revista jurídica - tsjnay.gob.mx · toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al...

Revista Jurídica

Año 15 Enero - Marzo 2016

No. 87

Revista Jurídica 87

III

Contenido

EL CONCURSO DE LEYES, UNA GARANTÍA CONSTITUCIONAL QUE LIMITA EL PODER PUNITIVO DEL ESTADO .............................1María de Lourdes Ruiz Guerrero

LA IMPORTANCIA DE LA NO TRANSCRIPCIÓN DE RESOLUCIONES EN EL SISTEMA DE ORALIDAD PENAL. ................................... 14Martha Leticia Jaramillo Suárez

LA VÍCTIMA DEL DELITO DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL BAJO LOS PRINCIPIOS DE UN ESTADO DE DERECHO .........21Martha Viridiana Iraís Mendoza Juárez

LA VOLUNTAD ANTICIPADA EN MÉXICO* ..............................39Miguel Ahumada Valenzuela

VOCES JURÍDICASCOMISIÓN ESTATAL DE DERECHOS HUMANOS ........................74José Ricardo Carrazco Mayorga

DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD ......................................76María Dolores Cossío Rivera

CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD ................................................77María Dolores Cossío Rivera

JUICIO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ..78Arley Jiménez Vasavilbazo

SALA CONSTITUCIONAL .................................................................80Pedro Antonio Enríquez Soto

SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LA DEMANDA .................81César Octavio García Torres

SUPLENCIA DE LA QUEJA ...............................................................82Alexis Cárdenas Correa y José Ricardo Carrazco Mayorga

VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS ..................................86José Roberto Ordóñez Pérez


1

EL CONCURSO DE LEYES, UNA GARANTÍA CONSTITUCIONAL QUE LIMITA EL PODER PUNITIVO DEL ESTADO

María de Lourdes Ruiz Guerrero1*

SUMARIO: Introducción. I. Breves consideraciones sobre los límites al poder punitivo del Estado. II. Origen y desarrollo del concurso de leyes. III. Denominación. IV. Principios que explican la aplicación del concurso de leyes. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

Sin duda alguna, el “concurso de leyes” es un tema complicado, que debe distinguirse del concurso de delitos, lo que resulta algo confuso y, sin embargo, no es novedoso, pues desde sus orígenes se ha presentado el problema, de dilucidar cuándo estamos ante la presencia de un concurso de leyes y cuándo es que podemos hablar de un concurso de delitos. Ello nos remonta al año de 1889 en que comenzó el estudio sistemático del concurso de leyes, en la dogmática jurídico-penal alemana, específicamente con Adolfo Merkel, quien destacó los problemas que presentaba la “concurrencia de leyes” por la similitud que guardaba con la “concurrencia de delitos” y en concreto con la “concurrencia ideal”.

Se plantea la hipótesis consistente en que corresponde al operador jurídico analizar en cada caso concreto el tema del concurso de leyes, al ser una garantía constitucional del gobernado, pues así estará materializando el principio constitucional ne bis in idem, consagrado en el artículo 23 constitucional, el cual, entre otros principios, constituye uno de los límites al poder punitivo en un Estado democrático de derecho.

En ese sentido, se harán unas breves reflexiones del porqué este principio ne bis in idem, que se establece en la Constitución, constituye un límite al poder punitivo del Estado, sin profundizar en las características del Estado democrático de derecho, puesto que no es el objetivo del presente trabajo, ya que la finalidad es establecer que por ser un principio constitucional, el juzgador debe analizarlo en beneficio del inculpado al efecto será necesario establecer en forma medular qué es el concurso de leyes, cuál ha sido su origen, su desarrollo, así como los principios que permiten establecer cuándo se está en presencia de esta figura, lo que resulta de relevancia para los operadores jurídicos, pero principalmente el juez, quien al dictar una sentencia en el caso concreto está obligado a cumplir con tales principios constitucionales y hacer efectiva esa garantía del incriminado, pues desde luego, interesará a este como a su defensa, para efectos de la imposición de la pena, que se le condene solo por un delito, en caso de haberse acreditado dicho concurso de leyes y no que por desconocimiento de esta figura se le impongan varias penas por un concurso de delitos inexistente.

Desde luego, no se afirma que el juzgador, al momento de dictar sentencia, no aplique

1* Secretaria Proyectista de la Sala Penal del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Aguascalientes.

Poder Judicial del Estado de Nayarit

2

el concurso de leyes, sino que toma tal determinación lo hace en ocasiones, basado en “cierta lógica”, o bien, en criterios jurisprudenciales emitidos al respecto, mayormente con relación a los principios de especialidad o consunción. En los años que tengo adscrito al área de proyección de sentencias en ningún asunto en los que se atribuye al incriminado varios delitos, se ha ocupado el juzgador de analizar en principio de cuentas el concurso de leyes como garantía constitucional del inculpado, sino que solo ha concluido en que determinado delito “subsume” a otro, esto es, aplicando implícitamente (ya que tampoco lo dice) los principios que regulan el concurso de leyes, mucho menos hace referencia a este concepto, y desde luego, menos aún, se ocupa de hacer un estudio en el que diga que habiendo descartado un concurso de leyes, se acredita entonces un concurso de delitos o en su caso, un delito continuado.

I. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LOS LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO

El presente trabajo, como su nombre lo indica, nos conduce necesariamente a hacer una breve referencia a cuáles son algunos de esos límites que debe tener el Estado frente a sus ciudadanos, que finalmente caracterizan a esa institución y hacen que podamos decir si se trata de un Estado democrático o autoritario.

El estudio, conocimiento y comprensión del “concurso de leyes” es de gran relevancia porque constituye un freno o límite al poder punitivo del Estado y, por tanto, resulta obligatorio para el operador jurídico, el tener presente esta figura que se instaura a nivel constitucional como una garantía del gobernado.

Se afirma lo anterior, si se considera que en nuestra Constitución podemos encontrar una serie de principios que tienen pleno reconocimiento formal que permiten establecer los fines y límites del ius puniendi del Estado, y que desde luego, nos llevan a definir el tipo de Estado que tenemos, en este caso, el democrático de derecho, al menos en teoría.

Pues bien, se pueden citar como ejemplos el principio de legalidad nullum crimen, nulla poena sine lege y las garantías que de él se desprenden –penales, jurisdiccionales y de ejecución—que se plasman en los artículos 14 (3er párr.), 21 y 18 constitucionales. Otras más son de prohibición de retroactividad de la ley (artículo 14 1er. párr.) y de analogía (artículo 14 3er. párr. en relación con el 16 3er. párr. y 19), humanidad de las penas y resocialización (artículos 19 y 22).

Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios del orden civil, la


3

sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de esta se fundará en los principios generales del derecho…

Artículo 16…

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

Artículo 18. Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de esta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados...

Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión…

Artículo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado…

Luego, en el artículo 23 encontramos el principio de ne bis in idem, vinculado en consecuencia con el tema del concurso de leyes, en tanto que con este, se trata de evitar que se sancionen varias conductas cuando es dable advertir en el caso concreto que solo se trata de una conducta, pues de hacerlo así se estaría haciendo, como dice Mir Puig, un bis in idem, contrariando por ende el principio constitucional consagrado en el citado artículo 23 de la Constitución.

Artículo 23. Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia…

Luego, el ne bis in idem es un principio elemental del poder sancionador del Estado, por el cual ninguna persona puede ser sancionada más de una vez por el mismo hecho, en base al mismo fundamento, principio que es elevado a la categoría de un derecho fundamental, de ahí que es menester el conocimiento pleno del operador jurídico sobre el “concurso de leyes”, con la finalidad de hacerlo una realidad jurídica para el ejercicio del poder punitivo del Estado, pues


4

no basta solo el reconocimiento formal, sino que el mismo debe materializarse, pues solo así podemos afirmar que estamos en un Estado democrático de derecho.

Ahora, este principio conlleva dos consecuencias: una de carácter procesal y otra material.

La consecuencia procesal del ne bis in idem, es la prohibición de juzgar a una persona por un delito por el cual ya ha sido juzgada, garantía que se contempla en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada país”.

La consecuencia material, por su parte, consiste en la prohibición de la doble valoración de los hechos con efectos agravatorios de la responsabilidad penal, esto es que se apliquen circunstancias agravantes que ya hayan sido tomadas en cuenta en la aplicación del tipo penal; sin embargo, lo que adquiere especial importancia es la prohibición de la doble valoración del mismo hecho, cuando este resulte subsumible en varios preceptos penales pero solo uno de ellos es el que resulta aplicable, esto es el concurso de leyes.

II. ORIGEN Y DESARROLLO DEL CONCURSO DE LEYES

El concurso de leyes no es un tema de reciente aparición, pues como antecedentes más remotos se pueden mencionar los escritos de los jurisconsultos y posteriormente en el Digesto, de Justiniano, en el que determinaba lo inverosímil de que un mismo delito estuviera castigado de varias maneras en una misma ley y ya se hablaba de una regla especial que debía prevalecer sobre la general.

Sin embargo, como tantos otros temas de relevancia en el derecho, fue en Alemania donde se comenzó a desarrollar de mejor forma lo relativo al concurso de leyes. Algunos antecedentes los refiere Luis Jiménez de Asúa1, al señalar que la doctrina alemana era, hasta hace muy poco, la única que se ocupó en este asunto, distinguiendo el concurso formal de delitos, del concurso de leyes. La distinción se remonta a Adolfo Merkel, y se halla consagrada en los Tratados de Binding, Mayer, Hippel, Liszt-Schmidt, Mezger, etc., y ha sido objeto de trabajos monográficos, como los de Lent, Baumgarten, Hirschberg, Honing y otros.

Por su parte, Beling reveló la importancia de la tipicidad para resolver estos problemas, ignorados en Italia —a pesar de que Vannini afirme, infundadamente, que los había previsto el artículo 78 del Código de Zanardelli— hasta que Grispigni ha escrito su “Curso de derecho penal”. En España y luego en la Argentina, hemos expuesto nosotros este importante tema. Después lo han estudiado los profesores argentinos Sebastián Soler y Gavier. El primero en su Tratado y el segundo en una excelente monografía.

A pesar de que la doctrina alemana vio certeramente la diferencia entre concurso de

1 Jiménez de Asúa, Luis, Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito, editorial Sudamericana, p. 142.


5

infracciones y concurso aparente de leyes, trató la cuestión en lugar impropio al exponer lo referente al concurso de delitos. La impropiedad —reconocida por Liszt-Schmidt— no alcanza a Binding, que en su Handbusch y en su Grundriss ha estudiado la alternatividad, subsidiaridad y consunción, al tratar del “Derecho objetivo”, donde expone la ley penal, y en el capítulo rubricado: “La relación recíproca de las leyes penales coexistentes.”2

Es así que la teoría del concurso de leyes nace en Alemania en el siglo pasado, existiendo opinión mayoritaria en la doctrina jurídico penal, a la que pertenece Adolfo Merkel, a quien se le reconoce como el iniciador de un estudio sistemático respecto de los problemas que presentaba la “concurrencia de leyes” por la similitud con la “concurrencia de delitos” y en concreto con la “concurrencia ideal”, en su Tratado de Derecho Penal de 1889.

En efecto, no solo en sus inicios, sino que hoy en día sigue habiendo una confusión entre el concurso de leyes y concurso de delitos, de ahí que resulte indispensable conocer y distinguir a través de los principios que lo regulan, cuándo se está en presencia de un concurso de leyes para poder identificar en el caso concreto si las diversas conductas que se atribuyen a determinado sujeto pueden ser consideradas una sola, evitando así que sea juzgado por dos o más delitos, cuando en realidad su proceder puede ser englobado bajo los aspectos de un delito único, y si se determina que son varias las conductas, continuar con el estudio del concurso de delitos, sea ideal o real.

Esa confusión, se insiste, es de antaño, pues para Merkel la concurrencia de leyes y la concurrencia ideal de delitos son instituciones diferentes pero similares, y enunciaba ya los principios de especialidad y subsidiariedad para la solución de los casos de concurrencia de leyes.

Jiménez de Asúa,3 al ocuparse del concurso aparente de normas o concurrencia de normas, refiere que el nombre concurso de leyes (Gesetz konkurrenz) le fue asignado por Merkel a estos problemas en que el “único delito” que se hallaba en cuestión pudiera “ser sometido a diferentes leyes, entre las cuales existe una porfía aparente por apoderarse del hecho”.

El mismo Jiménez de Asúa dice que Max Ernesto Meyer observó que el verdadero concurso de leyes era el concurso ideal de delitos, pues es entonces cuando en verdad concurren entre sí las distintas leyes penales respecto a la situación de hecho que ha de ser valedera, mientras que en el llamado concurso de leyes la concurrencia es impropia, puesto que en este caso ha sido ya resuelta y excluida.

En la doctrina jurídico penal italiana también se encuentran antecedentes del concurso de leyes, como en el artículo 15 del Código Penal Italiano de 1930 (Código Rocco), en el que se enuncia el principio de especialidad en los términos siguientes:

“Artículo 15. Cuando varias leyes penales o varias disposiciones de la misma

2 Jiménez de Azua, Luis, Principios de Derecho Penal, la Ley y el Delito [en línea] consultable en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2011/10/doctrina31748.pdf, p. 142

3 Jiménez de Asúa, Luis, Teoría del Delito, vol. 2. (Grandes temas básicos del Derecho Penal) México, edit. Jurídica Universitaria, p. 598.


6

ley penal, regulan la misma materia, le ley o disposición de ley especial deroga a la ley o a la disposición de ley general, salvo que se establezca otra cosa.”

Dice Claus Roxin4 que se habla de concurso de leyes cuando, aunque formalmente se han realizado varios tipos, mediante el castigo por uno de esos tipos ya se ha retribuido y saldado completamente el contenido de injusto o ilícito y de culpabilidad del suceso. Este concurso de leyes, agrega, solo está regulado en casos particulares mediante las denominadas cláusulas de subsidiariedad. La expresión concurso de leyes está ya acuñada; sin embargo, su elección ha sido desafortunada, pues es difícil hablar de un auténtico concurso o concurrencia de diversas leyes, porque la condena se basa solo en una infracción de la ley; por otro lado, en el concurso ideal y real concurren varias infracciones de ley, de modo que el concepto de concurso de leyes no designa algún criterio de distinción y por eso es preferible hablar de unidad de ley.

Señala Santiago Mir Puig5 que se habla de concurso de leyes cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos legales de los que solo uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondría un bis in idem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes. Concurre entonces un solo delito.

En la doctrina hay dos concepciones distintas del concurso de leyes. Según la doctrina mayoritaria, el concurso presupone que todos los preceptos en juego concurren efectivamente, de modo que el hecho cabe en todos y cada uno de dichos preceptos, aunque solo uno de ellos será aplicable. Otra dirección entiende que la concurrencia de los distintos preceptos es aparente, puesto que una correcta interpretación de los mismos pone de manifiesto que, desde un principio, en realidad únicamente concurre uno de ellos. La primera concepción es preferible por cuanto permite que el precepto desplazado pueda ser tenido en cuenta, a determinados efectos, en combinación con el precepto preferente y, sobre todo, que pueda aplicarse en caso de que deje de ser aplicable el precepto preferente, pero no el desplazado.

En Argentina, Miguel Arce Aggeo6 se ocupa del tema y señala que se ha ubicado al concurso aparente de leyes como una hipótesis configurativa de delito único por efecto del tipo, pero no por su ámbito continente o abarcativo, sino por efecto de las relaciones existentes entre los mismos, a las cuales se denominan “relaciones típicas”, puesto que se dan entre tipos penales. Sostiene que en su código penal no hay una regulación normativa con respecto al concurso aparente de leyes, por lo que su estudio debe hacerse a partir de la doctrina y de la jurisprudencia a fin de elaborar y estudiar las relaciones típicas de referencia y que ello se lleva a cabo a partir de

4 Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Especiales Formas de Aparición del Delito. Traducción y notas Diego-Manuel Luzón Peña (Dir.), Edit. Civitas, Thomson Reuters, p. 997.

5 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Barcelona, edit. Reppertor S.L. 1998, pp. 675 y 676.

6 Arce Ageo, Miguel, (1996), Concurso de Delitos en Materia Penal, Prólogo del Dr. Ricardo Juan Cavallero, Buenos Aires, Edit. Universidad, pp. 163 a167.


7

la interpretación de los tipos individualmente.

Dicho autor hace referencia a Zaffaroni, en tanto que este denomina al concurso aparente de leyes como “concurso ideal impropio”, que contempla los supuestos en que solo en apariencia dos o más leyes penales concurren pero que, en realidad, una de las leyes concurrentes excluye a las restantes.

Define, además, a la “unidad de ley” haciendo referencia a la determinación del contenido del injusto y de la culpabilidad de una acción punible con la ayuda de “una” de las leyes penales en juego. La idea básica común a este grupo de supuestos es la de que el contenido del injusto y de la culpabilidad de una acción punible puede ya determinarse exhaustivamente con la ayuda de las leyes penales que entran en consideración. También considera inapropiada la denominación de “concurso de leyes”, puesto que la ley desplazada no aparece en absoluto en el fallo; por esa razón llama “unidad de ley” a los casos de concurso aparente de leyes.

Por tanto, Arce Aggeo también coincide en que es apropiada la crítica a la denominación de “concurso de leyes”; sin embargo, dice que es preferible seguir utilizando la expresión “concurso aparente de tipos”, por dos razones: la primera es que no afirma la existencia efectiva de concurso, por cuanto la palabra “aparente” indica la no conformación efectiva del instituto (puesto que lo aparente se utiliza en el sentido de que parece y no es, se muestra, se exterioriza como algo que no es en realidad, debe semejarse a algo; en nuestro caso, al concurso) mientras que la segunda es que esta apreciación tiene más arraigo y tradición en la doctrina y jurisprudencia y destaca que tal problemática planteada a partir de la terminología, es un problema no solo en su medio.

Para Bacigalupo7 la cuestión del concurso tiene una incidencia directa en la determinación del marco penal aplicable; es decir, para la determinación del máximo y mínimo de la pena: la solución de un concurso aparente de leyes importa la exclusión de las penas que serían consecuencia de los tipos penales excluidos. A su vez, la determinación de si una acción se adecúa a un tipo o a más de uno, o si varias acciones realizan diversos tipos (o más de una vez el mismo tipo) genera la cuestión de si es suficiente sanción, la pena de un delito para una acción de múltiple adecuación o de si la pluralidad de acciones típicas debe sancionarse mediante la acumulación de las penas previstas para cada delito y, en este caso, hasta dónde puede alcanzar tal acumulación ¿es indefinida o tiene un límite?. Habrá un concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor únicamente haya cometido una sola lesión de la ley penal. Esta situación se da cuando entre los tipos penales que serían aplicables al caso concreto exista una relación de especialidad, de subsidiariedad o de consunción.

La caracterización de las diferentes formas que pueden alcanzar las relaciones entre los tipos penales en el caso de concurso de leyes es considerada, lo mismo que la delimitación de uno y otro supuesto, como “discutida y sin ninguna esperanza”. La consecuencia práctica del concurso de leyes reside en que solo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa pena no se deben computar otras violaciones de la ley, dado

7 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, 2ª ed., Hammurabi, José Luis Depalma editor, pp. 570 a 571.


8

que únicamente se ha infringido una de las normas en apariencia concurrentes. Esto último marca una diferencia fundamental con la consecuencia jurídica del concurso ideal, en el que, de acuerdo con el principio de absorción se aplica la pena del delito más grave, pero teniendo en cuenta que el autor además ha cometido otras violaciones de la ley penal.

III.- DENOMINACIÓN

No existe una opinión común respecto de la denominación que ha de darse a esta figura jurídica. En México, las denominaciones que adoptan los códigos penales son entre otras: concurso aparente de normas, concurso aparente de normas incompatibles entre sí, concurrencia aparente de normas, concurrencia de normas incompatibles entre sí.

Por ello, en la doctrina jurídico-penal alemana se acepta la denominación unidad de ley, pues a decir de los estudiosos del derecho esta expresión es más clara y significativa.

A veces un comportamiento resulta a primera vista comprendido en varias disposiciones legales, con la particularidad de que ya una de ellas capta por completo el contenido de ilicitud y culpabilidad del hecho. Por eso las restantes deben quedar desplazadas. Se habla en estos casos de concurso de leyes, que se califica por un sector doctrinal de aparente (o impropio) porque, en realidad, solo una ley es aplicable. De ahí también la denominación de «unidad de ley» bastante extendida en la literatura alemana.8

Sin que sea correcto hablar de “normas” porque se equiparan norma y ley, siendo que son distintos, ya que, como apuntaba Binding, norma es la que se encuentra detrás de cada ley, entonces, en la unidad de ley existiría concurso de normas, pues la que está detrás del tipo de homicidio (matar) concurre con la que está detrás del homicidio por relación o parentesco (matar), por tanto existe concurso de normas de matar.

Como se observa, es complicado establecer un concepto sobre el concurso de leyes, sin embargo, destaca el profesor Francisco Galván González que en lo sustancial son afines y que se pueden distinguir los siguientes aspectos:

1. Uno o varios hechos, materia, casos, acciones, actos, conductas;

2. Dos o más normas, leyes o tipos que se adjudican el conocimiento o pueden ser aplicados n su supuesto que se analiza;

3. Una situación de conflicto entre normas, leyes o tipos;

4. La no coexistencia, concurrencia, compatibilidad de las normas, leyes o tipos por no ser competencia de todas las soluciones del supuesto que se analiza;

5. La aplicación de solo una de las normas, leyes o tipos;

8 Rodríguez Mourullo, Gonzalo, Derecho Penal, Parte General, Civitas Manuales, Edit. Civitas S.A. p. 114.


9

6. Vigencia espacial y temporal de las normas, leyes o tipos;

7. Que la norma, ley o tipo aplicable satisfaga la protección de los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro;

8. En países como el nuestro, la existencia de dos jurisdicciones (estatal y federal), las normas, leyes o tipos deben ser de la misma jurisdicción.

Respecto de la ubicación jurídica, se puede mencionar por ejemplo a Jiménez de Asúa (al igual que Binding y Grispigni), que lo hace dentro de la aplicación del derecho penal bajo el título denominado sobre el conflicto aparente de disposiciones penales coexistentes9.

Con relación a la ubicación sistemática, esto es en cuanto a la posición que la figura jurídica “concurso de leyes” ocupa dentro de los códigos penales, considerados como un sistema, se puede advertir que tampoco existe un criterio uniforme, ya que por citar un ejemplo, en Aguascalientes la unidad de ley está en el apartado De la ley penal, y otros códigos lo regulan junto con el concurso de delitos.10

IV.- PRINCIPIOS QUE EXPLICAN LA APLICACIÓN DEL CONCURSO DE LEYES

Nuevamente, de la consulta que se haga sobre el tema se puede ver que tampoco hay un criterio uniforme, ya que los autores difieren sobre cuál o cuáles principios son los que deben utilizarse para solucionar el conflicto de leyes.

Señala Arce Aggeo que las relaciones que se crearon por la doctrina a fin de implementar la aplicación de un tipo en lugar de otro, se denomina consunción, especialidad y subsidiariedad. Contando, entonces, con varias o con una única conducta, puede presentársenos de manera “aparente” un supuesto hipotético de encuadre múltiple.

Añade que en el terreno del concurso aparente de normas pierde importancia la distinción entre unidad y pluralidad de acción; esto es así en el proceso interpretativo que concluirá con la aplicación de una única norma que podrá integrarse con una o varias acciones.

Dicha apreciación no resulta unánime en la doctrina, puesto que en tal sentido se posiciona, por un lado, las tesis unitarias, que no distinguirían entre unidad y pluralidad de acciones en los supuestos de concursos aparentes.11

Sin embargo, deberá atenderse en primer lugar a lo expresamente previsto en las legislaciones o códigos penales, con la finalidad de constatar si estos remiten en forma expresa a

9 Jiménez de Asúa, Luis, op.cit., nota 3, p. 600.

10 Es el doctor Francisco Galván González quien hace un estudio exhaustivo sobre el tema, en su libro denominado Unidad de Ley.

11 Arce Aggeo, Miguel, op.cit., nota 6, pp. 160 a 161.


10

alguno de los principios reconocidos por la doctrina jurídico penal.

No obstante lo anterior, en la doctrina se reconoce los siguientes principios:

1. Principio de Especialidad

Una norma tiene carácter especial con relación a otra cuando contiene todos los elementos de esta y además otros que le otorgan preferencia en su aplicación; esto es, la hacen más específica.

Para Claus Roxin12, siguiendo una definición de Honig al hablar de especialidad, se considera por lo general que existe si un precepto penal presenta todos los elementos de otro y únicamente se distingue de este en que además contiene como mínimo otro ulterior elemento más especial. La especialidad es la forma de manifestación más sencilla y de aplicación más segura del concurso de leyes. El principal supuesto de especialidad lo representan los tipos cualificados y privilegiados; sin embargo, la constatación de la especialidad tampoco es siempre una cuestión puramente lógica, sino que en no pocas ocasiones ha de ser complementada con reflexiones teleológicas respecto del volumen de injusto o ilícito del tipo desplazante. Una forma particular de especialidad la constituyen también los elementos de autor (o de autoría) cualificantes.

Santiago Mir Puig13 dice que el principio de especialidad se da cuando varios preceptos aparentemente concurrentes, uno de ellos contempla más específicamente el hecho que los demás y tal concurso de leyes debe resolverse aplicando solo la ley más especial; la ley especial deroga la general. Un precepto es más especial que otro cuando requiere además de los presupuestos igualmente exigidos por este segundo, algún otro presupuesto adicional: si un precepto requiere los presupuestos a + b y otro los presupuestos a + b + c, el segundo es más especial que el primero. Todo aquel hecho que realiza el precepto especial realiza necesariamente el tenor literal del general, pero no todo hecho que infringe el precepto general realiza el tenor literal, del especial.

Arce Ageo, al hablar de la relación de especialidad, alude a una definición en los términos siguientes: Nos encontramos ante una relación de especialidad cuando un tipo está totalmente contenido en otro; dicho principio se manifiesta cuando un tipo reúne los elementos del otro, más alguno u otros complementarios.14

2. Principio de Consunción

También se le conoce con el nombre de subsunción, absorción y consumación. La expresión que enuncia dicho principio es: la ley que consume excluye de aplicación a la ley consumida. Principio cuya naturaleza es cualitativa, basada en la mayor o menor valoración que las normas tienen del bien o bienes jurídicos que protegen y que justamente esto es lo que lo distingue del principio de especialidad.

12 Roxin, Claus, op.cit., nota 4, p. 999 a 1001.

13 Mir Puig Santiago, op.cit., nota 5, pp. 677 a 678.

14 Arce Ageo, Miguel. op.cit., nota 6 p. 168.


11

Santiago Mir Puig indica que el principio de consunción conduce a afirmar que un precepto desplaza a otro cuando por sí solo incluye (consume) ya el desvalor que este supone, por razones distintas a la especialidad y a la subsidiariedad.15

3 Principio de Subsidiariedad

Habrá subsidiariedad cuando las leyes que pueden ser aplicadas para la solución del caso concreto se encuentran en una relación de principal a secundaria, la cual se decidirá con base en la cantidad de punibilidad que el legislador les ha señalado. Esta característica lo hace ser un principio de naturaleza cuantitativa.

Para Galván González los supuestos en los que sería aplicable el principio en comento son en la relación entre delitos de peligro concreto y delitos de lesión, entre tentativa y consumación, así como entre formas más leves y más graves de participación; de modo que la instigación y la complicidad son subsidiarias frente a todas las formas de autoría, y dentro de la participación, la complicidad es subsidiaria frente a la instigación.

De tales apreciaciones se puede destacar una cuestión que resulta de especial relevancia, porque permite afirmar que el concurso de leyes no solo se refiere a cuestiones de tipicidad.

Dice Claus Roxin16 que concurre subsidiariedad cuando solo se debe castigar por un tipo si no interviene otro tipo que prevé una penalidad más grave. El tipo subsidiario es un tipo de suplencia y de recogido: la ley prioritaria (primaria) precede (deroga) a la ley subsidiaria; la ley subsidiaria retrocede tras la ley primaria. Se distingue entre subsidiariedad formal (expresa) y material (tácita, dada por la situación), según que la subsidiariedad esté expresamente prescrita por la ley o que tenga que ser derivada mediante interpretación a partir del contexto real o material de la ley.

El principio de subsidiariedad, conforme lo señala Mir Puig, interviene cuando un precepto penal solo pretende regir en el caso de que no entre otro precepto penal. El primer precepto es entonces subsidiario respecto del segundo y queda desplazado cuando este aparece. La subsidiariedad puede ser expresa o tácita según que se halle prevista expresamente por la misma ley o haya de deducirse su sentido. Existe subsidiariedad expresa cuando un concreto precepto penal condiciona expresamente su propia explicación a que el hecho por el previsto no constituye un delito más grave. La subsidiariedad tácita debe admitirse cuando la interpretación del sentido de un precepto pone de manifiesto que no pretende ser aplicado cuando concurre otra posible calificación más grave del hecho por constituir este una forma de ataque más grave o acabada, del mismo bien jurídico.

Varios grupos de casos se incluyen entre los de subsidiariedad tácita, por una parte aquellos en que el sujeto interviene al mismo tiempo como partícipe y como autor, o con distintas

15 Mir Puig, Santiago, op.cit., nota 5, p. 679.

16 Roxin, Claus, op.cit., nota 4, pp. 1003 a 1004


12

modalidades de participación (inducción y complicidad). Se considera subsidiaria la forma de intervención menos grave que ha de ceder frente a la más grave. El delito imprudente es subsidiario respecto del doloso. La tentativa se considera subsidiaria de la consumación y los delitos de peligro concreto respecto de los de lesión del mismo objeto de la acción afectada.17

Arce Ageo sostiene que “el principio o relación típica de subsidiariedad se manifiesta como efecto de una múltiple tutela por parte de diversas figuras con respecto a un bien jurídico determinado. Existirá subsidiariedad siempre que un tipo solo se aplique de manera auxiliar; para los casos en los que no intervenga ya otro precepto penal, el principio que opera responde al lex primaria derogat legi subsidiariae.” “Creemos que en la relación de subsidiariedad, así como en la especialidad o en la consunción, opera un encerramiento, por cuanto la tipicidad subsidiaria permanece “cerrada”; es decir, interferida por la tipicidad primaria que contiene caracteres antijurídicos, culpables y punibles, pero que al ir desapareciendo van dejando en descubierto el tipo subsidiario, por supuesto si éste reúne los caracteres enunciados”.18

4. Principio de Alternatividad

Este principio se caracteriza porque dos normas tienen un contenido idéntico, por lo que se puede aplicar cualquiera de las dos de manera indiferente.

Para Lizst-Schmidt hay alternatividad cuando dos tipos de delito que tutelan un bien jurídico se excluyen entre sí, en cuanto exigen caracteres contradictorios19.

El Código Penal de Guanajuato contempla dicho principio de alternatividad20.

Hay autores, entre ellos Eugenio Raúl Zaffaroni, que con relación a este principio dice que el concebir que dos tipos penales permanezcan paralelos y excluyentes es un error o defecto legislativo.

V.- CONCLUSIONES

En un Estado social democrático de derecho, entendido este, como aquel que protege a la sociedad en su conjunto; democrático porque el derecho está al servicio del ciudadano a través del respeto a la dignidad humana, igualdad y participación ciudadana y de derecho porque hay un sometimiento a la ley (principio de legalidad), deberá respetar por ende, aquellas garantías constitucionales a favor del gobernado y que se instauran como límites a ese poder punitivo del Estado, entre ellas

17 Mir Puig, Santiago, op.cit., nota 5, pp. 678 a 679.

18 Arce Ageo, Miguel, op.cit., nota 6, p. 171.

19 Jiménez de Asúa, Luis, op.cit., nota 4, p. 605.

20 Artículo 32 del C.P. Gto.: No hay concurso de delitos: … IV. Cuando las normas estén formuladas alternativamente, siempre que establezca la misma sanción.


13

el ne bis in idem, que constituye un derecho fundamental del gobernado, el cual le garantizará que no pueda ser sancionado más de una vez por el mismo hecho, y con base en mismo fundamento; siendo indispensable tomar en cuenta que este principio ne bis in idem, tiene dos vertientes: una de carácter procesal y otra material, pero que lo que adquiere especial importancia es la prohibición de la doble valoración del mismo hecho, cuando este resulte subsumible en varios preceptos penales pero solo uno de ellos es el que resulta aplicable, esto es el concurso de leyes.

Corresponderá al intérprete, en el caso concreto, y considerando lo que al efecto disponga la ley, dilucidar cuándo se está ante la presencia de un concurso de leyes y cuáles serán los principios que le auxiliarán, partiendo del principio de especialidad, como la forma de manifestación más sencilla y de aplicación más segura del concurso de leyes o si se está en una forma de consunción, o bien si hay una relación de principal a secundaria, la cual se decidirá con base en la mayor punibilidad, o se trate de dos normas con un contenido idéntico que permita la aplicación de cualquiera de las dos.

FUENTES DE INFORMACIÓN

Bibliografía

ARCE AGGEO, Miguel. Concurso de Delitos en materia penal. Prólogo del Dr. Ricardo Juan Cavallero. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1996.

BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición totalmente renovada y ampliada. Hammurabi. José Luis Depalma editor.

JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito. Abeledo Perrot. Editorial Sudamericana.

------- Teoría del Delito. Volumen 2. Serie Grandes Temas Básicos del Derecho Penal. Editorial Jurídica Universitaria. México 2002.

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5ª Edición. Barcelona 1998.

RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Derecho Penal. Parte General. Civitas Manuales. Ed. Civitas S.A.

ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General. Especiales formas de aparición del delito. Tomo II. Ed. Civitas y Thomson Reuters.

Libro electrónico

Jiménez de Asúa, Luis, Principios de derecho penal, la ley y el delito, [en línea], consultable en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2011/10/doctrina31748.pdf, p. 142


14

LA IMPORTANCIA DE LA NO TRANSCRIPCIÓN DE RESOLUCIONES EN EL SISTEMA DE ORALIDAD PENAL.

Martha Leticia Jaramillo Suárez21*

Sumario: Introducción. I. Transcripción, significado. II. Criterio de los Juzgados de Distrito. III. Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio y Oral. IV. ¿Qué debemos entender por un proceso acusatorio y oral? V. Conclusión. VI. Fuentes de información.

INTRODUCCIÓN

El interés surge a partir de los múltiples amparos que se han venido otorgando por parte de los juzgados de Distrito que ejercen jurisdicción en el estado de Guanajuato, existiendo un sinfín de precedentes.

Actualmente en el juzgado de oralidad penal con sede en la ciudad de Dolores Hidalgo, Guanajuato, lugar donde me encuentro laborando se han otorgado amparos, que versan sobre un mismo punto resolutivo, siendo el siguiente:

……..La Justicia de la Unión apara y protege, con el efecto de que el Juez del sistema penal acusatorio y oral deje insubsistente el acto reclamado y en su lugar dicte otra en la que con libertad de jurisdicción resuelva como corresponda, con la salvedad de que al revestir un acto de molestia, transcriba la resolución con sus respectivas formalidades…………………..

I. TRANSCRIPCIÓN, SIGNIFICADO

La Real Academia de la Lengua Española señala que transcribir proviene del latín transcrib-re, y significa copiar (escribir en una parte lo escrito en otra).

Luego entonces si la transcripción equivale a copiar, no existe justificación del motivo por el cual los tribunales judiciales requieren la transcripción de las resoluciones judiciales emitidas por los jueces de control, toda vez que todas y cada una de las resoluciones se encuentran debidamente resguardadas en su causa digital en audio y video.

Una vez que se han sentado las bases sobre el cual versará el presente trabajo comenzaré su estudio, cuya finalidad es un cambio de paradigma, así como hacer conciencia l por qué se considera innecesaria la transcripción de resoluciones judiciales.

21* Auxiliar de sala en el Juzgado de Oralidad Penal de la Primera Región del estado de Guanajuato, con sede y base en la ciudad de Dolores Hidalgo, C.I.N., Guanajuato. Correo electrónico: [email protected]


15

II. CRITERIO DE LOS JUZGADOS DE DISTRITO

En su resoluciones los juzgados de distrito establecen que en virtud de que las resoluciones del juez de control obran en video grabaciones y no son plasmadas por escrito existe inconstitucionalidad, en virtud de que a decir de los jueces de Distrito, se representa un incumplimiento a las formalidades esenciales del procedimiento, cuya supuesta infracción afecta la defensa del quejoso.

La propia autoridad federal hace una errónea interpretación del artículo 14, párrafo segundo, así como el artículo 16, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estableciendo que todo acto de autoridad que entrañe mandamiento escrito, cumpla con las formalidades esenciales del procedimiento y esté debidamente fundado y motivado en leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Con lo que, a decir de la autoridad federal, concreta y satisface el derecho fundamental de legalidad que debe subyacer a todo acto de autoridad y conlleva a actualizar de manera extensiva el diverso derecho de seguridad jurídica. Estableciendo así que todo proceder del órgano estatal debe estar apoyado en las disposiciones establecidas por la norma positiva.

Hace referencia que tratándose de juicio orales, la mayoría de sus actos se realizan de manera verbal, guardando relación directa con los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 81 y 82 de la Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato.

Fundamentos constitucionales y legales en los cuales la autoridad judicial finca la ilegalidad e inconstitucionalidad de las resoluciones emitidas por el juez de control, estableciendo que al omitirse la transcripción de resoluciones es violatoria de derechos humanos, toda vez que no se cumple con las formalidades esenciales del procedimiento establecidas en la Ley del Proceso Penal con que nos regimos en algunas regiones del estado de Guanajuato.

Se dice por parte de los juzgados de Distrito que se deja en estado de indefensión al quejoso en virtud de que es menester que las resoluciones emitidas de manera oral por los jueces de control deben estar plasmadas en un documento público, toda vez que dada su naturaleza constituyen un acto de molestia.

Siendo las razones por las cuales la autoridad federal concede amparos, teniendo como efectos:

“Que el juez del sistema penal acusatorio y oral deje insubsistente el acto reclamado y en su lugar dicte otra en la que con libertad de jurisdicción resuelva como corresponda, con la salvedad de que al revestir un acto de molestia, transcriba la resolución con sus respectivas formalidades”.

III. NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL ACUSATORIO Y ORAL

El nuevo sistema de justicia penal en el estado de Guanajuato y que entró en vigor a partir de la primera región el 1 de septiembre de 2011, con sedes en Comonfort, Dolores


16

Hidalgo, Guanajuato, San Felipe, San Luis de la Paz, San José Iturbide, San Miguel de Allende, posteriormente el 1 de enero de 2013 entró en vigor en la segunda región que comprende los municipios de Abasolo, Cuerámaro, Huanímaro, Irapuato, Jaral del Progreso, Pénjamo, Pueblo Nuevo, Romita, Salamanca, Silao y Valle de Santiago. Y el 1 de enero de 2014, en la Región III que se conforma con los municipios de Acámbaro, Apaseo el Alto, Apaseo el Grande, Celaya, Coroneo, Cortazar, Jerécuaro, Moroleón, Salvatierra, Santa Cruz de Juventino Rosas, Santiago Maravatío, Tarandacuao, Tarimoro, Uriangato, Villagrán y Yuriria, quedando pendiente la entrada en vigor en la región IV, que abarca los municipios de León, Manuel Doblado, Purísima del Rincón y San Francisco del Rincón.

El sistema de justicia penal y oral tiene como finalidad garantizar la protección de los derechos fundamentales de las partes procesales, los cuales se encuentran plasmados en el artículo 133 constitucional, en algunos tratados internacionales, la propia Constitución así como las leyes que de ella emanen.

Luego entonces no se pueden tachar de inconstitucionales las resoluciones emitidas por los jueces de control, toda vez que todas sus resoluciones se encuentran debidamente fundadas y motivadas en el desarrollo de la audiencia, la cual se encuentra grabada en video por el sistema JAVS, en donde además del audio y video, el propio sistema arroja un informe de sesiones y se hace un documento detallado en el cual se va plasmando momento a momento lo acontecido en la misma; se señala la fecha, el tipo de audiencia, la ubicación, así como la hora inicio y término de la celebración.

Lo anterior se estableció de esa manera en acatamiento a los principios que rigen el nuevo sistema de justicia penal en el artículo 5 de la Ley del Proceso Penal para el Estado Guanajuato, donde hace referencia a que el proceso es acusatorio y oral y se rige por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

IV. ¿QUÉ DEBEMOS ENTENDER POR UN PROCESO ACUSATORIO Y ORAL?

El artículo 6 de la Ley del Proceso Penal para el Estado Guanajuato, establece:

El proceso se desarrollará a través de audiencias o actuaciones orales, salvo los casos de excepción previstos en este ordenamiento.

Cuando un acto procesal pueda realizarse por escrito u oralmente, se preferirá, si no conlleva atraso a la sustanciación del proceso, realizarlo oralmente. Para ello las peticiones que pueden esperar a la celebración de una audiencia oral, se presentarán y resolverán en ella. Cuando sean presentadas en las audiencias, en ellas se resolverán.

Los jueces no pueden suspender las audiencias para que se presenten por escrito las peticiones de las partes.


17

Los actos se pueden documentar por escrito, por imágenes o sonidos. Cuando se pueda optar por la grabación de imágenes y sonidos, la diligencia se preservará de esa forma.

Las audiencias se registrarán en videograbación, audio grabación o cualquier medio apto, para producir seguridad en las actuaciones e información que permitan garantizar su fidelidad, integridad, conservación, reproducción de su contenido y acceso a las mismas, a quienes de acuerdo a la ley tuvieren derecho a ello.

Las partes y las autoridades que legalmente lo requieran, pueden solicitar copia e informes de los registros conforme a lo dispuesto en este ordenamiento.

Si el estado del proceso no lo impide, ni obstaculiza su normal sustanciación, el tribunal podrá ordenar la expedición de copias, informes o certificaciones que hayan sido pedidos por una autoridad o por los intervinientes que acrediten su legitimación para obtenerlos.

Con este artículo se sientan las bases sobre las cuales los jueces de control se encuentran legitimados a emitir sus resoluciones de manera oral, las cuales son acorde a lo establecido a las reglas expresadas en la propia Constitución Federal, así como en la ley adjetiva penal, pues es la misma la que establece que el proceso se desarrollará a través de audiencias o actuaciones orales, salvo los casos de excepción previstos en este ordenamiento.

Como casos de excepción, debemos entender, cuando por cualquier circunstancia no es posible llevar a cabo la audiencia a través del sistema de video grabación, ya sea por la premura o urgencia de la resolución, pues en sí la regla general es que se deberán realizar de manera oral en audiencia pública.

Luego entonces la autoridad federal está realizando una errónea interpretación a decir de ellos “armónica y sistemática” del artículo 14, párrafo segundo, así como del artículo 16, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estableciendo que todo acto de autoridad que entrañe mandamiento escrito, debe cumplir con las formalidades esenciales del procedimiento y estar debidamente fundado y motivado en leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Puesto que actualmente los jueces de control en audiencia pública, con fundamento en los artículos 16, en su párrafo catorce y 20 párrafo primero, de nuestra Constitución Federal, no se ordena la transcripción de la resolución emitida, no obstante que ha sido señalado por algunos órganos jurisdiccionales federales. Para ello existe el fundamento específico en el artículo 16 de la Carta Magna en su párrafo catorce, donde autoriza que las medidas cautelares pueden ser emitidas por cualquier medio uno de los cuales es la oralidad que como principio ha sido establecido en la Constitución respecto de este nuevo sistema de justicia penal; oralidad que queda satisfecha en audiencia y en la emisión de la resolución.


18

Atendiendo al mandato constitucional, las medidas cautelares pueden se decretadas de forma oral, por cualquier medio; sin embargo, existe contradicción en lo que ordena el tribunal federal, pues al conceder los amparos ordena al juez de control la emisión de una resolución escrita y ante tal ilicitud, se ha decretado por los jueces de control la no emisión de la trascripción de actos reclamados.

Existen puntos fundamentales que destacan una contradicción entre lo que es la Constitución y la Ley del Proceso Penal del Estado de Guanajuato, con las resoluciones del juez de Distrito:

El juez de control, si no acata la Constitución, si no acata la ley antes mencionada, incurre en responsabilidad, lo mismo si no acata la resolución del juez federal.

De ahí que para lograr una coherencia el artículo 72 de la ley en comento, precisa que la forma de registro en sistema acusatorio y oral ya no será como en antaño, ya no será en un papel y que conste en letras, si no que ahora será en una forma fidedigna de reproducción. Al audio y video se le da valor probatorio pleno.

El juez de Distrito establece que la resolución debe estar debidamente fundada y motivada, es decir, expresar todas y cada una de las circunstancias que validan el engaste en un precepto legal en los casos concretos se remiten videos que cumplen con la garantía de legalidad establecida en el artículo 16, párrafo catorce en la Constitución Federal, que señala que los Estados contarán con jueces de control que emitirán por cualquier medio las medidas cautelares.

Históricamente el principio de lex stricta nació el 26 de agosto de 1789 en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde se estableció que el mandato de autoridad debía constar por escrito en un papel y letras.

En aquel entonces era la forma más segura de garantizar algo fidedigno; sin embargo, lo que en 1789 era válido no lo es más en 2016; ha habido una evolución y en esta evolución el Poder Judicial Federal señala que las medidas cautelares, en concreto las órdenes de aprehensión, no deben constar por escrito, teniendo como precedente la causa 4/2015 del Juzgado Segundo de Distrito especializado en el sistema penal acusatorio, adscrito al sistema de justicia penal federal del estado de Yucatán. En dicha resolución en lo sustancial se señala:

El artículo 16 constitucional debe ser interpretado evolutivamente y en armonía con la reforma constitucional en materia penal de junio del 2008 que como es sabido trajo consigo la implementación del sistema procesal acusatorio y oral que no nos ocupa, fue el propio Constituyente Permanente quien introdujo el nuevo paradigma para la justicia penal, que esencialmente tuvo por objeto desterrar el sistema inquisitivo cuya base estribaba en atribuciones escritas para dar paso a un proceso penal de corte acusatorio y oral.

El acto de molestia no debe ser interpretado en criterios absolutos, requiere adecuación


19

y matices que permitan armonizar las diversas instituciones constitucionales.

El artículo 1 de la Constitución Federal establece el principio de progresividad, entendida como la obligación del juzgador de generar en cada momento una mejor protección y garantía de los derechos humanos, siempre en constante evolución y en ninguna manera y bajo ninguna justificación en retroceso.

Cualquier resolución de un juez de control no puede ser igual al 26 de agosto de 1789, cuando se interpreta que el auto de autoridad debe constar en papel y letras. Ha evolucionado el concepto, y la videograbación de los actos procesales en la actualidad, es lo que se considera como uno de los métodos más modernos.

En el sistema de justicia penal y oral, al emitir una resolución el juez de control no solamente se ve el resultado, sino que al mismo tiempo quien esté presente en el desarrollo de la audiencia podrá presenciar la elaboración misma de la resolución, sin que sea como en antaño, cuando el juez se retiraba a su privado a deliberar respecto a la resolución que se iba a emitir.

V. CONCLUSIÓN

Debe privilegiarse la oralidad en su más alto sentido de orientación la videograbación es el nuevo registro de todas las audiencias celebradas a partir de la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 y que es permitido por el artículo 16, párrafo catorce, constitucional; este es el nuevo registro, la videograbación sustituye por evolución natural y científica la documental y las letras.

La videograbación es más confiable, es más fidedigna, al ser la pronunciación, la emisión de la resolución por el juez de control bajo el principio de oralidad, estipulado en el párrafo primero artículo 20 de la Constitución Federal, de ninguna manera se ve obstaculizado con el principio de lex stricta previsto en el artículo 16,párrafo primero, constitucional.

La interpretación no debe ser gramaticalmente restrictiva, debe ser teleológica, pues el propio artículo 16, párrafo catorce, constitucional establece “por cualquier medio”, lo que significa entonces como establece el artículo 72 de la Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato, que debe ser un medio fidedigno que vaya acorde a la evolución, acorde al 2016 y superar lo establecido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, pues que en aquel momento lo más seguro era que constara en un documento y por escrito, sellado y rubricado; sin embargo, esto históricamente ya debe estar superado.


20

VI. FUENTES DE INFORMACIÓN

Instrumentos internacionales en materia de derechos humanos

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

Legislación

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley de Amparo.

Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato.

Diccionarios

Diccionario Real Academia Española.

Páginas Web

Portal del Poder Judicial del Estado de Guanajuato.

Otros documentos

Resolución 4/2015 del Juzgado Segundo de Distrito especializado en el sistema penal acusatorio, adscrito al Sistema de Justicia Penal Federal del estado de Yucatán.

Causas penales que se encuentran bajo el secreto del juzgado acorde a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado y los Municipios de Guanajuato.


21

LA VÍCTIMA DEL DELITO DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL BAJO LOS PRINCIPIOS DE UN ESTADO DE DERECHO

Martha Viridiana Iraís Mendoza Juárez*

SUMARIO: Introducción I. Antecedentes y transición. II. Niveles de interpretación. III. Regulación nacional y en el estado de Guanajuato. IV. Conclusiones. V. Fuentes de información.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo busca analizar, breve y consistentemente, la problemática que se presenta en los asuntos penales en torno a la víctima del delito dentro del sistema de justicia penal, bajo los principios de un Estado de derecho, esperando lograr medidas para equiparar los derechos de la víctima a los del acusado y alcanzar la satisfacción del sujeto pasivo, no así su revictimización y en su caso, ponderar entre dos bienes jurídicos de igual valía entre inculpado o indiciado y parte ofendida.

Lo anterior, porque estuvo allí en sus comienzos, cuando reinaba la composición, como forma común de solución de conflictos sociales1, y el sistema acusatorio privado, como forma principal de la persecución penal; sin embargo, si un sector normativo de nuestra legislación pudo considerarse olvidada por la doctrina y aun por la jurisprudencia, es el que se refiere a la reparación de los daños producidos por el delito; ya sea por la dificultad de utilizar la cuestión civil en lo penal exclusivamente por el querellante, o porque solo a instancia de este último se incluyera en sentencia, entre otras. La persona de la víctima estaba presente en la solución del conflicto, pero al erigirse la persecución penal en pública y aparecer la pena como coacción, la víctima y el interés en su reparación tenía un lugar secundario en el sistema, convertidas en un mero informante de lo ocurrido. Y en relación con todo esto, la protección jurídica reinaba para la persona a quien se le acusaba de haber cometido una conducta tipificada como delito y no existía regulación alguna para la protección legal de la víctima.

I.- ANTECEDENTES Y TRANSICIÓN

Antes de la reforma constitucional, la reparación del daño proveniente del delito a cargo del delincuente tenía el carácter de pena pública y, por lo mismo, se exigía de oficio por el ministerio público, previéndose que el ofendido o sus derechohabientes podían aportar al ministerio público o al juez, en su caso, los datos y pruebas que tuvieran para demostrar la procedencia y monto

* Licenciada en Derecho, egresada de la Maestría en Ciencias Jurídicas Penales en la Universidad de Guanajuato.

1 Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, 5ª ed., México, Editorial Harla, 2005, Textos Jurídicos Universitarios, pp. 14, 23 y 24.


22

de dicha reparación. A su vez, la reparación del daño exigible a terceros tenía el carácter de responsabilidad civil y se debía tramitar en forma de incidente, en la manera en que lo determinaba el código de procedimientos penales. Por otra parte, en la relación Estado y parte ofendida, al primero le correspondía el importe de la multa y al segundo el de la reparación del daño, el pago preferente sería el relativo a la reparación del daño y si la parte ofendida renunciaba a la misma, el importe se aplicaría a favor del Estado.

Asimismo, los depósitos que garantizaban la libertad caucional se aplicaban como pago preventivo a la reparación del daño, si el inculpado se sustraía a la acción de la justicia. En la reparación del daño, la deuda era mancomunada y solidaria, se mandaba hacer efectiva en forma similar a la multa. Finalmente, había la posibilidad del pago en plazos, no mayores de un año, pues se tenía en cuenta la situación económica del sentenciado.

El poco interés hacia la víctima también se reflejó en los escasos derechos que tenía en el proceso penal; y que el ejercicio del poder punitivo estuviera a cargo del Estado, sin considerar, salvo en los delitos perseguibles por querella, la voluntad de la víctima, trajo consigo su olvido.

La indefensión de la víctima se reflejó por falta de derechos y porque en el proceso penal no contaba con los mecanismos para exigirlos y, sobre todo, con los relativos a su protección; sin embargo, las cosas cambiaron y se atribuye a Benjamín Mendelsohn ser el creador del primer estudio sistematizado de la víctimas cuyo título fue The origen of victomology (1937). Posteriormente, en 1946, publicó New bio-psycho-social horizons: victimology, y en 1956 la victimologie. En el inicio de sus obras resalta el desinterés en la atención a las víctimas, enfatizando que no puede hacerse justicia sin tomarlas en cuenta. Aunado a que hubo algunos precedentes importantes a efecto de prever derechos para las víctimas: en 1969, se expidió la Ley sobre Auxilio a las Víctimas del Delito en el Estado de México.

Esta tendencia ha sido seguida por el Distrito Federal (hoy Ciudad de México), que expidió, el 22 de abril de 2003, la Ley de Atención y Apoyo a las Víctimas del Delito; además, en Puebla, Tlaxcala, Jalisco, Tamaulipas y Veracruz se ha atendido esta exigencia.

Sin embargo, fue el positivismo criminológico el que rescató la cuestión de una manera impropia, cuando por intermedio de Ferri incluyó a la víctima y a la reparación entre las funciones y tareas del derecho penal. Todo ello, sin dejar de lado el enorme reconocimiento inmerso en los instrumentos internacionales.

Aunado a lo anterior, fue la victimología, como rama científica independiente, quien otorgó instrumentos penales y procesales para proteger a la víctima del delito, agregando además al ofendido: privilegiar la reparación integral de la víctima por sobre la función estatal de la pena. La reformulación del sistema penal desde el punto de vista de la victimología importa cambios profundos en la instrumentación jurídica para el tratamiento del delito. Ahora bien el hecho ilícito origina responsabilidad para quien lo llevó a cabo, la cual se bifurca; por un lado se quiere que el autor del ilícito restituya el equilibrio en el goce de los bienes que ha menoscabado con su hecho


23

(reparatoria) y por otro lado, el aseguramiento de la paz social en ordenada convivencia (asignada al Estado-política de prevención).

El derecho penal no solo actúa preventivamente, con ayuda de normas preceptivas y prohibitivas, sino también represivamente, por la vía de la desaprobación y la creación de instancias de satisfacción para la víctima. Así, pues, el posible resultado de lesión o puesta en peligro, al igual que la propia creación de un riesgo para la víctima a consecuencia de un comportamiento peligroso, no es solo motivo para el establecimiento de normas de comportamiento, sino también punto de partida de la desaprobación y el resarcimiento, ubicando a la víctima en el centro de la doctrina del injusto y de la imputación. Se procede a una reparación tan integral que, prácticamente, se concibe constituida en una reconstrucción de la persona de la víctima tal como era su entidad antes del hecho, sin olvidar que la pretensión reparatoria no sea contradictoria con la que se dé a la pretensión penal. Ahora se dirige la mirada al ofendido de un modo no menos comprometida. La nueva reglamentación para satisfacer la situación de la víctima, implica un avance en la protección de los bienes jurídicos, sobre todo en la incidencia delictiva culposa.

II.- NIVELES DE INTERPRETACIÓN

1. Concepto del nivel de interpretación individual de la víctima

Víctima. Individuo o grupo que padece un daño, por acción u omisión, propia o ajena, o por causa fortuita. Es la persona que sufre el daño producido por una conducta antisocial, propia o ajena, aunque no sea el detentador del derecho vulnerado.

Para las Naciones Unidas víctima es la persona que, individual o colectivamente, sufrió un daño, físico o mental, o un sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente, incluyendo el abuso de poder2. Tal como lo sustenta el maestro Rodríguez Manzanera, “la víctima no coincide por fuerza con el sujeto pasivo del delito considerado por los juristas, ya que para la victimología, víctima es todo aquel sujeto que sufre por la comisión de una conducta antisocial aunque no sea detentador el derecho vulnerado”.

En el ámbito del derecho interno-local, la Ley de Atención y Apoyo a la Víctima y al Ofendido del Delito en el Estado de Guanajuato aporta una definición más completa de acuerdo al punto de vista de la escribiente, de víctima y ofendido –artículo 3 y 4 de la referida ley.

Para definir progresivamente el rol de la víctima en la criminología, en la política criminal y en el sistema legal, la víctima ha dejado de ser un mero objeto, pasivo y fungible, ajeno a la dinámica del crimen y a cualquier programa de prevención del mismo.

2. Concepto del nivel de interpretación conductual de la víctima

2 Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder. Resolución 40/34 de la Asamblea General, ONU.


24

Victimización.- Resultado de una conducta antisocial o mecanismo por el que una persona se convierte en víctima o sujeto pasivo de un hecho punible.

Primaria: Dirigida a una persona en particular.

Secundaria: La que padecen grupos específicos o, sea, una parte de la población.

Terciaria: Dirigida a la población en general.

Victimización directa: La que recae en la víctima en sí, es en la que la agresión la padece la persona a la cual va destinada.

Victimización indirecta: Recae sobre las personas que tienen relación directa con el agredido.

Victimización conducida: Es la que llega al conocimiento de las autoridades.

Victimización oculta: Queda en la conciencia de la víctima.

3. Concepto del nivel de interpretación general de la víctima

Victimidad: Total de victimizaciones dadas en un espacio y lugar determinados.

Autovictimización: Las calidades de victimario y víctima se unen en una misma persona (drogadicto, prostituta). Por lo tanto las conductas antisociales siempre tienen víctima.

Victimizable o victimable: Sujeto capaz de ser víctima.

Victimante: Aquello con capacidad de victimar.

Victimógeno: Lo que puede producir la victimización.

El momento importante a valorar entre ambas fases es el de los actos preparatorios, ya que pueden apreciarse las medidas de resistencia que adopta la víctima para evitar la agresión o, en su caso, la inmovilidad o falta de reacción frente al victimario.

Dinámica victimal: Esta dinámica ofrece valorar el binomio delincuente-víctima, sus acciones, omisiones, características, actitudes, etcétera. No obstante, en esta dinámica resulta relevante la precipitación victimal, que es toda aquella contribución que genera la víctima para la victimización.

En la Criminología todo lo anterior adquiere relevancia para explicar el delito las causas, los factores y los móviles.

Con la premisa de que las víctimas son también ciudadanos, se predica que deben ser consideradas (asistidas y protegidas) por el Estado.

II.4. Concepto doctrinario de la reparación


25

En sentido amplio es así, una meta racional propuesta como tarea del derecho penal, incluso para el actual, bajo dos condiciones: que ello no perjudique, sino que coopere, con los fines propuestos para la pena estatal y que ella no provoque una nueva expropiación de los derechos de la víctima para resolver el conflicto. La primera es una condición puesta por el sistema penal vigente; la segunda se remonta también a un sistema vigente, incluso con mayor antigüedad, pero resulta, de nuevo, políticamente racional, para no aumentar el poder del Estado (auxiliar realmente a la víctima o mejor dicho, colaborar en la tarea de restitución, que se corresponde con su naturaleza, y reducir la violencia de la reacción estatal frente al delito). Esta reparación ideal es, en ocasiones, imposible; por ello, en numerosas oportunidades solo se trata de sustitutos de la reparación, de los cuales el más conocido es la compensación por resarcimiento económico del daño (indemnización).

Su introducción al sistema penal implica que la pena no dificulte más de lo indispensable la compensación del daño causado, los acuerdos reparatorios y su cumplimiento, y se propone colocar a la reparación delante de la pena, de la multa; ello como incentivo en lugar del cumplimiento de la pena. Se enuncia, entre muchas:

• La reparación como instrucción de la condena condicional (suspensión condicional de la pena)

• Reparación como causa de exclusión de la pena o de extinción de la persecución penal.

• Reparación como criterio abstracto de reducción de la escala penal amenazada.

• Reparación que se computa para el cumplimiento de la pena.

• Reparación como criterio para conceder beneficios durante la ejecución de la pena (libertad condicional), y

• Reparación como instrucción a cumplir durante el periodo de prueba de la suspensión del procedimiento, para acceder a la extinción definitiva de la persecución penal.

La reparación del daño mejora las posibilidades del ofendido de obligar a la realización del proceso penal y de su participación activa en él. Existen autores que quieren colocar a la regulación de la reparación entre el autor y la víctima en lugar de la pena estatal pero ello no siempre es posible, por lo que más actuales son los conceptos que se aferran al derecho penal y pretenden asignarle a la reparación una función penal en el sistema de las consecuencias jurídicas o, inclusive, en el campo de los presupuestos del hecho punible.

De acuerdo al Código Penal para el Estado de Guanajuato, comprende la restitución de la cosa obtenida por el delito, con sus frutos y accesiones, así como el pago, en su caso, de deterioros y menoscabos sufridos. Si la restitución no fuere posible, el pago del valor comercial de la cosa en el momento de la comisión del delito; el pago del daño material causado, incluyendo el de los tratamientos curativos médicos y psicológicos que sean necesarios para la recuperación de la salud de la víctima y sean consecuencia del delito; el pago del daño moral; la indemnización


26

de los perjuicios ocasionados; el pago de los alimentos caídos en términos del Código Civil para el Estado de Guanajuato, en el caso del artículo 215, y el pago del valor de las obras necesarias para introducir los servicios básicos, el de los lotes que se encuentren afectados por el Plan de Desarrollo Urbano Municipal y el de las obras necesarias para dar acceso vial al predio conforme al artículo 262. Y en el caso del estupro o violación, si hubiere descendencia, comprenderá además la ministración de alimentos.3

Para la Ley de Atención y Apoyo a la Víctima y al Ofendido del Delito en el Estado de Guanajuato, se considera daño toda lesión o menoscabo en alguno de los bienes tutelados por la norma penal, consecuencia de la comisión de una conducta susceptible de ser tipificada como delito y su reparación en el aspecto económico, comprende los conceptos a que se refiere el código penal.

En ese tenor, la ley procura, hasta donde sea posible, que la víctima no quede sin reparación así, no solo dichas legislaciones lo prevén, sino que nuestra Constitución Política de los Estados Unidos concede facultades al juzgador para que, teniendo en cuenta el monto de los daños o perjuicios y la situación económica del sentenciado, fije los plazos para el pago de la reparación del daño.

III.- REGULACIÓN NACIONAL Y A NIVEL ESTADO

Primeramente el fundamento constitucional para brindar esa asistencia y protección está en el artículo 17 de nuestra Carta Magna, que exige un compromiso del Estado con el ofendido, con el sujeto pasivo del delito, y con sus dependientes (familiares). Si de lo que se trata es cumplir con el principio de igualdad ante la ley, la víctima debe tener derechos equivalentes a los del delincuente.

Bajo este esquema, los derechos de las víctimas forman parte de los llamados derechos humanos, esto es que implican un hacer por parte del Estado y que necesariamente deben preverse en la legislación.

En este sentido, conviene recordar que lo importante no solo es la previsión de los derechos, sino que se establezcan los mecanismos necesarios para hacerlos efectivos.

La reforma constitucional al artículo 20 elevó a rango constitucional algunos derechos de las víctimas u ofendidos por el delito; estableció entre muchos el derecho a tener seguridad en el pago de la reparación; a recibir del juez la resolución relativa a la reparación del daño en todas las sentencias penales; a contar, cuando proceda, con mecanismos oficiosos para resolución de controversias, incluidas las prácticas de justicia consuetudinarias o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación, que quedará a cargo de las comisiones de los derechos humanos. Para el cumplimiento de estos derechos se crearán fondos de auxilio a las víctimas, los cuales se aplicarán de conformidad con la ley.

3 Artículos 99 b y 186 del Código Penal del Estado de Guanajuato.


27

Nuestro actual sistema se regula por el Código Penal y por el Código de Procedimientos Penales del Estado de Guanajuato por lo que hace al sistema inquisitivo tradicional; por la Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato, por lo que hace al Nuevo Sistema Acusatorio instaurado en las tres regiones en vigencia dentro del Estado y de manera transitoria en el inquisitivo o tradicional. Y ya es de nuestro conocimiento, que próximamente cobrará vigencia el Código Nacional de Procedimientos Penales en todo el país, razón por la cual también se realiza un análisis del mismo en relación con el tema en comento, sin dejar de lado lo dispuesto en nuestra Constitución local, que lo regula en similares términos a los de la Federal.

Primeramente, nuestras dos legislaciones aplicables y vigentes, así como la que en el este 2016 estarán vigentes, regulan que sigue siendo el ministerio público quien solicita la reparación del daño a favor de la víctima u ofendido del delito, sin perjuicio de que estos lo pudieran solicitar directamente.

El artículo 148 otorga vida al ya referido Fondo para la Atención y apoyo a las Víctimas y a los Ofendidos del Delito. El numeral 151 refiere la suspensión del ejercicio de la acción para la reparación del daño si se interrumpe o suspende el proceso, quedando la vía civil para ejercer el derecho correspondiente, sin perjuicio de lo que implica la sustracción de la acción de la justicia. Y primordialmente establece que ante una sentencia absolutoria se deben pronunciar sobre la reparación, si esta procede.

En relación con el derecho constitucional instaurado en el apartado c fracción IV del referido artículo 20, el Código Nacional en sus dispositivos 335, 338 y 430 refieren la obligación de acusar, haciendo referencia al monto de la reparación del daño y los medios de prueba que ofrecen para probarlo.

1. Código Penal del Estado de Guanajuato

Nuestro Código Penal protege a la víctima respecto a su derecho a la reparación del daño, primeramente porque dispone que cuando una nueva ley deje de considerar un determinado hecho como delictuoso, se ordenará la libertad inmediata e incondicional de las personas procesadas o sentenciadas, y que en caso de haberse cubierto la reparación del daño no habrá lugar a la devolución de la misma.

En segundo lugar, otorga efectiva ejecución al derecho de la víctima al prever como consecuencia jurídica del delito:

El trabajo en favor de la comunidad como sustitutivo de la pena de prisión siempre y cuando haya pagado la reparación del daño y la multa, entre otras;4

De igual manera concede al sentenciado la semilibertad condicionada5, si entre otras, pagó la reparación del daño y la multa.

4 Artículo 45 del Código Penal del Estado de Guanajuato.

5 Artículos 47 y 48 del Código de Penal del Estado de Guanajuato.


28

Propiamente la reparación del daño, la cual quedó debidamente definida para nuestra legislación sustantiva penal, pues toda víctima u ofendido por un delito tiene derecho a la misma6.

En la aplicación de la pena7: se concede la conmutación de la pena de prisión, si el condenado paga la multa y la reparación del daño, y se suspende la ejecución de la sanción privativa de libertad impuesta con el beneficio de condena condicional, si entre otras, pagó la reparación del daño y la multa impuesta.

Y finalmente, en la etapa de ejecución de la sentencia, se ordena la cancelación de antecedentes penales, si se pagó la reparación de daño y la multa8.

2. Código de Procedimientos Penales del Estado de Guanajuato

Conforme a nuestro Código Procesal Penal compete al ministerio público procurar la reparación del daño, por lo cual promueve la mediación y la conciliación entre el inculpado y la víctima u ofendido en los delitos perseguibles por querella o cuando así lo señale la ley, por lo que en la aplicación de estos mecanismos se buscará la justicia restaurativa y se realizará en los términos legales y reglamentarios. Aunado a lo anterior dispondrá la libertad provisional del inculpado, sujetándose a los principios y reglas contenidas en el artículo 20, apartado A, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La caución que se fije deberá ser suficiente para garantizar que el detenido no se sustraerá a la acción de la justicia y para cubrir el pago de la reparación de los daños y perjuicios que pudieran serle exigidos9. Cuando el delito merezca pena alternativa o no privativa de libertad, se dispondrá la libertad sin necesidad de caución10. Lo anterior, dentro de la averiguación previa; sin embargo, al ejercer la acción penal pedirá el aseguramiento precautorio de bienes para los efectos de la reparación del daño y la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito respectivas11, entre otros.

Como consecuencia de lo anterior, el ministerio público al formular sus conclusiones, entre otros planteamientos, solicita la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito, incluyendo la de reparación del daño, cuando proceda, y citar las leyes aplicables al caso.

Entre otras, nuestro código adjetivo penal regula para hacer efectivo el derecho de la víctima de la reparación del daño, los criterios de oportunidad, que competen únicamente al ministerio público y por medio de los cuales prescindirá, total o parcialmente, de la acción penal,

6 Artículos 99-a al 99-y del Código de Penal del Estado de Guanajuato.

7 Artículos 104 y 105 del Código de Penal del Estado de Guanajuato.

8 Artículo 135 del Código Penal para el Estado de Guanajuato.

9 Artículo 387 fracción II del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato.

10 Artículo 406 fracción V del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato.

11 Artículos 99 a al 99 y del Código Penal del Estado de Guanajuato.


29

o limitarla a alguno o varios hechos o a alguna de las personas, si entre otros requisitos, en los casos en los que proceda la reparación del daño, esta haya sido cubierta en forma razonable. Y es que el resultado de aplicarla sería la extinción de la acción penal.

Dentro de la etapa de instrucción en el dispositivo 133, se habla de que el tribunal practicará sin demora alguna todas las diligencias procedentes que promuevan las partes, y en el caso, si el ministerio público solicita aseguramiento de bienes para los efectos de la reparación del daño, el juez lo decretará en un término máximo de veinticuatro horas, siempre y cuando se acredite la propiedad de los bienes del inculpado.

No menos importante es nuestro procedimiento sumario, en tanto que a este se acogen y se decreta si a juicio del juez quedó debidamente garantizada o satisfecha la reparación del daño.

De igual manera, se dispone que el sobreseimiento procederá, entre otros casos, cuando tratándose de los delitos previstos por los artículos 143 y 210 del Código Penal, cometidos culposamente, se haya cubierto la reparación del daño causado a la víctima u ofendido, y el activo no hubiere actuado bajo el influjo de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos u otras sustancias semejantes.

Además, para mayor certeza, el Ministerio Público solicitará de los tribunales que, para los efectos del artículo 99-t del citado código penal, se envíe a la autoridad fiscal que corresponda, una copia autorizada de la sentencia en que se condena al pago de la multa o a la reparación del daño, para que se haga efectivo tal importe y efectuado el pago por concepto de reparación del daño el tribunal la entregará inmediatamente a quien tenga derecho a ella.

3. Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato

Por su lado y de manera muy completa, nuestra ley procesal lo dispone en su artículo 49 fracción IX, en el cual establece como derecho de la víctima u ofendido la reparación del daño causado por el delito.

El primer medio de efectiva ejecución del derecho constitucional de la víctima en la Ley del Proceso Penal en nuestro Estado se encuentra en la justicia restaurativa, que lo es todo procedimiento en el que la víctima u ofendido y el inculpado o sentenciado participan conjuntamente, de forma activa, en la resolución de las cuestiones derivadas del delito, en búsqueda de un resultado restaurativo (integra a la víctima a la comunidad y busca la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad).12. Y para ello, será preferente la mediación y la conciliación,

12 Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder. Los delincuentes o los terceros responsables de su conducta resarcirán equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o las personas a su cargo. Ese resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos. Los gobiernos revisarán sus prácticas, reglamentaciones y leyes de modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible en los casos penales, además de otras sanciones penales. En los casos en que se causen daños considerables al medio ambiente, el resarcimiento que se exija comprenderá, en la medida de lo posible, la rehabilitación del medio ambiente, la reconstrucción de la infraestructura, la reposición de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación


30

reglamentada a partir de su artículo 160 y en el que menciona que los acuerdos restaurativos podrán referirse a la reparación del daño, a la restitución de las cosas al estado en que se encontraban antes de la conducta o al resarcimiento de los perjuicios causados a la víctima u ofendido; también podrán referirse a la realización o abstención de determinada conducta, a la prestación de servicios a la comunidad, a la rehabilitación de derechos o a la solicitud y otorgamiento de perdón. Y en cualquier caso, el contenido primordial de acudir a dicha solución de conflicto será la reparación del daño y el ofrecimiento de disculpas.

De igual manera encontramos la suspensión condicional del proceso, la cual requiere que la solicitud contenga un plan de reparación del daño causado por el delito y un detalle de las condiciones que el procesado esté dispuesto a cumplir para obtenerla; tal suspensión se decreta aprobando o modificando el plan de reparación propuesto por el inculpado, conforme a criterios de razonabilidad, y se revoca, entre otras, ante el incumplimiento con dicho plan.

Entre los derechos objeto de análisis del presente trabajo se encuentra el que la víctima solicite las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos, y bajo esa tesitura, la ley procesal regula las medidas cautelares personales y de carácter real, cuya finalidad relativa al análisis en referencia lo es garantizar la reparación del daño, puesto que consiste en garantía económica, presentada por el inculpado o por otra persona que se obligue solidariamente con él, mediante el depósito de dinero, bienes o valores, con el otorgamiento legal de prendas o hipotecas sobre bienes libres de gravámenes, con póliza a cargo de compañía afianzadora o fianza personal solidaria de una o más personas solventes.

Por otro lado, nuestra ley procesal regula el procedimiento abreviado, mismo que se decreta siempre y cuando el daño causado a la víctima u ofendido esté cubierto o garantizado, entre otros requisitos, y por lo mismo la asistencia de la víctima u ofendido es importante, mas no impide decretarlo. Pero en todo caso, la sentencia en este procedimiento siempre resolverá lo procedente con respecto a la reparación del daño que deberá soportar el inculpado pero sí se hubiere presentado demanda sobre daños y perjuicios, la sentencia no se pronunciará al respecto y la acción civil contra el tercero civilmente responsable se podrá deducir de nuevo ante el tribunal competente.

La sentencia que condene a restitución, indemnización o reparación de daños en cantidad líquida, cuando no sea inmediatamente acatada o cuando para lograr ello no baste la simple orden del tribunal que la dictó, se cumplirá por el obligado ante el juez de ejecución, conforme a las disposiciones que para la ejecución señale el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Guanajuato. Si previamente se hubieran embargado bienes, se procederá a su remate, conforme a

cuando esos daños causen la disgregación de una comunidad. Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasioficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daños causados. En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victimizadora, el Estado o gobierno sucesor deberá proveer al resarcimiento de las víctimas.


31

la misma normativa. En su caso, la garantía que en efectivo se hubiere constituido será entregada en pago a quien corresponda. Cuando la sentencia definitiva hubiere condenado al pago de la reparación del daño, sin determinar su importe, la víctima u ofendido o el Ministerio Público en su caso podrán presentar ante el juez de ejecución, escrito de liquidación que contenga la relación del importe de cada una de las partidas o rubros demandados, de acuerdo con las bases de liquidación establecidas en la sentencia.

4. Ley General de Víctimas y de Atención y Apoyo a la Víctima y al Ofendido del Delito en el Estado de Guanajuato

En lo sustancial, regula la figura del Fondo para la Atención y Apoyo a las Víctimas y a los Ofendidos del Delito del Estado de Guanajuato13, el cual se encarga de resarcir el daño causado cuando el responsable de hacerlo no lo hace, a fin de hacer efectiva la reparación del daño causado; lo anterior, con las cantidades recaudadas por concepto de garantías económicas relativas a la reparación del daño por incumplimiento de obligaciones procesales, con las multas impuestas en la procuraduría, con las aportaciones del gobierno del Estado, con el producto de la venta de los bienes abandonados, aportaciones altruistas, con los rendimientos de inversiones y reinversiones de los recursos del Fondo y con el pago de la reparación del daño causado que afecten al patrimonio del Estado. Esto es, la víctima acude al fondo para que se resarza el daño y, con posterioridad, mediante sentencia o autos, el pago de la reparación a que se condena, se ordena lo sea para el Fondo.

Cabe hacer mención que se entiende por reparación integral lo que comprende las medidas de restitución (devolver), rehabilitación (facilitar), compensación (otorgar), satisfacción (dignidad) y medidas de no repetición (no vuelva a ocurrir)14. Y como reparación colectiva al derecho del que son titulares los grupos, comunidades u organizaciones sociales que hayan sido afectadas por la violación de los derechos individuales de los miembros de los colectivos, o cuando el daño comporte un impacto colectivo. La restitución de los derechos afectados estará orientada a la reconstrucción del tejido social y cultural colectivo que reconozca la afectación en la capacidad institucional de garantizar el goce, la protección y la promoción de los derechos en las comunidades, grupos y pueblos afectados. Las medidas colectivas que deberán implementarse, tenderán al reconocimiento y dignificación de los sujetos colectivos victimizados; la reconstrucción del proyecto de vida colectivo, así como el tejido social y cultural; la recuperación psicosocial de las poblaciones y grupos afectados y la promoción de la reconciliación, además de la cultura de protección y promoción de los derechos humanos en las comunidades y colectivos afectados.

Como novedad, se dispone que cuando el “imputado” se sustrae de la acción de la justicia por incumplir con sus obligaciones procesales, la garantía de la reparación del daño se entregará de manera inmediata a la víctima, lo que no implicará que se haya efectuado la reparación integral

13 Artículo 36 de la Ley de Atención y Apoyo a la Víctima y al Ofendido del Delito en el Estado de Guanajuato (La administra la Procuraduría).

14 Ley General de Víctimas, en su Título Quinto, del artículo 61 al 78.


32

del daño correspondiente. Y que cuando parte del daño sufrido se explique a consecuencia del actuar u omitir de la víctima, dicha conducta podrá ser tenida en cuenta al momento de determinar la indemnización15.

5. Ley de justicia para adolescentes

A manera de un pequeño esbozo se puede decir que aun y con la figura del adolescente como inculpado, se protege este derecho a la víctima iniciando porque de manera supletoria se aplican las disposiciones del Código Procesal Penal en nuestro Estado.

En principio, se otorga al adolescente el beneficio de libertad provisional bajo caución, tratándose de conductas que causen daño patrimonial o daño a la integridad física, siempre que se haya garantizado o cubierto la reparación del daño en los términos de la ley en mención. De igual manera, se regula la conciliación.

Agotado un proceso, se dictará sentencia, imponiendo una o varias medidas contenidas en ley, y cuando sea procedente, se determinará, además de las medidas, el pago de la reparación del daño, lo cual se regirá por el Código Penal y el Código de Procedimientos Penales, para el Estado, en lo que no se oponga a ley. Resaltando algo, por demás, relevante, puesto que se cubrirá preponderantemente por el adolescente y subsidiariamente por los padres, tutores o quienes tengan la patria potestad o custodia del adolescente, lo cual se desarrolla vía incidental16. Y en su caso, podrá realizarse a través de la prestación de servicios a la comunidad, siempre y cuando la víctima u ofendido manifieste su consentimiento ante el juez para adolescentes, quien resolverá sobre la pertinencia de la medida, de acuerdo a su finalidad primordial.

Son muy pocos los casos en los que un adolescente es sentenciado a la pena máxima de internamiento, pero para las personas sujetas a esta medida existe un beneficio ante el juez de

15 Artículo 174 del Código Nacional de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 2014, con Nota de vigencia: “El presente Código entrará en vigor de conformidad con lo que establece el Artículo Segundo Transitorio del mismo:

“ARTÍCULO SEGUNDO. Vigencia.

Este Código entrará en vigor a nivel federal gradualmente en los términos previstos en la Declaratoria que al efecto emita el Congreso de la Unión previa solicitud conjunta del Poder Judicial de la Federación, la Secretaría de Gobernación y de la Procuraduría General de la República, sin que pueda exceder del 18 de junio de 2016.

En el caso de las Entidades federativas y del Distrito Federal, el presente Código entrará en vigor en cada una de ellas en los términos que establezca la Declaratoria que al efecto emita el órgano legislativo correspondiente, previa solicitud de la autoridad encargada de la implementación del Sistema de Justicia Penal Acusatorio en cada una de ellas.

En todos los casos, entre la Declaratoria a que se hace referencia en los párrafos anteriores y la entrada en vigor del presente Código deberán mediar sesenta días naturales.”

16 En mi experiencia dentro del sistema, no se dio inicio a tal incidente por desconocerse el procedimiento a seguir en el mismo.


33

ejecución en la materia, por medio del cual se suspende la misma y obtienen su libertad, siempre y cuando se haya cubierto la reparación del daño.

6. Análisis con el Código Nacional de Procedimientos Penales

Entre los derechos objeto de análisis del presente trabajo se encuentra el que la víctima solicite las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos, y bajo esa tesitura, el Código Nacional de Procedimientos Penales regula las medidas de protección (ante riesgo inminente en contra de la seguridad de la víctima u ofendido) y providencias precautorias, estas últimas solicitadas por la víctima, el ofendido o el ministerio público para garantizar la reparación del daño17; las cuales solo se decretarán si existen datos de prueba que arrojen la posible reparación del daño y la probabilidad de que el imputado será responsable de repararlo, haciéndose efectivas si la sentencia ejecutoriada condena a reparar el daño. Regula que las mismas se pueden evitar siempre y cuando se garantice o pague dicha reparación. En cualquier caso, su duración no excederá de sesenta días naturales o bajo prórroga hasta por treinta días, o las mismas quedarán sin efectos.

Además de lo anterior, para efectividad del derecho que tiene la víctima a la reparación del daño, el Código dispone como soluciones alternas y formas de terminación anticipada:

• Acuerdos reparatorios (solución alterna).

• Procesos de Suspensión condicional del Proceso (solución alterna)

• Procedimiento abreviado (forma de terminación anticipada del proceso)

De igual manera, existen los criterios de oportunidad que son formas de terminación pero de la investigación, extinguiendo con ello el ejercicio de la acción penal, siempre y cuando, entre otras, se haya reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido o esta manifieste su falta de interés jurídico en dicha reparación, de lo cual deberá dejarse constancia.

A modo de conclusión del dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Justicia, de Gobernación, de Seguridad Pública, y de Estudios Legislativos, Segunda, de la Cámara de Senadores, respecto a la minuta con proyecto de Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Federal, del 13 de diciembre de 2007, se advierte que uno de los puntos trascendentales de la reforma consiste en establecer una nueva regulación de medidas cautelares para protección de la víctima.

Asimismo, establece mecanismos alternativos de solución de controversias, que procuren el aseguramiento de la reparación de daño, sujetas a supervisión judicial en los casos que la legislación secundaria juzgue conveniente. Al respecto, la Cámara de Diputados estimó que esta medida generará economía procesal, además de lograr que la víctima de un delito esté cobijada y que el inculpado se responsabilice de sus acciones, reparando el daño causado.

17 Artículo 138 del Código Nacional de Procedimientos Penales: …….embargo de bienes y la inmovilización de cuentas y demás valores que se encuentren dentro del sistema financiero.


34

La reforma deja abierta la posibilidad de que la ley secundaria fije los procedimientos para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño. Aquí es en donde la justicia restaurativa toma un matiz, puesto que las partes involucradas en un conflicto originado por la comisión de un delito tendrán la posibilidad de solucionarlo por medio de un acuerdo, o bien, por alguna otra medida que fije en su momento la ley secundaria.

Un sistema, palpable y vivo ejemplo de lo que actualmente es nuestro proceso penal, lo encontramos en Chile, donde la satisfacción de las víctimas es otro modo para evaluar y medir la eficiencia y eficacia de un sistema de justicia penal. Es en Chile donde se han llevado a cabo dos estudios durante los primeros años de la reforma por la División de Atención a Víctimas y Testigos del Ministerio Púbico:

1. Estudios llevados a cabo por el ministerio público en asuntos terminados tempranamente por el principio de oportunidad o archivados provisionalmente y que corresponde a la mayoría de las víctimas en Chile:

a) Dos delitos menores,

b) Lesiones leves, y

c) Robo.

2. Problemas existentes en el sistema y las respectivas soluciones:

a) Falta de información acerca del caso y del sistema. El derecho de la víctima de ser informada sobre su caso, el progreso de él y sobre sus derechos, son los más importantes. Se puede decir que el derecho a reclamo es una manifestación fundamental en un Estado constitucional y democrático de derecho.

b) La insatisfacción de las víctimas viene no del hecho que su caso fue terminado o que el imputado no fue sancionado, sino del hecho que el sistema penal no ha sido capaz de resolver o facilitar la resolución de un conflicto que ha quebrantado la convivencia familiar y/o comunitaria, y es que las víctimas buscan un restablecimiento del orden o normalidad quebrantada por el delito, no una respuesta punitiva sino de carácter reparatoria. Respuesta del sistema de justicia penal.

La justicia restaurativa es un nuevo campo de la victimología y criminología. Esta ve los actos criminales de forma más amplia, en vez de ver el delito como simple trasgresión de las leyes, y al infractor, el que comete el delito, como el responsable que debe ser sancionado por esa trasgresión; reconoce que los infractores dañan a las víctimas, comunidades, y aun a ellos mismos, mide cuánto daño fue reparado o prevenido, en lugar de medir cuánto castigo fue aplicado.

Se caracteriza por cuatro principios: un encuentro, reparación, reintegración e inclusión. De lo anterior se dan los acuerdos reparatorios, los cuales consisten en un acuerdo entre imputado


35

y víctima, y que aprobado por el juez de garantía, extingue la acción penal respecto al delito cometido. El objeto del acuerdo puede consistir en una suma de dinero fijada consensualmente, que constituye una forma de reparación por las consecuencias dañinas atribuidas al imputado, o un acuerdo de una determinada prestación a favor de la víctima, o mixto. Aunque originalmente contemplado como una reparación económica, las experiencias de los tribunales han mostrado que no siempre la víctima busca dinero para reparar el daño causado (disculpa pública o no acercarse a un lugar).

Aunado a lo anterior, y luego de un breve informe otorgado a quien esto escribe, hasta hoy el método que más otorga satisfacción para este derecho es la justicia alternativa, que propicia una participación más activa de la población para encontrar otras formas de relacionarse entre sí, donde se privilegie la responsabilidad personal, el respeto al otro y la utilización de la negociación y la comunicación para el desarrollo colectivo; asimismo, servirán para despresurizar las altas cargas de trabajo de los órganos jurisdiccionales y para que las víctimas obtengan de forma más rápida la reparación del daño, que es una asignatura pendiente de nuestro sistema de derecho.

7. Instrumentos internacionales con relación al papel de la víctima en el sistema penal acusatorio.

Por las razones expuestas, se defiende que la relación entre el Estado y la víctima debe cambiar y, con esta finalidad, la ONU emitió la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delito y Abuso de Poder (1985). Esa Resolución 40/34, aprobada en sesión plenaria de 69ª por la Asamblea General, el 29 de noviembre de 1985.

La declaración define a las víctimas como: las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.

Asimismo, se incluye como víctima, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización numerales 1 y 2.

En cuanto al acceso a la justicia y trato justo a las víctimas, la declaración dispone, que serán tratadas con respeto a su dignidad y tendrán derecho al acceso de los mecanismos de la justicia, así como a una expedita reparación del daño conforme a la legislación nacional. En ese aspecto, se adaptarán los procedimientos judiciales y administrativos de las víctimas, conforme a los lineamientos del artículo 6.

Por último, el instrumento internacional norma otros aspectos, tales como el resarcimiento a la víctima a cargo de los delincuentes o los terceros responsables, relativos a la devolución de los bienes o el pago por consecuencia de la victimización; la prestación de servicios y la restitución de derechos.


36

Asimismo, la indemnización por el Estado a las víctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física o mental, como consecuencia de los delitos graves; a la familia, en especial a las personas a cargo de las víctimas que hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimización, así como la promoción y el fortalecimiento de fondos públicos para indemnizar a las víctimas, entre otros aspectos.

Los Estados deben asegurarse de que todas las víctimas de tortura reciban reparación, incluyendo apoyo humanitario a través del Fondo de las Naciones Unidas de contribuciones voluntarias.18

Por otra parte, en la misma resolución adoptada por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, titulada “Protección de Derechos Humanos de las Víctimas de la Delincuencia y el Abuso del Poder”, se recomienda a los gobiernos que examinen la disponibilidad de servicios de apoyo, tanto públicos como sociales, para las víctimas de la delincuencia y del abuso de poder y que fomenten programas culturales apropiados utilizables para procurar asistencia, información e indemnización a las víctimas precitadas.

De igual forma solicita, al secretario general de las Naciones Unidas que adopte las medidas pertinentes con el propósito de evaluar la posibilidad de establecer un fondo internacional en el marco del programa de las Naciones Unidas de prevención del delito y justicia penal19, que tenga la utilidad de indemnizar y prestar asistencia a las víctimas de delitos transnacionales así como para apoyar la investigación, el acopio y la difusión de datos y la elaboración de modelos normativos en la materia a nivel internacional.

En marzo de 2001, el Consejo de Europa, adoptó una decisión marco relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. Además de definir a la víctima de una manera muy similar a la realizada por la Organización de las Naciones Unidas, precisó algunas directrices para el tratamiento de la víctima, y que son entre otros: derecho a la indemnización en el ámbito penal adoptando las medidas precisas y sin demora para que el autor del delito indemnice a la víctima del mismo20.

IV.- CONCLUSIÓN

Se insiste en que quien mejor apoyo puede prestar en materia de indemnización a la víctima es el Derecho Penal.

18 Organización de las Naciones Unidas, Día Internacional de las Naciones Unidas en Apoyo de las Víctimas de Tortura, 26 de junio de 2011, Los Estados deben asegurarse de que todas las víctimas de tortura reciban reparación, incluyendo apoyo humanitario a través del Fondo de las Naciones Unidas de contribuciones voluntaria, [en línea] sitio web; http://www.un.org/es/events/torturevictimsday/pdf/Dia_Victimas_de_Tortura_comunicado.pdf

19 Fondo para la Atención y Apoyo a las Víctimas y a los Ofendidos del Delito del Estado de Guanajuato (artículos 9, 26, 32, 35 a 41).

20 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, [en línea] sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/delitos.htm.


37

La problemática que subyace en torno a la víctima del delito se centra en la necesidad de construir un sistema de justicia penal acusatorio que parta de los principios de un Estado de derecho. Lo anterior, entre muchas otras cosas, implica incorporar una justicia restaurativa, enfocada a la reparación del daño más que en castigar a los delincuentes, quienes eran el centro de estudio del derecho penal, marginando a tan importante personaje, como lo es la víctima.

Esta investigación pretendió aportar una visión más clara de lo que debe entenderse como víctima y su importancia dentro del contexto del proceso penal que hoy en día ya es una realidad en varias de las entidades federativas del país, incluyendo Guanajuato; aunado a un breve bosquejo de cómo se considera en Chile, a la víctima y/u ofendido, que deja de ser un informante para ser actor o parte del proceso (actor particular), equiparado al inculpado, con derechos fundamentales reglamentados constitucional e internacionalmente.

Desde mi punto de vista es un logro de gran importancia, por la cercanía que se está teniendo para obtener justicia, no en su significado conocido a nivel jurídico sino en la satisfacción que las partes encuentran, en respuesta al proceso al que con confianza acudieron, puesto que si bien la lesión del bien jurídico no queda resarcido en su totalidad, se busca que al menos quede resarcido económicamente (tarea jurídica). Lo anterior porque, como parte de una institución como lo es el poder judicial, estamos en el proceso de otorgar tanto a víctima u ofendido e inculpado un proceso digno de ellos, proponiéndonos como tarea jurídica reinsertar al inculpado en sociedad y en lo posible resarcir el daño en el bien jurídico protegido, sin permitir el aprovechamiento de ninguno de ellos, puesto que ante esta adquisición de derechos siempre existirá el lucro desmedido de algunas personas21, donde lejos de buscar la íntegra reparación del daño se busque además una venganza personal u obtener fama pública, malentendiendo la figura jurídica de la víctima y ofendido, y malinterpretando los límites de sus derechos.

Esto es, crear un nuevo proceso penal sin vencedores ni vencidos sino un proceso penal para seres humanos que deben ser respetados y protegidos por un marco jurídico de un Estado democrático y de derecho.

V.- FUENTES DE INFORMACIÓN

Bibliografía

MAIER, Julio B.J., Andrés Bertini Eduardo, et al, De los delitos y de las víctimas. La víctima y el sistema penal, Buenos Aires, República Argentina, Editorial Ad-hoc, agosto 1992, 316 pp.

21 Iribarne concibe el esquema de los límites jurídicos de la reparación de los daños producidos por los hechos ilícitos desde los principios del statu quo condicionado por la causalidad adecuada, y la afirmación de que la reparación no puede ser fuente de lucro para el damnificado, sobre la base de la doctrina más común.


38

CHOWELL ARENAS, Daniel Federico, Los principios del Proceso penal. Su regulación en el estado de Guanajuato. Primera edición, Guanajuato, México, Facultad de Derecho y Administración Pública, 2008, 207 pp.

LUNDQUIST, Karen. Víctimas. Problemas e insatisfacciones. Buenas prácticas e innovaciones. Nuevo sistema de justicia penal chileno. Forja, Marzo 2006, 67 pp.

MALO CAMACHO, Gustavo. Derecho penal mexicano. México, Editorial Porrúa, 1997, 704 pp.

OVALLE FAVELA, José, Teoría general del proceso. 5ta ed., México, Editorial Harla, 2005, Textos Jurídicos Universitarios, 364 pp.

Diccionario

Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie E, número 30, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1984, tomo VIII, rep-z, 433 pp.

Legislación

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Constitución Política del Estado de Guanajuato.

Código Penal del Estado de Guanajuato.

Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato.

Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato.

Código Nacional de Procedimientos Penales.

Ley de Atención y Apoyo a la Víctima y al Ofendido del delito en el Estado de Guanajuato.

Ley General de Víctimas.

Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Guanajuato.


39

LA VOLUNTAD ANTICIPADA EN MÉXICO*22

Miguel Ahumada Valenzuela*23

SUMARIO: Resumen. Palabras clave. Introducción. I. El derecho a la salud. II. La voluntad anticipada.

RESUMEN

En virtud de la diversidad de conceptos y denominaciones, respecto a la voluntad anticipada desde la óptica de los instrumentos internacionales, así como de España en su legislación federal, como en México y en sus legislaciones especiales de las entidades federativas, desde un enfoque meramente positivista no podemos dejar de lado que dentro de su significado todos persiguen el mismo objeto, a que cualquier persona o el enfermo en etapa terminal ya sea con capacidad de goce y ejercicio manifieste su voluntad de manera libre e inequívoca por escrito derivado de un consentimiento informado, a seguir o no con los cuidados paliativos o tratamientos médicos, tendientes a evitar el ensañamiento u obstinación terapéutico, para enfrentar el proceso de la muerte con dignidad de una forma natural. Y después del análisis procesal de la voluntad anticipada desde el enfoque de las distintas legislaciones estatales en México, partiendo de su progresividad, podremos establecer las diferencias y semejanzas al llevar a cabo el procedimiento, desde el contenido del documento, sujetos legitimados, representante, testigos, nulidad y revocación, cumplimiento, registro y responsabilidad, con el fin de que se tenga mayor claridad y entendimiento de dichas figuras y mejores elementos para proponer un legislación general o una reforma en nuestra Ley General de Salud, para que exista uniformidad en el procedimiento y un ámbito de aplicación en todo el país, teniendo incluso un Registro Nacional de Voluntades Anticipadas para el mayor control y efectividad administrativa, a fin de que el derecho a la voluntad anticipada pueda tener vinculación con la sociedad, y en particular con el enfermo en etapa terminal en su ámbito de aplicación con lo que se lograría un arraigo en la cultura y práctica social.

PALABRAS CLAVE

Capacidad, cuidados paliativos, enfermo en etapa terminal, enfermedad en etapa terminal, voluntad anticipada, eutanasia.

22*Nota: debido a lo extenso de este artículo publicaremos una parte en esta edición y el resto del artículo en el siguiente número de esta revista.

23**Magistrado de la Sala Constitucional-Electoral del Poder Judicial del Estado de Nayarit y Secretario Técnico de la Comisión de Coordinación Interinstitucional para la Implementación de la Reforma al Sistema de Justicia Penal en el Estado de Nayarit.


40

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación de la voluntad anticipada en México tiene como objetivo, llevar a cabo un análisis positivista respecto de esta figura jurídica, como también el procedimiento mediante el cual cualquier persona o enfermo en etapa terminal pueda ejercitar su derecho humano a la salud; a manifestar su voluntad por medio del consentimiento informado en la última etapa de su vida, de someterse o no a los cuidados paliativos, para enfrentar con dignidad su proceso hacia una muerte digna, partiendo de los antecedentes y la distinta doctrina, así como su regulación jurídica vigente tanto federal y estatal a partir de un estudio de dichas legislaciones, enunciando sus debilidades y fortalezas tanto en el manejo de los principales conceptos y la cuestión procedimental de la institución de la voluntad anticipada, con el objeto de llevar a cabo una mayor utilidad y eficacia de la legislación ya sea tendiente a la creación de una ley general especializada o una adición a la ley general de salud existente.

La voluntad anticipada es una institución relativamente nueva en la legislación y ámbito jurídico de nuestro país, pues aparece en 2008, y ha tenido escasa difusión debido a que su incorporación dentro de las legislaciones locales de las entidades federativas ha sido parcial, incluso la Ley General de Salud establece en forma análoga los cuidados paliativos.

Actualmente en la república mexicana de treinta y dos entidades solo nueve cuentan con legislación al respecto, por lo anterior, un propósito de este trabajo es ayudar a comprender la institución y tratar de establecer las ventajas y desventajas en su aplicación para el conocimiento y fortalecimiento de dicha institución.

Esta figura deviene de la influencia del derecho anglosajón por medio de los distintos casos reales, y regulaciones en ordenamientos internacionales e influencias europeas, en particular de España, ya que en la actualidad el aumento de las enfermedades crónico-degenerativas y los avances médicos permiten que el paciente, y a su vez el médico, tengan mayor certeza en su diagnóstico para establecer en cuál momento se encuentra la persona en un precario estado de salud y que los tratamientos curativos no producen efecto alguno; tratando de evitar la obstinación terapéutica o ensañamiento por el personal médico, ya que este en todo momento, debe reconocer y respetar la autonomía del paciente y su dignidad ante la enfermedad terminal.

En el primer capítulo se lleva a cabo el análisis en México del derecho a la salud, desde el concepto de salud y de derecho a la protección a la salud, conforme a su fundamento constitucional y definición en la doctrina y ordenamientos legales con relación con los derechos humanos y su categoría de derecho de segunda generación, así como su interpretación por el máximo tribunal del país conforme al principio pro homine; asimismo se analizan los contenidos en los principales ordenamientos internacionales del derecho a la salud.

En el segundo capítulo se aborda el origen histórico y concepto de la voluntad anticipada, así como su naturaleza jurídica y la definición entre enfermo y enfermedad en etapa terminal.

En el capítulo tercero, denominado de los Cuidados Paliativos, se analiza brevemente el


41

origen y definición, así como su regulación jurídica dentro de la Ley General de Salud, por su estrecha vinculación con la voluntad anticipada; ya que al ser esta la institución jurídica, los cuidados paliativos son el procedimiento médico. Por otro lado, en la aplicación de los mencionados cuidados se establece la diferenciación con la eutanasia y se realiza la definición del derecho del médico y del personal de salud a la objeción de conciencia.

En el capítulo Cuarto, denominado, Aspectos procesales de la Voluntad Anticipada, se analiza su aplicación desde el contenido del procedimiento dentro del análisis de las legislaciones especializadas en la entidades federativas, estableciendo sus semejanzas y diferencias y fortalezas, en cuanto al contenido del documento de voluntad anticipada, sujetos legitimados, representante, testigos, nulidad y revocación, cumplimiento, registro y responsabilidades.

La intención del presente trabajo es el fortalecimiento de la figura de la voluntad anticipada, ubicando en la cuestión procesal los problemas en su aplicación, con la intención de que su uso sea más práctico y en beneficio del paciente en estado terminal, derivado de su origen y desarrollo, con la asociación de los cuidados paliativos.

I. EL DERECHO A LA SALUD

1. El derecho a la salud

El Diccionario de la Lengua Española define a la salud como “…el estado que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones, así como condiciones físicas en que se encuentra un organismo en un momento determinado1…” No obstante, esta definición es limitada, pues no integra aspectos de convivencia social y el ámbito emocional.

El derecho a la salud se encuentra regulado en México dentro del artículo Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; además, en el artículo 1º. Bis, de la Ley General de Salud, reglamentaria del artículo anteriormente citado, se define el concepto de salud como “…un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades2…”

La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha definido a la salud como un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades. En su concepción, la OMS considera a la salud como un principio básico para “… la felicidad, las relaciones armoniosas y la seguridad de todos los pueblos…” y afirma que “… el goce del grado máximo de la salud que se puede lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser

1 Diccionario de la Lengua Española, Salud, (2014), de Real Academia Española, Asociación de Academias de la Lengua Española, [en línea], sitio web: http://buscon.rae.es/drae/srv/search?val=salud, fecha de consulta 13 de enero 2016

2 Cámara de Diputados, H. Congreso de la Unión, LXIII Legislatura, (7 de febrero de 1984, última reforma 12 de noviembre de 2015.). Ley General de Salud. Diario Oficial de la Federación, [en línea], sitio web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgs.htm, Fecha de consulta 13 de enero del 2016.


42

humano, sin distinción de raza, religión, ideología, política o condición social3…”. La salud es uno de los valores fundamentales del individuo, pero también lo es de la sociedad, y la comunidad, pues sin una comunidad sana es difícil programar el avance de una nación, ya que tanto la salud como la educación son parámetros para el desarrollo de un país.

El derecho a la salud no es el derecho a padecer enfermedades, sino el contar con toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de salud4.

Hablar del derecho a la salud implica abordar el tema de los derechos humanos, ya tiene que ver con los derechos fundamentales del ser humano, pues desde su nacimiento es portador de derechos universales, inviolables, inalienables y progresivos que devienen de la dignidad humana. El concepto de dignidad humana se ha abordado en distintas constituciones; particularmente la de México, en cuyo artículo 1º, se reconocen los derechos fundamentales como elementos esenciales del sistema jurídico, en los que el derecho positivo les otorga la fuerza de la ley al reconocerlos y garantizarlos dentro de nuestra Ley Suprema, dentro del Título Primero, Capítulo Primero, al cual se le denomina de los Derechos Humanos y sus Garantías.

Las autoridades mexicanas de cualquier poder y sin importar su nivel jerárquico están obligadas a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, así como lo establece la Constitución mexicana en el artículo 1º, párrafo tercero.

Los derechos humanos son derechos subjetivos de carácter universal e inalienables que reconoce la Constitución a todas las personas por su condición humana, sin discriminación alguna, como lo establece el quinto párrafo del artículo 1º constitucional, que prohíbe toda discriminación motivada o derivada por el origen étnico o nacional, género, edad, discapacidades, condición social, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquiera que atente contra la dignidad humana. Las garantías son las técnicas normativas de tutela de los derechos humanos, las cuales tienen por objeto la protección y defensa de los derechos. La distinción entre derechos humanos y garantía radica en que puede haber derecho humano pero no garantía que lo proteja5.

Por lo que podemos definir a los derechos humanos desde el punto de vista jurídico como la suma de los derechos individuales y colectivos reconocidos por los Estados soberanos y

3 Instituto Nacional de Estadística y Geografía, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2011), Indicadores sobre el Derecho a la Salud en México, México, OACNUDH México, p. 33.

4 González, Enrique, (2006), “El derecho a la salud.” En: Víctor Abromovich & MJ. Añòn y Ch. Courtis (coords.), Derechos sociales, instrucciones de uso, México, Fontamara, p. 153.

5 Ortega García, Ramón, (2015), El Modelo Constitucional de Derechos Humanos en México, Estudios sobre la Constitucionalización del Derecho, México, D. F., Tirant lo Blanch, p.134.


43

consagrados en sus constituciones y en el derecho internacional, por lo que representa el único sistema de valores reconocidos universalmente.

Dentro del escenario del derecho constitucional español, Pérez Luño refiere dos criterios para hacer la distinción terminológica entre “derechos fundamentales y derechos humanos”. Los derechos fundamentales son los derechos positivos a nivel interno y los derechos humanos son los derechos naturales positivizados en las declaraciones y convenciones internacionales, así como aquellas exigencias básicas relacionadas con la dignidad, libertad, igualdad de la persona, que no han alcanzado un estatuto jurídico positivo. El segundo criterio considera a los derechos fundamentales como los derechos garantizados constitucionalmente a los ciudadanos en tanto que pertenezcan a un determinado Estado, y los derechos humanos son los consagrados en la Constitución con validez general, sin reducirse a un determinado grupo de personas6.

Al establecer una clasificación de los derechos humanos, podemos llevarla a acabo por su grado de importancia o por su aparición histórica, ya que el objetivo para llevar a cabo su clasificación, es que el ciudadano o el individuo tenga conocimiento para poder ejercitar sus derechos y, a su vez, llevar a cabo la defensa de los mismos.

Para Sánchez Agesta son cuatro grupos de derechos, atendiendo a la naturaleza del bien protegido por los derechos humanos y la diversa naturaleza de su realización y garantía jurídica.

1. Derechos civiles: que protegen la vida personal, individual. Comprende este grupo:

1) Los derechos a la intimidad personal. (Protección negativa de la autonomía privada frente a su violación por los particulares o los agentes del Estado).

2) Los derechos de seguridad personal. (Protección de la libertad mediante la garantía de la ley aplicada por el Juez).

3) Derechos de seguridad económica. (Garantías de propiedad y de legalidad de los impuestos) y derechos de libertad económica.

2. Derechos Públicos:

Que son derechos de intervención en la formación de la opinión pública, (libertad de reunión, de expresión del pensamiento, de información y de constituir asociaciones políticas y culturales).

3. Derechos Políticos:

Que son los derechos en la participación de la vida pública. (Derecho de petición, sufragio, de ejercer cargos públicos).

4. Derechos Sociales, de los que se pueden hacer dos grupos:

1. Derechos de desenvolvimiento personal (derechos a la instrucción y a la

6 Sánchez Barroso, José Antonio, Voluntad Anticipada, México, Porrúa, 2012, p.43.


44

educación, a constituir una familia, a la práctica de un culto religioso).

2. Derechos sociales estrictos, que implican una prestación positiva al Estado, inspirándose en los principios de justicia social y seguridad social (derechos a la propiedad personal y familiar, al trabajo, a un salario justo, a los seguros sociales, a la asociación laboral)7.

En 1979 en Estrasburgo, en una disertación en el Instituto Internacional de Derechos Humanos, Karel Vasak propuso clasificar en generaciones los derechos humanos, considerando el reconocimiento cronológico que han experimentado; de esta manera señala que la primera generación corresponde a los derechos civiles y políticos vinculados al individuo y resaltando el valor de la libertad; ahí están los derechos a la vida, la integridad física, el respeto a la propiedad, así como las libertades de asociación, expresión, de conciencia, y el obligado principal para garantizarlos es el Estado.

La segunda generación reconoce el principio de igualdad como el valor principal e implica reconocer derechos sociales como el derecho a la educación, la alimentación, la salud, la seguridad social y en la que el Estado asume su función de promoción activa.

La tercera generación se caracteriza por que el titular del derecho es a la vez el responsable de actualizar su contenido, a partir de reconocer la interdependencia como expresión de la humanidad; comprende derechos como la paz, el desarrollo a un medio ambiente adecuado8.

Posteriormente, autores como Bustamante Donas hablan de una cuarta generación que propone producir políticas que reconozcan las nuevas necesidades humanas para acceder y disfrutar de los avances científicos y tecnológicos9.

García Ramírez establece una clasificación de los derechos humanos por aparición histórica, ya que establece que los derechos humanos de la primera generación implican abstenciones del Estado, tal es la obligación del poder formal y de quien lo representa o encarna la autoridad ante el individuo: abstenerse de oprimir o poner en peligro sus facultades naturales; en otros términos, respetar la libertad, la propiedad, la seguridad; es decir, no intervenir, como no sea para asegurar

7 Núñez Palacios, Susana, Clasificación de los Derechos Humanos.” En: Revista de Derechos Humanos del Estado de México. Órgano Informativo de la Comisión de Derechos Humanos Número 30 Marzo–Abril Año 1998, Generaciones de los derechos humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, ISSN 1405-5627, [en línea], (“s.f.”),” sitio web: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr21.pdf, fecha de consulta 8 de enero del 2016.

8 González Álvarez Roberto, (“S.f.”), Aproximaciones de los derechos humanos de la cuarta generación, [en línea], sitio web: http://www.bioetica.org/cuadernos/bibliografia/gonzalez.pdf, fecha de consulta 27 de enero del 2016

9 Bustamante Donas, Javier, “La Sociedad de la Información. Hacia la cuarta generación de derechos humanos, repensando la condición humana en la sociedad tecnológica”. En: Revista iberoamericana de Ciencia, Tecnología, Sociedad e Innovación, Organización de Estado Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura, Número 1 / Septiembre - Diciembre 2001, La Sociedad de la Información, 2001 [en línea], sitio web: http://www.oei.es/revistactsi/numero1/bustamante.htm fecha de consulta 27 de enero 2016.


45

a cada quien el ejercicio de su propio derecho, cuya frontera se halla donde comienza la de los demás. La segunda generación de los derechos humanos proviene de una nueva relación entre el poder público y los individuos. Involucrará acciones o prestaciones del Estado en su trato con los gobernados, y no apenas abstenciones de la autoridad. Lo que trae consigo la intervención pública en las relaciones sociales, a través del Estado social o Estado de bienestar, por lo que el derecho a la salud pertenece a esta segunda generación10. Y la tercera generación de derechos humanos que se relaciona con la protección al ambiente, la preservación de la paz, el bienestar colectivo, y la seguridad.

Podemos a citar unos ejemplos de derechos humanos desde la esfera de los derechos civiles y políticos, el derecho a la vida; a no sufrir torturas ni tratos o penas, crueles, inhumanos o degradantes; el derecho a no ser sometido a la esclavitud; servidumbre o trabajos forzosos; el derecho a la libertad y a la seguridad de la persona; el derecho de las personas detenidas a ser tratadas humanamente; la libertad de circulación; el derecho a un juicio imparcial; la no aplicación de la ley penal retroactivamente; el derecho al reconocimiento a la personalidad jurídica; el derecho a la intimidad; la libertad de pensamiento, conciencia y religión; libertad de opinión y expresión; libertad de reunión; asociación; derecho a contraer matrimonio y formar una familia; derecho a ser votado y votar; igualdad ante la ley y a no ser discriminado.

Dentro de la esfera de los derechos económicos, sociales y culturales, tenemos el derecho al trabajo; el derecho a fundar sindicatos y afiliarse; el derecho a la seguridad social; la protección a la familia; el derecho a la salud; a la educación; derecho a un nivel de vida adecuado. En la esfera de los derechos colectivos, el derecho de los pueblos a la libre determinación; desarrollo; el libre uso de sus riquezas y sus recursos naturales; la paz; un medio ambiente saludable; derecho de las minorías nacionales; étnicas; religiosas y lingüísticas11.

Como podemos observar el derecho humano a la salud está catalogado como un derecho social de segunda generación, ya que los derechos sociales son acciones, principios y directrices que persiguen determinados fines, y el Estado determina la forma y medios adecuados para lograr dichos fines, por medio de políticas públicas para lograr el cumplimiento y satisfacción, como en el caso particular del derecho a la salud, que los ciudadanos tengan acceso a la atención correspondiente.

Por lo que se puede conceptualizar al derecho a la protección de la salud como el derecho humano de segunda generación que engloba el conjunto de normas jurídicas de derecho social que regula los mecanismos para garantizar la protección de la salud como bien supremo del hombre, a través de la delimitación del campo de la actividad gubernamental, con la finalidad de que sirva de medio para obtener justicia social.

10 Ramírez García, Sergio, (2000), Estudios jurídicos. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, p. 259.

11 Manfred, Nowak, (2005), Derechos Humanos, Manual para Parlamentarios, Francia, Unión Interparlamentaria y Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, p. 12.


46

Por su parte Díaz Alfaro quien define el derecho a la protección de la salud como el sistema de normas de derecho social, que tiene por objeto regular los mecanismos para lograr la protección de la salud como bien supremo del hombre, a través de la delimitación del campo de la actividad gubernamental, social e individual, siendo este un elemento de justicia social12.

En el artículo 2º de la Ley General de Salud se establecen las finalidades del derecho a la protección a la salud mas no una definición al respecto, pero dentro de las mencionas finalidades están el bienestar físico y mental para contribuir al pleno ejercicio de las capacidades, la prolongación y mejoramiento de la calidad de vida, la protección y acrecentamiento de los valores que coadyuven a la creación, conservación y disfrute de las condiciones de la salud que contribuyan al desarrollo social, actitudes solidarias y responsables de la población para la preservación, conservación, mejoramiento y restauración de la salud, el disfrute de los servicios de salud y de asistencia social que satisfagan eficaz y oportunamente las necesidades sociales, el conocimiento adecuado para el aprovechamiento de los servicios de salud y el desarrollo de la enseñanza y la investigación científica y tecnológica en la materia13.

2. El derecho constitucional a la protección de la salud y la voluntad anticipada

En nuestro Carta Magna se encuentra reconocido y tutelado el derecho humano a la salud, en el artículo 4º, párrafo cuarto, en el cual se garantiza el derecho a la salud al establecer:

....Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución14…”

Esta disposición fue publicada en el Diario Oficial de la Federación, el tres de febrero de 1983.

De igual manera, en otros preceptos de la Constitución mexicana, encontramos disposiciones relativas a la salud como lo que establece el artículo 2º, apartado B, inciso III, con el objetivo de garantizar la igualdad de los indígenas y el desarrollo de sus pueblos y comunidades, se garantiza el acceso a la salud de sus pueblos y comunidades con la inclusión de la medicina tradicional; el artículo 73 fracción XVI hace referencia a la facultad del Congreso de la Unión

12 Moctezuma Barragán, Gonzalo, (2002), Derechos de los Usuarios de los Servicios de Salud, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas y la Dirección General de Publicaciones y Fomento Editorial de la UNAM, p. 17-18.

13 Cámara de Diputados, LXIII Legislatura, (7 de febrero de 1984, última reforma 12 de noviembre del 2015.). Ley General de Salud. Diario Oficial de la Federación [en línea], sitio web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgs.htm fecha de consulta 13 de enero del 2016.

14 Cámara de Diputados, LXIII Legislatura, (1917). Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de Diario Oficial de la Federación, [en línea], sitio web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm, fecha de consulta 10 de enero del 2016.


47

para dictar leyes en materia de la salubridad general de la república, así como en el artículo 123 se establece la prohibición de jornadas laborales insalubres, y la prohibición de las mujeres embarazadas realicen trabajos que impliquen un esfuerzo que atente contra la salud respecto a la gestación15.

15 Ob.cit.

Artículo 2o. La Nación Mexicana es única e indivisible. “…

B. La Federación, los Estados y los Municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, establecerán las instituciones y determinarán las políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos.

Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas, dichas autoridades, tienen la obligación de:…”

“…

III. Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliación de la cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente la medicina tradicional, así como apoyar la nutrición de los indígenas mediante programas de alimentación, en especial para la población infantil. …”.

Artículo 73. El Congreso tiene facultad: “….

XVI. Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República.

1a. El Consejo de Salubridad General dependerá directamente del Presidente de la República, sin intervención de ninguna Secretaría de Estado, y sus disposiciones generales serán obligatorias en el país.

2a. En caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, la Secretaría de Salud tendrá obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después sancionadas por el Presidente de la República.

3a. La autoridad sanitaria será ejecutiva y sus disposiciones serán obedecidas por las autoridades administrativas del País.

4a. Las medidas que el Consejo haya puesto en vigor en la Campaña contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo o degeneran la especie humana, así como las adoptadas para prevenir y combatir la contaminación ambiental, serán después revisadas por el Congreso de la Unión en los casos que le competan.

Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de trabajo, conforme a la ley.

“…

A. Entre los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos y de una manera general, todo contrato de trabajo: “…

II. La jornada máxima de trabajo nocturno será de 7 horas. Quedan prohibidas: las labores insalubres o peligrosas, el trabajo nocturno industrial y todo otro trabajo después de las diez de la noche, de los menores de dieciséis años;…” “…


48

Del precepto constitucional referente al artículo 4º, podemos establecer que el derecho a la protección a la salud se elevó a rango constitucional el tres de febrero de 1983, derivado a una adición al mencionado arículo; y podemos advertir que no hay una definición de salud ni del contenido al derecho a la salud por lo que se garantiza en nuestra Carta Magna el derecho a la protección a la salud.

El derecho a la protección a la salud es un derecho público subjetivo, que se puede oponer al Estado, ya que este último tiene la obligación de proporcionarlo a los individuos que habitan o se encuentran en el territorio nacional, por lo que es un derecho fundamental que se encuentra contenido en nuestra Constitución Federal y debe contar con la normatividad que asegure su eficacia, ya que abre la puerta por medio de normas secundarias para establecer las bases y garantizar el acceso al mismo. Tal derecho tiene dos vertientes: el individual que es el derecho subjetivo en el que cualquier persona puede exigirlo, y el social, que es el enfocado a las políticas públicas implementadas por el Estado y derivado de su normatividad para satisfacer y permitir el acceso y ejercicio al ciudadano a este derecho, ya que impone al Estado y a las entidades federativas, la obligación de promover leyes que aseguren servicios de salud adecuados. El gobierno federal tiene por objeto el cumplimiento del derecho a la protección a la salud por medio del Sistema Nacional de Salud.

En México el derecho a la protección a la salud es parte del derecho social, ya que es un derecho que se revela frente al Estado, el cual asume el deber de proteger convenientemente la salud, mediante la organización y puesta en funcionamiento de los medios que se consideren necesarios para acceder a ella. Así el derecho constitucional a la protección de la salud es aquel que se ostenta frente al Estado a fin de obtener una acción positiva de este, dirigida a la efectiva satisfacción de la salud individual por encima de las posibilidades personales del sujeto16.

Es importante destacar, los derechos de igualdad y la no discriminación como principios básicos del derecho a la salud, ya que nuestra Carta Magna en el artículo 1º establece en forma expresa la prohibición de cualquier tipo de discriminación motivada por las condiciones de salud de las personas, que atente contra su dignidad, con el objeto de anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas17.

V. Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación; gozarán forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadamente para el parto y seis semanas posteriores al mismo, debiendo percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relación de trabajo. En el período de lactancia tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno para alimentar a sus hijos;…”

16 Díaz López de Falcó, Rosa María, (2014), El Ombudsman de la salud en México, México, Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 16.

17 Cámara de Diputados, LXIII Legislatura, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación, (1917), [en línea], sitio web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1.htm fecha de consulta 10 de enero del 2016,


49

A su vez la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de los distintos criterios derivados del Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, establece que el derecho a la salud debe entenderse como una garantía fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos y no solo como el derecho para estar sano. Además debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes y servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud. El derecho a la salud contiene libertades como controlar la salud y el cuerpo, con inclusión de la libertad sexual, el derecho a no padecer injerencias, torturas o tratamientos o experimentos médicos. Como derechos relativos a un sistema de protección a la salud que brinde a las personas igualdad de oportunidades para disfrutar el más alto nivel de salud así mismo el derecho a la protección a la salud incluye entre otras obligaciones de adoptar leyes u otras medidas para velar la igualdad y la no discriminación a la salud y a los servicios relacionados con ella18. Dicho concepto fue establecido en base a los ordenamientos como lo establece la denominación de la tesis consultada.

Por lo que el más alto tribunal define al derecho a la salud y establece el derecho a la protección a la salud, razón por la cual al hablar de ambos conceptos no es establecer que tienen el mismo significado, ya que lo podemos diferenciar como el derecho a la salud es el género derivado de la garantía individual y la especie, en tanto que el derecho a la protección a la salud es una la garantía de carácter social, como lo ha definido el órgano jurisdiccional supremo del país, por conducto del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como la obligación del Estado de establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud y que en virtud de que esta es una responsabilidad que comparten el Estado, la sociedad y los interesados, el financiamiento de los respectivos servicios, no corre a cargo del aquél exclusivamente, pues incluso se prevé el establecimiento de cuotas de recuperación a cargo de los usuarios de los servicios públicos de salud y del sistema de protección social en salud, que se determinan considerando el costo de los servicios y las condiciones socioeconómicas de los usuarios, eximiéndose de su cobro a aquellos que carezcan de recursos para cubrirlas, de ahí que la salud sea una responsabilidad social.

Como lo establece la Ley General de Salud, el Estado mexicano da cumplimiento al objeto del derecho a la protección a la salud por medio del Sistema Nacional de Salud, conformado por las dependencias y entidades de la Administración Pública, tanto federal como local, y las personas de los sectores sociales o privados que presten los servicios de salud; dicho sistema estará coordinado por la Secretaría de Salud federal, a través de las acciones realizadas en beneficio del individuo y de la sociedad, dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud por conducto de los servicios de salud; los cuales que se clasifican de atención médica, salud pública y asistencia social. Una de las prioridades del Sistema Nacional de Salud es garantizar los servicios preferentemente

18 Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, (junio 2008), DERECHO A LA SALUD. SU REGULACIÓN EN EL ARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SU COMPLEMENTARIEDAD CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. En: Semanario Judicial de la Federación. (Registro 169316, Tomo XXVIII, Novena Época, 457), México. SCJN.


50

a los grupos vulnerables19.

Planteada de manera general la esencia del derecho a la salud, es menester pasar a comentar un aspecto específico de los derechos de los pacientes, son las respuestas jurídicas a la condición de vulnerabilidad en que se encuentra cualquier individuo que tiene algún nexo con los servicios de salud y particularmente se analizará el tema de la voluntad anticipada.

Los fundamentos constitucionales de la voluntad anticipada o disposiciones previsorias como se le denomina en México, derivan de los artículos 1º y 4º constitucional, en donde se establece el derecho humano a la salud y se garantiza su protección bajo un plano de igualdad y no discriminación de los derechos y libertades de las condiciones de salud, salvaguardando la dignidad humana, así como en el artículo 24, que establece: “…Toda persona tiene derecho a libertad de convicciones éticas, de conciencia y religión y a tener y adoptar la de su agrado…”20, ya que en nuestro país no existe una ley federal secundaria respecto al tema, ya que únicamente nuestra Ley General de Salud regula en forma análoga el derecho del enfermo en etapa terminal a someterse a los cuidados paliativos, derivado de un consentimiento informado. Igualmente existen en varios Estados de la república legislaciones estatales del tema en particular donde crean la institución jurídica, a la cual se le denomina como voluntad anticipada o disposiciones previsorias, sin omitir que en algunos países es reconocido el tema como testamento vital.

Podemos entender como voluntad anticipada una declaración unilateral de voluntad, realizada y ejercida en forma libre, con plena capacidad de ejercicio, por una persona mayor de edad, que se encuentra y tiene pleno conocimiento de la situación especial de ser un enfermo en etapa terminal en donde plasma las indicaciones o instrucciones derivadas entre la interlocución del médico, paciente, su decisión personal a ser sometido o no a tratamientos o procedimientos médicos que pretendan prolongar la vida; esto con la finalidad de evitar la obstinación médica a través del encarnizamiento o ensañamiento terapéutico y la eutanasia, que se encuentran prohibidas en la Ley General de Salud y en las legislaciones penales aplicables y permite la planificación estratégica de los tratamientos médicos con el objeto de paliar el dolor y el sufrimiento, para que el paciente enfrente y viva con dignidad la última etapa de su vida.

Nuestra Constitución, dentro de su artículo 1º resalta el término de la dignidad humana, más no lleva a cabo una definición de la misma; el Pleno de la Suprema Corte la resalta como un derecho fundamental que debe ser respetado y resulta ser la base y condición del disfrute de los demás derechos así como del desarrollo integral de la personalidad, entendida esta en su núcleo más esencial, como el interés inherente a toda persona por el mero hecho de serlo, al ser tratado como tal y no como un objeto21.

19 Ley General de Salud, Ob.cit., nota 13, pp. 4, 5 y 12.

20 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ob.cit., nota 17.

21 Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, (2014), DIGNIDAD HUMANA CONSTITUYE UNA NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA SU DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE


51

Ante los avances de la medicina y la progresividad del derecho humano a la salud, actualmente cualquier enfermo en etapa terminal puede decidir libremente bajo el ámbito de la autonomía de su voluntad, a renunciar o someterse a un tratamiento médico, entre otras razones porque lo considere gravoso para su economía o contrario a sus convicciones y valores, por lo que cada enfermo en etapa terminal bajo el consentimiento debidamente informado puede llevar a cabo la decisión de su propio dolor22, ya que el dolor es algo que no se entiende, se vive, como nos lo menciona el Dr. Kraus23. De lo que se trata es que los enfermos en etapa terminal puedan vivir acorde a su condición de seres humanos y con pleno respeto a sus derechos fundamentales con la estrecha comunicación entre el médico y el paciente para que puedan emitir su consentimiento informado, la atención médica correspondiente sea la correcta a lo manifestado por el paciente de acuerdo a sus convicciones y valores a cómo ser tratado y atendido, para enfrentar con dignidad los últimos días de su vida, respetando la autonomía y voluntad pero sobre todo la dignidad.

No debe perderse de vista que los derechos humanos no son absolutos, sino que pueden limitarse, ya que al ejercitarse los mismos se pueden afectar o anular los derechos a terceras personas, ya que el derecho ajeno perfila el ejercicio de los derechos humanos reconocidos y garantizados constitucionalmente, ya que nadie puede menoscabar el ejercicio de mi derecho apelando al ejercicio de su derecho, así como también los derechos sociales pueden en un momento dado constituir una limitante a los ejercicios de los derechos individuales, como los llamados derechos colectivos, con el objeto de salvaguarda de bienes públicos.

Actualmente se atiende a la protección del contenido esencial de los preceptos constitucionales y en el marco de los tratados internacionales firmados y ratificados por México; independientemente de que las normas establezcan limitantes a los derechos, los jueces tienen que velar actualmente que no se reduzca el ejercicio de un derecho y en su caso favorecer el precepto constitucional que corresponda, ejerciendo el control de convencionalidad como se establece en el artículo 1º constitucional y en su caso aplicar el test de proporcionalidad.

3 El derecho a la salud en las convenciones internacionales

A partir de la reforma constitucional de derechos humanos de junio de 2011, dentro del artículo 1º quedó establecida una distinción importante entre tratado internacional y normas de derechos humanos contenidas en los tratados, ya que lo que la Constitución incorpora las normas de derechos humanos derivadas de los tratados a nuestra Carta Magna, no el tratado en sí, por otro lado el artículo 15 constitucional24 establece en forma expresa la no autorización de convenios o

DECLARACIÓN ETICA., Semanario Judicial de la Federación, [en Línea],

22 Barbero Gutiérrez, Javier, (“s.f”), “Sufrimiento y Responsabilidad Moral”. En: humanitas humanidades médicas, Fundación Medicina y Humanidades Médicas, Monografía 2, de n/a, [en línea], sitio web: http://www.fundacionmhm.org/pdf/Mono2/Articulos/articulo12.pdf, fecha de consulta 17 de enero 2016

23 Kraus, Arnoldo, (2015), Dolor de uno, dolor de todos, México, Penguin Random House, Grupo Editorial, p. 14.

24 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ob.cit., nota 17


52

tratados en virtud de los que se alteren los derechos humanos reconocidos por la Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.

Es importante resaltar el contenido del artículo 133 constitucional25, que establece la supremacía de la Constitución y ubica a los tratados internacionales por debajo de esta, pero en materia de derechos humanos contenidos en un tratado internacional se desvincula de este último. Una vez que el tratado sea celebrado por el Presidente de la República y aprobado por el Senado de la República, de conformidad con los artículos 76, fracción I y 89 fracción X, de nuestra Carta Magna 26 por lo que podemos establecer los elementos formales de validez y como elementos de validez material que se establecen en los artículos 15 y 113 constitucional, en donde no se autoriza de forma expresa la celebración de tratados o convenios que vayan en contra o alteren los derechos humanos contenidos en nuestra Carta Magna, por lo que la Constitución y los tratados en materia de derechos formarán un solo catálogo de derechos de rango constitucional como lo establece el artículo 1º que establece que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la propia Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Artículo 15. No se autoriza la celebración de tratados para la extradición de reos políticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden común que hayan tenido en el país donde cometieron el delito, la condición de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren los derechos humanos reconocidos por esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.

25 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ob.cit., nota 17

Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

26 Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado:

I. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario del Despacho correspondiente rindan al Congreso.

Además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que el Ejecutivo Federal suscriba, así como su decisión de terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos;

Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:

“…

X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, así como terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos, sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos y la lucha por la paz y la seguridad internacionales.”


53

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado que las normas de derechos humanos previstas en la Constitución y las normas de derechos humanos previstas en los tratados internacionales tienen el mismo valor jerárquico, integrando incluso un mismo cuerpo normativo; sostiene además que en caso de un conflicto entre una norma constitucional que restringe el ejercicio de un derecho humano particular y una norma de tratado internacional más favorable a la protección de la persona, deberá prevalecer la Constitución. Esta interpretación es derivada de la Contradicción de Tesis 293/11, jurisprudencia de observancia obligatoria emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo el rubro:

DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.

El primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano27.

27 Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. (TESIS P/J.20/2014.). DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS


54

En virtud de la jurisprudencia anteriormente transcrita, podemos establecer a manera de ejemplo que el Pleno de la Suprema Corte establece en el caso de un conflicto de interpretación de una norma de derechos humanos contenida en un tratado internacional que sea más protectora para el individuo de lo que establece nuestra Constitución; la Corte obliga a entender la interpretación a como lo establece nuestra Carta Magna, por lo que se atenta con el espíritu del principio pro homine, favoreciendo con la protección más amplia, ya que se debe de atender a la Constitución y no al tratado, razón por la cual en el ejemplo en cita se podría considerar alguna violación al tratado internacional, ya que dentro de la Convención de Viena sobre el derecho a los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales en su artículo 27, numeral uno, establece que “…Un estado en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de incumplimiento a un tratado28…”.

Es importante mencionar que el criterio jurisprudencial fue aprobado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con diez votos de los once ministros en la sesión del tres de septiembre de 2013, con el voto en contra del ministro José Ramón Cossío Díaz, dentro el razonamiento de su voto estableció:

“… que se generó con la adopción de este criterio es una regla hermenéutica de carácter general para decidir siempre en favor de la norma constitucional frente a la convencional; ésta no es una regla de ponderación, sino una regla de preferencia de una fuente sobre otra. Consecuentemente, al mantenerse una regla de jerarquía, se eliminó la posibilidad de aplicar el principio pro persona para eliminar los conflictos entre normas de distinta fuente…”. Por lo tanto con la adopción de este criterio “…es una regla hermenéutica de carácter general para decidir siempre en favor de la norma constitucional frente a la convencional; ésta no es una regla de ponderación, sino una regla de preferencia de una fuente sobre otra. Consecuentemente, al mantenerse una regla de jerarquía, se eliminó la posibilidad de aplicar el principio pro persona para eliminar los conflictos entre normas de distinta fuente29…”

Por lo que termina concluyendo que la resolución adoptada significa una regresión grave.

EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. de Semanario Judicial de la Federación.

28 Diario Oficial de la Federación, (1988), Convención de Viena sobre el Derecho a los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de Organización de las Naciones Unidas, [en línea], sitio web: http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/I2.pdf, fecha de consulta 23 de enero de 2016,

29 Cossío Díaz, José Ramón, (septiembre 2013). Voto particular que formula el Ministro José Ramón Cossío Díaz, en la Contradicción de Tesis 293/11. 20 de enero del 2016. En: Semanario Judicial de la Federación. Sitio web: http://200.38.163.178/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?id=41356&Clase=VotosDetalleBL&IdTe=2006224


55

El derecho a la salud se encuentra consignado en varios instrumentos internacionales, razón por la cual nos referiremos a los de mayor preponderancia, como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en 1948, que dentro de su artículo XI, denominado como el derecho a la preservación de salud y bienestar, establece que “… Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad30…”. Así como también dentro de su artículo XVI se establece el derecho a la protección social.

Dentro de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la cual está inspirada en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 es derivado de las tragedias de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), la comunidad internacional decidió buscar una carta de derechos y que afirman los valores en contra del fascismo y nazismo, por lo que dentro de su artículo 25, en los numerales 1 y 2, se estableció que:

“…1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad….”

2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social31…”

Tras la adopción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Comisión de Derechos Humanos, principal órgano intergubernamental en la materia dentro de las Naciones Unidas, convirtió estos principios en tratados internacionales para proteger determinados derechos. Dado el carácter inédito de esta tarea, la Asamblea General decidió redactar dos pactos correspondientes a dos tipos de derechos enunciados en la Declaración Universal: los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, los cuales entraron en vigor en 1976. Cabe señalar que muchas de las disposiciones de la Declaración Universal adquirieron carácter vinculante para los Estados que los ratificaron.

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966, dentro de su

30 Derechos Humanos. Net. (1948). “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”. En: Fundación Acción Pro derechos humanos. Sitio web: http://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/america/DADH/1948-DADH.htm#a11 fecha de consulta 20 de enero 2016.

31 Asamblea General de las Naciones Unidas, (10 de diciembre de 1948), Declaración Universal de los Derechos Humanos., En: Humanium, Juntos por los Derechos del niño. ONG [en línea], sitio web: http://www.humanium.org/es/ddhh-texto-completo/, fecha de consulta 20 de enero 2016.


56

artículo 2, numeral 1, que establece:

… Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social32…

En opinión de Ramírez García el instrumento internacional más importante para la protección al derecho a la salud es el Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y que el numeral 12 contiene el artículo más completo del derecho internacional referente a la salud33.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966, dentro del artículo 2, establece que cada uno de los Estados partes dentro del pacto se compromete hasta el máximo de sus recursos que disponga de sus posibilidades, tanto técnicas como económicas, para adoptar medidas legislativas a fin de otorgar plena efectividad a los derechos reconocidos en el pacto y dentro de su artículo doce se reconoce al derecho a la salud, como el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Dentro de las medidas que deberán adoptar los Estados parte para asegurar la plena efectividad del derecho a la salud propone: a) La reducción de la mortinatalidad y la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad34.

Dentro de la Convención Americana de 1969, el Pacto de San José, se da el reconocimiento de los derechos esenciales del hombre que tienen como fundamento los atributos de la persona humana dentro de los Estados americanos parte, por lo que derivado del catálogo de derechos humanos contemplado en la citada Convención, se creó un mecanismo de protección a los mismos por conducto de la Comisión Interamericana como una especie de organismo de procuración de justicia de los derechos humanos y la Corte Interamericana como impartidor de justicia. Dentro

32 Naciones Unidas, Derechos Humanos, Oficina del alto Comisionado, (16 de diciembre de 1966.). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de Naciones Unidas, [en línea], sitio web: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx, fecha de consulta 20 de enero del 2016.

33 Ramírez García, Hugo Saúl, (2011). Derechos Humanos, México, Oxford, p. 173.

34 Asamblea General de las Naciones Unidas. (16 de diciembre de 1966.). Pacto Internacional de Derechos Económicos, En: Naciones Unidas, Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado [en línea], sitio web: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx, fecha de consulta 20 de enero de 2016.


57

del catálogo de derechos humanos es importante resaltar a diferencia de otros ordenamientos, el artículo 11 numeral 1, que se denomina de la Protección de la Honra y de la dignidad de la persona, en el que se establece “…Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad…” ya que resalta en forma directa el término de dignidad como un derecho humano, y por otro lado el artículo 12. Numeral 1, que se denomina Libertad de Conciencia y Religión, el cual implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión, así como la libertad de profesar su religión o sus creencias, artículos que tienen una vinculación directa con el tema objeto del estudio de la voluntad anticipada.

Aunado a ello al derecho a la protección a la salud, la Convención establece de forma genérica los derechos de la segunda generación dentro de su artículo 26, que establece la obligación a los Estados parte de la Convención, a adoptar providencias económicas en la medidas de sus recursos disponibles y técnicas, tanto en sus regulaciones normativas internas derivadas de la cooperación internacional para lograr la plena efectividad y progresividad de los derechos económicos, sociales, como educación y cultura35.

Cabe destacar que México se adhirió a la Convención Americana de los Derechos Humanos, Pacto de San José, el día tres de febrero de 1981, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido que los distintos criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para nuestro país, ya que la jurisprudencia de la Corte Interamericana no es más que una extensión del catálogo de derechos humanos contenidos en la Convención, por lo que en concordancia con el artículo 1º constitucional, de conformidad con la Contradicción de tesis número P/J21/201436. En virtud del criterio mencionado en interpretación que otorguen los jueces, nos encontramos con una restricción a los derechos humanos derivada de la contradicción de tesis 293/11.

En la Convención sobre los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989, dentro de su artículo 24 se establece que “…. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud….” Asimismo se establecen para los Estados parte, medidas apropiadas para el cumplimiento del derecho a la salud del menor, a fin de reducir la mortalidad infantil y en la niñez; asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, combatir las enfermedades y la malnutrición con el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada

35 Convención Americana sobre Derechos Humanos Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos. Pacto de San José. (1969). En: Departamento de Derecho Internacional de la Organización de los Estados Americanos, Washington D.C., [en línea], sitio web: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm 22 de enero del 2016.

36 Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. (Abril 2014.). tesis bajo el rubro: JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS, SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. En: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, [en línea],


58

a las madres; asegurar que todos los sectores de la sociedad conozcan los principios básicos de la salud; desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia37.

Respecto al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales anteriormente mencionado, su amplitud ha necesitado ser clarificado, por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, mediante su observación general número 14, del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, con el objeto de ayudar a los Estados Parte, a llevar a cabo la correcta aplicación del Pacto. Dicha recomendación se centra en el contenido normativo del artículo 12, dentro de la parte uno, de las obligaciones de los Estados Parte II, en las violaciones parte III, en la aplicación del Plano Nacional parte IV y la última parte que versa sobre las obligaciones de actores distintos de los Estados Parte, ya que la recomendación es la suma de experiencias obtenidas en los informes de muchos Estados, a través de los años.

El derecho a la salud obliga a los Estados a generar condiciones en las que todas las personas puedan vivir lo más saludablemente posible, por medio de la disponibilidad garantizada de los servicios de salud, condiciones de trabajo saludables y seguras, vivienda adecuada y alimentos nutritivos. El derecho a la salud impone a los Estados Parte tres tipos de obligaciones:

Respetar.- Exige abstenerse de intervenir en el disfrute del derecho a la salud.

Proteger.- Requiere adoptar medidas para que terceros no interfieran en el derecho a la salud.

Cumplir.- Requiere adoptar medidas positivas para dar plena efectividad al derecho a la salud.

De conformidad con la observación, el derecho a la salud también comprende obligaciones básicas, referidas al nivel mínimo esencial del derecho a la salud, como la atención primaria de la salud esencial, alimentación esencial mínima nutritiva, saneamiento, agua limpia, medicamentos esenciales, así como la de adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacional para hacer frente a las preocupaciones de salud de la población prestando atención a los grupos vulnerables. Dicho plan deberá de ser revisado periódicamente sobre la base de un proceso participativo y transparente, debiendo contener indicadores para llevar a cabo la medición de los progresos realizados.

Al determinar qué acciones u omisiones equivalen a una violación del derecho a la salud, es importante establecer una distinción entre la incapacidad de un Estado Parte de cumplir las obligaciones que ha contraído en virtud del artículo 12 y la renuencia de dicho Estado a cumplir esas obligaciones, en virtud del cual cada Estado Parte tiene la obligación de adoptar las medidas

37 Asamblea General de las Naciones Unidas, (1989), “Convención sobre los Derechos del Niño”. En: Naciones Unidas, Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado, [en línea], sitio web: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx, fecha de consulta 20 de enero 2016.


59

necesarias hasta el máximo de los recursos de que disponga.

Un Estado que no esté dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que disponga para dar efectividad al derecho a la salud, viola las obligaciones que ha contraído en virtud del artículo 1238.

Entre otros instrumentos internacionales que hacen referencia al derecho a la salud, encontramos la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1965, la Convención sobre la Eliminación de todas la formas de discriminación contra la mujer de 1979, la Convención Internacional sobre la protección de los Derechos de todos los trabajadores Migratorios y de sus Familiares, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad del 2006, entre otros.

En relación directa con la voluntad anticipada nos encontramos ordenamientos internacionales como el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos respecto a las aplicaciones de la biología y medicina, así como la recomendaciones del Consejo de Europa, en particular la recomendación 1418/199 de la Protección de los derechos humanos y la dignidad de los enfermos terminales y moribundos, documentos que son motivos de análisis en el apartado siguiente.

II LA VOLUNTAD ANTICIPADA

1 Origen y concepto

Fue en los Estados Unidos donde empezó a hablarse de voluntades anticipadas en la práctica clínica, a partir del debate de la eutanasia en 1967, a iniciativa del abogado de Chicago Luis Kutner se acuñó el término living will o testamento vital, ya que él propuso un tipo de documento en el que el propio individuo indicaba el tipo de tratamiento que deseaba recibir en caso de que su estado corporal llegue a ser completamente vegetativo y fuera seguro que no podría recuperar sus capacidades mentales y físicas, y en 1976 a propuesta del senador de California Barry Keene y a raíz del famoso caso Quinlan39 se aprobó la Natural Death Act que dio por primera vez sustento

38 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. (2000), “Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (22º período de sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4” (2000). En: University of Minnesota, Human rigths library, [en línea], sitio web: http://www1.umn.edu/humanrts/gencomm/epcomm14s.htm, fecha de consulta 20 de enero del 2016.

39 Es el caso de Karen Quinlan, una chica de 21 años, quien después de consumir drogas con el estómago vacío entró en estado de coma en el estado de New Jersey, sufrió lesiones cerebrales irreversibles, razón por la cual fue conectada a un respirador artificial para salvar su vida y a un tubo nasogástrico; tenía muerte cerebral, por lo que posteriormente los padres de la enferma suscribieron una autorización para que los médicos la desconectaran del respirador, pero estos se negaron alegando que pudieran ser acusados de homicidio, razón por la cual se dirigieron al Tribunal de New Jersey para que se autorizara las medidas extraordinarias que mantenían con vida de forma artificial a su hija. El juez del tribunal se pronunció a favor del hospital estableciendo que no existía un derecho a


60

a la implementación al testamento vital40 y fue la primera ley estatal en California en la cual se plasmó como finalidad la de promover una muerte natural a los enfermos, evitándoles prolongar la vida de forma artificial, en ella se reconoce el derecho del paciente a rechazar tratamientos médicos eximiendo de responsabilidad al personal sanitario que se atuviere a las disposiciones que hubiere manifestado el enfermo, para el año posterior, 43 Estados de la Unión Americana contaban con legislación living will, y finalmente para el año 1992 todos los Estados y el Distrito de Columbia, contaban con legislación sobre la materia.

En 1985 la National Conference of Commisisioner on Uniform State Laws, ante la ausencia de una legislación federal y ante la existencia de las legislaciones estatales, se aprobó la Uniform Rigths of the Terminally III Act, sugiriendo su adopción a los estados de la Uniòn. Posteriormente se desarrollo la figura del representante o apoderado legal del enfermo para precisar los deseos del enfermo Health Care Powers of Attorney41.

Otro caso que impactó durante el desarrollo de los living will, fue el de Nancy Cruzan primer asunto en llegar a la Corte Suprema en 1990. Los hechos consistieron que en enero de 1983, Nancy Cruzan tuvo un accidente automovilístico en el que perdió el control de su vehículo y salió proyectada al suelo, los paramédicos la encontraron boca abajo y sin signos vitales, pero con una reanimación cardiopulmonar lograron que volviera a respirar y tener frecuencia cardiaca; al llegar al hospital el neurocirujano determinó que había estado entre 12 y 14 minutos privada de oxígeno y sufrió lesiones cerebrales considerables, ya que el promedio que resiste una persona sin oxígeno es de un máximo de seis minutos: esto le produjo un estado de inconciencia y posteriormente un estado vegetativo persistente, y para alimentarla e hidratarla se le implantó una sonda gástrica. Al ver su constante deterioro, se solicitó al hospital que retiraran la alimentación e hidratación artificial, pero el personal del hospital se negó a proceder sin mandato judicial.

En virtud de esta circunstancia los padres manifestaron al Tribunal de Missouri que Nancy bajo una conversación muy seria le manifestó a una amiga que no quería vivir si no pudiere hacerlo al menos con la mitad de sus facultades, por lo que en primera instancia les concedieron la orden judicial; sin embargo, el Estado apeló dicha determinación y la Corte Suprema revocó el fallo y

morir que puedan reclamar los padres en el caso de un hijo incapacitado, entonces el caso fue llevado al Tribunal Supremo, que revocó la sentencia, estableciendo que el derecho a rechazar tratamientos médicos se encontraba incluido en el derecho constitucional a la intimidad, dando así la autorización a la desconexión, y da entrada a la eutanasia pasiva, al afirmar que existe una gran diferencia básica entre acabar ilícitamente o dolosamente con la vida de una persona a interrumpir por una cuestión de autodeterminación los medios artificiales que la mantenían con vida. A Karen se le desconectó el respirador pero no la sonda, pero no murió como se esperaba y fue trasladada a un hospital donde permaneció en estado de coma durante diez años.

Farfán Molina, Francisco, (2008), Eutanasia derechos fundamentales y Ley penal, Bogotá Colombia, Ediciones Nueva Jurídica, pp. 91-92.

40 Las voluntades anticipadas en México, ob cit., p. 102.

41 Íbidem. p. 103.


61

determinó que hay una obligación estatal de preservar la vida, al no permitir la interrupción de los soportes vitales a menos de que existiera una evidencia clara y consistente de que la paciente hubiere manifestado ese deseo en un testamento en la forma debida, se hubiera aportado la prueba correspondiente. El caso llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica y resolvió por una mayoría de 5 a 4 votos, confirmar la sentencia de la Corte Suprema de Missouri; sin embargo, flexibilizó el estándar de prueba convincente y evidente para exigir que se requería una evidencia sólida como un testamento de vida u otro documento formal, antes de permitir a los hospitales la interrupción de los soportes vitales, de la que se desprendiera qué hubiera querido la paciente en caso de que fuera declarada en estado de interdicción42.

La Corte Suprema de Estados Unidos de América ha resuelto que el derecho a la autodeterminación tiene rango constitucional; el problema en concreto se da cuando no hay consentimiento informado; es decir, cuando la persona siendo capaz, como Nancy Cruzan, pasa a ser una persona sin capacidad de ejercicio y no hay un consentimiento informado para tutelar su propia incapacidad; en este supuesto el Estado resolvió que puede regular la situación del paciente a su mejor interés. Nancy Cruzan no fue desconectada de sus aparatos y murió en forma natural siete años después del accidente.

El caso Cruzan dio a lugar a la promulgación de la ley federal denominada Patient Self Determination, que es la ley de auto determinación del paciente, la cual promueve el conocimiento de las voluntades anticipadas (advanced directives) para los ciudadanos, y solicita a los hospitales o centro que reciben recursos económicos de los programas federales de salud que pregunten a los pacientes si han firmado algún formulario de voluntad anticipada43.

Algunos autores consideran incorrecto relacionar dicho término, con el término testamento, ya que su objeto principal de este, de conformidad con el derecho civil es la transmisión de un patrimonio, por lo que su objeto es de carácter eminente patrimonial, después de la muerte del autor de la sucesión y las personas con capacidad para heredar, en el caso del testamento vital se habla de un objeto referente a la condición de salud de una persona viva, que tiene capacidad de goce y ejercicio o de goce por conducto de su representante para emitir su consentimiento informado para decir cómo va enfrentar la última etapa de su vida con dignidad, respecto a su salud bajo el tipo de atención y tratamientos.

Por otra parte, en Europa se empezó a abordar el tema hasta 1977, luego que el Consejo de Europa aprobó el convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, conocido como el Convenio de Oviedo, donde se estableció en el artículo 9 “… Serán tomados en consideración los

42 Silva García, Fernando, (coord.), (2015.), El derecho de los pacientes a rechazar tratamiento médico no deseado, (Cruzan, by her parents and co-guardians, Cruzan et ux. v. Director Missouri Department of Health, et al). García Villegas Sánchez Cordero, Paula María, Garantismo Judicial, Derecho a Morir, México, Editorial Porrúa pp. 183- 186.

43 Martínez León, Mercedes, Queipo Buron, Daniel, et.al., (junio de 2008), “Análisis médico legal de las instrucciones previas (living will) en España”, Universidad Complutense Madrid, En: Revista de la Escuela de Medicina Legal. número 8, [en línea], sitio web: http://pendientedemigracion.ucm.es/info/medlegal/5%20Escuelas/escumedlegal/revista/pdf/8-2008.pdf, P. 19, ISNN1887-3278, fecha de consulta 25 de enero 2016.


62

deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención no se encuentre en situación de expresar su voluntad44…” En él se fijan las bases para la protección y el respeto al derecho de la dignidad al tomar en consideración y al referirse a sus deseos, se refiere a la voluntad del paciente, antes de la intervención, por lo que fue de gran referente en España, ya que a partir de su entrada en vigor en el año 2000, se dio la primera normativa con referencia al testamento vital como la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Es una ley de carácter nacional, y en su artículo 11 establece la regulación de las instrucciones previas y en particular en su fracción primera define lo que es el documento de instrucciones previas:

“…Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas45…”

Otro documento toral que establece las bases de la voluntad anticipada, es la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa que adoptó el 25 de junio de 1999, la recomendación 1418, relativa a la protección de los derechos humanos y la dignidad de los enfermos terminales, en la cual se establece que la vocación del Consejo de Europa es proteger la dignidad de todos los seres humanos y los derechos que nacen de ella en todas las etapas de su vida. En 1976 en la

44 Consejo de Europa, (1997), Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y medicina. En: Agencia Estatal Boletín oficial, Gobierno de España, [en línea], Sitio web: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1999-20638, fecha de consulta 26 de enero 2016.

45 Artículo 11. Instrucciones previas. ……2. Cada servicio de salud regulará el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que deberán constar siempre por escrito......3. No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. En la historia clínica del paciente quedará constancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsiones…….4. Las instrucciones previas podrán revocarse libremente en cualquier momento dejando constancia por escrito…….5. Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas Comunidades Autónomas, se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de instrucciones previas que se regirá por las normas que reglamentariamente se determinen, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. En: Gobierno de España Ministerio de la Presidencia. (2002.). Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derecho y obligaciones en materia de información y documentación clínica, Agencia estatal Boletín oficial del Estado, [en línea] Sitio web: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2002-22188, fecha de consulta 26 de enero 2016.


63

resolución 613, la Asamblea declaró que estaba convencida “…de lo que quieren los enfermos terminales es principalmente morir en paz y dignidad en compañía de su familia…” así como la Recomendación 779, añadió “…prolongar la vida no debe ser en sí mismo el fin exclusivo de la práctica médica que debe preocuparse por el alivio del sufrimiento…” Los derechos fundamentales que derivan de la dignidad del paciente terminal o moribundo se ven amenazados por diversos factores:

I. Las dificultades de acceso a los cuidados paliativos y buen manejo del dolor.

II. La frecuente falta de tratamiento del sufrimiento físico y de las necesidades psicológicas, sociales y espirituales.

III. La prolongación artificial del proceso de muerte, ya por el uso desproporcionado de medios técnicos, ya por la continuación del tratamiento sin consentimiento del paciente.

IV. La falta de formación continuada y apoyo psicológico a los profesionales sanitarios que trabajan en medicina paliativa.

V. La insuficiencia de apoyo y asistencia a los familiares y amigos de los pacientes, que también pueden aumentar el sufrimiento humano en sus distintas dimensiones.

VI. El temor de los pacientes a perder el control sobre sí mismos y convertirse en una carga, seres dependientes por completo de sus familiares.

VII. La carencia o inadecuación de un entorno social e institucional en el que uno pueda separarse para siempre de sus familiares y amigos en paz.

VIII. La discriminación social del fenómeno de la debilidad, el morir y la muerte.

La Asamblea convoca a sus Estados miembros, a regular en su derecho interno a proteger la dignidad de los enfermos terminales en todos los aspectos, protegiendo su derecho a los cuidados paliativos, adoptando medidas como asegurar el acceso equitativo al derecho individual y legal de los enfermos terminales, a los cuidados paliativos46.

Por otro lado en el Código de Sanidad Español de 1986 regula los derechos de paciente a la libre elección del tratamiento y la obligación de obtener el consentimiento informado por escrito, y como lo referimos anteriormente con la entrada en vigor de la Ley 41/2002 de carácter federal en España se llevó a cabo la regulación de las instrucciones previas y su definición, por la influencia y base del Convenio de Oviedo y dentro de las comunidades autónomas que contienen su ley en particular se manejan las denominaciones de voluntad anticipada y manifestaciones anticipadas, por lo que al igual que en México existe una distinta denominación como en las leyes especiales

46 Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, (1999), Recomendación 1418, Protección de los derechos humanos y la dignidad de los enfermos terminales y moribundos, de Universidad de Navarra, [en línea] sitio web: http://www.unav.es/cdb/acoerec99-1418.html, fecha de consulta 26 de enero del 2016.


64

estatales, pero las leyes en particular tienen como finalidad el mismo propósito47.

Por su parte la ley 3/2005 del 23 de mayo de Madrid, en la cual se regula el ejercicio de tramitar instrucciones previas en el ambiente sanitario, define en su artículo segundo al documento de las instrucciones previas “…por el Documento de Instrucciones Previas, una persona manifiesta anticipadamente su voluntad con objeto de que esta se cumpla en todo momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarla personalmente, sobre el cuidado y tratamiento de la salud o, llegando el momento del fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo de los órganos del mismo48…”.

De acuerdo con datos del Registro Nacional de Instrucciones Previas de enero de 2016 en Madrid, 18 724 personas formularon su documento de instrucciones previas, siendo 6539 hombres y 12 182 mujeres, con una población total de 6´436,996, arrojando un promedio aproximado del 2.91% de personas por cada mil49.

En México en año 2008 se empieza a generar ante la ausencia de regulación de la institución jurídica de voluntad anticipada, en la legislación secundaria federal reglamentaria del artículo 4º de la Constitución Federal, la Ley General de Salud y en virtud de la competencia concurrente esgrimida en el precepto en cita, la primera ley que tuvo lugar fue la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal, publicada el 7 de enero de 2008 en la Gaceta Oficial del Distrito Federal la cual tiene por objeto “…el establecer normas, requisitos y formas de realización de la voluntad de cualquier persona con capacidad de ejercicio, respecto a la negativa a someterse a tratamientos o procedimientos médicos que pretendan prolongar innecesariamente la vida, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona., cuando por razones médicas sea imposible mantener su vida de manera natural50…”. Asimismo define al documento de la voluntad anticipada dentro de su artículo 3, fracción V, “… consiste en el documento público suscrito ante Notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente seria, inequívoca y reiterada a no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Médica…”

47 DMD Derecho a Morir Dignamente, Asociación Federal, (“s.f.”). Testamento Vital En: ASFDMD Asociación Federal, [en línea], sitio web: http://www.eutanasia.ws/testamento_vital.html, fecha de consulta 27 de enero 2016.

48 Asamblea de Madrid, (2005.), Ley 3/2005 del 23 de mayo por la que se regula el ejercicio de formular instrucciones previas en el ámbito sanitario y se crea el registro correspondiente. En: Boletín Oficial del Estado, Gobierno de España, núm. 269, [en línea], sitio web: http://www.eutanasia.ws/_documentos/Leyes/Madrid%20Ley%203_2005.pdf, fecha de consulta 27 de enero 2016.

49 Registro Nacional de Instrucciones Previas, (2016), “Declarantes con instrucción previa activa por comunidad autónoma y sexo”, En: Ministerio de Salud, Servicios Sociales e Igualdad, [en línea], sitio web: http://www.msssi.gob.es/ciudadanos/rnip/home.htm, fecha de consulta 28 de enero del 2016.

50 Asamblea Legislativa del Distrito Federal, (2008). Ley de voluntad anticipada para el Distrito Federal. 26 de enero 2016., En: Gaceta Oficial del Distrito Federal, [en línea], Sitio web: http://www.aldf.gob.mx/archivo077346ece61525438e126242a37d313e.pdf


65

Posteriormente, la federación en 2009, por conducto de la Cámara de Diputados llevó a cabo la reforma a la Ley General de Salud, en la que se optó por incluir un Título Octavo Bis, denominado “…De los cuidados Paliativos a los Enfermos en situación Terminal51…” estas reformas fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación, el 5 de enero de 2009, estas tienen por objeto salvaguardar la dignidad de los enfermos terminales para garantizar por medio del consentimiento informado por escrito, una vida de calidad a través de los cuidados paliativos y atenciones médicas necesarias, para obtener una muerte natural, conociendo por medio de sus derechos los límites del tratamiento curativo y paliativo, así como los límites de la defensa de la vida y la obstinación terapéutica, por lo que podemos apreciar que existe una regulación análoga a la voluntad anticipada.

Publicadas la ley del Distrito Federal y las reformas a la Ley General de Salud, motivó a varios Estados, en lo particular a sus congresos, a legislar en la materia, algunos utilizando el término voluntad anticipada, otros como ley de derecho para los enfermos en etapa o fase terminal o con otra denominación como en Coahuila, que la denominaron Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo Terminal, así mismo en Nayarit que se tituló como Ley de Derechos del Enfermo en Etapa Terminal. Cabe mencionar que son pocos los Estados que han legislado respecto a la voluntad anticipada y no ha existido un proceso de sensibilización a la sociedad y mucho menos para las instituciones médicas operadoras para llevar a cabo la eficacia y atender el derecho de un enfermo en etapa terminal para someterse o no los cuidados paliativos, aunque existe uniformidad en el objeto, al momento de llevar a cabo la conceptualización de los términos se utilizan distintos nombres y en algunos casos con distintos significados, tampoco no existe uniformidad en los procedimientos en cada una de las entidades federativas.

Consecuentemente, la institución de la voluntad anticipada no ha sido una práctica generalizada en nuestro país, lo que se demuestra porque de 32 entidades federativas, muy pocas han legislado en la materia; en el terreno social la voluntad anticipada no tiene demanda, ya sea por desconocimiento o confusión con la eutanasia.

Mediante información de un boletín oficial de la Secretaría de Salud del Gobierno del Distrito Federal, se comunica que en la ciudad de México, 6301 personas han manifestado su derecho a decidir que no se les apliquen tratamientos o procedimientos médicos que prolonguen su vida de manera innecesaria, al encontrarse en la etapa terminal de alguna enfermedad. Esto es después de ocho años de haber sido promulgada la ley especial del Distrito Federal. Del total, 5151 personas han firmado su voluntad anticipada a través de un notario público, de ellas el 64 69 por ciento son mujeres y el resto son hombres, en promedio con edades de 65 a 74 años de edad. A través de formatos en hospitales públicos y privados de la Ciudad de México (CDMX), 1150 personas con enfermedades terminales han firmado su voluntad anticipada, de ellas el 55.04 por ciento son mujeres y en el 80 por ciento de estos casos quienes suscribieron fueron los

51 Ley General de Salud, ob.cit. nota 13


66

representantes legales52.

Las leyes especiales de voluntad anticipada, que se encuentran en vigor en las entidades federativas, son las siguientes:

• Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo Terminal, para el Estado de Coahuila, publicada en el Periódico Oficial, el 18 de julio de 200853.

• Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Aguascalientes, publicada en la primera sección del Periódico Oficial del Estado de Aguascalientes, el 6 de abril de 200954.

• Ley Estatal de Derechos de las personas en fase terminal, publicada en la edición extraordinaria del Periódico Oficial del Estado de San Luis Potosí, el 7 de julio de 200955.

• Ley de Voluntad Vital Anticipada del Estado de Michoacán de Ocampo, la cual fue publicada en el Periódico Oficial del Estado, el 21 de septiembre de 200956.

• Ley de Voluntad Anticipada del Estado del Estado de Hidalgo, publicada en el Periódico Oficial del Estado de Hidalgo, el 14 de febrero del 201157.

• Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Guanajuato, publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, número 88, quinta

52 Secretaria de Salud del Distrito Federal, (hoy Ciudad de México), (8 de enero del 2016.). Más de seis mil personas en la CDMX han suscrito su voluntad anticipada. En: Secretaria de Salud, [en línea], sitio web: http://www.salud.df.gob.mx/portal/index.php/comunicados/548-mas-de-6-mil-personas-en-la-cdmx-han-suscrito-su-voluntad-anticipada, fecha de consulta 28 de enero 2016

53 Congreso del Estado Independiente, libre Soberano de Coahuila de Zaragoza, (18 de julio del 2008.). Ley Protectora de la dignidad del enfermo terminal, En: Periódico Oficial del Estado de Coahuila de Zaragoza, [en línea], sitio web: http://www.congresocoahuila.gob.mx/portal/wp-content/uploads/2014/11/coa159.pdf, fecha de consulta 27 de enero 2016.

54 LX Legislatura del Poder Legislativo del Estado Libre y Soberano de Aguascalientes. (2009). Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Aguascalientes. En; Periódico Oficial del Estado de Aguascalientes, [en línea], sitio web: http://www.congresoags.gob.mx/congresoags/leyes.php, fecha de consulta 27 de abril 2016.

55 LXI Legislatura, H. Congreso del Estado de San Luis Potosí. (2009). Ley Estatal de Derechos de las personas en fase terminal. En: Periódico Oficial del Estado de San Luis Potosí, [en línea], sitio web: http://189.206.27.36/LXI/leyes-san-luis-potosi.php, fecha de consulta 27 de enero del 2016.

56 H. Congreso del Estado de Michoacán de Ocampo, (2009). Ley de voluntad vital anticipada del estado de Michoacán de Ocampo. En: Periódico Oficial del Estado, [en línea], sitio web: http://transparencia.congresomich.gob.mx/media/documentos/trabajo_legislativo/LEY_DE_VOLUNTAD_VITAL_ANTICIPADA_DEL_ESTADO_DE_MICHOACÁN_DE_OCAMPO.pdf, fecha de consulta 27 de enero 2016.

57 Congreso del Estado de Hidalgo, (2011). Ley de Voluntad Anticipada del Estado de Hidalgo. En: Periódico Oficial del Estado. [en línea], sitio web: http://www.congreso-hidalgo.gob.mx/Contenido/Leyes/87Ley%20de%20Voluntad%20Anticipada%20para%20el%20Estado%20de%20Hidalgo.pdf fecha de consulta 27 de enero 2016.


67

parte, de fecha 3 de junio de 201158.

• Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, publicada en la sección séptima del Periódico Oficial, Órgano de Gobierno del Estado de Nayarit, el 12 de septiembre de 201259.

• Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de México, publicada el 3 de mayo de 2013 en el Periódico Oficial “Gaceta de Gobierno60”.

• Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Colima, publicada en el Periódico Oficial del Estado de Colima, el 3 de agosto de 201361.

Conforme a lo establecido por la ley especializada del Distrito Federal (hoy Ciudad de México), algunas leyes especiales de voluntad anticipada de las entidades federativas, como las de Guanajuato, Colima y Nayarit, existe la diferencia entre documento y formato, el primero se otorga ante Notario Público y el segundo ante la institución de salud, razón por la cual partiremos del primero.

En el Estado de Guanajuato, dentro de su artículo 4, fracción tercera, establece que el documento de voluntad anticipada es:

“…el documento suscrito ante Notario, a través del cual toda persona con capacidad de ejercicio, en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta su voluntad, libre, inequívoca, consciente e informada, a rechazar tratamientos médicos, que prolonguen su vida si llegare a encontrarse en situación terminal;62…”.

En la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, dentro de su artículo tercero, establece que la declaración de voluntad anticipada, consiste en;

58 Sexagésima Primera Legislatura Constitucional del Estado Libre y Soberano de Guanajuato, (2011). Ley de voluntad anticipada para el estado de Guanajuato. En: Periódico Oficial del Estado. [en línea], sitio web: http://www.congresogto.gob.mx/uploads/ley/pdf/61/LEY_DE_VOLUNTAD_ANTICIPADA_PARA_EL_EDO_DE_GTO._PO._3_JUN_2011.pdf, fecha de consulta 27 de enero 2016.

59 XXX Legislatura del Poder Legislativo del Estado de Nayarit, (2012), Ley de derechos de los enfermos en etapa terminal para el Estado de Nayarit. En: Periódico oficial del Estado de Nayarit, [en línea], sitio web: http://www.congresonayarit.mx/media/1178/derechos-de-los-enfermos-en-etapa-terminal-para-el-estado-de-nayarit-ley-de.pdf, fecha de consulta 27 de enero del 2016.

60 Congreso del Estado de México, (2013), Ley de voluntad anticipada para el Estado de México. En: Periódico oficial “Gaceta de Gobierno”, [en línea], sitio web: http://www.infosap.gob.mx/leyes_y_codigos.html, fecha de consulta 27 de enero del 2016.

61 H. Congreso del Estado de Colima, (2013), Ley de voluntad anticipada para el Estado de Colima. En: Periódico oficial del Estado, [en línea] sitio web: http://congresocol.gob.mx/web/Sistema/uploads/LegislacionEstatal/LeyesEstatales/voluntad_anticipada_3ago2013.pdf, fecha de consulta 27 de enero del 2016.

62 Ley de Voluntad Anticipada del Estado de Guanajuato, ob.cit, p. 2.


68

“… la manifestación personalísima y revocable realizada por persona con capacidad de ejercicio que de manera consciente, libre e informada, hace constar mediante un instrumento jurídico por escrito, en virtud del cual dispone que en caso de que ella o un tercero en términos de la presente ley, llegue a padecer enfermedad en etapa terminal, no se le someta a medidas, tratamientos y/o procedimientos que pretendan prolongar o reanimar de manera innecesaria su vida, con el fin de que se le garantice su derecho a morir dignamente63…”.

Por último en la legislación del estado de Colima, dentro de su artículo 8, establece que;

“…El documento consiste en el instrumento público suscrito ante Notario previo pago de los honorarios correspondientes o en el Registro Estatal de Documentos de Voluntad Anticipada de la Secretaría sin costo alguno, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en el pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta su voluntad informada, libre, consciente, seria inequívoca y reiterada para recibir cuidados paliativos para sí, y rechazar medios extraordinarios o tratamiento médicos excesivos que propicien la obstinación terapéutica, en el supuesto de que la persona no goce de la capacidad por consentir por sí misma y sea imposible mantener su vida de manera natural64…”.

En virtud de la diversidad de conceptos y denominaciones, respecto a la voluntad anticipada desde la óptica de los instrumentos internacionales, como de España en su legislación federal, la Ciudad de México y en las legislaciones especiales de las entidades federativas, respecto al tema de voluntad anticipada desde un enfoque meramente positivista no podemos dejar de lado que dentro de su significado todos persiguen el mismo objeto a que cualquier persona o el enfermo en etapa terminal, ya sea con capacidad de goce y ejercicio, manifieste su voluntad de manera libre e inequívoca, por escrito, derivado de un consentimiento informado, a seguir o no con los cuidados paliativos o tratamientos médicos, tendientes a evitar el ensañamiento u obstinación terapéutico para enfrentar el proceso de la muerte con dignidad de una forma natural.

Como se ha reiterado por la diversidad de conceptos de instrucciones previas o voluntad anticipada, se llega a definir a la voluntad anticipada, como una declaración unilateral de voluntad, realizada y ejercida en forma libre y por escrito, con plena capacidad de ejercicio, por una persona mayor de edad, que se encuentra y tiene pleno conocimiento de la situación especial de ser un enfermo en etapa terminal, en donde plasma las indicaciones o instrucciones derivadas entre la interlocución del médico y del paciente, a ser sometido o no a tratamientos o procedimientos médicos que pretende prolongar la vida, esto con la finalidad de evitar la obstinación médica a través del encarnizamiento o ensañamiento terapéutico y la eutanasia que se encuentra prohibida en la Ley General de Salud y en las legislaciones penales aplicables. Tal voluntad permite la planificación

63 Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, ob.cit. pp. 2 y 3.

64 Ley de Voluntad Anticipada del Estado de Colima, ob.cit. nota 61, p. 9.


69

estratégica de los tratamientos médicos con el objeto de paliar el dolor y el sufrimiento para que el paciente enfrente y viva con dignidad la última etapa de su vida.

En México actualmente no existe una legislación federal sobre voluntades anticipadas, lo que sería ideal para que en consecuencia se tenga un Registro Nacional de Voluntades anticipadas y se tuviera homogeneidad en los conceptos, y lo más importante: una regulación con competencia en todo el territorio mexicano y se lograría un arraigo en la cultura y práctica social; ya que al tener varios legislaciones estatales y conceptualizaciones diferentes confunden a la sociedad y no se diga a las partes involucradas, aunque no hay que omitir que se han tenido proyectos de iniciativas tanto en la Cámara Baja como en la Alta, los cuales no han fructificado.

2. Naturaleza jurídica

En cuanto a la naturaleza de las voluntades anticipadas, partiremos desde el concepto mencionado anteriormente para desarrollar los elementos de la naturaleza jurídica de la institución de la voluntad anticipada, estableciendo los apartados, de la declaración unilateral de voluntad por escrito, acto jurídico sujeto a una condición suspensiva, capacidad, consentimiento informado libre, los cual nos permitirá una mayor comprensión del concepto.

Respecto al primer elemento de la declaración unilateral de voluntad, la doctrina concibe la declaración unilateral de la voluntad, como la manifestación unilateral de voluntad por virtud del cual el que la hace, declara obligarse frente a una persona determinada o indeterminada, dando origen a la obligación sin necesidad de la aceptación de está65.

Nuestra legislación en materia civil tanto federal como estatal define a la declaración unilateral de voluntad desde el enfoque de las fuentes de las obligaciones, toda vez que dentro del Código Civil Federal en su artículo 1860, se establece que “…El hecho de ofrecer al público objetos en determinado precio, obliga al dueño a sostener su ofrecimiento66…”.

Por lo que la simple voluntad de una persona puede dar origen a la obligación, toda vez que mediante la manifestación de voluntad el sujeto da a conocer sus deseos de lo que quiere, las instrucciones previas para someterse o no los cuidados paliativos, a qué tipo de tratamiento en particular desea que se le aplique o cuáles no, por lo que se trata de hechos futuros.

La declaración unilateral de voluntad, se hace cuando el sujeto se encuentra vivo, y el médico tratante la conoce y está obligado a llevar a cabo su cumplimiento, por lo que es un acto personalísimo que no puede trasladarse a terceros salvo los casos de excepción en la ley cuando se establece la figura del representante, ya sea a familiares o un tercero. Para que la manifestación tenga validez debe ser otorgada por escrito conforme a los formalismos y solemnidades exigidas por la ley para que esta sea exigible y se garantice su cumplimiento conforme a los mecanismos establecidos

65 Tapia Ramírez, Javier, (2005), Derecho de obligaciones, México, editorial Porrúa, p. 234.

66 Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, (2013), Código Civil Federal, En: Diario Oficial de la Federación, [en línea] sitio web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_241213.pdf fecha de consulta 30 de enero de 2016.


70

en la ley. Por otro lado la manifestación de voluntad puede ser revocable e incluso modificable en cualquier momento; en el caso en particular, puede el enfermo en cualquier momento renunciar a los cuidados paliativos inclusive cuando esté surtiendo sus efectos la declaración de voluntad, como en el supuesto que el enfermo terminal se le estén aplicando los cuidados paliativos y debido a los avances de la ciencia se tenga una cura o tratamiento experimental.

-Es un acto Jurídico sujeto a una condición suspensiva, ya que entendemos por condición como el acontecimiento futuro e incierto de la naturaleza o del hombre, de cuya realización depende la exigibilidad o la extinción de derechos y obligaciones. Y las obligaciones sujetas condición suspensiva67. Para que proceda la voluntad anticipada, el sujeto se debe encontrar en cuanto a su persona, en la calidad de ser enfermo en etapa o fase terminal, y su enfermedad catalogada como terminal, conceptos que serán definidos en el siguiente capítulo, para que el acto jurídico formulado produzca sus efectos legales conducentes, en el cual el supuesto en concreto es la de someterse a los tratamiento y cuidados paliativos. Por lo que la persona puede llevar a cabo en cualquier momento su declaración de voluntad, inclusive antes de padecer alguna enfermedad terminal y en consecuencia ser un enfermo en etapa terminal.

En cuanto a la capacidad, la doctrina la ha definido como la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, o como la facultad o posibilidad de que esta persona pueda ejercitar sus derechos y cumplir sus obligaciones por sí misma, y se diferencia en capacidad de goce y ejercicio68; la primera es considerada como un atributo de la personalidad, ya que se adquiere por el nacimiento y se pierde con la muerte, y la segunda es la que se adquiere por la mayoría de edad, que en México se reconoce a partir de los 18 años, cuando la persona ejercita sus derechos y cumplimenta sus obligaciones por sí mismo, igualmente el menor emancipado. Incluso nuestra legislación civil federal establece que la minoría de edad, el estado de interdicción y demás incapacidades establecidas en la ley, son restricciones a la personalidad que no deben menoscabar la dignidad de la persona con la salvedad de que los incapaces pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones por medio de su representante, de conformidad con el artículo 23 de la norma civil mencionada69. En el supuesto de la voluntad anticipada se requiere que la persona tenga plena capacidad de ejercicio y en consecuencia el pleno uso de sus facultades mentales para que en base a su consentimiento informado, tenga conocimiento del estado de su enfermedad sus consecuencias que impactan en su situación y condición de salud, así como también las ventajas y desventajas de los tratamientos médicos que se le proponen, para que pueda manifestar su voluntad por medio del acto jurídico de voluntad anticipada conociendo sus alcances y efectos jurídicos. Por otro lado, en el supuesto de que un enfermo terminal quisiera manifestar su declaración de voluntad y se encuentre diagnosticado, tanto el notario como la institución de

67 Derecho de Obligaciones. ob.cit. nota 65, p. 46.

68 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, (2004.), Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, Porrúa S.A. DE C.V., p. 48.

69 Código Civil Federal, ob.cit. p 4.


71

salud deberán cerciorarse por cualquier medio de la capacidad del otorgante.

Otro elemento a considerar consiste en que la manifestación de voluntad por medio de un consentimiento informado sea libre; que no sea objeto de algún vicio del consentimiento, porque en consecuencia produce la nulidad del acto jurídico. Particularmente el sujeto que emite su voluntad no debe tener presión alguna, ya sea de algún familiar o personal de salud o derivado de la omisión del médico tratante, de informarle sobre su estado de salud o las ventajas y desventajas del tratamiento propuesto, o por cuestiones de carácter económico, por lo que la manifestación de voluntad debe realizarse en plena libertad. Es importante resaltar que en algunas legislaciones estatales se establece que tanto el notario como el personal de salud deben cerciorarse de que el otorgante se encuentre libre de coacción, al leer en voz alta inclusive dos veces para que el otorgante se encuentre consciente del contenido del documento y que él lo que manifestó realmente.

Otro elemento medular para que se pueda llevar a cabo la voluntad anticipada es el derecho reconocido al paciente terminal, el del consentimiento informado que puede definir como la declaración de voluntad emitida por el paciente, luego de recibir por parte del médico tratante la información completa, clara, precisa y adecuada respecto a su estado de salud, el procedimiento o procedimientos propuestos y los alcances de estos, así como los beneficios y riesgos esperados, las consecuencias si no entablara el procedimiento o tratamiento recomendado, por lo que debe existir una estrecha vinculación y comunicación entre el paciente y el médico tratante.

3 Enfermo y enfermedad en etapa terminal

Comúnmente cuando hablamos de los términos de enfermo y enfermedad en etapa terminal, inmediatamente los asociamos con la muerte, que es la etapa final de los seres humanos. La fase previa es un momento personal y único, por lo que no es un tema que abordan los médicos o los familiares de manera abierta, y se busca opciones a través de los cuidados paliativos para que enfrente el paciente su última etapa de su vida con dignidad.

Es una gran responsabilidad para el personal médico llevar a cabo el diagnóstico de enfermedad terminal, por lo que implica llevar por parte del médico el consentimiento informado, ya que tiene que orientar, acompañar y dirigir al paciente a un adecuado manejo de su enfermedad y a una vida con calidad.

El estado terminal es la suma de acontecimientos previos a la muerte que representan el deterioro progresivo y generalizado del organismo y sus funciones, a consecuencia de una enfermedad, la cual no responde a los tratamientos específicos y se acompaña de un deterioro en todos los órdenes que lo determinan como un ser bio-psico-social y espiritual, cuyo fin último es la muerte del paciente en un lapso aproximado no mayor de seis meses70.

El concepto de paciente terminal surge de la atención a personas con cáncer en fase avanzada y posteriormente se amplió a otras enfermedades que comparten algunas características.

70 Sánchez Martínez, María Dolores, (2012), Modelos operativos en la atención social de cuidados paliativos y orientación tanatología. Terán Trillo, Margarita, (coord.), México, Universidad Nacional Autónoma de México, p. 22.


72

Es un término que hace referencia a una situación del paciente más que a una patología. Según la definición de la OMS y de la Sociedad española de cuidados paliativos, enfermedad en fase terminal es aquella que no tiene tratamiento específico curativo o con capacidad para retrasar la evolución, y que por ello conlleva a la muerte en un tiempo variable (generalmente inferior a seis meses) es progresiva, provoca síntomas intensos, multifactoriales, cambiantes y conlleva un gran sufrimiento (físico, psicológico) en la familia y el paciente71.

Se publicó en una revista interactiva de la Sociedad Española de Medicina de Familia y Comunitaria (semFYC), que la enfermedad terminal es aquella que no responde a ningún tratamiento específico y evoluciona de forma irremediable hacia la muerte en un periodo corto, ya que desde el momento que se tiene conocimiento del pronóstico y según el proceso va evolucionando, produce un gran sufrimiento al paciente, en la familia y en todo el equipo sanitario. La enfermedad terminal debilita de una forma integral a la persona y tiene importantes repercusiones en la esfera biológica, psicológica, social, familiar y espiritual, generando una situación de intenso sufrimiento72.

En México la Ley General de Salud en el artículo 166 Bis. 1., fracciones II y IV, define a la enfermedad en estado terminal como:

“… todo padecimiento reconocido, irreversible, progresivo e incurable que se encuentra en estado avanzado y cuyo pronóstico de vida para el paciente es menor a 6 meses…”

Y por enfermo en fase terminal como:

“…la persona que tiene una enfermedad incurable e irreversible y que tiene un pronóstico de vida inferior a seis meses73…”.

Dentro de las legislaciones de voluntad anticipada, la ley del Distrito Federal (hoy Ciudad de México), establece la definición de enfermo en etapa terminal como:

“…el que tiene un padecimiento mortal o que por caso fortuito o causas de fuerza mayor tiene una esperanza de vida menor a seis meses, y se encuentra imposibilitado para mantener su vida de manera natural, con base en las siguientes circunstancias:

71 Burgues Menguel, Francisco; Torres Pérez Jordi, et.al., (“S.f.”). Enfermo Terminal, Guía de Atención Clínica en A.P. de “S. a.” Sitio web: http://www.san.gva.es/documents/246911/251004/guiasap027terminal.pdf fecha de consulta 1 de febrero 2016.

72 Sociedad Española de Medicina, de Familia y Comunitaria, (2016) Programa de formación continuada, acreditada para médicos de Atención primaria desarrollada por la Revista El Medico y el Medico Interactivo, diario electrónico de sanidad de Grupo Saned, Atención al paciente inmovilizado, al terminal y a su familia, [en línea], Sitio web: http://2011.elmedicointeractivo.com/formacion_acre2004/tema16/herramientass6.htm fecha de consulta1 de febrero del 2016.

73 Ley General de Salud, ob.cit., p. 52.


73

a) Presenta diagnóstico de enfermedad avanzada, irreversible, incurable, progresiva y/o degenerativa;

b) Imposibilidad de respuesta a tratamiento específico; y/o

c) Presencia de numerosos problemas y síntomas, secundarios o subsecuentes; …”

La ley del Estado de Guanajuato, define al enfermo en etapa terminal de manera similar a lo que establece la Ley General de Salud, más no define la enfermedad terminal.

En la legislación de Nayarit se define al enfermo terminal como:

“…. la Persona que padece una enfermedad reconocida, avanzada, progresiva, incurable e irreversible, con pronóstico de vida inferior a seis meses y cuyo único tratamiento médico recomendado es el paliativo74;...”

Añadiendo al concepto seguido por la Ley General de Salud, de que el tratamiento recomendado es el paliativo y define al enfermo en etapa terminal al igual que la Ley General de Salud.

Por último la legislación de Colima establece la definición de enfermo en etapa terminal como la legislación del Distrito Federal (hoy Ciudad de México)75.

Es importante hacer notar que las definiciones de enfermedad y enfermo en etapa terminal, tanto la Ley General de Salud y las legislaciones especializadas en la materia de las entidades federativas, establecen la calidad de enfermo y enfermedad en fase terminal sujeto a una esperanza de vida por un lapso de igual o menor de seis meses, ya que una de las finalidades de la voluntad anticipada es evitar el sufrimiento del enfermo, pero hay enfermedades crónicas y degenerativas, que producen dolor y sufrimiento al paciente y reúnen las circunstancias enumeradas en la ley del Distrito Federal (Ciudad de México), pero su esperanza de vida excede de acuerdo al diagnóstico más de seis meses. En consecuencia, no puede el enfermo ejercitar su derecho de voluntad anticipada por no ser catalogado como enfermo en etapa terminal porque su esperanza de vida es mayor al plazo especificado. En este caso hay una falta de igualdad, con los conceptos expuestos por la OMS y por la organización española de los cuidados paliativos, que establecen la esperanza de vida en un corto tiempo.

74 Ley de Derechos del Enfermo en Etapa Terminal del Estado de Nayarit, ob.cit. nota 59.

75 Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Colima, ob.cit., nota 61.


74

VOCES JURÍDICAS

COMISIÓN ESTATAL DE DERECHOS HUMANOS

José Ricardo Carrazco Mayorga*76

La Naturaleza de la Comisión de Defensa de los Derechos Humanos de Nayarit es la de un organismo público constitucionalmente autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, dotado de autonomía de gestión, presupuestaria, técnica y operativa, con participación de la sociedad civil.

Los organismos autónomos se distinguen por dos características principales: una, en que son instituciones creadas directa y expresamente por la Constitución, y dos, que su existencia y funcionamiento no depende de ninguno de los poderes públicos. Estos órganos como la Comisión, son necesarios para el cumplimiento de los fines estatales, pues coadyuvan a la solución de problemas sin invadir la competencia de los poderes, con los cuales sus decisiones no están subordinadas. Para algunos autores las dos características principales son su pertenencia al Estado y su independencia con los órganos tradicionales.

Los principios que rigen a la Comisión a fin de garantizar su autonomía son los de esencialidad, permanencia, independencia, imparcialidad, profesionalismo, transparencia, responsabilidad y sujeción al estado humanista, social y democrático de derecho, además de que es apartidista.

La Comisión, con base en los principios que rigen su actuación, tiene por objeto garantizar tres rubros principales:

1. Estudiar, promover, divulgar y proteger los derechos humanos de todas las personas que se encuentren en el territorio estatal, que pueden consistir en aquellos derechos establecidos por la Constitución General de la República, la particular del Estado, los instrumentos internacionales y los ordenamientos legales vigentes sobre la materia.

2. Contribuir al fortalecimiento de las convicciones humanistas, sociales y democráticas del estado constitucional de derecho, y

3. Coadyuvar al establecimiento de las garantías necesarias para asegurar que los derechos humanos de las personas que se encuentren en el territorio del Estado de Nayarit, sean reales, equitativos y efectivos.

76* Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit y Maestro en Derecho Constitucional-Administrativo por la misma Universidad.


75

Por su parte, la Ley de Control Constitucional en su artículo 66 fracción IV, le otorga legitimación para promover las acciones de inconstitucionalidad, con el objeto de plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución local. Lo anterior en contra de normas que vulneren los derechos fundamentales que la Constitución de Nayarit protege. Para ello, conforme a lo previsto en el artículo 12 de la Ley de Control Constitucional, al tratarse de un ente público solo puede comparecer por conducto del funcionario que legalmente lo represente, de ahí que, en términos del artículo 25 fracción XIV de la Ley Orgánica de la Comisión de Defensa de los Derechos Humanos, el Presidente es el funcionario que en todo caso ostenta la representación legal de la Comisión, quien en su caso estaría facultado para suscribir una demanda de acción de inconstitucionalidad.

Asimismo, el ombudsman local puede ser parte en las controversias constitucionales que se promueven a fin de plantear la posible invasión de esferas competenciales, ello puesto que conforme al artículo 91 fracción I de la Constitución local se prevé que las controversias se pueden suscitar entre El Poder Legislativo o Ejecutivo con uno o más organismos autónomos del Estado; o bien uno o más municipios contra uno o más organismos autónomos del Estado, entre otros supuestos, destacando que el ombudsman al tener el carácter de organismo autónomo puede intervenir como sujeto legitimado ya sea activa o pasivamente.

De igual manera, conforme al artículo 90 de la Ley de Control Constitucional, la Comisión Estatal de Derechos Humanos tiene legitimación para promover el juicio de protección de derechos fundamentales, cuando existan violaciones a derechos humanos que puedan constituir crímenes de lesa humanidad.

Luego entonces, en el constitucionalismo local, se ha tratado de fortalecer las instituciones con el propósito de garantizar los derechos fundamentales, y que desde luego no se podía excluir al organismo protector de los derechos humanos, pues su participación es importante en el fortalecimiento del Estado constitucional y democrático de derecho, en el que el respeto a los derechos humanos es una pieza clave para su consolidación.


76

DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD

María Dolores Cossío Rivera*77

A partir de 1948 surge la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con ese valioso documento en el que se señalan los derechos más fundamentales, se inicia el avance en relación hacia la protección del ser humano, en especial hacia ciertos sectores que por sus condiciones sociales, físicas, económicas y culturales se vean en situaciones más vulnerables y corran mayor riesgo de sufrir violaciones en sus derechos. Uno de los sectores más desprotegidos y blanco de numerosas violaciones son los niños y las niñas. (Herrera Ortiz, 2011)

El niño es todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad, así lo establece el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) el 20 de noviembre de 1989 y uno de los principios rectores en materia de sus derechos, es el principio del interés superior del niño que a la letra de su artículo 3.1 establece: En todas la medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño, lo anterior considerando que esta parte de la vida sea dividida en pequeña infancia, infancia, adolescencia y juventud.

Por otra parte el noveno párrafo del artículo 4° Constitucional establece que: En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

Mientras que la Constitución para el Estado de Nayarit en el número 3 de la fracción XIII, artículo 7, a la letra dice: Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a vivir y crecer en forma saludable y normal en un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, afectivo, moral y social, en el seno de la familia, la escuela, la sociedad y las instituciones, así como a ser protegidos contra cualquier forma de maltrato, perjuicio, daño, agresión, abuso, o explotación. En condiciones de libertad, integridad y dignidad; por lo que las leyes que se promulguen para tal efecto, deben de atender al interés superior del menor. Y en el numeral 4 ordena que Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.

Por ello el Legislador nayarita no ha sido ajeno a este embate benéfico en favor de la niñez

77* Doctora en Estudios Jurídicos en el Instituto de Estudios Jurídicos en el 2013. Actualmente es Profesor de Tiempo Completo en la Universidad Autónoma de Nayarit con perfil deseable PROMEP. Participa dentro de la maestría en la orientación y en las Líneas de Generación y Aplicación del Conocimiento (LGAC) de Derecho Civil y Mercantil.


77

y ha considerado que a nivel del derecho procesal constitucional quedara establecida una garantía o mecanismo para la adecuada defensa de sus derechos humanos. Así el artículo 91 de la Ley de Control Constitucional establece que: Los menores de edad pueden promover el juicio de protección de derechos fundamentales aun cuando su representante legítimo esté ausente o impedido, en cuyo caso, el magistrado instructor lo proveerá desde luego de uno especial; pero si ha cumplido catorce años, ellos podrán hacer la designación.

CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD

María Dolores Cossío Rivera.

La ley de Control Constitucional es reglamentaria de las fracciones I a V del artículo 91 Constitucional y según establece su artículo 1°, se encarga a la Sala Constitucional conocer y resolver entre otros, los juicios de protección de derechos fundamentales.

El artículo 92 de la ley establece, a propósito de los términos para interponer la demanda del juicio por violación de esos derechos, que puedan constituir crímenes de lesa humanidad será de 60 días hábiles contados a partir de que el agraviado o la Comisión Estatal de Derechos Humanos hayan tenido conocimiento de ellos o de su ejecución. No obstante, esta aportación no se referirá a los términos, sino a determinar qué y cuáles son considerados crímenes de lesa humanidad, pues se trata de crímenes de especial gravedad que atentan contra la especie humana.

El término lesa, proviene del latín laesae, que corresponde al participio presente, en voz pasiva, del verbo laedo, que significa: herir, injuriar, causar daño. De allí la expresión latina laesae humanitatis, (lesa humanidad) que literalmente se traduce en crimen, lesión o injuria de humanidad. Por ello se entiende que son actos inhumanos cometidos contra la población civil por motivos sociales, políticos, raciales, religiosos o culturales, perpetrados por autoridades de un Estado o por particulares que actúen por instigación de dichas autoridades o con su tolerancia.

Es importante señalar algunos elementos que permitan diferenciar a los crímenes de lesa humanidad, de las violaciones a los derechos humanos y los abusos de autoridad, siendo que estos comparten algunas de las características, pero que no las reúnen todas.

Son actos generalizados, pues se trata de crímenes que se cometen contra una gran cantidad de víctimas, ya sea por la cantidad de crímenes o por un crimen con muchas víctimas. Sistemáticos, en el sentido de que son crímenes que se realizan con arreglo a un plan o política preconcebida que permite la realización repetida o continuada de dichos actos inhumanos.

Dichos crímenes son perpetrados por las autoridades de un Estado o por particulares que actúan por instigación de dichas autoridades o con su anuencia, tolerancia, ayuda o complicidad y por último, están dirigidos contra la población civil por motivos sociales, políticos, económicos, raciales, religiosos o culturales. Por último es determinante la motivación del crimen, pues es este elemento el que permite comprender el sentido mismo, al enmarcarlo dentro de un contexto


78

social, político, económico y cultural determinado.

Prescindiendo de la vasta carga histórica, habría que iniciar por decir que el Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998, por el cual se crea la Corte Penal Internacional de carácter permanente y en específico el artículo 7, sobre los delitos de su competencia, establece que los crímenes de lesa humanidad son once, a saber: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, privación arbitraria de la libertad, tortura, violencia sexual, persecución, desaparición forzada, apartheid (discriminación racial institucionalizada) y actos inhumanos.

Es importante señalar que México no ha cumplido a cabalidad su obligación internacional de tipificar los crímenes de lesa humanidad ya que en algunos casos estas conductas no pueden ser perseguidas. En Nayarit se encuentran en el Código Penal los delitos de tortura (art. 214) y una ley para prevenirla y sancionarla; desaparición forzada (art. 291 A); la esclavitud es tratada en el delito de trata de personas (art. 291 C) y en una ley de prevención y erradicación. También se da cuenta de la discriminación en una la ley para prevenirla y erradicarla.

JUICIO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Arley Jiménez Vasavilbazo*78

Es un medio de control jurídico constitucional cuyo objeto es garantizar la inviolabilidad de los derechos fundamentales reconocidos en el texto constitucional y restituir el goce de los mismos a los sujetos vulnerados.

A partir del año 2000 se han venido incorporando en los textos constitucionales de las entidades federativas derechos fundamentales de carácter social en beneficio de sus habitantes, transformando poco a poco las constituciones locales en verdaderas cartas magnas dotadas de supremacía por lo que al régimen jurídico estatal respecta. En ese sentido, toda consagración de derechos trae aparejado el establecimiento de garantías que hagan efectiva su observancia; una de esas garantías la constituye el juicio de protección de los derechos fundamentales, medio de control constitucional creado ex profeso para la protección y restablecimiento del goce de los derechos humanos previstos por los textos constitucionales locales.

El juicio de protección de derechos fundamentales se reconoce homólogo del juicio de

78* Maestra en Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad Autónoma de Nayarit, especialista en Derecho Electoral por el Centro de Capacitación Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, cursa el Doctorado Interinstitucional en Derecho por la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Secretaria de Estudio y Cuenta adscrita a la Sala Constitucional-Electoral del Tribunal superior de Justicia del Estado de Nayarit.


79

amparo, sin embargo es un procedimiento dotado de características propias que se presenta como un medio más cercano a los ciudadanos y con menores complicaciones para la efectiva protección de sus derechos humanos.

En el estado de Nayarit, el juicio para la protección de los derechos fundamentales es tramitado ante la Sala Constitucional-Electoral con motivo de la afectación de los derechos humanos de cualquier habitante del estado por parte de cualquier autoridad, siempre que se trate de la afectación a los derechos reconocidos en el texto constitucional local; en el caso que nos ocupa, estos se encuentran contenidos en el artículo 7° constitucional, en el que se plasma un catálogo de derechos individuales y sociales, y en el que a su vez se reconocen como propios todos aquellos derechos contenidos en la constitución nacional y en los tratados internacionales.

De conformidad a lo establecido en la ley de control constitucional del estado de Nayarit, el juicio de protección de derechos fundamentales es procedente contra cualquier norma, acto, hecho u omisión de cualquier autoridad que trasgreda los derechos fundamentales reconocidos en la constitución local.

El juicio se caracteriza por ser sumario y flexible en cuanto a los plazos y medios para su presentación y la personalidad de su promovente, puesto que se prevé la posibilidad de que los menores de edad puedan presentarlo en ausencia o impedimento de su representante legítimo, pudiendo interponerse de forma escrita a través de correo certificado, telégrafo, fax o correo electrónico, o de forma verbal ante cualquier juez de primera instancia o el secretario de acuerdos de la Sala Constitucional, dentro de los veinte días hábiles contados a partir del día siguiente en que: haya surtido efectos la notificación del acto o actos que se reclame; se haya tenido conocimiento del acto que se reclame o de su ejecución; o, se haya ostentado sabedor de los mismos. Excepto cuando se trate de violaciones de derechos fundamentales que puedan constituir crímenes de lesa humanidad, el plazo será de sesenta días hábiles contados a partir de que el agraviado o la Comisión Estatal de Derechos humanos hayan tenido conocimiento de ellas.

El proceso que sigue el juicio se puede resumir en: recepción y turno; admisión, y, en su caso, otorgamiento de la suspensión del acto reclamado, requerimiento a la autoridad responsable para que en el plazo de cinco días rinda informe sobre los hechos que se le imputan, vista al tercero interesado; audiencia; alegatos; y, emisión de la sentencia.

Los efectos de la resolución que se dicte con motivo de este juicio, únicamente tienen por objeto conceder la protección de los derechos fundamentales del quejoso restaurando el goce de los que le fueron vulnerados, negar la protección o en su defecto interpretar el sentido y ejecución del acto o ley impugnada a fin de que se respete el derecho fundamental vulnerado, por lo que únicamente surte efectos entre las partes; debiendo ser cumplidas en un término no mayor a cuarenta y ocho horas, no pudiendo darse por terminado y archivado el asunto hasta en tanto haya sido cumplida su resolución.


80

SALA CONSTITUCIONAL

Pedro Antonio Enríquez Soto*79

Órgano jurisdiccional integrado al Tribunal Superior de Justicia del Poder Judicial de Nayarit, que tiene por objeto resolver los medios de control constitucional, con el fin de preservar la supremacía de la Constitución de Nayarit.

La Sala Constitucional se integra por cinco magistrados, designados por el pleno. El presidente del Tribunal Superior de Justicia será a su vez el Presidente de la Sala. (Art. 91 de la Constitución de Nayarit).

Las características esenciales de la Sala Constitucional se pueden identificar de la forma siguiente:

a) Es un órgano de naturaleza jurisdiccional, puesto que sus decisiones son de un tribunal con facultades para decidir controversias jurídicas derivadas del control constitucional local.

b) Es órgano constitucional, porque emana directamente de la Constitución, con facultades y competencias concretas para preservar la supremacía constitucional.

c) Es un tribunal especializado y permanente; su especialización deriva de la propia norma constitucional al encargársele en única instancia la competencia para resolver las controversias que se derivan de los mecanismos de control constitucional. Asimismo, es permanente en razón de que su funcionamiento e integración perduran en todo tiempo para ejercer sus facultades jurisdiccionales

d) Se integra dentro de la estructura judicial ordinaria al formar parte del Pleno del Tribunal Superior de Justicia, pero goza de autonomía e independencia para decidir las controversias sometidas a su decisión.

La Sala Constitucional tiene competencia para resolver las controversias constitucionales, las acciones de inconstitucionalidad, las acciones de inconstitucionalidad por omisión, las cuestiones de inconstitucionalidad, el juicio para la protección de los derechos fundamentales, las controversias de límites territoriales entre municipios de Nayarit (CPELSN, art. 91) y el control previo de constitucionalidad (CPELSN, ART. 53).

El régimen jurídico de la Sala, se constriñe a la Constitución Política de Nayarit, la ley de Control Constitucional, ley orgánica del Poder Judicial y desde luego la aplicación directa de la Constitución Federal y los Tratados Internacionales.

79*Doctor en Derecho por Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Actualmente es magistrado presidente del Tribunal Superior de Justicia, del Consejo de la Judicatura, de la Sala Constitucional-Electoral y del Comité Editorial del Poder Judicial del Estado de Nayarit.


81

SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LA DEMANDA

César Octavio García Torres*80

Etimológicamente la palabra “suplencia” quiere decir acción y efecto de suplir (ponerse en lugar de alguien). A su vez “deficiencia” proviene del latín deficientia; lo cual es sinónimo de imperfección. Por su parte la voz “demanda” es entendida como el escrito a través del cual se ejercitan en juicio una o varias acciones ante el juez o el tribunal competente.

La “suplencia de la deficiencia de la demanda” es una figura jurídica que permite al juzgador examinar de forma integral un asunto, aun cuando los argumentos formulados por las partes en la demanda, contestación, alegatos o conceptos de invalidez, sean incompletos o deficientes.

El artículo 44 de la Ley de Control Constitucional para el Estado de Nayarit, confiere esta potestad al tribunal competente de conocer los juicios regulados en la misma; la cual deberá ejercer al momento de dictar sentencia. Por consecuencia, al ser la “suplencia de la demanda” una herramienta prevista por la ley de la materia, se convierte en una obligación para el órgano jurisdiccional. Por otra parte, si bien en estos casos la Sala Constitucional no se limita al estudio de los argumentos expuestos por quienes intervienen en el proceso, también es cierto que al hacer uso de esta atribución debe respetar la litis planteada; esto es, enfocarse a la materia del asunto.

Con esta herramienta jurídica el legislador busca que los procesos establecidos en la ley de control constitucional tengan un efecto útil en las personas; porque ese análisis acucioso por parte del órgano de control constitucional, cobra vigencia cuando se percata de que el acto u omisión, o la norma reclamada, vulneran los derechos humanos; independientemente de que las partes invoquen o no la violación. Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 7, fracción XIV de la Constitución local, estos derechos son los reconocidos en el texto de la misma; los consagrados por la Constitución Política de México, así como los contenidos en los tratados internacionales aprobados por el Estado Mexicano.

Por lo tanto, en aquellos supuestos en los cuales sea necesario invocar la suplencia de la demanda, la sala constitucional realiza una interpretación de las normas aplicables al caso concreto, de conformidad con dichos ordenamientos (principio de interpretación conforme), favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia (principio pro homine). Pero además con apego a los principios de interdependencia, indivisibilidad, universalidad y progresividad.

80* Licenciado en Derecho y maestro en Administración e Impartición de Justica por la Universidad Autónoma de Nayarit. Con certificación en Justicia para Adolescentes por el Instituto de la Judicatura Federal. Actualmente juez del Sistema Penal Acusatorio y Oral y especializado en el Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes. Profesor invitado de la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit en cursos, diplomados y maestría en Derecho.


82

SUPLENCIA DE LA QUEJA

Alexis Cárdenas Correa y José Ricardo Carrazco Mayorga*81

Existe una tendencia procesal constitucional a eliminar el principio de estricto derecho, que constituye un formalismo anacrónico, victimario de la justicia. Lo que resulta congruente con el deber internacional de que toda persona tiene derecho conforme con el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos a un recurso sencillo y efectivo que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención Americana.

Acorde con lo dispuesto por los artículos 79 de la Ley de Amparo y 89 de la Ley de Control Constitucional para el Estado de Nayarit, la suplencia de la queja deficiente constituye una excepción al principio de estricto derecho, y consiste en la obligación del órgano de control constitucional de analizar cuestiones no propuestas por la parte quejosa en sus conceptos de violación o en sus agravios o que planteó en forma deficiente y que pudieran resultarle favorables, con independencia de que finalmente lo sean.

Esta figura tiene un eminente carácter proteccionista o antiformalista, y está prevista en el artículo 79 de la Ley de Amparo y 89 de la Ley de Control Constitucional para el Estado de Nayarit, los cuales disponen lo siguiente:

LEY DE AMPARO

Artículo 79. La autoridad que conozca del juicio de amparo deberá suplir la deficiencia de los conceptos de violación o agravios, en los casos siguientes:

I. En cualquier materia, cuando el acto reclamado se funde en normas generales que han sido consideradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de los Plenos de Circuito. La jurisprudencia de los Plenos de Circuito solo obligará a suplir la deficiencia de los conceptos de violación o agravios a los juzgados y tribunales del circuito correspondientes;

II. En favor de los menores o incapaces, o en aquellos casos en que se afecte el orden y desarrollo de la familia;

III. En materia penal:

a) En favor del inculpado o sentenciado; y

81* El primero de los autores es Licenciado en Derecho por la: Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit, cursó la Maestría en Derecho Constitucional y Amparo en la Universidad Vizcaya de las Américas en esta entidad, Actualmente Secretario de Estudio y Cuenta de la Sala Constitucional Electoral del Poder Judicial del Estado de Nayarit. El segundo autor es Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit y Maestro en Derecho Constitucional-Administrativo por la misma Universidad.


83

b) En favor del ofendido o víctima en los casos en que tenga el carácter de quejoso o adherente;

IV. En materia agraria:

a) En los casos a que se refiere la fracción III del artículo 17 de esta Ley; y

b) En favor de los ejidatarios y comuneros en particular, cuando el acto reclamado afecte sus bienes o derechos agrarios.

En estos casos deberá suplirse la deficiencia de la queja y la de exposiciones, comparecencias y alegatos, así como en los recursos que los mismos interpongan con motivo de dichos juicios;

V. En materia laboral, en favor del trabajador, con independencia de que la relación entre empleador y empleado esté regulada por el derecho laboral o por el derecho administrativo;

VI. En otras materias, cuando se advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recurrente una violación evidente de la ley que lo haya dejado sin defensa por afectar los derechos previstos en el artículo 1o de esta Ley. En este caso la suplencia sólo operará en lo que se refiere a la controversia en el amparo, sin poder afectar situaciones procesales resueltas en el procedimiento en el que se dictó la resolución reclamada; y

VII. En cualquier materia, en favor de quienes por sus condiciones de pobreza o marginación se encuentren en clara desventaja social para su defensa en el juicio.

En los casos de las fracciones I, II, III, IV, V y VII de este artículo la suplencia se dará aún ante la ausencia de conceptos de violación o agravios.

La suplencia de la queja por violaciones procesales o formales solo podrá operar cuando se advierta que en el acto reclamado no existe algún vicio de fondo.

LEY DE CONTROL CONSTITUCIONAL

Artículo 89.- El juicio será sumario y de una sola instancia. La Sala Constitucional suplirá la queja a favor de la parte agraviada.

De los preceptos transcritos se desprenden las condiciones para que los jueces o tribunales que conocen del juicio de amparo o del juicio de protección de derechos fundamentales suplan la deficiencia de la queja, la cual opera tanto respecto de los conceptos de violación, como en cuanto a los agravios.

Lo anterior, es acorde con la reforma de diez de junio de dos mil once al artículo 1o., en relación con el 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que estableció la obligación de toda autoridad de promover, respetar y garantizar los derechos humanos, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad,


84

quedando así establecidas las premisas de interpretación y salvaguarda de los derechos consagrados en la Constitución, que se entiende deben respetarse en beneficio de todo ser humano, sin distinción de edad, género, raza, religión, ideas, condición económica, de vida, salud, nacionalidad o preferencias (universalidad); asumiendo tales derechos como relacionados, de forma que no es posible distinguirlos en orden de importancia o como prerrogativas independientes, prescindibles o excluyentes unas ante otras (indivisibilidad e interdependencia); además, cada uno de esos derechos o todos en su conjunto, obedecen a un contexto de necesidades pasadas y actuales, y no niegan la posibilidad de su expansión, siendo que crecen por adecuación a nuevas condiciones sociales que determinen la vigencia de otras prerrogativas que deban reconocerse a favor del individuo (progresividad).

Lo anterior, parece que tiene relación con lo previsto en el artículo 44 de la Ley de Control Constitucional el cual prevé, que en todos los casos la Sala Constitucional deberá suplir la deficiencia de la demanda, contestación, alegatos o conceptos de invalidez.

Destacadamente, en ambos casos la ley no restringe la materia de la suplencia, por lo que esta podrá operar para todo tipo de actos reclamados y sin limitación de materia en favor del quejoso; sin embargo, el artículo 89 y el diverso 44 no se refieren al mismo supuesto normativo, pues en el primero de los casos la ley hace referencia a la suplencia de la queja, y en el segundo nos encontramos ante la suplencia del error, conceptos que si bien tienen en común que se apartan del principio de estricto derecho, se diferencian en que la suplencia de la queja puede llevar al juzgador, válidamente hasta la integración total del concepto o agravio omiso; mientras que, la suplencia ante el error prevista en el artículo 44 opera en el sentido de que su aplicación no se circunscribe a la corrección del error en la cita de los preceptos constitucionales o legales, sino que con mayor amplitud, la suplencia ante el error procede, inclusive, cuando no se cite ningún artículo constitucional o legal, siempre que el recurrente dé los argumentos lógico jurídicos necesarios o aptos para que el juzgador —como conocedor del derecho que es— se pronuncie al respecto (P./J. 49/96). Así, ambos casos están previstos en favor del solicitante de la justica constitucional.

Por tanto, la figura de la suplencia prevista en el artículo 89, desatiende el principio de igualdad procesal, considerando la posición del particular frente a la de una autoridad, en la que de conformidad con el principio pro persona, se privilegia su condición de sujeto presuntamente violentado en sus derechos humanos, de modo que si una persona acude a solicitar la protección constitucional, en primer término, el órgano de control constitucional no se limitará a los conceptos de invalidez planteados y de oficio revisará en su integridad el acto reclamado incluso al margen de los planteamientos formulados, para que, en caso de advertir alguna ilegalidad o inconstitucionalidad en su emisión, proteger al gobernado en contra del acto de autoridad, con ello la Sala cumple su labor de velar por el respeto irrestricto de los derechos humanos y del principio de supremacía constitucional.

Por otra parte, del artículo 44 se desprende que la suplencia regulada es en relación con la insuficiencia de los conceptos de violación o agravios, siempre que el juzgador advierta una


85

violación manifiesta de la ley. Al efecto, la palabra suplir significa integrar lo que falta en una cosa, complementarla, remediarla, enmendarla, corregirla; por tanto, la suplencia a que se refiere la Ley de Control Constitucional en este artículo, consiste en completar, integrar, enmendar el o los argumentos materia de los conceptos de violación o agravios si de su texto se advierte que se omitió hacerlo; por tanto, no se requiere la expresión concreta y precisa de conceptos de violación o agravios para suplir la deficiencia de los argumentos contenidos en ellos, ya que se necesita únicamente que el motivo de inconformidad sea incompleto, inconsistente, limitado, para que el juzgador, en ejercicio de la facultad prevista en el precepto legal de referencia, supla su deficiencia y resuelva la litis constitucional planteada, es decir, basta con una mínima causa de pedir que sea posible advertir del análisis integral demanda, a fin de que el juzgador se encuentre en aptitud de resolver si el acto reclamado es o no violatorio de derechos humanos.

De ahí que podamos definir a la “suplencia de la queja” como: “La excepción al principio de estricto derecho a través de la cual el Juez puede analizar por sí una violación no aducida y conceder la protección constitucional, librando en ese proceder los obstáculos derivados de las omisiones, imprecisiones e, incluso, inoportunidades en que haya incurrido quien resulta afectado por el acto inconstitucional, de manera que es la suplencia el instrumento que mejor revela la naturaleza proteccionista de la protección constitucional, y su importancia, como mecanismo de aseguramiento del principio de supremacía constitucional, mediante la expulsión de aquellos actos o disposiciones que resulten contrarios al Ordenamiento Jurídico Máximo.”

Finalmente cabe decir que la suplencia no es más que una exigencia razonable a la luz del antiformalismo que caracteriza el derecho de acceso a la justicia y la buena fe que deben guardar los órganos jurisdiccionales.


86

VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS

José Roberto Ordóñez Pérez*82

Históricamente son dos las principales corrientes que sustentan la eficacia jurídica de los derechos humanos. Por un lado la postura iuspositivista que sostiene que un derecho humano sólo puede surtir consecuencias de derecho en tanto esté reconocido expresamente por el ordenamiento jurídico (Trinidad García. Apuntes de introducción al estudio del derecho; citado por Pereznieto Castro, 2012). En el polo opuesto se encuentra la corriente iusnaturalista para quien en términos simplificados, los derechos humanos son connaturales a la persona y por ende, tienen validez jurídica con independencia de que una disposición legal así lo reconozca o exprese; este derecho se sustenta en principios morales y de justicia (Santiago Nino, 2003).

Hoy en día a partir de la reforma de junio de 2011 el estado mexicano parece haber adoptado una postura ecléctica al respecto, al reconocer en el artículo inicial, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que se reconocen los derechos expresamente consagrados en dicho texto constitucional, así como todos aquellos previstos en los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por nuestro país.

Con esta ampliación en el espectro de reconocimiento y tutela de los derechos humanos, se amplía también al ámbito de restricciones al actuar de los poderes públicos, pues habrá que recordar que los derechos humanos son justamente un campo vedado para la actuación de la autoridad, quien no puede realizar sino únicamente lo que la ley le faculta, esto es, su actividad está condicionada por el principio de legalidad, como lo afirma Jorge Carpizo al referir que “en las relaciones entre un funcionario público que tiene poder del Estado y un particular, la relación no es de igualdad, y el derecho protege al particular: que todos sus derechos sean preservados al tener que actuar el funcionario de acuerdo con el principio de legalidad” (Carpizo). Consecuente con lo anterior, cuando el poder público lesiona de forma antijurídica un derecho humano, el propio orden jurídico reconoce al gobernado un instrumento de protección para que le sea subsanada dicha transgresión. En el orden federal ese mecanismo de protección es el amparo, en tanto que el Estado de Nayarit el mecanismo de defensa es el juicio de protección de derechos fundamentales —en adelante JPDF— reconocido en el artículo 91, fracción V, de la Constitución Política local, en los siguientes términos “Artículo 91.- (párrafo primero….) (párrafo segundo….) La Sala Constitucional-Electoral, conocerá en los términos que señale la ley reglamentaria de los asuntos siguientes: V.- Conocer y resolver, en los términos de la ley respectiva, del juicio de protección de derechos fundamentales, por actos u omisiones que vulneren los derechos reconocidos por esta Constitución, provenientes de cualquier autoridad;”. Este juicio de protección se desarrolla en la Ley de Control Constitucional para el Estado —en adelante LCCEN—.

82* Secretario de Estudio y Cuenta adscrito a la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nayarit.


87

De ambos documentos normativos —constitución local y LCCEN— deriva que la violación de derechos humanos constituye el requisito sine qua non para activar la competencia de la Sala Constitucional a través del JPDF.

En términos de la propia constitución local y de la LCCEN la violación a un derecho humano puede derivar de un acto concreto o bien, de una omisión o acto negativo. De sobra es conocido que los actos concretos o actos positivos implican un hacer por parte de la autoridad (Arellano García); a su vez, la omisión que redunda en vulneración de derechos supone que la autoridad deja de hacer en detrimento del gobernado, lo que jurídicamente está llamada a realizar (ver demanda número 4143/02 emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Moreno Gómez contra España), mientras que en el acto negativo, la autoridad expresamente rehúsa a hacer aquello que la ley le impone (Arellano García, 1995).

Otro aspecto que es necesario explicar, tiene que ver con que en el ámbito federal por lo que hace al amparo, tradicionalmente se entendió que únicamente los entes públicos podían revestir la calidad de autoridades para efectos del amparo, lo que naturalmente dejó un campo bastante amplio de impunidad y de actos que no eran justiciables a través de esta vía constitucional. Dicha omisión del ordenamiento jurídico ha sido superada con la nueva ley de amparo publicada en abril de 2013 en el Diario Oficial de la Federación.

En la órbita de tutela del JPDF resulta relativamente sencillo ampliar el concepto de autoridad, puesto que, a partir de una interpretación conforme del artículo 91, fracción V, de la Constitución estatal, que permite la máxima protección de los derechos, se puede concluir que podrá tener la calidad de autoridad para los efectos de este juicio, toda aquella de la que derive una conducta en sentido amplio, que reúna los requisitos de unilateralidad y obligatoriedad, en función de que el texto constitucional no dispone de manera expresa, que necesariamente el acto u omisión deba provenir de una autoridad pública, es decir, entendida en sentido formal como aquella que pertenece al aparato estatal en general, de ahí que resulte posible incorporar en este concepto a todo aquel que materialmente realice un acto de autoridad, con independencia de su naturaleza formal, como hoy por hoy se dispone a nivel federal, en el artículo 5, fracción II, de la Ley de Amparo reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Así pues, para la procedencia del JPDF, la violación a los derechos humanos puede ser concreta, es decir, estar consumada, consumándose o bien, el acto de autoridad puede ser futuro pero cierto (Arellano García, 1995).

Conforme a la LCCEN la violación a un derecho humano solo es exigible mediante el JPDF si de ella deriva una afectación personal y directa, esto es, si se acredita la existencia de un interés jurídico, mas no así si la violación deriva de la especial situación frente al orden jurídico o lo que es lo mismo, si solo se demuestra interés legítimo.

Ahora bien, existen otros actos u omisiones que aun cuando constituyen graves violaciones a derechos humanos, no son enmendables mediante el JPDF, sino por medio de otras vías


88

igualmente jurídicas. Es el caso de la comisión de delitos en donde la transgresión de derechos por lo general, proviene de otro particular, en cuyo caso, es el derecho penal el que se encarga de sancionar la conducta infractora de la ley, generalmente con pena privativa de libertad.

revista jurídica - tsjnay.gob.mx · toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al...

Documents