDALUCÍA

Orden de 20 de agosto de 2010, por la que se convoca para el año 2010 el procedimiento para colaborar financieramente en los planes y proyectos de renovación y modernización de destinos turísticos maduros (BOJA nº 172, de 2 de septiembre).

Orden de 24 de septiembre de 2010, por la que se convoca un plazo extraordinario de la Orden de 12 de noviembre de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en materia de turismo en el marco del Acuerdo de Consejo de Gobierno por el que se aprueba el programa para la revitalización turística e impulso económico del Parque Natural Sierras de Cazorla, Segura y las Villas (BOJA nº 198, de 8 de octubre).

Orden de 27 de septiembre de 2010, por la que se acuerda la terminación por causas sobrevenidas de la convocatoria de 2010 efectuada al amparo de la Orden de 9 de noviembre de 2006, por la que se articula la Estrategia de Turismo Sostenible de Andalucía y se instrumentan medidas para su desarrollo (BOJA nº 203, de 18 de octubre).

Orden de 11 de octubre de 2010, por la que se declaran de Interés Turístico de Andalucía la fiesta y el acontecimiento que se incluyen en el Anexo I de la presente Orden (Fiesta “Los Piostros” de Los Pedroches, Córdoba; y Acontecimiento “Exposición de Alfarería y Cerámica de La Rambla” de La Rambla, Córdoba) (BOJA nº 217, de 8 de noviembre).

Orden de 17 de diciembre de 2010, por la que se derogan la Orden de 9 de noviembre de 2006, por la que se articula la estrategia de turismo sostenible de Andalucía y se instrumentan medidas para su desarrollo, la Orden de 12 de noviembre de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones en materia de comercio y artesanía, y la Orden de 15 de diciembre de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones en materia de deporte (BOJA nº 251, de 27 de diciembre).



Resolución de 24 de noviembre de 2010, de la Dirección General de Personas Mayores, por la que se da publicidad a la oferta de plazas por cada modalidad del programa de Turismo Social de Personas Mayores de Andalucía a desarrollar durante el año 2011 (BOJA nº 237, de 3 de diciembre).

2. ARAGÓN

Orden de 14 de julio de 2010, de la Consejera de Educación, Cultura y Deporte, por la que se establece el currículo del título de Técnico Superior en Agencias de Viajes y Gestión de Eventos para la Comunidad Autónoma de Aragón (BOA nº 158, de 12 de agosto).

Orden de 14 de julio de 2010, de la Consejera de Educación, Cultura y Deporte, por la que se establece el currículo del título de Técnico Superior en Guía, Información y Asistencias Turísticas para la Comunidad Autónoma de Aragón (BOA nº 157, de 11 de agosto).

Orden de 28 de julio de 2010, del Departamento de Industria, Comercio y Turismo, por la que se procede a la convocatoria para el año 2010 de la línea de financiación con cargo al Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas (FOMIT) (BOA nº 154, de 6 de agosto).

Orden de 20 de septiembre de 2010, del Departamento de Industria, Comercio y Turismo, por la que se declara Bien de Interés Turístico de Aragón el Santuario de Nuestra Señora de la Misericordia (conocido como Ermita de la Virgen de las Nieves), situado en el municipio de Bujaraloz (BOA nº 196, de 6 de octubre).

Orden de 8 de noviembre de 2010, del Departamento de Industria, Comercio y Turismo, por la que se declaran las Fiestas Celtíberas de Segeda, “Los Idus” y “La Vulcanalia”, que se celebran en el municipio de Mara (Zaragoza), como Fiesta de Interés Turístico de Aragón (BOA nº 231, de 25 de noviembre).

Resolución de 14 de diciembre de 2010, por la que se modifica la Resolución de 14 de junio de 2010, del Instituto Aragonés de Fomento, por la que se regula la convocatoria para la concesión de ayudas con destino a empresas del sector turístico de la provincia de Teruel (BOA nº 245, de 17 de diciembre).

3. PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Decreto 136/2010, de 27 de octubre, por el que se establece el currículo del ciclo formativo de Grado Superior de Formación Profesional en Guía, Información y Asistencia Turísticas (BOPA nº 264, de 15 de noviembre).

Resolución de 5 de agosto de 2010, de la Consejería de Cultura y Turismo, por la que se convocan subvenciones por los daños causados por las inundaciones en los establecimientos turísticos y se aprueban las bases reguladoras de las mismas (BOPA nº

225



184, de 9 de agosto).Resolución de 9 de septiembre de 2010, de la Consejería de Cultura y Turismo,

de modificación de la Resolución de 7 de julio de 2001, de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo, por la que se aprueba la Imagen Corporativa del Turismo del Principado de Asturias y se regula su utilización (BOPA nº 220, de 22 de septiembre).

Resolución de 29 de noviembre de 2010, de la Consejería de Cultura y Turismo, por la que se concede prórroga del plazo de resolución de la convocatoria pública de subvenciones destinadas a PYMES turísticas (BOPA nº 280, de 3 de diciembre).

4. ISLAS BALEARES

Ley 8/2010, de 27 de julio, de medidas para la revalorización integral de la Playa de Palma (BOCAIB nº 112, de 29 de julio).

Ley 9/2010, de 27 de julio, de declaración de interés autonómico de la construcción del campo de golf de Son Bosc en Muro (BOCAIB nº 115, de 5 de agosto).

Decreto 108/2010, de 8 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de los Estatutos del Consorcio Escuela de Hostelería de las Illes Balears (BOCAIB nº 150, de 19 de octubre).

Resolución de 20 de agosto de 2010, de la Consejería de Turismo y Trabajo, por la que se procede a la apertura y convocatoria para el año 2010, de la línea de financiación con cargo al Fondo Financiero del Estado para la modernización de las infraestructuras turísticas (FOMIT) y se regula la competencia de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears respecto a la gestión administrativa e estos préstamos para atender planes de renovación de destinos turísticos maduros (BOCAIB nº 129, de 4 de septiembre).

Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de agosto de 2010, por el que se crea la Facultad de Turismo de la Universitat de les Illes Balears (BOCAIB nº 134, de 14 de septiembre).

5. ISLAS CANARIAS

Decreto 84/2010, de 15 de julio, por el que se regula el sistema de información turística, el Registro General Turístico y el sistema informático que les da soporte (BOC nº 145, de 26 de julio).

Decreto 89/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad de intermediación turística (BOC nº 149, de 30 de julio).

Decreto 90/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad turística de restauración y los establecimientos donde se desarrolla (BOC nº 149, de 30 de julio).

Decreto 120/2010, de 2 de septiembre, por el que se aprueban definitivamente los ámbitos suspendidos ACP-2, ACP-5, ACP-9 y ACP-13 del Plan Territorial Especial de Ordenación de la Actividad Turística de la isla de La Palma (BOC nº 180, de 13 de septiembre).



Decreto 138/2010, de 23 de septiembre, por el que se desarrolla la previsión en materia de rehabilitación de establecimientos turísticos, contenida en la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo (BOC nº 197, de 5 de octubre).

Decreto 142/2010, de 4 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad Turística de Alojamiento y se modifica el Decreto 10/2001, de 22 de enero, por el que se regulan los estándares turísticos (BOC nº 204, de 15 de octubre).

Decreto 232/2010, de 11 de noviembre, por el que se establece el régimen aplicable en las islas de El Hierro, La Gomera y La Palma a los establecimientos turísticos de alojamiento en suelo rústico (BOC nº 228, de 19 de noviembre).

Orden de 9 de septiembre de 2010, por la que se procede a la apertura y convocatoria para el año 2010, de la línea de financiación con cargo al Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas (FOMIT), en la Comunidad Autónoma de Canarias (BOC nº 184, de 17 de septiembre).

Orden de 30 de septiembre de 2010, por la que se aprueban los modelos normalizados de comunicación de inicio y de modificación o cese de la actividad de intermediación turística, así como se establece el código de identificación y los datos objeto de inscripción en el Registro General Turístico (BOC nº 201, de 11 de octubre).

Resolución de 12 de julio de 2010, por la que se dispone la publicación del Convenio de Colaboración suscrito entre el Instituto de Turismo de España (Ministerio de Industria, Turismo y Comercio) y la Consejería de Turismo para la ampliación de la Estrategia de Mejora del Espacio Público Turístico de Canarias (BOC nº 143, de 22 de julio).

Resolución de 22 de julio de 2010, por la que se dispone la publicación del Convenio de Colaboración suscrito entre el Instituto de Turismo de España (Ministerio de Industria, Turismo y Comercio) y la Comunidad Autónoma de Canarias, el Cabildo Insular de Tenerife y el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz para la rehabilitación de las infraestructuras turísticas del municipio (BOC nº 152, de 4 de agosto).

Resolución de 22 de noviembre de 2010, por la que se corrigen errores de la Resolución de 30 de abril de 2010, que hace público el Plan de Estudios de Graduado o Graduada en Turismo de la Universidad de La Laguna (BOC nº 240, de 7 de diciembre).

6. CANTABRIA

Ley 11/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y de Contenido Financiero de Cantabria (BOCT nº 33, de 27 de diciembre) (modifica la Ley 5/199, de 24 de marzo y el Decreto 95/2002, de 22 de agosto).

Decreto 81/2010, de 25 de noviembre, por el que se regulan los establecimientos hoteleros en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria (BOCT nº 235, de 9 de diciembre).

Decreto 82/2010, de 25 de noviembre, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento turístico extrahotelero en el ámbito de la Comunidad Autónoma de

227



Cantabria (BOCT nº 235, de 9 de diciembre).Decreto 83/2010, de 25 de noviembre, por el que se regulan los establecimientos

de alojamiento turístico en el medio rural en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria (BOCT nº 235, de 9 de diciembre).

Orden CUL/30/2010, de 21 de junio, por la que se concede a la fiesta denominada La Virgen del Carmen, del municipio de Suances, la declaración de Fiesta de Interés Turístico de la Comunidad Autónoma de Cantabria (BOCT nº 127, de 2 de julio).

Orden EDU/76/2010, de 4 de octubre, por la que se establece el currículo del ciclo formativo de Grado Superior correspondiente al título de Técnico Superior en Agencias de Viajes y Gestión de Eventos en la Comunidad Autónoma de Cantabria (BOCT nº 197, de 13 de octubre).

Orden EDU/77/2010, de 4 de octubre, por la que se establece el currículo del ciclo formativo de Grado Superior correspondiente al título de Técnico Superior en Guía, Información y Asistencias Turísticas en la Comunidad Autónoma de Cantabria (BOCT nº 197, de 13 de octubre).

Convenio de colaboración entre el Instituto de Turismo de España, el Gobierno de Cantabria, el Ayuntamiento de Noja y la Asociación Empresarial de Turismo de Noja para el desarrollo del Plan de Competitividad del Producto Turístico “Noja” (BOCT nº 223, de 19 de noviembre).

7. CASTILLA-LA MANCHA

Decreto 196/2010, de 3 de agosto, por el que se establece el currículo del Ciclo Formativo de Grado Superior correspondiente al título de Técnico o Técnica Superior en Guía, Información y Asistencias Turísticas, en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (DOCM nº 151, de 6 de agosto).

Decreto 197/2010, de 3 de agosto, por el que se establece el currículo del Ciclo Formativo de Grado Superior correspondiente al título de Técnico o Técnica Superior en Agencias de Viajes y Gestión de Eventos, en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, y se modifica el Decreto 110/2009, de 4 de agosto, por el que se establece el currículo del Ciclo Formativo de grado Superior correspondiente al título de Técnico o Técnica Superior en Gestión de Alojamientos Turísticos, en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha (DOCM nº 151, de 6 de agosto).

8. CASTILLA Y LEÓN

Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de turismo de Castilla y León (BOCL nº 243, de 20 de diciembre).

Decreto 57/2010, de 9 de diciembre, por el que se establece el currículo correspondiente al título de Técnico Superior en Agencias de Viajes y Gestión de Eventos en la Comunidad



de Castilla y León (BOCL nº 240, de 15 de diciembre).Decreto 58/2010, de 9 de diciembre, por el que se establece el currículo correspondiente

al título Superior en Guía, Información y Asistencia Turísticas en la Comunidad de Castilla y León (BOCL nº 240, de 15 de diciembre).

Orden CYT/931/2010, de 10 de junio, por la que se procede a la creación del fichero automatizado de datos de carácter personal: “Habilitación de guías de turismo de la Comunidad de Castilla y León” (BOCL nº 127, de 5 de julio).

Orden CYT/1175/2010, de 7 de julio, por la que se modifica la Orden CYT/209/2009, de 5 de febrero, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones destinadas a Entidades Locales para financiar actuaciones de mejora de la calidad en infraestructuras turísticas en destino (BOCL nº 162, de 23 de agosto).

Orden CYT/1232/2010, de 31 de agosto, por la que se regula en la Comunidad de Castilla y León el otorgamiento de los préstamos previstos en el Real Decreto 937/2010, de 23 de julio, por el que se regula el Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas, y se fija su convocatoria para el año 2010 (BOCL nº 173, de 7 de septiembre).

Orden CYT/1307/2010, de 10 de septiembre, por la que se convocan subvenciones destinadas a entidades locales para financiar actuaciones de mejora de la calidad en las infraestructuras turísticas en destino para el año 2010 (BOCL nº 186, de 24 de septiembre).

Orden CYT/1573/2010, de 29 de octubre, por la que se modifica la Orden CYT/1513/2009, de 24 de junio, por la que se convocan las pruebas para obtener la habilitación como Guía de Turismo de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, correspondientes al año 2009 (BOCL nº 226, de 23 de noviembre).

Acuerdo 91/2010, de 16 de septiembre, de la Junta de Castilla y León, por el que se autoriza la implantación de enseñanzas universitarias oficiales en la Universidades públicas de Castilla y León (BOCL nº 184, de 22 de septiembre).

9. CATALUÑA

Decreto 127/2010, de 14 de septiembre, de regulación de la Red de Servicios de Información, Difusión y Atención Turística de Cataluña (DOGC nº 5716, de 16 de septiembre).

Decreto 164/2010, de 9 de noviembre, de regulación de las viviendas de uso turístico (DOGC nº 5755, de 15 de noviembre).

Decreto 183/2010, de 23 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico (DOGC nº 5764, de 26 de noviembre, corrección de errores en DOGC nº 5786, de 30 de diciembre).

Orden IUE/394/2010, de 14 de julio, sobre el otorgamiento de los galardones del turismo de Cataluña (DOGC nº 5677, de 23 de julio).

Orden IUE/414/2010, de 30 de julio, por la que se aprueban las bases reguladoras

229



de la línea de préstamos en condiciones preferentes para la financiación de proyectos de innovación en pequeñas y medianas empresas del sector del turismo, y se abre la convocatoria para el año 2010 (DOGC nº 5691, de 12 de agosto).

Orden IRP/418/2010, de 5 de agosto, sobre la obligación de registro y comunicación a la Dirección General de la Policía de las personas que se alojen en los establecimientos de hospedaje ubicados en Cataluña (DOGC nº 5693, de 16 de agosto).

Orden IUE/444/2010, de 3 de septiembre, por la que se implantan varios estudios universitarios oficiales de grado en la Universidad Rovira i Virgili (DOGC nº 5717, de 17 de septiembre).

Orden IUE/446/2010, de 7 de septiembre, por la que se abre la convocatoria y se aprueban las bases reguladoras de la línea de financiación a cargo del Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas para el año 2010 (DOGC nº 5718, de 20 de septiembre).

Orden EDU/552/2010, de 8 de noviembre, por al que se incluyen varias calificaciones profesionales y los correspondientes módulos formativos en el Catálogo de Calificaciones Profesionales de Cataluña y el Catálogo Modular Integrado de Formación Profesional (DOGC nº 5766, de 30 de noviembre).

Orden IUE/609/2010, de 21 de diciembre, por la que se aprueba el Manual de normativa de aplicación de la imagen gráfica de los CAT, el Proyecto técnico básico modular CAT, el Manual básico de rotulación exterior de las oficinas de turismo de Cataluña (DOGC nº 5785, de 29 de diciembre).

Resolución IUE/2547/2010, de 20 de julio, por la que se da publicidad al Convenio de Colaboración para el desarrollo del Plan de Competitividad Turística de la Tárraco Romana, entre el Instituto de Turismo de España, el Departamento de Innovación, Universidades y Empresa de la Generalidad de Cataluña, el Consorcio para la Gestión del Plan de Competitividad Turística de la Tárraco Romana, y la Federación Empresarial de Hostelería y Turismo de la Provincia de Tarragona (DOGC nº 5681, de 29 de julio).

Resolución IUE/3317/2010, de 10 de octubre, por la que se da publicidad al Convenio de Colaboración para el Plan anual de actuación 2010 para el desarrollo y promoción turística del producto Estaciones Náuticas (DOGC nº 5740, de 22 de octubre).

Resolución IUE/4100/2010, de 20 de diciembre, por la que se da publicidad al Convenio de colaboración entre el Instituto de Turismo de España (Turespaña), la Administración de la Generalidad de Cataluña mediante el Departamento de Innovación, Universidades y Empresa, la Asociación de Municipios para el Desarrollo del Plan de Competitividad Turística Bosques de Brujas y Bandoleros y la Federación de Empresarios Turísticos Montseny-Guilleries (DOG nº 5785, de 29 de diciembre).

10. CIUDAD AUTÓNOMA DE CEUTA

Reglamento de Turismo de la Ciudad de Ceuta (BOCCE nº 5012, de 28 de diciembre)



11. EXTREMADURA

Orden de 6 de septiembre de 2010, por la que se procede a la convocatoria de la línea de financiación con cargo al Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas (FOMIT) (DOE nº 178, de 15 de septiembre).

12. GALICIA

Orden de 18 de junio de 2010, que regula la concesión de ayudas por daños pro-vocados en los establecimientos turísticos, por la que se desarrolla el Decreto 96/2010, de 17 de junio, de medidas urgentes para la reparación de los daños causados por las inundaciones acaecidas los días 9 y 10 de junio de 2010 en A Mariña luguesa y en los ayuntamientos limítrofes (DOG nº 138, de 21 de julio, corrección de errores en DOG nº 143, de 28 de julio).

Orden de 3 de agosto de 2010, por la que se procede a la apertura y convocatoria, para el año 2010, de la línea de financiación con cargo al Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas (FOMIT) (DOG nº 152, de 10 de agosto).

Orden de 7 de septiembre de 2010, por la que se dispone la publicación, en el Diario Oficial de Galicia, de los Estatutos del Consorcio Turístico de Valdeorras (DOG nº 181, de 20 de septiembre).

Orden de 18 de noviembre de 2010, por la que se modifica la Orden de 29 de abril de 2010, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión, en régimen de concurrencia competitiva, de las subvenciones para la potenciación del turismo mediante la mejora de establecimientos restaurantes en edificios singulares que cuenten con cualquier reconocimiento oficial, y se procede a su convocatoria para el año 2010 (DOG nº 227, de 25 de noviembre).

Resolución de 9 de agosto de 2010, por la que se ordena la publicación del acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 29 de julio de 2010, por el que se declara fiesta de Galicia de interés turístico en la provincia de Pontevedra la Semana Santa de Paradela que se celebra en el Ayuntamiento de Meis (DOG nº 172, de 7 de septiembre).

Resolución de 9 de agosto de 2010, por la que se ordena la publicación del acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 29 de julio de 2010, por el que se declara fiesta de Galicia de interés turístico en la provincia de Ourense la Fiesta de exaltación del plan de Cea que se celebra en el Ayuntamiento de San Cristovo de Cea (DOG nº 172, de 7 de septiembre).

Resolución de 9 de agosto de 2010, por la que se ordena la publicación del acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 29 de julio de 2010, por el que se declara fiesta de Galicia de interés turístico en la provincia de Lugo la fiesta Filandón de Músicas de O Courel, que se celebra el segundo domingo de agosto en el Ayuntamiento de Folgoso do Courel (DOG nº 174, de 9 de septiembre).

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Corrección de errores a la Orden de 28 de mayo de 2010, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión en régimen de concurrencia competitiva, de subvenciones a Ayuntamientos con destino al apoyo a las fiestas populares y a otros eventos de contenido turístico, y se procede a su convocatoria para el año 2010 (DOG nº 126, de 5 de julio).13. COMUNIDAD DE MADRID

Orden 3890/2010, de 15 de julio, por la que se autoriza la implantación de titulaciones oficiales de Grado en las Universidades de la Comunidad de Madrid (BOCM nº 181, de 30 de julio).

Orden 5551/2010, de 8 de noviembre, por la que se autoriza la implantación de titulaciones oficiales de Grado en las Universidades de la Comunidad de Madrid (Anexo: Universidad Camilo José Cela, Grado en Turismo) (BOCM nº 285, de 29 de noviembre).

Resolución de 28 de junio de 2010, por la que se publican los planes de estudio de Grado de la Universidad Complutense de Madrid, implantados en el curso 2009-2010 (Anexo: Universidad Alfonso X el Sabio, Grado en Turismo; y Centro de Estudios Superiores Felipe II, adscrito a la Universidad Complutense, Grado en Turismo (BOCM nº 191, de 11 de agosto).

14. REGIÓN DE MURCIA

Decreto 204/2010, de 23 de julio, por el que se crea el “Centro Integrado de Formación Profesional de Hostelería y Turismo de Cartagena” (BORM nº 174, de 30 de julio).

Orden de 29 de julio de 2010, de la Consejería de Cultura y Turismo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por la que se procede a la apertura y convocatoria, para el año 2010, de la línea de financiación con cargo al Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas (FOMIT), en la Región de Murcia (BORM nº 181, de 7 de agosto, corrección de errores BOR nº 212, de 13 de septiembre).

15. LA RIOJA

Orden 20/2010, de 31 de agosto, de la Consejería de Turismo, Medio Ambiente y Política Territorial, por la que se regula la convocatoria para el año 2010 de la línea de financiación con cargo al Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas (FOMIT), en la Comunidad Autónoma de La Rioja (BOR nº 112, de 13 de septiembre).

Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, de 26 de



noviembre de 2010, por la que se dispone la publicación del resumen del Convenio de Colaboración suscrito entre el Gobierno de La Rioja, a través de la Consejería de Turismo, Medio Ambiente y Política Territorial y la Fundación Patrimonio Paleontológico de La Rioja para la realización de actividades de promoción turística (BOR nº 150, de 10 de diciembre).

16. COMUNIDAD VALENCIANA

Decreto 206/2010, de 3 de diciembre, del Consell, por el que se modifican los decretos reguladores del alojamiento turístico en la Comunidad Valnciana (DOGV nº 6414, de 10 de diciembre).

Resolución de 12 de julio de 2010, de la Consellera de Turismo y presidencia de lÀgència Valenciana del Turisme, por la que se otorga la declaración de fiesta de interés turístico autonómico de la Comunitat Valenciana a los Moros y Cristianos de Orihuela (DOCV nº 6319, de 27 de julio).

Resolución de 12 de julio de 2010, de la Consellera de Turismo y presidencia de lÀgència Valenciana del Turisme, por la que se otorga la declaración de fiesta de interés turístico local de la Comunitat Valenciana a la Baixà del Cristo de los Necesitados de Aldaia (DOCV nº 6319, de 27 de julio).

Resolución de 12 de julio de 2010, de la Consellera de Turismo y presidencia de lÀgència Valenciana del Turisme, por la que se otorga la declaración de fiesta de interés turístico local de la Comunitat Valenciana al Porret de Sant Antoni de Benirredrà (DOCV nº 6319, de 27 de julio).

Resolución de 12 de julio de 2010, de la Consellera de Turismo y presidencia de lÀgència Valenciana del Turisme, por la que se otorga la declaración de fiesta de interés turístico local de la Comunitat Valenciana a la Feria y Fiestas de Moros y Cristianos de Almoradí (DOCV nº 6320, de 28 de julio).

Resolución de 24 de agosto de 2010, de la Consellera de Turismo, en su calidad de presidenta de lÀgència Valenciana del Turisme, por la que se procede a la convocatoria, para el año 2010, de los préstamos bonificados con cargo al Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas (FOMIT), en el ámbito de la Comunitat Valenciana (DOCV nº 6345, de 1 de septiembre de 2010).

Resolución de 9 de septiembre de 2010, de la Directora General del Secretariado del Consell, de la Consellería de Industria, Comercio e Innovación, por la que se dispone la publicación del Convenio de colaboración entre el Instituto de Turismo de España (TURESPAÑA), la Agència Valenciana del Turismo y la Asociación Empresarial Hostelera de Benidorm y la Costa Blanca (HOSBEC), para la organización y el patrocinio de la Conferencia Anual de la Asociación Británica Institute of Travel and Torism en Benidorm (Alicante) (DOCV nº 6354, de 14 de septiembre de 2010).

Resolución de 12 de julio de 2010, de la Consellera de Turismo y presidencia de lÀgència Valenciana del Turisme, por la que se otorga la declaración de fiesta de interés

233



turístico provincial de la Comunitat Valenciana a la Romería de la Verge dels Lliris a la Font Roja de Alcoi (DOCV nº 6359, de 21 de septiembre).

Resolución de 15 de septiembre de 2010, de la Presidenta de la Agència Valenciana del Turisme, por la se convoca la concesión de tres becas para la realización de prácticas profesionales en materia de investigación de mercados turísticos extranjeros y gestión y desarrollo de proyectos de posicionamiento turístico de la Comunitat Valenciana en el exterior, en las oficinas Tourist Info de la Agència Valenciana del Turisme en Bruselas, Londres y Munich, respectivamente, durante el ejercicio 2010-2011 (DOCV nº 6359, de 21 de septiembre de 2010).

Resolución de 17 de septiembre de 2010, de la directora general del Secretariado del Condell, de la Consellería de Industria, Comercio e Innovación, por la que se dispone la publicación del Plan Anual de Actuación 2010 para el Desarrollo y Promoción Turística del Producto “Estaciones Náuticas” (DOCV nº 6359, de 21 de septiembre).

Resolución de 25 de octubre de 2010, de la Secretaría autonómica de Turismo en calidad de directora de lÀgència Valenciana del Turisme, por la que se convocan las pruebas de habilitación de guía de turismo de la Comunitat Valenciana, y de ampliación de idiomas para los guías ya habilitados (DOCV nº 6387, de 29 de octubre)

Resolución de 13 de octubre de 2010, de la Consellera de Turismo y presidencia de lÀgència Valenciana del Turisme, por la que se otorga la declaración de fiesta de interés turístico local de la Comunitat Valenciana a la Nit de les Fogueres de Agullent (DOCV nº 6386, de 28 de octubre).

Resolución de 13 de octubre de 2010, de la Consellera de Turismo y presidencia de lÀgència Valenciana del Turisme, por la que se otorga la declaración de fiesta de interés turístico provincial de la Comunitat Valenciana a la Font del Ví de Burriana (DOCV nº 6386, de 28 de octubre).

Resolución de 13 de octubre de 2010, de la Consellera de Turismo y presidencia de lÀgència Valenciana del Turisme, por la que se otorga la declaración de fiesta de interés turístico provincial de la Comunitat Valenciana a la Ofrenda al Río Túria de Riba-roja de Túria (DOCV nº 6386, de 28 de octubre).

Resolución de 13 de octubre de 2010, de la Consellera de Turismo y presidencia de lÀgència Valenciana del Turisme, por la que se otorga la declaración de fiesta de interés turístico provincial de la Comunitat Valenciana a las Fiestas y Romería en honor a la Virgen del Pilar de Benezújar (DOCV nº 6386, de 28 de octubre).

Resolución de 13 de octubre de 2010, de la Consellera de Turismo y presidencia de lÀgència Valenciana del Turisme, por la que se otorga la declaración de fiesta de interés turístico provincial de la Comunitat Valenciana al Mercado Semanal de Almoradí (DOCV nº 6386, de 28 de octubre).

Resolución de 14 de octubre de 2010, de la Directora General del Secretariado del Consell, de la Conselleria de Industria, Comercio e Innovación, por la que se dispone la publicación del Convenio de colaboración entre el Instituto de Turismo de España (TURESPAÑA), la Agència Valenciana del Turisme y la Sociedad Estatal para la Gestión de la Innovación y las Tecnologías Turísticas, S.A. (SEGITUR), para desarrollar el



Programa Piloto de Turismo Social Social Europeo Europe Serior Torism (DOGV nº 6380, 20 de octubre).

17. PAÍS VASCO

Orden de 30 de junio de 2010, del Consejero de Industria, Innovación, Comercio y Turismo, por la que se regula el programa de apoyo a la modernización de las empresas turísticas (BOPV nº 134, de 14 de julio).

Resolución de 16 de julio de 2010, de la Viceconsejera de Comercio y Turismo, por la que se hace pública la convocatoria de concesión de ayudas reguladas en el programa de apoyo a la modernización de las empresas turísticas, para el ejercicio 2010 (BOPV nº 136, de 16 de julio).

Resolución de 1 de julio de 2010, de la Viceconsejera de Comercio y Turismo, por la que se hace pública la convocatoria de concesión de ayudas para la realización de congresos, jornadas, reuniones y visitas técnicas de contenido turístico para el ejercicio 2010 (BOPV nº 125, de 1 de julio).

Resolución de 4 de noviembre de 2010, de la Viceconsejera de Comercio y Turismo, por la que se hace público el aumento de los recursos destinados a ayudas para la modernización de las empresas turísticas, para el ejercicio 2010 (BOPV nº 233, de 3 de diciembre).

Resolución de 4 de noviembre de 2010, de la Viceconsejera de Comercio y Turismo, por la que se hace público el aumento de los recursos destinados a las ayudas a las iniciativas que promuevan la certificación de la Calidad y la Excelencia en la Gestión en los subsectores turísticos vascos para el ejercicio 2010 (BOPV nº 233, de 3 de diciembre).

Resolución de 4 de noviembre de 2010, de la Viceconsejera de Comercio y Turismo, por la que se hace público el aumento de los recursos destinados para la concesión de ayudas para la realización de congresos, jornadas, reuniones y visitas técnicas de contenido turístico para el ejercicio 2010 (BOPV nº 233, de 3 de diciembre).

7. Sección de Bibliografía

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7. SECCIÓN DE BIBLIOGRAFÍA 356*

7.1. LIBROS

7. SECCIÓN DE BIBILIOGRAFÍA (JULIO-DICIEMBRE 2010)357*

A. LIBROS

a) Por orden alfabético

Aranda Hipólito, A.W.; Delgado Estirado, L. M.; De Juan Alonso, J. Mª (Coords.), Turismo: una visión global. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, 1357 págs.

Barba de Vega, J. y Calzada Conde, Mª A., Introducción al Derecho privado del Turismo (4ª edición). Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2010, 350 págs.

Benítez, D., (Coord.), Derecho del turismo Iberoamericano. Libros en Red (www.librosenred.com), 730 págs.

Fernández Rodríguez, C., Derecho administrativo del turismo (5ª edición). Marcial Pons, Madrid, 2010, 277 págs.

b) Reseñas

Aranda Hipólito, A.W.; Delgado Estirado, L. M.; De Juan Alonso, J. Mª (Coords.), Turismo: una visión global. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, 1357 págs.

El propósito de esta obra es, como señalan los coordinadores en su Prólogo, realizar un estudio que abarque los aspectos más significativos del turismo. Se trata, por tanto, de una obra de carácter trasversal en la que participan profesores y profesionales de diversas disciplinas, y cuyo fin es abordar –desde una perspectiva no exclusivamente jurídica y con un enfoque ágil y asequible- determinados temas que se consideran de inexcusable conocimiento para todos aquellos interesados en el turismo.

356 * Sección coordinada por María Luisa Roca Fernández-Castanys.

357 * Sección preparada por María Luisa Roca Fernández-Castanys



De este modo, el libro se divide en quince capítulos que se agrupan en tres partes. En la primera, que comprende los seis primeros capítulos, se abordan una serie de cuestiones básicas relativas a la empresa en general y la empresa turística en particular (organización y dirección; recursos humanos; dirección de de la producción y sistemas de información; aspectos financieros; marketing y regulación jurídico administrativa). En la segunda, se estudian cuatro temas específicos en relación con la gestión de estas empresas: la calidad de la actividad empresarial, la organización y gestión de eventos y la gestión de las empresas hoteleras y del transporte. Por último, la tercera parte aborda la los problemas que se plantean en relación con la gestión del turismo en los espacios rurales y naturales; la ordenación y planificación del territorio; el plan de marketing de los destinos turísticos; la comercialización y distribución de productos turísticos y la gestión sostenible del turismo.

Barba de Vega, J.; Calzada Conde, Mª A, Introducción al Derecho privado del Turismo (4ª ed.). Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010. 349 págs.

De este manual, que en el año 2010 alcanza su cuarta edición, ya se dio cuenta en los números 2 y 3 de esta Revista en los que se incluyen, respectivamente, su reseña y recensión. En esta nueva edición –revisada, ampliada y puesta al día- la obra mantiene la misma filosofía que en las anteriores, concibiéndose como libro de consulta para la preparación de la asignatura “Derecho mercantil” de la Diplomatura de Turismo. Por tanto, quedan fuera del mismo el estudio de los aspectos jurídico-administrativos del turismo limitándose al análisis de los pertenecientes a la esfera privada de las relaciones y, esencialmente, de las mercantiles. Como se advierte en su Prólogo, su finalidad es proporcionar a los alumnos “las nociones jurídicas básicas que les permitan conocer y comprender el marco jurídico en el que se desenvuelve la actividad turística”. Se trata, por tanto, de un manual de fácil consulta y comprensión. En la edición que se comenta, se mantiene la anterior estructura de trece capítulos que se constriñen a la explicación de conceptos jurídicos esenciales como los de ordenamiento jurídico, derecho y norma jurídica (capítulo I); persona física y jurídica (capítulo II); teoría de las obligaciones y contratos (capítulos III y IV); medios de pago (capítulo V); empresario individual y social (capítulo VI) o sociedades (capítulos VII y VIII). En el capítulo IX se recogen algunas orientaciones elementales sobre la protección de los consumidores y usuarios. Por su parte, el capítulo X, se dedica a la exposición determinadas cuestiones relacionadas con el derecho de la competencia, mientras que en los dos siguientes se abordan algunas figuras

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contractuales de gran presencia en la actividad turística como la compraventa, el arrendamiento, el depósito, o los contratos de financiación, depósito, colaboración, distribución, garantía, transporte y seguro.

Por fin, el último capítulo (XIII), se adentra en la consideración de algunos contratos turísticos típicos como el de viaje combinado, el de adquisición de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, el de hospedaje y el de reserva de plazas de alojamiento en régimen de contingente.

Como no podía ser de otro modo, en esta cuarta edición se introducen algunas modificaciones en el texto derivadas de la aprobación de diversas normas como el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, que desarrolla la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.

Benítez, D., (Coord.), Derecho del turismo Iberoamericano. Libros en Red (www.librosenred.com), 730 págs.

La constatación de que ciertos problemas relacionados con el turismo no conocen fronteras, es el leitmotiv de esta obra colectiva, en la cual, diversos especialistas Iberoamericanos en la materia tratan de de profundizar, sin perjuicio de reconocer sus singularidades, en temáticas comunes tales como el turismo activo, el turismo rural, la comercialización turística, los viajes combinados, la desregulación, el tiempo compartido o el turismo comunitario.

De este modo, el libro que se reseña -cuya edición se realiza exclusivamente en formato electrónico- analiza, tras una presentación a cargo de Diego Benítez (coordinador del trabajo), diversas cuestiones relacionadas con el mundo del turismo tales como la Administración turística; la gestión de los destinos turísticos; la política turística; la formación en derecho del turismo a nivel universitario; la regulación de la empresa turística; el contrato de viaje combinado en la Unión Europea y en el Derecho italiano; la venta de prestaciones turísticas en Francia; la contratación de servicios turísticos a distancia; el pago de los servicios turísticos con tarjeta de crédito; los derechos y obligaciones del turista; la protección de los usuarios del transporte aéreo; la regulación del turismo rural; la regulación jurídica de las empresas de turismo activo; el derecho de aprovechamiento por turno en el Derecho de la Unión Europea; los elementos jurídicos de las rutas o carreteras escénicas o la regulación de los delitos turísticos en código penal peruano.



Fernández Rodríguez, C., Derecho administrativo del turismo (5ª edición). Marcial Pons, Madrid, 2010, 277 págs.

Nos encontramos con la quinta y esperada edición de un manual que puede calificarse ya de “clásico” entre los estudiosos de los aspectos administrativos del fenómeno turístico.

En esta nueva edición, la Profesora Fernández Rodríguez, divide su manual en dos grandes partes: la primera (“General”) abarca cuatro capítulos en los que se abordan las nociones básicas sobre la ordenación jurídico administrativas del turismo. Dichos capítulos están referidos, sucesivamente, a los fundamentos de la intervención administrativa en este campo; la distribución de competencias; la actividad administrativa de fomento, planificación, arbitraje y prestación del servicio turístico; la actividad de inspección turística y, por último, la actividad sancionadora.

La segunda parte (“Especial”), se detiene en el análisis de la intervención administrativa sobre los principales agentes turísticos: alojamientos turísticos hoteleros y extrahoteleros; restaurantes; mediación turística y enseñanzas y profesiones turísticas, comprendiendo un total de seis capítulos.

Uno de los principales atractivos del manual que se comenta, radica en ser uno de los primeros en los que se abordan las importantes novedades que la trasposición de la Directiva de Servicios supone en el sector turístico. La aprobación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (“Ley Ómnibus”) ha determinado la sustitución de la clásica autorización administrativa por una mera comunicación previa o una declaración responsable. A lo largo de las páginas de su Derecho administrativo del turismo, la Profesora Fernández, analiza a las repercusiones de este cambio de orientación ofreciendo una visión global y asequible del panorama actualmente vigente. Igualmente, incluye una referencia a los nuevos instrumentos de fomento adoptados por las Comunidades Autónomas,así como a la repercusión que se produce en el sector con motivo de la aparición de nuevas normas comunitarias en materia de transporte y de protección a los consumidores.

El libro se cierra con un anexo en el que se ofrecen algunas direcciones electrónicas de interés.

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7.2. ARTÍCULOS

a) Por autores

Gómez Lozano, Mª Mar; González Cabrera, I., “La garantía de la responsabilidad contractual de las agencias de viaje en concurso (I)”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal núm. 13, segundo semestre de 2010 (La Ley 9554/2010).

b) Reseñas

En el artículo que se reseña, las autoras analizan las particularidades del procedimiento concursal cuando se trata de agencias de viajes en relación con una de sus actividades más habituales: la contratación de viajes combinados.

A lo largo del mismo, las autoras tratan de dilucidar si, en virtud de las disposiciones actualmente aplicables, los consumidores que han contratado un viaje combinado cuentan con un sistema realmente eficaz de protección de sus intereses en el caso de insolvencia de la agencia de viajes con la que han contratado.

El trabajo se inicia con la ineludible referencia al artículo 163 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras Leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, artículo que presenta la singularidad de ser el único que contempla una protección de los consumidores en caso de quiebra de su contraparte, al prever la específica obligación de los organizadores y detallistas de constituir una fianza para responder del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de sus servicios frente a los contratantes de un viaje combinado, así como del reembolso de los fondos depositados y de los gastos de repatriación en el caso de insolvencia o quiebra.. A partir de dicho precepto, las profesoras Gómez Lozano y González Cabrera se centran en la consideración del alcance de la fianza con el fin de precisar su alcance, estudio que llevan a cabo, como no podía ser de otra manera, previa referencia al marco normativo regulador de las agencias de viaje en nuestro país.



7.3. RECENSIONES SANTAMARÍA ARINAS, R. J., Ordenación del territorio y campos de golf. Reflexiones jurídicas desde el Plan Territorial Parcial de Rioja Alavesa, LETE argitaletxea, Bilbao, 2010.

El golf es un deporte. Es algo obvio. Pero también es más que eso. El golf es turismo, contacto con la naturaleza, ocio y esparcimiento, y, en ocasiones, y desgraciadamente, elemento medial o instrumental de potenciación de un urbanismo depredador, especulativo y desagregado. El libro del profesor Santamaría Arinas es un estudio ciertamente crítico. Pero claro y revelador de la interconexión y mutua retroalimentación entre la previsión e implantación de campos de golf, en principio equipamientos deportivos afectados a un evidente interés público, y la no tan evidente rentabilidad económica –y fiscal- derivada de su propuesta e implantación sobre todo en el caso de la accesión o vinculación del campo a la construcción de urbanizaciones aparejadas. Y como se advierte en el propio prólogo, a pesar de la concreción y especificidad del título, y de la problemática normativa singular que sirve de base al análisis, se trata de un estudio cuyo rigor y seriedad permiten extrapolar válidamente sus conclusiones a muchas de las situaciones en nuestro país de lo que se ha llamado gráficamente “pangolfismo”, es decir, la aprobación de un campo de golf como excusa o instrumento para la legitimación de la urbanización residencial aparejada, en suelo no urbanizable o urbanizable.

Con claridad avanza el profesor Lasagabaster Herrarte en el prólogo algunos de los problemas y disfunciones más evidentes de esta relación interesada entre el golf y el urbanismo residencial de baja intensidad: desde el propio déficit genérico de control de la actividad urbanística, pasando por la posible afección por subrogación autonómica de las competencias municipales urbanísticas (mediante la creación, interesada muchas veces, de “figuras” jurídicas ad hoc de “interés supramunicipal”) hasta la paradójica inflación de los gastos de urbanización en los casos de construcción de urbanizaciones aparejadas o anexas al campo, con un incremento exponencial de las plusvalías de los promotores –a veces sin la fijación de un tope o estándar máximo de edificabilidad permitida-. Estos últimos supuestos se califican, de hecho, directamente como ilegales, por la inclusión en la promoción general de gastos de urbanización no permitidos por la ley –propios del campo de golf y no de los procesos urbanísticos vinculados-.

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La columna vertebral del libro, perfectamente sistematizada y desarrollada por su autor, viene constituida por una normativa territorial específica, el Plan Territorial Parcial del Área Funcional de Laguardia (Rioja Alavesa), aprobado por el Decreto 271/2004, de 28 de diciembre, y en concreto sus determinaciones sobre la posibilidad de implantación de campos de golf con urbanizaciones aparejadas, pero como se avanzaba, las consideraciones vertidas pueden trasladarse, sin problema, a cualquier otro punto conflictivo de la geografía española. Bien es verdad que las últimas normas autonómicas sectoriales (específicas) o territoriales aprobadas en las Comunidades Autónomas más afectadas –arco mediterráneo, Baleares y Comunidad andaluza- parecen haber dado un giro en la filosofía ordenadora de los campos de golf, desde una relativa permisividad hacia un control más estricto de la ubicación, viabilidad y, sobre todo, acompañamiento de promociones residenciales de los campos de golf. Pero se trata de un debate no cerrado, ni institucional ni socialmente, por la multiplicidad de intereses en convergencia, como pone de manifiesto, por ejemplo, la oscilación normativa –y hasta ideológica- percibida en el caso andaluz, en donde el Decreto 43/2008, de 12 de febrero, una norma esperada por su finalidad de ordenación general de las condiciones de implantación y funcionamiento de los campos de golf, ha sido modificada en profundidad en apenas dos años por el nuevo Decreto 309/2010, de 15 de junio, y en ambos casos desde una más que dudosa cobertura meramente reglamentaria para la fijación del “régimen sustantivo” de un tipo de campos de golf específico, los “campos de golf de interés turístico”.

Es evidente también, como punto de partida, la íntima conexión entre la ordenación del territorio y la implantación y explotación de los campos de golf, equipamientos deportivos de una enorme extensión y con múltiples servicios y actuaciones aparejadas. Aunque no puede procederse a una ordenación específica, por encima de las propias categorías urbanísticas, la planificación territorial establece “criterios, normas y principios” vinculantes para la misma, y con necesaria integración sustantiva con el resto de los instrumentos de planificación sectorial. Pero no es sólo la afección programática singular, sino la evidente condicionalización de las actuaciones sobre el territorio desde el nuevo y expansivo paradigma del “desarrollo territorial sostenible”. La inoculación transversal de la “nueva cultura del territorio” es evidente, desde la propia literalidad positiva del actual Texto Refundido de la Ley del Suelo, que, como bien recuerda el autor, extiende con carácter básico el principio de sostenibilidad no sólo sobre el urbanismo, sino también sobre la Ordenación del Territorio. Desde estos presupuestos, se califica al art. 44 del Plan Territorial Parcial reseñado,



eje discursivo del análisis, aunque trascendido en las conclusiones derivadas, como una auténtica norma de naturaleza restrictiva y finalidad preventiva. Se trataría de un auténtico precepto de “policía territorial” orientado a la restricción o condicionalización al menos de la implantación de nuevos campos de golf. Se pone así nuevamente de manifiesto, de un lado, la naturaleza poliédrica y funcional del deporte del golf y sus instalaciones, y, de otro, la propia virtualidad de gestión directa, en ocasiones, de la planificación territorial. Y no se trata, desde la perspectiva clásica de esta función pública horizontal, de la mera coordinación o armonización de planificaciones, a veces inoperante por su mera naturaleza formal, sino de la inducción de auténticas limitaciones o prohibiciones, desde el referido criterio clave de la sostenibilidad, sobre la planificación sectorial –que pudiera prever la implantación de campos de golf-. El autor adopta, así, una perspectiva crítica, pero coherente con la situación positiva actual, y aún más, con la tendencia regresiva respecto de la política urbanística liberalizadora previa y las conocidas consecuencias de crecimiento urbano disperso, ocupación indiscriminada y discontinua del suelo, inflación ficticia de los precios del suelo urbanizable, ocupación indirecta, vía equipamientos turísticos, de ocio o deportivos, de zonas de suelo no urbanizable, etc.

Ante el relativo fracaso del urbanismo para el control de muchos de estos procesos, aboga el autor coherentemente por la aplicación directa de las medidas territoriales, ya se trate de previsiones de ordenación positiva, ya de limitaciones o prohibiciones, generales o específicas, como mecanismo de reducción de la discrecionalidad del planificador urbanístico.

Una vez identificado el problema, y con una sistemática clara y coherente, el autor va desgranando, a partir del Capítulo III, los contenidos, la problemática y las consecuencias específicas del señalado art. 44 del Plan Territorial Parcial.

El primer requisito exigido es la “subordinación del equipamiento al interés deportivo”. Lógicamente un campo de golf es, ante todo, un equipamiento deportivo, y no un recurso turístico. Puede serlo de forma indirecta, y habrá casos en que deberá serlo, desde el punto de vista de la atracción turística, la revitalización de determinadas zonas, la diversificación de las oportunidades de ocio y turismo, la desestacionalización de la oferta, etc., pero no puede ser, siempre y con carácter general, el criterio prevalente a la hora de autorizar o no la implantación de un nuevo campo. Este carácter, y su misma proyección supramunicipal, explican la incapacidad unilateral de los municipios para la creación y gestión de este tipo de

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instalaciones deportivas (en el marco estricto de sus competencias urbanísticas). Es lógica su planificación territorial, y la atribución de la competencia resolutoria última, aún respetando las competencias obligatorias municipales, a los poderes autonómicos o provinciales.

La prevalencia del interés y el enfoque competencial deportivos exigen, además, la justificación de la correcta idoneidad de los terrenos (“aptitud básica inicial”) para la instalación del campo de golf, la menor transformación posible del suelo (en tanto que en la mayor parte de las veces se ubicarán en suelo no urbanizable o rural) y la evaluación previa y prospectiva por parte del planificador correspondiente (existencia de necesidades deportivas debidamente acreditadas, estudio de alternativas de localización, análisis proactivo de las posibles afecciones ambientales, suficiencia de recursos, etc.).

El segundo requisito, más concreto, es el derivado de la necesaria protección de las zonas de viñedo, dentro de una tendencia más amplia a la preservación del suelo agrario frente al urbanismo desenfrenado y disperso. Se trata, pues, de límites indisponibles, como estándares o como medidas de directa observación, para el planificador urbanístico, desde la ya reseñada funcionalidad directa y de gestión de la planificación territorial, y su necesaria integración con el resto de planes convergentes o con incidencia material.

El tercer requisito hace referencia al “principio de autosuficiencia” del campo de golf, sobre todo desde la perspectiva del consumo y utilización de recursos hídricos. Es un presupuesto de viabilidad evidente, acrecentado en períodos de escasez hídrica, y que por tanto debe exigirse con independencia de la clasificación o situación del suelo en donde se implante el nuevo campo. El autor analiza con precisión en este punto las diferentes cuestiones relativas al delicado problema del alto consumo de agua por parte de los campos de golf, y su ineficiente respuesta legislativa actual hasta el momento (uso de aguas subterráneas para riego, alcance de la verificación previa de la existencia de recursos hídricos, afección a competencias municipales, entrecruzamiento con las competencias estatales en el caso de cuencas intercomunitarias, etc.). Lo que es indudable, como parámetro objetivo de decisión, es la obligatoriedad y en principio carácter preceptivo, del informe previo sobre la suficiencia de recursos hídricos por parte de la Administración hidráulica, previsto expresamente en la normativa básica sobre aguas (Texto Refundido de la Ley de Aguas) así como en la actual legislación básica estatal sobre suelo (Texto Refundido de la Ley del



Suelo). Tanto el crecimiento urbano como la implantación de infraestructuras y equipamientos de amplia extensión y consumo, sobre todo si llevan anexas urbanizaciones residenciales, dependen de la existencia acreditada de recursos hídricos, debiendo ser “determinante” el informe previo para la integración favorable de la evaluación ambiental estratégica previa.

También es importante apuntar, como bien matiza el autor, que no hay que confundir la “suficiencia” genérica de recursos hídricos en el futuro, a apreciar por la Administración hidráulica correspondiente, con la “autosuficiencia” exigible para tomar la decisión de dónde y cómo puede implantarse un nuevo campo de golf. Aunque se acredite la existencia de recursos hídricos, puede que el campo no sea “autosuficiente”. Es, por tanto, un requisito adicional, más genérico y realmente determinante.

Una vez examinados los requisitos –formales y materiales- para la autorización y explotación de un campo de golf, los capítulos V a VII analizan, oportunamente y con rigor, el presupuesto espacial necesario para su existencia, es decir, el suelo para su implantación. Porque lógicamente aunque se trata de una actividad deportiva, para su realización se precisa una gran extensión de suelo, para cuya ocupación y uso habrá que estar a las ineludibles categorías urbanísticas del mismo.

Si se parte de la lógica previsión de la prohibición de su existencia en suelo urbano, el análisis deberá centrarse, por tanto, en las características y posibilidades de su implantación en las otras dos clases de suelo, de acuerdo con la vigente clasificación urbanística a nivel autonómico. Y los mayores problemas se plantearán, posiblemente, en el caso de la ocupación de suelo no urbanizable, lógicamente sin protección especial. En este caso, lo importante es evitar la “reclasificación” indirecta de dicha clase de suelo, a través de la adhesión al campo de golf de una urbanización residencial. Como bien dice el autor, dada su naturaleza de suelo reglado, la alteración de su clasificación –en todo caso mediante la revisión del plan general municipal correspondiente- precisará una “motivación específica y reforzada”. Y también, y con más razón aún, es lógica la prohibición –como se ejemplifica en el Plan Territorial estudiado- de la “reclasificación” del suelo no urbanizable especialmente protegido, prohibición legítima, válida e indisponible aunque tenga su origen en un instrumento genérico de ordenación territorial (no hay aquí afección a las competencias municipales, mediante la regulación o aplicación de figuras o técnicas urbanísticas, sino la interposición preceptiva de

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límites territoriales). Por lo demás, y dada su excepcionalidad y singularidad, la implantación de un campo de golf en suelo no urbanizable requerirá siempre la aprobación de un plan especial.

La otra opción es, por tanto, su implantación en suelo urbanizable. Pueden plantearse, en este caso, algunos problemas de interconexión competencial, desde la posibilidad de autorización directa del campo en suelo urbanizable por una mera norma de ordenación territorial, que, lógicamente, no supone alteración de la clasificación urbanística de los terrenos. Previsión que puede ir acompañada, además, desde los nuevos enfoques reseñados de “gestión territorial”, de límites o umbrales territoriales obligatorios y específicos, por ejemplo desde la perspectiva de la capacidad de carga del territorio, la edificabilidad máxima permitida, etc. Estas reservas deben ceder, hoy en día, ante la prevalencia del principio, consagrado positivamente, de “ocupación sostenible del suelo”, y las posibilidades técnicas de limitación de su transformación, independientemente de su clasificación urbanística, en lo estrictamente necesario para satisfacer las necesidades que lo justifiquen o demanden. Por encima de los “coeficientes matemáticos”, rígidos y uniformes, que pueden dar cobertura edificatoria “legal” –aunque no siempre legítima- en áreas específicas de suelo urbanizable, desde su vinculación a nuevas infraestructuras deportivas, turísticas o de esparcimiento, se impone la valoración territorial específica, la acreditación holística y sostenida temporalmente de su necesidad, oportunidad y conveniencia, desde el criterio central de la “capacidad de acogida” de nuevos crecimientos residenciales.

El “modelo territorial”, y sus limitaciones y condicionantes, debe prevalecer sobre las decisiones parciales y aisladas urbanísticas, o al menos condicionar su ejercicio a nivel local. No se trata de la anulación de las competencias urbanísticas municipales, sino de su necesaria integración en fórmulas prospectivas más amplias, espacial y temporalmente, aún desde la propia indefinición jurídica del concepto. Y esto lleva al autor a señalar, con acierto, que es posible que la vivienda anexa a un campo de golf, sea de primera o segunda residencia, y aún teniendo la cobertura reglamentaria de la planificación urbanística, contradiga el “modelo territorial” propio de la zona, por su incoherencia o falta de ajuste, aún desde una forzada separación, fáctica y jurídica, de los procesos residenciales y de la específica construcción del campo de golf. Hay, pues, razones para sostener, desde la reseñada prevalencia no excluyente de la ordenación territorial, la incapacidad o incongruencia del establecimiento de campos de golf privados –en principio, los campos de golf públicos no serían “uso urbanísticos”, sino “infraestructuras



de interés supramunicipal”, sin edificabilidad anexa- en suelo urbanizable, a la vista, además, del panorama autonómico existente en esta materia. El objetivo de fondo sería, entonces, restringir su financiación –y lucro- a través de la “oferta residencial”. Las dos razones que explicita el autor son la protección de terceros de buena fe desde la óptica de la equidistribución de beneficios y cargas –modulada, en beneficio del promotor, en el caso de campos de golf con urbanizaciones vinculadas- y la incorrecta subordinación de la vivienda, en tanto derecho constitucional, a un fin indirecto, mediante su utilización medial –y la sumergida fórmula de utilización de equipamientos deportivos para financiar iniciativas residenciales privadas-. Como bien dice el autor, se altera un fin –y un derecho- constitucional, al menos un principio rector de la política socioeconómica, por un simple medio para alcanzar otros fines económicos, la viabilidad financiera en la ejecución de un campo de golf, incurriéndose según el mismo en clara desviación de poder.

Como se indicaba al comienzo, se trata de una monografía crítica y directa en cuenta a sus planteamientos y conclusiones. Sistematizada y redactada, además, con claridad, precisión y acierto. Es posible que algunos de sus argumentos y consideraciones, lógicamente razonadas jurídicamente, sean demasiados generalistas o ambiciosos –desde el ejercicio de extrapolación de conclusiones generales abordado acertadamente a partir de un supuesto jurídico concreto-. Pero el análisis realizado es indudablemente riguroso, completo y, aún más, perfectamente asumible, en cuanto a su dimensión valorativa, por quienes sostenemos la necesidad de una revisión en profundidad –más allá de la cáustica literalidad normativa- de las categorías, instituciones e instrumentos urbanísticos, hacia un nuevo modelo (estatal y autonómico) de integración urbanístico-territorial e impregnación del principio de ordenación sostenible del suelo.

Lorenzo Mellado Ruiz

revista andaluza...multidisciplinar, abierta a estudios desde distintas disciplinas jurídicas,...

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