revista intercÁtedras derecho penal n° 1

III

PRESIDENCIA DE LA NACIN

Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak

SECRETARA DE JUSTICIA

Dr. Julin lvarez

SUBSECRETARA DE RELACIONES CON EL PODER JUDICIAL

Dr. Franco Picardi

DIRECCIN TCNICA DE FORMACIN E INFORMTICA JURDICO LEGAL

Dra. Mara Paula Pontoriero

NMERO 1 - AO 2013

Interctedras

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ISSN 2314-3185Revista InterctedrasAo I - N 1 - Marzo 2013Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.Editado por la Direccin Tcnica de Formacin e Informtica Jurdico-Legal.Directora: Mara Paula PontorieroCorreo electrnico: [email protected]

La Revista Interctedras y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justi-cia y Derechos Humanos de la Nacin.Los artculos que integran esta publicacin se encuentran disponibles en forma libre y gratuita en: www.infojus.gov.ar

El contenido de la revista expresa la opinin de sus autores y no necesariamente la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.

Todos los derechos reservados. Prohibida su venta. Distribucin gratuita. Se permi-te la reproduccin total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema informtico, su transmisin en cualquier forma, o por cualquier medio, electrnico, mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.

VJavier Augusto De LucaDaniel Anbal Erbetta

Directores

Nadia EspinaFrancisco Figueroa

Mara ngeles Ramos

Coordinadores

Auspiciantes

Asociacin Argentina de profesores de derecho penal

Universidad Nacional de Rosario

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Prlogo

La revista consiste en la compilacin de artculos doctrinarios expuestos en el marco de los seminarios organizados por dos ctedras, una de Ro-sario y otra de Buenos Aires, donde particip una gran cantidad de do-centes de Facultades de Derecho de distintas Universidades. De hecho, la presente publicacin se propone algo ms que eso: intenta reflejar la comunicacin e interaccin entre todos esos docentes e investigadores del derecho penal y afines.

El nombre Seminario Interctedras surge como una propuesta de los integrantes de la Universidad rosarina. El objetivo es generar un espacio para que, en principio, los miembros de ambas ctedras, y luego todo aquel que quiera acercarse, expongan sus ideas sobre distintos aspectos actuales del derecho penal, y se fomenten debates y discusiones enrique-cedores con y para todos los asistentes.

A su vez, se busca fortalecer los vnculos y las relaciones entre los jvenes docentes de las distintas universidades y aqullos con mayor experiencia, y constituir un espacio donde mantener las relaciones ya generadas algn tiempo atrs.

Nos proponemos realizar estos encuentros dos veces al ao. La primera edicin del seminario tuvo lugar en noviembre de 2011, y se llev a cabo en la Facultad de Derecho de la UBA; en esa ocasin, asistieron alrededor de sesenta personas (entre alumnos, ayudantes alumnos y docentes).

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PRLOGO

Luego, en el mes de marzo del 2012, se realiz el segundo encuentro en la Facultad de Derecho de la UNR, con una convocatoria de noventa asisten-tes, donde se sumaron otros catedrticos de Rosario y de Buenos Aires.

En octubre de 2012, tuvo lugar el tercero, donde volvimos a utilizar la Fa-cultad de Derecho de la UBA como sede del encuentro, con una convo-catoria similar a la anterior. En esa oportunidad, se destac la presencia de varios profesores adjuntos y otros titulares que se fueron sumando a la iniciativa.

Si bien la experiencia es difcil de transmitir con palabras, a travs de esta publicacin nos proponemos ofrecer los trabajos que expresan las postu-ras centrales desarrolladas por quienes tuvieron a su cargo cada uno de los paneles.

Ansiamos la promocin de esta iniciativa para que los docentes de otras ctedras de todas las universidades se sumen a la empresa.

Por ltimo, no queremos dejar de agradecer a los coordinadores de la revista y a quienes colaboran de manera activa con el fin de que cada en-cuentro se constituya en el puntapi inicial para los venideros.

Febrero de 2013.

Daniel Erbetta (UNR)

Javier A. De Luca (UBA)

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ndice GeneralI Encuentro Interctedras p. 1

Crnica de una muerte anunciada.

Anlisis del fallecimiento de Mara Cristina Lennie en el contexto de la causa ESMA

por Pablo G. laufer .................................................................................................................. p. 3

Qu delito es?

por Valeria a. lancman ........................................................................................................... p. 23

II Encuentro Interctedras p. 41

Resea ................................................................................................................................... p. 43

Reflexiones poltico-criminales en torno a la ley

que pune el Terrorismo y la Financiacin del Terrorismo

por GustaVo franceschetti ...................................................................................................... p. 45

Anlisis de la agravante del art. 41 quinquies incorporado por l a ley 26.734

por martn G. riccardi ............................................................................................................ p. 61

Transcripcin de la exposicin de Hernn Lpez

en la Jornada Interctedras, Rosario, 16/03/2012

por hernn lPez .................................................................................................................... p. 77

X

NDICE GENERAL

III Encuentro Interctedras p. 91

Resea ................................................................................................................................... p. 93

Reflexiones acerca de la regulacin de la libertad condicional.

Su revocacin: supuestos y efectos

por cecilia suPerti ................................................................................................................... p. 95

Bien jurdico, dominio del hecho y sus soluciones

por carolina bressia y matas eidem ..................................................................................... p. 147

Fuentes citadas p. 169

I EncuentroInterctedras

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Crnica de una muerte anunciadaAnlisis del fallecimiento de Mara Cristina Lennie en el contexto de la causa ESMApor PABLO G. LAUFER (1 )

Existe un derecho por el cual podemos privar a un hombre de su vida, pero no existe ninguno con el que lo podamos privar de su muerte

F. Nietzsche

1 | IntroduccinA partir de la propuesta del Dr. Javier De Luca, que se caracteriza por sus constantes inquietudes acadmicas, se gener en el seno de la ctedra un debate muy intenso e interesante acerca de los pormenores del falle-cimiento de Mara Cristina Lennie, sus implicancias jurdico-penales y otras derivaciones, con motivo del juzgamiento del Vicealmirante Oscar Antonio Montes en el contexto del juicio ESMA.

(1) Juez de Cmara (Tribunal Oral Criminal Nro. 20 de la Capital Federal) Profesor Adjunto (interino) ctedras Dres. Javier De Luca y Luis Fernando Nio (UBA).

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Despojado de un posicionamiento personal, ya que se me comision den-tro del debate ser el portavoz de aqullos que sostienen que la muerte de Lennie fue atpica, me adentr en la fundamentacin y as lo sostuve en el encuentro Interctedras que se llev a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires el 18 de noviembre de 2011. En una po-sicin antagnica a la que yo defenda, estuvo la presentacin que hiciera la Dra. Valeria Lancman.

Cabe precisar que, al momento de la realizacin del encuentro, el Tribunal Oral Federal N 5, que haba llevado adelante el juicio, ya haba emitido veredicto y responsabiliz a Montes por ese hecho, aunque se descono-can los fundamentos.

Se saba que durante el proceso judicial de la causa ESMA, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) propuso en sus alegatos que el Viceal-mirante Oscar Antonio Montes quien se desempe como Comandan-te de la Fuerza de Tareas 3, desde enero de 1976 hasta el 30 de mayo de 1977, fuera condenado en orden a los delitos de privacin ilegal de la libertad, torturas y homicidio calificado.

A esos fines, la querella representada por el CELS sostuvo que Mara Cris-tina Lennie, el 18 de mayo de 1977, fue rodeada por quienes intentaban secuestrarla, tom cianuro lquido, muri y luego su cuerpo fue llevado a la ESMA.

Como se ver infra, el anlisis del presente caso presenta varios caminos a transitar que van desde la atribucin a Montes de la responsabilidad del homicidio de Mara Cristina Lennie a ttulo de autor mediato, hasta la consideracin de un posible mbito de libertad y/o preordenacin con el que la nombrada habra contado al momento de decidir su muerte; como as tambin ninguna de dichas hiptesis.

2 | Informacin del casoLa sentencia dictada por el Tribunal Oral Federal N5 brind muchsima informacin que obligadamente deber volcar al presente trabajo, que abona la postura desvinculatoria que se me ha solicitado acadmica-mente defender.

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Y, a mi entender, resulta de relevancia conocer algunos tramos de lo acon-tecido en el debate pera luego introducirnos en cuestiones de implicancia penal y extrapenal.

En la sentencia, y yendo puntualmente al hecho que se tuvo por acredita-do, se dijo:

Con las pruebas presentadas por las partes, qued legal-mente acreditado en el debate que los miembros de la UT 3.3.2, en el marco de la lucha contra la subversin () estaban inte-resados en la captura de Mara Cristina Lennie, quien, para ese entonces, militaba en la Organizacin Montoneros.

Asimismo, que las conductas desarrolladas por los miembros de la UT permitieron obtener algn tipo de informacin acerca de una cita a la que acudira Mara Cristina Lennie y en la que podra ser capturada, utilizando para tal fin la metodologa des-cripta en el exordio.

Como consecuencia de ello, el 18 de mayo de 1977, tras montar un destacado operativo en el barrio porteo del Abasto, inte-grantes de aquella unidad de tareas interceptaron a la nombra-da, y en el inmediato tiempo que demandaron los esfuerzos desplegados en procura de su secuestro, Lennie logr ingerir una pastilla de cianuro que le provoc la muerte. La nombrada, antes de fallecer, fue finalmente capturada, usando violencia.

Por otra parte, se acredit que, posteriormente, los miembros de la UT 3.3.2 trasladaron su cadver al Sector Enfermera, que funcionaba en el Stano de la ESMA.

Sus restos nunca fueron entregados a los deudos. As, Mara Cristina Lennie permanece an desaparecida.

Asimismo, se ha demostrado que en los breves instantes en que los captores se abalanzaron por sorpresa sobre la vctima, ella, que conoca sus designios pues ya haban sido evidenciados en anteriores casos, qued en un mbito decisional tan acotado que slo le presentaba la posibilidad de dejarse atrapar para ser

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torturada y encontrar una casi segura muerte o adelantar ese re-sultado evitando las torturas y concretando el propsito de sus victimarios. En ese contexto su voluntad qued determinada.

En efecto, Lennie saba que una vez cautiva en el centro clan-destino al que sera conducida, tendra que soportar terribles sufrimientos fsicos y psicolgicos destinados a arrancarle, contra su voluntad, informacin vinculada con sus compae-ros de militancia, con datos sensibles de su organizacin y que, cualquiera fuera el resultado de ello, igualmente pondran fin a su vida. A su vez, la vctima tuvo en cuenta las directivas de la Organizacin Montoneros, para no delatar compaeros bajo tortura, tal como lo demuestra la metodologa seleccionada para quitarse la vida.

Por otra parte, cabe afirmar que los integrantes del grupo de tareas tenan como objetivo privar de la libertad a Mara Cristina Lennie, de modo ilegtimo y violento, para conducirla al centro clandestino de detencin; donde, mediante los crueles procedi-mientos habituales, se continuara con la cadena de secuestro, tortura, informacin y muerte.

Por el contrario, el Tribunal no tiene por probado, que, en este caso concreto, el citado grupo haya tenido en mente matar a Lennie, al momento de realizarse el operativo ().

3 | Previo a adentrarnos en el anlisis del caso sub exmine corresponde mencionar que el fallecimiento de Mara Cristina Lennie nos obliga a repa-sar cuestiones que hacen al anlisis del bien jurdico tutelado

En este sentido, la vida, como objeto de proteccin penal concreto, no presenta, en principio, ningn problema desde el punto de vista de su re-conocimiento constitucional. Pese a ello, podra cuestionarse si toda vida, sin ninguna matizacin, es susceptible y necesitada de proteccin penal. En esa inteligencia, se ha destacado la necesidad de interpretar todos los derechos fundamentales y las libertades reconocidas en la Constitucin de acuerdo con los criterios derivados del libre desarrollo de la persona-


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lidad. Se trata, en fin, de no realizar una interpretacin contradictoria, en este caso entre vida y libertad, sino de considerar que los valores se articu-lan, de manera que no pueden aparecer como contrapuestos.

Por ello, una interpretacin integradora de vida y libertad, obliga a con-siderar que slo la vida libremente deseada, cuidada, y protegida por su titular puede merecer el calificativo de bien jurdico tutelado. En otras pa-labras, la vida es un derecho, no un deber y su proteccin no debe revestir carcter absoluto; pues, como sucede en relacin con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede estar sujeta a limitaciones.

La cuestin que ahora ha de plantearse es la siguiente: ante la decisin adoptada por un ser humano absolutamente sano desde el punto de vista psquico de poner fin a su vida, es legtima la intervencin del Estado castigando a todos aqullos que se encuentren vinculados causalmente con el hecho del suicidio?

Y, sobre dicho interrogante, se aaden los siguientes: la aceptacin de for-mar parte de una organizacin civil, aunque militarizada, que determina-obliga-condiciona a sus integrantes a ingerir pastillas de cianuro a efectos de evitar inicialmente una privacin de su libertad y, luego, que mediante tormentos, se les extraiga informacin sensible que pueda poner en peli-gro a la estructura: implica una preordenacin hacia el suicidio?; se elige libremente formar parte de ese movimiento y, por ende, se aceptan las condiciones y consecuencias?

Por otra parte, la verificacin de una posible detencin por parte del enemigo reconocido transforma la pretrita determinacin letal en un renovado acto ahora homicida puesto, en este caso, en cabeza de los acometedores? Y ms an, puede sostenerse este ltimo aserto aun en el caso de que se conozca la intencin de los pretensos captores de privar de su libertad, obviamente con vida, a la vctima?

No va a ser este el mbito en el cual podamos encontrar acuerdos respec-to de los alcances de la intensidad de proteccin del bien jurdico vida. Sin embargo, trasladar estos interrogantes al caso Lennie pueden sumarnos otros tantos que, en definitiva, permitan darle mayor sustento a la hipte-sis desvinculatoria que aqu se ensaya.

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Complementando lo sealado en los prrafos precedentes, corresponde agregar que la doctrina clsica divide a los bienes jurdicos en disponibles e indisponibles. Siendo los segundos aqullos sobre los cuales el indivi-duo al cual pertenecen no podra consentir su destruccin. Sin embargo, algunas consideraciones doctrinarias han puesto en crisis esta idea. En este sentido, Eugenio R. Zaffaroni afirma:

La idea de disponibilidad es criticada, particularmente por quienes clasifican los bienes jurdicos en disponibles e indispo-nibles, lo que se contrapone frontalmente con la disponibilidad como caracterstica esencial del concepto. Este malentendido deriva de la identificacin de disposicin con destruccin. La destruccin es un lmite poco usual de la disponibilidad, pero en un estado social y democrtico de derecho la forma ordinaria de disponibilidad es el uso o aprovechamiento del objeto de la relacin. En este sentido, es claro que la vida es el bien jurdico ms disponible, pues a cada instante se dispone del tiempo de vida. Los casos a que usualmente se apela para negar el concepto de bien jurdico como disponibilidad son el suicidio y la destruccin del estado. Cabe observar que son dos supuestos en que el sujeto pierde de una vez y para siempre todos los bienes jurdicos y no slo la vida o el estado: en el primer caso, desaparece el sujeto; en el segundo, la proteccin jurdica. De all que en el caso del suicidio pueda exigirse el recaudo de que, por lo general, slo sea legtima la prctica directa por el propio sujeto. En el caso del estado, se trata de un bien jurdico de sujeto mltiple y, por consiguiente, un sujeto aislado no puede disponer de l en forma destructiva, lo que es caracterstica comn a todos los bienes jurdicos de sujeto mltiple. (2)

Relevando la doctrina, reconozco que estamos frente a posicionamientos antagnicos que van desde el paternalismo estatal, (3) hasta un reconoci-miento del libre desarrollo de la personalidad en los trminos sealados

(2) (zaffaroni, euGenio r.; alaGia, alejandro y slokar, alejandro, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. 489/490.

(3) Entendido como la limitacin de la libertad de los ciudadanos en aras de su propio bien-estar o inters, especialmente ejercida a travs de normas jurdicas.


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en el apartado 3. Y la lnea argumental brindada por los Dres. Zaffaroni, Alagia y Slokar es la que, a mi entender, debe preponderar en el anlisis del presente caso.

Volvamos brevemente y ya ms en concreto a analizar los hechos que se han tenido por probados en el mentado proceso llevado adelante por el Tribunal Oral Federal N5

Por ltimo, si bien se tuvo por acreditado que los miembros del grupo sospechaban que la vctima poda tener una pastilla de cianuro para quitarse la vida, de lo actuado en el debate, ha quedado en evidencia el esfuerzo por impedirlo, para lo cual, y a cuyo servicio, pusieron su entrenamiento, equipamiento, ca-pacitacin, dinmica de equipo y, fundamentalmente, el factor sorpresa para capturar a la vctima con vida.

Ahora bien, conforme fuera reseado en el punto relativo al Exordio, los victimarios, en el cumplimiento del plan represi-vo, secuestraban, alojaban al cautivo en centros clandestinos de detencin y, con el objeto de obtener informacin acerca de su militancia poltica o la de sus allegados o familiares, los sometan a sufrimientos fsicos, psquicos y aqullos derivados de las condiciones inhumanas de alojamiento. Finalmente, una vez satisfechas sus exigencias, en la mayora de los casos, los mataban o desaparecan.

Sin embargo, dentro de la perversidad de esta maniobra, tam-bin se dio el caso de algunos cautivos que, por ser considera-dos tiles por aqullos, eran incorporados a lo que se denomi-n proceso de recuperacin y, de esta manera y mediante una colaboracin forzada con las fuerzas legales en la menciona-da lucha, lograban sobrevivir a este horroroso proceso y, con el tiempo, obtener una libertad, la mayora de las veces, vigilada.

Que, dichas afirmaciones no hacen ms que sintetizar lo que fuera probado en los casos sometidos a debate.

De tal manera, qued evidenciado que al momento del procedi-miento de secuestro, los integrantes de la UT tenan en miras la

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detencin del cautivo y su alojamiento en el centro clandestino de detencin (ESMA), donde mediante la aplicacin de tormen-tos, le arrancaban informacin, ya que su primera necesidad era obtener datos del secuestrado, que a su vez posibilitaran ms operativos.

Siendo habitual esa metodologa, los propios militantes, que conocan tales circunstancias, tenan instrucciones precisas de cmo actuar en caso de ser secuestrados, con el objeto de no brindar informacin.

Al respecto, resultan tiles las constancias obrantes en el Ma-nual de Instruccin de las Milicias Montoneras, cuya copia se encuentra incorporada por lectura. A modo ilustrativo, cabe citar el punto 9.1.5. La detencin, incluido en el Captulo IX Cartillas, punto 9.1- Cartilla de seguridad, que seala: La Detencin. Todos sabemos que estamos en una situacin de defensiva. () El enemigo de nuestro pueblo libra una guerra injusta cada da ms insostenible en lo poltico, por eso debe ci-frar sus esperanzas en su fuerza y en base a ella quiebra nuestra resistencia, esto por lo general le resulta enormemente difcil por lo limitado de sus recursos y la multiplicidad y diversidades de formas con que lo estamos enfrentando (desde las luchas reinvidicativas hasta las operaciones militares).

() Su odio aumenta parejo con su impotencia y es as que lo descarga sobre aqullos que logra detener sean o no mi-litantes revolucionarios buscando sacar con la tortura aquello que el repudio de nuestro pueblo le niega: el dato con que acabar con otro compaero o descubrir nuestras casas o dep-sitos. () Sin embargo, si como forma de destruirnos es pobre, s es cierto que cada hombre, por ms que reforcemos nues-tras normas de compartimentacin, posee informacin vital de la zona en la que milita, esto es prcticamente inevitable y es por eso que el elemento clave de nuestra seguridad es y ser la entereza de nuestros militantes (). Es quizs la tor-tura el combate ms desigual y aislado que debemos enfren-tar, pero no seremos los primeros ni los ltimos en librarlo, la inmensa mayora ha salido victoriosa y esto es quizs uno de


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los golpes ms duros en la moral de un enemigo que no llega a comprenderlo, necesitamos que esto siga siendo as, para esto es importante que as como nos capacitamos militarmen-te, tambin nos preparemos para una posible detencin. Esta preparacin tienen como base la identificacin o sea el cario y entrega que tengan nuestros compaeros por esta lucha y, fundamentalmente la confianza que tengan en la victoria. Can-tan los que menos quieren a sus compaeros y menos fe tienen en su pueblo, stos, al caer en manos del enemigo sienten que se acab la guerra y el milico de la picana es el que la gan, por eso, cuando vemos a nuestros militantes trabajar fuerte y con confianza podemos decir que all al enemigo le va a costar avanzar. (). Un militante revolucionario lo es en todos y cada uno de los actos de su vida. La circunstancia de detencin es as un acto militante nuevo (). El campo concreto donde se manifiesta la contradiccin ser entonces as: yo detenido soy representante del pueblo; la polica o juez que tengo enfrente, son representantes del enemigo.

() Mis objetivos deben ser los mismos de antes: al enemigo no darle NADA, por el contrario, del enemigo tomarlo TODO lo que nos da para revertirlo en su contra.

() Al enemigo no darle nada significa: no delatar compaeros (no cantar bajo ningn concepto) y no delatarse a s mismo (no confesar, no reconocer nada, no prestarse a nada, etc.).() Pre-servar las fuerzas propias significa: a) proteger la Organizacin (no dar jams datos reales); b) protegerse uno, OJO, mentirle al enemigo es un acto militante (). Al referirse a la Etapa poli-cial, 3- Tortura, establece: () Al aplicar la tortura buscan un fin fundamental: lograr la informacin de los hechos en parti-cular y de la Organizacin en general y dos fines secundarios: quebrar la moral revolucionaria del afectado y amedrentar a los dems miembros de las organizaciones, ya sean activistas o sim-ples allegados.() Todo revolucionario tiene un arma muy gran-de para defenderse de la tortura, que es su moral, que es una defensa a la finalidad de la tortura que es lograr informacin, pero no a los efectos directos de la misma.

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() El revolucionario debe estar preparado a soportarlas porque no puede predecir su futuro a ser detenido. Esta preparacin es necesaria tanto en el conocimiento de cmo es aplicada, como en las formas de interrogatorio, a fin de que podamos preparar de antemano el comportamiento ms conveniente para no dar informacin y evitar los malos tratos.

() Se debe tomar como una operacin ms en la que nos que-da un solo elemento con que luchar, el principal, nuestra entere-za como militantes de no darse por vencido nunca caiga quien caiga y cueste lo que cueste

() Por todo esto, el conocimiento de las torturas y el compor-tamiento ante ellas, debe constituir una parte importante de la formacin del militante. () Pero s se pueden dar normas ge-nerales para neutralizar e incluso frenar el trabajo de los tortura-dores. Principalmente hay que mantener la MORAL INCLUME, es el camino que nos queda, nunca es un sacrificio intil jugarse por los ideales del pueblo. El enemigo busca toda la informacin que pueda obtener, es decir, no se conforma con poco, por lo tanto aplicar su sistema independiente de la declaracin.

() LA EXPERIENCIA HA DEMOSTRADO QUE CUANTO MS DATOS SE DAN MS SE ENSAAN LOS TORTURADORES PARA OBTENER MS INFORMACION ().

En el debate, varios testigos dieron cuenta de este tpico e in-cluso, se expidieron acerca de la existencia, en poder de los mi-litantes, de la pastilla de cianuro, como modo idneo de evitar la tortura (). (4)

(4) Graciela Beatriz Daleo memor que como aspirante a la Organizacin Montoneros no portaba armas, pero tena en su poder la pastilla de cianuro. Lisandro Ral Cubas, seal que en el operativo de su secuestro, aprovech un momento de distraccin de sus aprehensores e ingiri una pastilla de cianuro como una manera de preservar a sus compaeros y familia-res. Que en la ESMA, lo sometieron a un lavado de estmago para depurarle los restos de aquella sustancia. Dijo que los militantes estaban preparados para la muerte, para ingerir una pastilla de cianuro, pero no para la sobrevida ni para ver sufrir a otros compaeros; que todo ello los descolocaba y desmoralizaba. Miriam Lewin declar que, al momento de ser secues-trada, intent tomar una pastilla de cianuro que llevaba consigo, pero que sus aprehensores la ahorcaron y se la hicieron escupir. Agreg que la pastilla la haba preparado junto con otra compaera que luego fue asesinada y que consista en una cpsula que contena cianuro,


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Asimismo, las constancias incorporadas en el legajo CONADEP/DH n 7648, correspondiente a Mara Cristina Lennie Zuccarino, que dan cuenta de la denuncia de la desaparicin de la nombra-da y el legajo n 68 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, relativo a la vctima.

hecha con un remedo de lpiz labial para nias, que se adquira en los cotillones. Dijo que ha-ban comprado un kilo de cianuro y lo repartieron en esas pequeas cpsulas y para que no lo afectara la luz y, en consecuencia, perdiera sus efectos, lo envolvan con una cinta aisladora, la cual era muy difcil de morder; circunstancia, sta ltima, que dificultaba su resultado. Explic que la razn de ingerir cianuro radicaba en que circulaban comentarios sobre las brutales torturas a las que eran sometidos los secuestrados, de manera que, adun, la decisin de no perjudicar a otro compaero, frente a la prdida de la propia vida, los motivaba a llevar la pastilla. Asimismo, Adriana Ruth Marcus, Amalia Mara Larralde, Ricardo Hctor Coquet, Silvia Labayr y Ana Mara Soffiantini, entre otros, hicieron referencia a la utilizacin de la pastilla de cianuro que los militantes llevaban encima permanentemente.

Por su parte, tambin Ricardo Miguel Cavallo, en ocasin de su declaracin indagatoria, seal, con cita en bibliografa, que la Conduccin tena la obligacin de suicidarse con la pastilla de cianuro si la captura era inexorable y que poco tiempo despus se generaliz entre sus militantes el uso de la pastilla de cianuro para no dejar solo a los jefes superiores el privilegio de no ir a la tortura. Asimismo, Jorge Eduardo Acosta, al momento de prestar indagatoria, refiri que los terroristas llevaban pastillas de cianuro. Que la utilizaban a fin de resguardar a los responsables o superiores de los que pudieran ser detenidos y sometidos a interrogatorio. Afirm que los que la tomaban lo hacan al momento de su detencin y que, posteriormente, aunque la tuvieran en la boca, cuando se los enfrentaba con claridad y se les explicaba que no eran un objetivo de muerte, la entregaban. Asever que lo que ellos buscaban era tratar que los terroristas no se mataran.

Eugenio Mndez relat que los montoneros la utilizaban. Explic que la elabor un m-dico de la Organizacin y que se propici su uso en el ao 1976, con una pastilla muy ele-mental. Que posteriormente fabricaron la pastilla de cianuro para los jefes, hechas en base a vidrio, para que fuera ms difcil la recuperacin en caso de ser capturados.

Tambin, Lilia Ferreira, en ocasin de deponer con relacin a la muerte de Rodolfo Jorge Walsh, dijo que ste portaba un arma, porque no quera ser capturado con vida, ya que, explic, saba de las torturas sin lmites en el tiempo y l no estaba dispuesto a caer en manos de esos mtodos feroces; como los describi en su Carta abierta a la Junta Militar: machacando la sustancia humana hasta hacerle perder la dignidad que perdi el verdugo que ustedes mismos han perdido.

Por otra parte, varios testigos: Sara Solarz, Beatriz Elisa Tokar y Andrs Ramn Castillo, entre otros, explicaron que la ESMA era el ltimo lugar al que queran ser trasladados, en caso de ser privados de su libertad y que en dicho sitio se proferan torturas sin lmites en el tiempo mediante la aplicacin de mtodos feroces. Como colofn de lo expuesto, cabe decir que la coincidencia esencial entre imputados y testigos sobre la pastilla de cianuro, a lo que se suman las concretas directivas que se desprenden del manual citado, a cuyas partes pertinentes cabe remitirse, permiten afirmar que, en una etapa determinada, que la Organizacin Montoneros defini como situacin de defensiva (ver dicho documento), se encontraba establecido, al menos como una de sus alternativas, la posibilidad de ingerir cianuro, ante la inminencia de la captura, a fin de evitar la posibilidad de que el secuestrado brindara informacin bajo tortura.

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En sntesis, lo explicado por Labayr y las dems probanzas re-seadas, revelan que el mvil por el cual Lennie se quit la vida fue el de evitar los sufrimientos fsicos y psquicos que le seran aplicados con el objeto de obtener informacin, sumado a las directivas de la Organizacin Montoneros.

Por otra parte, la prueba precedente tambin acredita que los victimarios tenan el propsito de secuestrar por la fuerza a Lennie, trasladarla al centro clandestino y someterla a tor-turas.

Por el contrario, el Tribunal advirti que no se ha podido acre-ditar que dicho grupo de tareas tuviera, al momento del opera-tivo, el propsito de matar a Lennie. Ello es as, porque si bien la regla en dicho centro clandestino, en el tratamiento de los cautivos, culminaba con su muerte o desaparicin, lo cierto es que se ha demostrado en el debate, que excepcionalmente, algunos cautivos sometidos a realizar trabajos en beneficio de sus captores, podan ser considerados para incluirlos en lo que denominaban proceso de recuperacin, de los cuales varios testigos han dado cuenta. Es decir, que, aun cuando Lennie hu-biera sido capturada viva y existieran altas probabilidades de su traslado, es decir, su muerte, ello no puede ser aseverado, desde la perspectiva de la sana crtica racional, con el grado de certeza suficiente exigido para este rgano jurisdiccional, pues ha quedado demostrado, aunque en forma excepcional, la manera en que otros integrantes de la misma organizacin, lograron sobrevivir al horror (...).

Lisandro Cubas, a su turno, relat que a Mara Cristina, a quien le decan Luca, la conoca pues milit con l en la zona oeste.

Supo por comentarios de un oficial que en una de las citas que cubri la ESMA, la nombrada fue sorprendida por la espalda y que si bien queran apresarla viva, tom una pastilla de cia-nuro y falleci. Al respecto, explic que los militantes estaban preparados para ingerir una pastilla de cianuro, pero no para la sobrevida ni para ver a sus otros compaeros, ya que ello los desmoralizaba.

Tambin, Martn Gras manifest en el debate que Mara Cristina Lennie lleg muerta y que supo que ella us la pastilla de cianuro, que sus captores trataron de reducirla impidiendo que tomara dicho comprimido y que fracasaran en la tentativa de reanimacin.


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Lo expuesto hasta aqu permite tener por acreditado no slo el funciona-miento de la estructura castrense, sino tambin el correspondiente a la Organizacin Montoneros, como as tambin los objetivos perseguidos por una y otra y el revelado mandato vinculado a la muerte como ni-ca alternativa posible frente a una procurada aprehensin por parte del enemigo.

A partir de la recreacin realizada hasta el presente, podra servirme del voto en disidencia y por la hiptesis desvinculatoria formulado por el Dr. Ricardo Luis Faras para dar por terminada la encuesta

El Magistrado en su voto seal:

() Sin bien, coincido con mis colegas preopinantes, respecto de las conductas que se le imputan a Oscar Antonio Montes, di-siento puntualmente en lo relativo al caso que tiene por vctima a Mara Cristina Lennie, pues, ya anunci que considero que la plataforma fctica acreditada en autos una vez culminadas las audiencias de prueba a la que aludiramos supra, encuentra su adecuacin tpica en el delito de privacin ilegal de la libertad agravada por el carcter de funcionario pblico de quienes la llevaron a cabo y por haber sido cometida con violencia, en gra-do de tentativa.

Entonces, as definida la base fctica materia de reproche, es menester efectuar algunas referencias respecto de la imposibili-dad que por lo menos, en lo personal advierto de conside-rar la existencia de un homicidio en el presente caso.

En esa direccin, el hecho de que la vctima decidiera ingerir una pastilla de cianuro a fin de acabar con su vida aun en las con-diciones sealadas al momento de pronunciarnos sobre las cir-cunstancias que tuvimos por acreditadas con relacin a este he-cho, nos habla a las claras de un suicidio y no, de un homicidio.

Considero que el mbito de libertad de la vctima para adop-tar una decisin de tamaa envergadura no se vio limitado en forma tal, que de ello pueda colegirse un vicio en su voluntad.

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En ese sentido, la vctima acorralada, pudo haberse resistido a la detencin ilegal o bien entregado pacficamente; pero no, deci-di dar fin a su vida.

Esa decisin es consciente y se vincula directamente al adoc-trinamiento y las prcticas de la vctima en las filas de la orga-nizacin a la que perteneca y de ello dan prueba quienes se pronunciaron por admitir la portacin y la ingesta de la pastilla de cianuro, antes que ser atrapados por el enemigo.

En ese sentido, tal como lo seala el voto de la mayora, se ma-nifestaron en el debate Graciela Beatriz Daleo, Lisandro Ral Cubas, Miriam Lewin, Adriana Ruth Marcus, Amalia Mara Sarral-de, Ricardo Hctor Coquet, Silvia Labayr y Ana Mara Soffian-tini, entre otros.

Adems, esta prctica estaba especialmente fomentada o, por lo menos, no se le asignaba un valor negativo por parte de los miem-bros de la organizacin a la que perteneca la vctima, tal como se desprende del Manual de Instruccin de las Milicias Montoneras, punto 9.1.5. La detencin, incluido en el Captulo IX Cartillas, punto 9.1- Cartilla de seguridad, conforme las citas del voto de la mayora.

Y lo digo en estos trminos, pues tambin podra sostenerse que el uso de la pastilla fue ordenado por la cpula de Monto-neros, pues no podemos soslayar que Ricardo Miguel Cavallo, en ocasin de prestar indagatoria, seal, con cita en biblio-grafa, que la Conduccin tena la obligacin de suicidarse con la pastilla de cianuro si la captura era inexorable y que poco tiempo despus se generaliz entre sus militantes el uso de la pastilla de cianuro para no dejar solo a los jefes superiores el privilegio de no ir a la tortura.

En ese sentido, Eugenio Mndez relat que los montoneros la utilizaban. Explic que la elabor un mdico de la Organiza-cin y que se propici en 1976, con una pastilla muy elemental. Que posteriormente fabricaron la pastilla de cianuro para los jefes, hechas en base a vidrio, para que, explic, sea ms difcil la recuperacin en caso de ser capturados.


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De esta forma, puede afirmarse que Mara Cristina Lennie, por un lado, cumpli con el deber que le era exigido por la agru-pacin Montoneros y por otro, aun cuando ello no fuere as, su decisin, tal vez, a la luz del consabido plan sistemtico llevado a cabo por las Fuerzas Armadas en relacin a las consecuencias que le traera aparejadas a su integridad fsica el ser atrapada y el eventual riesgo de entregar informacin vital que pudie-re comprometer a sus restantes compaeros; es que ultima su vida, sacrificndola en funcin de ellos.

As, sea como fuere, por uno u otro motivo, la actitud de la vc-tima podra resumirse en una frase atribuida a Victoria Walsh Uds. no me matan, yo decido morirme.

En consecuencia, el suscripto se encuentra en condiciones de afirmar que en el presente caso, no acaeci un homicidio, sino, que se trata sin lugar a dudas de un suicidio, que a las claras no resulta punible ().

Sin embargo, estimo que la procurada atipicidad de la conducta atribuida a Montes puede tambin cimentarse bajo otras variables. Y, teniendo en con-sideracin lo que se mencionar infra acerca de distintos conceptos desa-rrollados en la obra Psicologa de las masas y anlisis del yo (5) es necesario poner de manifiesto algunas particularidades de la agrupacin Montoneros

Conforme describe Luis M. Donatello en su obra Catolicismo y Montone-ros: religin, poltica y desencanto, (6) el pasaje de militantes catlicos a una agrupacin poltica armada como Montoneros puede comprenderse como un camino a la secularizacin, entendiendo este proceso en su positividad, es decir, como productor de nuevas creencias.

Este camino que emprenden algunas vertientes del catolicismo en la Ar-gentina, para Donatello tiene su origen en los aos treinta, ya que segn el

(5) freud, siGmund, Obras Completas, Amorrortu, 1986, t. XVIII.

(6) donatello, luis m., Catolicismo y Montoneros: religin, poltica y desencanto, Bs. As., Ediciones Cuadernos Argentinos Manantial, 2010.

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autor, en el nacionalismo catlico es donde aparece por primera vez este vnculo entre la religin y la poltica. Refirindose a Montoneros, sostiene que la organizacin surge de las redes interpersonales que se van gestan-do en tres reuniones claves de militancia del catolicismo renovador en 1967, 1968 y 1970, aunque los miembros de esta organizacin no pueden considerarse acotados a quienes asistieron a estos espacios de reunin y discusin. El origen de esta organizacin remitira a redes sociales am-plias, difusas y no tan intensas.

Asimismo, seala tres elementos religiosos que tendran continuidad en Montoneros como marcas de origen: la disciplina asctica caracterstica de la vida socio-religiosa, el desencanto con las esferas institucionales de la Iglesia, y el deseo de transformacin social. Al respecto, el autor sostiene que estos elementos constituyen una fuerte impronta gentica () que describimos como el pasaje de la Iglesia a la secta. (7) Los vnculos entre lo religioso y lo poltico permiten definir y caracterizar a Montoneros segn el autor, como una secta catlica o una comunidad de elegidos. La referencia a la oposicin entre secta e Iglesia le permite caracterizar a Montoneros en dos momentos distintos: en una primera etapa, cuando la organizacin puede definirse como secta catlica y luego, cuando pasa a la clandestinidad y pasa a ser caracterizada como Iglesia.

Montoneros segn el autor, puede ser entendida como una secta porque surge de un desencanto, donde lo mgico y litrgico del catolicismo van a ser dejados de lado por una mayor insercin en el mundo a travs de actividades que define en algn sentido racionales (militancia en la universidad, voluntariado en villas de emergencia, etc.). Esto constituira un proceso en el cual mediante una crtica radical a un mundo y tambin a un catolicismo, lo religioso se desplaza hacia lo poltico.

La segunda etapa, denominada como de inversin de sentido en Mon-toneros, consiste en el pasaje de secta a Iglesia, una vez que sta organizacin pasa a la clandestinidad septiembre de 1974, destacn-dose una clara autonomizacin de las ramas militares de una organizacin social ms amplia a la cual se invocaba aludiendo al pueblo o a la clase obrera. La tan mentada militarizacin necesidad propia de toda or-ganizacin poltico-militar en contexto de incremento de hostilidades,

(7) donatello, luis m., op. cit., p.165.


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abrir un proceso por el cual se invertirn los referentes simblicos en torno a los cuales se organizaba su praxis. Un peronismo montone-ro, partido poltico creado en 1975 y a la sazn denominado Peronismo Autntico; un Ejrcito Montonero, con grados militares y anlogos al del Ejrcito Argentino; y capellanes dentro de dicha fuerza, son todas expresiones de este proceso.

Lo expuesto hasta aqu nos presenta a la agrupacin Montoneros confor-mando una masa en trminos freudianos, ya sea por su inicial estructura religiosa como por su posterior adopcin de entramado militar.

A partir de lo que en forma sucinta se desarrollar en el presente acpite podr entenderse la lgica del criterio desvinculatorio que ensayo. A esos fines, entiendo conducente incorporar al presente trabajo algunos carac-terizaciones y conclusiones planteadas por Sigmund Freud en su obra Psicologa de las masas y anlisis del yo (1921), (8) que permitirn ampliar la mirada respecto de las connotaciones de la participacin militante en la agrupacin Montoneros, como as tambin de la existencia o inexistencia de libertad en la toma de decisiones individuales que podran tener impli-cancia en la vigencia, existencia y supervivencia de la estructura

Debe decirse que la psicologa colectiva estudia fenmenos sociales y as, al estudiar al hombre contextualizndolo como miembro de un grupo familia, institucin, etc., o como elemento de una multitud humana que en un momento dado y con un determinado fin se organiza en una masa o colectividad, necesariamente tendr que considerar los lazos y las caractersticas que relacionan a ste individuo con los dems miembros y, adems de estudiar, tendr que describir qu tipo de lazos se generan en uno u otro grupo.

Yendo concretamente a Freud, cabe decir que el autor en la obra ya men-cionada cita frases de Le Bon quien, haciendo referencia a la masa psico-lgica, afirma

cualesquiera sean los individuos que la componen y por di-versos o semejantes que puedan ser sus modos de vida, sus

(8) freud siGmund, Psicologa de las masas y anlisis del yo, en op. cit.

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ocupaciones, su carcter o su inteligencia, el mero hecho de hallarse transformados en una masa los dota de una especie de alma colectiva en virtud de la cual sienten, piensan y actan de manera enteramente distinta de como sentira, pensara y actuara cada uno de ellos en forma aislada.

En la masa, opina Le Bon, desaparecen las adquisiciones de los individuos y, por tanto, su peculiaridad. Aflora el inconsciente racial, lo heterogneo se hunde en lo homogneo. Dentro de la masa, el individuo adquiere, por el solo hecho del nmero, un sentimiento de poder invencible que le per-mite entregarse a instintos que, de estar solo, habra sujetado forzosamen-te. Y, en esa lnea, agrega que los impulsos de la masa pueden ser nobles o crueles, pero son tan imperiosos que nunca se impone lo personal.

La condicin que se requiere para que los miembros de una multitud de seres humanos agrupados conformen una masa en sentido psicolgico es que esos individuos tengan algo en comn, un inters en comn por un objeto y cierto grado de capacidad para influirse recprocamente. El fenmeno ms notable de la formacin de masa es el incremento de la afectividad que provoca en cada individuo.

Segn Freud, Iglesia y Ejrcito son masas artificiales porque sobre ellas acta una coercin exterior que las preserva de la disgregacin, encon-trndose por ello altamente organizadas y disciplinadas. En ellas reina la misma ilusin: la presencia de un jefe visible (jefe del Ejrcito) o invisible (Cristo) que ama igualmente a todos los miembros de la masa. De tal ilu-sin depende todo, hasta su misma existencia, y de otro modo se disgre-gara. El jefe es el padre que ama por igual a todos sus soldados, y por ello stos son camaradas entre s; idnticamente Cristo ama a su grey, siendo stos todos hermanos entre s.

En la masa artificial, el individuo tiene entonces dos vnculos afectivos: con el jefe, y con los restantes individuos. Esto permite entender el por qu de la limitacin de su personalidad y su libertad, pues est sujeto a dos centros libidinales distintos. La existencia de estos lazos afectivos se de-muestra, por ejemplo, en el pnico que se siente en el ejrcito cuando ya no se obedecen rdenes. Esto no depende de un peligro exterior, ya que un ejrcito cohesionado no siente miedo frente a graves peligros como una guerra. El individuo en una masa que entr en pnico empieza a pen-


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sar slo en s mismo y en el desgarramiento del lazo afectivo que antes lo mantena sin experimentar miedo. As, son estos fuertes lazos afectivos los que mantienen la unidad de la masa preservndola del pnico.

As, como en un individuo surge miedo por un peligro externo o por la ruptura de lazos afectivos (angustia neurtica), as tambin en la masa sur-ge miedo ante un peligro que amenaza a todos o por la ruptura de los lazos afectivos que la mantenan cohesionada (angustia colectiva). Vemos entonces analogas entre ambos tipos de angustia. Basta la prdida del lazo afectivo con el jefe para que cunda el pnico, con lo cual adems se disuelven los lazos afectivos de los miembros entre s. Lo mismo podra ocurrir si se disgrega la masa religiosa.

Precisa Freud que: una masa primaria es una multitud de individuos que han puesto su objeto, uno y el mismo, en el lugar de su ideal del yo, a consecuencia se han identificado entre s en su yo.

Como podr advertirse, los distintos temas que hemos sucintamente atra-vesado, que van desde la disponibilidad del bien jurdico vida, las pruebas y valoraciones realizadas por el Tribunal Oral Federal N 5 en el marco del juz-gamiento del caso Lennie, el anlisis de las particularidades de la agru-pacin Montoneros y la inmersin en la mirada que la psicologa freudia-na tiene respecto de los rasgos de interaccin en un contexto de masa, permiten cuestionar severamente que la procurada aprehensin de Mara Cristina Lennie por parte de los integrantes de la U.T. 3.3.2 haya revestido acto ejecutivo alguno que derivara en el fallecimiento de la nombrada

En esa lnea argumental, lo relevado en el debate realizado causa ESMA respecto de la directiva emanada de las autoridades de la agru-pacin Montoneros toma mayor protagonismo cuando evaluamos y nos preguntamos si Mara Cristina Lennie cont con un mbito de autodeter-minacin para asumir la decisin letal. No cabe ninguna duda que la presencia de los integrantes del grupo de tareas 3.3.2. fue determinante para que ella ingiriera la pastilla de cianuro, pero eso no transforma a Oscar Antonio Montes por su rol de Comandante de la Fuerza de Ta-reas 3 en autor mediato del delito de homicidio.

Para afirmar ello, en trminos de lgica freudiana, la pertenencia de Mara Cristina Lennie a una estructura que poda ser visualizada como masa psi-

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colgica que implicaba la perdida de la individualidad y una actuacin a ttulo de autmata (9) posiciona la casustica que nos convoca fuera del art. 79 del Cdigo Penal de la Nacin. Resulta ilustrativo el testimonio de Lisandro Cubas mencionado en la nota 3 quien, refirindose al caso Lennie dijo que :

supo por comentarios de un oficial que en una de las citas que cubri la ESMA, la nombrada (Lennie) fue sorprendida por la espalda y que si bien queran apresarla viva, tom una pastilla de cianuro y falleci. Al respecto, explic que los militantes es-taban preparados para ingerir una pastilla de cianuro, pero no para la sobrevida ni para ver a sus otros compaeros, ya que ello los desmoralizaba.

En definitiva, el caso de Mara Cristina Lennie se posiciona como un su-puesto de suicidio en el cual la vctima pudo hallarse limitada en su auto-determinacin para ocluir su vida, pero ya no por accin u omisin de los integrantes del grupo de tareas 3.3.2. quienes podran verse incursos en la comisin de otro ilcito ante la privacin ilegal de la libertad que se procuraba, sino por la preordenacin hacia ese destino que vena de la mano de su participacin en la organizacin Montoneros y en los trminos ya tratados en los acpites precedentes.

Por lo expuesto, considero insustancial la contestacin a las cuestiones jurdicas introducidas por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) que, con cita del artculo de Gnther Jakobs, La organizacin de auto-lesin y heterolesin, especialmente en caso de muerte, (10) construye la responsabilidad de Montes al considerarlo autor mediato del homicidio de Mara Cristina Lennie.

(9) Freud Sigmund., op. cit. As, pues, la desaparicin de la personalidad consciente, el predominio de la personalidad inconsciente, la orientacin de los sentimientos y de las ideas en igual sentido, por sugestin y contagio, y la tendencia a transformar inmediatamente en actos las ideas sugeridas, son los principales caracteres del individuo integrado en una multitud. Perdidos todos sus rasgos personales, pasa a convertirse en un autmata sin vo-luntad

(10) jakobs, Gnther, Estudios de Derecho Penal, Madrid, Editoriales Civitas y UAM Edicio-nes, 1997, pp. 395/412.

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Qu delito es? (1)por VALERIA A. LANCMAN (2)

1 | El supuesto de hechoUna mujer, para evitar ser sometida a torturas, ingiere una pastilla de cia-nuro y muere cuando iba a ser secuestrada por una patota (3) de la Ma-rina en 1977. (4)

Este breve comentario pretende responder de modo terico si es posible imputarle al grupo de tareas la muerte de la vctima y, en su caso, qu delito es.

(1) El presente artculo ha sido desarrollado sobre la base de la ponencia presentada en el Seminario Interctedras (De Luca-Erbetta), que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la UBA el 18 de noviembre de 2011.

(2) Profesora Adjunta (int.) de Derecho Penal, UBA. Fiscal en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA.

(3) Lase Grupo, normalmente integrado por jvenes, que suele darse a provocaciones, desmanes y abusos en lugares pblicos, Diccionario de la Real Academia Espaola, 22 a. ed., ver en: www.rae.es

(4) dandan, alejandra, La cuestin del autor detrs del autor, diario Pgina/12, 13/06/2011. Ver texto en: www.pagina12.com.ar. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 5 juzg recientemente a uno de los jefes de las Fuerzas de Tareas, superior inmediato del grupo que llev a cabo el operativo y, por mayora, concluy que deba responder como autor

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2 | El contextoNo es posible abordar el caso sin tener en cuenta el contexto en que se produjo el hecho. Es decir, no se puede omitir lo efectivamente sucedido, pues ninguna construccin jurdica puede prescindir de la realidad.

En la Repblica Argentina, desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 10 de abril de 1983, se impuso la ilegalidad como medio para llevar adelante un pro-yecto poltico-econmico. En ese perodo, rigi una dictadura cvico-militar que ejecut un plan sistemtico de detencin y exterminio de miles de per-sonas a las que calific como enemigos polticos y mantuvo privadas de su libertad en centros clandestinos de detencin, donde fueron sometidas a distintas clases de torturas. A ese plan, se lo calific de terrorismo de esta-do porque fue desde la conduccin del propio Estado que se concibi y dirigi aquel plan de eliminacin de opositores polticos y sociales.

En ese contexto, se produjeron varios miles de secuestros, desapariciones forzadas y homicidios, tal como dan cuenta de forma irrefutable los juicios llevados a cabo desde la restauracin de la democracia. (5)

Asimismo, se lo llam plan sistemtico porque se prob que para su desarrollo se emitieron rdenes secretas, y se adopt la siguiente meto-dologa: a) capturar a los sospechosos de tener vnculos con la subver-sin, de acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a luga-res situados en unidades militares o bajo su dependencia; c) interrogarlos bajo tormentos, para obtener los mayores datos posibles acerca de otras personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral; e) realizar todas esas acciones con la ms absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban su identidad, obraban preferentemente de noche, mantenan incomunicadas a las vctimas negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el secues-tro y lugar de alojamiento; f) dar amplia libertad a los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que poda ser luego liberado,

mediato del delito de homicidio preterintencional (art. 81, inc. b, Cdigo Penal): Donda, Adolfo Miguel y otros s/ inf. art. 144 ter, prrafo 1ro. segn ley 14.616, y otros (ESMA), causa n 1270 y sus acumuladas, sentencia an no firme del 28/12/2011.

(5) CCCFed., causa 13/84, 09/12/1985.

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puesto a disposicin del Poder Ejecutivo nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado fsicamente. Esos hechos deban ser realizados en el marco de las disposiciones legales existentes sobre la lucha contra la subversin, pero dejando sin cumplir las reglas que se opusieran a lo expuesto; g) garantizar la impunidad de los ejecutores mediante la no in-terferencia en sus procedimientos y el ocultamiento de la realidad ante los pedidos de informes; h) la utilizacin del poder estatal para persuadir a la opinin pblica local y extranjera de que las denuncias realizadas eran falsas y respondan a una campaa orquestada tendiente a desprestigiar al gobierno; i) la provisin desde los altos mandos de los medios necesarios, ropa, vehculos, combustible, armas, municiones, lugares de alojamiento de cautivos, vveres y todo otro elemento que se requiriera; j) las rdenes impartidas dieron lugar a la comisin de un gran nmero de delitos de privacin ilegal de la libertad, tormentos y homicidios, fuera de otros co-metidos por los subordinados, que, se consider, fueron consecuencia del sistema adoptado desde el momento en que los objetos se deposita-ban en los centros militares que utilizaban como base de operaciones los grupos encargados de capturar a los sospechosos. (6)

En muchos casos, las acciones fueron acompaadas de saqueos en las viviendas y, en otros, los miembros de las fuerzas armadas actuantes se apropiaron de los hijos menores de edad de las personas detenidas y de los bebs nacidos en cautiverio, suprimieron y cambiaron su identidad y los entregaron en falsas adopciones a terceros o se quedaron con ellos.

As, coexistieron dos sistemas jurdicos: uno formal, visible, conformado por leyes, decretos, directivas, reglamentos y normas de todo tipo, y otro clandestino y paralelo de represin, en el que se destaca el secreto Plan del Ejrcito Contribuyente al Plan de Seguridad Nacional. (7)

El mtodo de lucha empleado fue el llamado guerra moderna o contrarre-volucionaria, tomado de las experiencias proporcionadas por los oficiales

(6) CCCFed., causa 13/84, dem.

(7) de luca, jaVier a., Autora y participacin, conferencia dictada en el Congreso sobre Abolicin Universal de la Pena de Muerte y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, panel sobre Violencia institucional en tiempos de democracia: la obligacin internacional de investigar y sancionar a los responsables, Facultad de Derecho, UBA, 23/09/2011.

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de la OAS (Organisation de lArme Secrte) de Francia y las luchas de Vietnam y Argelia, de organizacin celular, con grupos de oficiales ves-tidos de civil y en coches de uso particular, con impunidad asegurada y aptos para dotar de mayor celeridad a las tareas de inteligencia y de con-trainsurgencia que permitieron prescindir de la justicia y clasificar a los prisioneros de las organizaciones subversivas y a todo aquel que fuera considerado un potencial enemigo segn la importancia y peligrosidad de modo que slo llegaran al juez los inofensivos. Este tipo de acciones, cuando las Fuerzas Armadas asumieron el poder del Estado, fue adoptado por los respectivos Comandantes. (8)

En este sentido, el caso que plantea este artculo representa uno de los tantos que atraves a esta sociedad durante los aos del oscurantismo ms absoluto y no puede ser analizado de modo asilado o fragmentado, sin tener presente su consideracin como fenmeno colectivo inserto en un plan o sistema. (9)

El razonamiento es simple: de no haber existido un plan criminal para se-cuestrar, torturar, hacer desaparecer y matar personas en forma indiscrimi-nada nunca hubiese ocurrido la situacin planteada.

Por lo tanto, en lo que sigue, se demostrar que es posible sostener una imputacin por el hecho relatado.

3 | El concepto de autorDelimitar el concepto de autor es fundamental para resolver el caso que aqu se analiza.

La ley no puede alterar el objeto que valora. Por lo tanto, para determinar los distintos grados o niveles de responsabilidad penal, debe partirse de un concepto ntico de autor, es decir, que respete la realidad de las cosas. (10)

(8) CSJN, Fallos 309:1689. (Sentencia en el juicio a los Ex Comandantes).

(9) Ver auto de procesamiento en la causa n 29, Bettini, Antonio y otros s/ vctima de desaparicin forzada, del Juzgado Criminal y Correccional n 3 de La Plata, 01/07/2011.

(10) zaffaroni, euGenio r., alaGia, alejandro y slokar, alejandro, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. 735/736.

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Sin embargo, esto no indica, necesariamente, que autor slo pueda ser el que ejecuta el hecho descripto por la ley con sus propias manos, desde un punto de vista natural o de sentido comn. Esta tesis, como sabemos, ha sido superada.

Tampoco puede sostenerse un concepto extensivo de autor, propia de la tesis del autor nico, que abarque a todo el que pone una causa para la produccin del resultado y, menos an, es correcto acudir a un crite-rio puramente subjetivo al afirmar que autor es quien quiere al hecho como propio (animus auctoris), mientras el partcipe lo quiere como ajeno (animus socii). Si bien esta teora lleva una parte de verdad, en cuanto que no puede delimitarse la autora sin tener en cuenta datos subjetivos, su fracaso obedece a que ignora cualquier dato objetivo. La misma crtica, pero a la inversa, es posible formularle a la teora objetiva: no es posible limitar el concepto de autor al que realiza el verbo tpico (teora formal objetiva), ni siquiera apelando a su ampliacin en funcin del simple uso del lenguaje cotidiano (teora material objetiva).

El finalismo ensay su teora final objetiva sobre la base del dominio del hecho, que es seguida por la doctrina mayoritaria. Segn esta tesis, autor es quien domina el hecho, quien retiene en sus manos el curso causal, el que puede decidir la configuracin central del acontecimiento . As, de varios concurrentes en un hecho, es autor el que acta con una plenitud de poder tal que es comparable con la del autor individual. (11)

Desde este punto de vista, el dominio del hecho puede aparecer de diver-sas formas: como dominio de la accin (de quien comete el injusto direc-tamente), como dominio de la voluntad (esto es, como dominio del autor mediato) y como dominio funcional (es decir, como dominio del coautor). Bsicamente, la idea es que slo puede ser autor quien es dueo del su-ceso y no reconoce una voluntad que domine la suya.

Tambin existen otros modelos tericos que prescinden totalmente del dominio del hecho, como la nocin normativa de competencia, que es decisiva en Jakobs: en los delitos en virtud de competencia por organiza-cin, una competencia por el empeoramiento de otra organizacin (infrac-

(11) zaffaroni, alaGia y slokar, ibid., p. 741.

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cin a un deber negativo), y en los delitos de deber, una competencia por no mejorar la situacin (infraccin de un deber positivo, que desde luego abarca el empeoramiento). El concepto central es el de competencia, y el dominio slo se refiere a cuestiones cuantitativas. (12) Esto significa que la distincin entre autora y participacin se caracteriza, no por el verdadero peso causal de un aporte, sino por su sentido delictivo, por el que cada interviniente sera competente por la totalidad del hecho. Por eso, todos los aportes con sentido delictivo seran objetivamente equivalentes y slo podran diferenciarse en el nivel de medicin de la pena, y no por cuestio-nes cualitativas. (13)

Cabe preguntarse, entonces, si de acuerdo a alguna de estas diferentes posiciones, puede ser autor de algn ilcito aquel que fuerza a suicidarse a una persona que aprecia perfectamente la situacin. Ello se advierte en nuestro caso, en el cual la vctima por encontrarse en una situacin deses-perada, donde la probabilidad de la tortura o la muerte era rayana con la seguridad, ingiere la pastilla de cianuro.

Como se ver seguidamente, estos casos son estudiados por gran parte de la doctrina como supuestos de homicidio bajo las reglas de la autora mediata, en los que el autor de atrs se vale de otro, que opera como un instrumento para cometer el hecho. Claro est que, a diferencia de los tradicionales supuestos de autora mediata en los que son tres los intervi-nientes el autor mediato, el instrumento y el sujeto lesionado, en este caso, el instrumento sera la propia vctima.

Por tal motivo, es necesario aclarar que, a diferencia de lo que ocurre aqu, donde se encuentra tipificada la instigacin o ayuda al suicidio, en otros pases no es punible. Por ejemplo, en Alemania no est contemplada como figura autnoma, pero s lo est, aunque con una pena atenuada, el homi-

(12) jakobs, Gnther, El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin de conceptos jurdicos, en Conferencias sobre temas penales, Bs. As., Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral/Rubinzal Culzoni, 2000, p. 87.

(13) schnemann, bernd, El dominio sobre el fundamento del resultado: base lgico-objetiva comn para todas las formas de autora incluyendo el actuar en lugar de otro, en Revista de Derecho Penal. Autora y participacin II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, ao 2005-2, pp. 32 y 34.

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cidio a peticin de la vctima. (14) De ello se sigue que la participacin en un suicidio de propia mano no constituye injusto, al faltar un hecho principal tpico. Por lo tanto, suelen diferenciarse los casos de participacin en una autolesin, en los que la vctima, con su propia actividad, se autocausa la muerte o el dao a su integridad fsica, de los supuestos de heterolesin, en los que si bien la vctima acepta el riesgo de lesin, el dao es causado por un tercero. Pero esta diferenciacin presenta, como todas, casos lmite en los que es difcil resolver si se trat de una participacin en un suicidio, impune o de un homicidio consentido, punible. En definitiva, se acude a construcciones dogmticas para evitar lagunas de punibilidad.

Por ejemplo, en los casos de autolesiones es decisivo para Jakobs deter-minar quin ha tomado la decisin determinante acerca de si el hecho se realiza o no. Esto significa que en caso de que ninguno de los participantes presente alguna limitacin en su imputabilidad, la vctima es quien comete por s misma el hecho, lo que tambin puede denominarse comisin de propia mano o directa, o comisin en ltimo lugar. Como consecuencia de esta diferencia, concluye que la entrega de un arma para que quien la recibe se lesione a s mismo, de propia mano, obrando en ltimo lugar, es partici-pacin en una autolesin, mientras que el uso del arma contra quien lo re-quiere sera una heterolesin a peticin. Sin embargo, contina el mero hecho de que alguien acte en ltimo lugar es per se una constatacin pu-ramente naturalista, cuya relevancia jurdica an debe ser expuesta . (15)

Es decir, como regla, si la competencia de la vctima es la que se funda-menta en ltimo lugar, estamos ante un caso de autolesin. Pero ello es as si la vctima no es utilizada como instrumento de un autor mediato, pues, en tal caso, es ste quien acta en ltimo lugar. (16)

(14) 216 StGB: Homicidio a peticin. (1) Si el autor ha sido determinado a realizar el homicidio por la peticin expresa y seria de quien es muerto, se impondr pena privativa de libertad de seis meses a cinco aos. (2) La tentativa es punible . Y el 226 StGB, dispone: Consentimiento del lesionado. Quien produce lesiones con el consentimiento del lesionado, slo acta antijurdicamente si el hecho es contrario a las buenas costumbres a pesar de concurrir el consentimiento .

(15) jakobs, Gnther, La organizacin de autolesin y heterolesin, especialmente en el caso de muerte, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1997, p. 397.

(16) jakobs, Gnther, ibid, p. 404.

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La vctima puede ser utilizada como instrumento de un autor mediato cuan-do obra sin dolo. Se ejemplifica con el siguiente hecho: una mujer hizo creer a su marido que quera morir con l; a continuacin, el marido ingiri un veneno preparado por su esposa, omitiendo sta, conforme a su plan, hacer lo mismo. En este caso, la vctima saba que se mataba, y por lo tanto, no obraba como instrumento cuasi no doloso (17) de la mujer. De ah, se des-prende la siguiente regla: la vctima carece de dolo, ms exactamente: es cuasi no dolosa, y con ello instrumento de un autor mediato, slo cuando desconoce la prdida de su bien; y autor mediato es quien es competente respecto de ese desconocimiento . (18) Queda claro que esta solucin no es posible para el caso que aqu se analiza, puesto que la vctima obr, en la terminologa empleada por Jakobs, en forma cuasi-dolosa. (19)

Pero, para el citado autor, la competencia respecto de la falta de cono-cimiento de la vctima slo es una de las formas de autora mediata en la autolesin: El sujeto que se autolesiona tambin puede obrar de modo cuasi-justificado o cuasi-exculpado o creerse errneamente en tal situacin a causa de un engao del autor mediato . (20)

En los casos de cuasi-justificacin, la vctima misma es quien sacrifica de-terminados intereses para mantener inclumes otros. Jakobs advierte que la configuracin bsica del estado de necesidad justificante contiene un elemento que no cuadra en el caso de la autolesin: el requisito de que el dao causado sea inferior al inters que se preserva. Y explica que el fundamento de tal recaudo tiene razn de ser en la configuracin bsica del estado de necesidad, puesto que se trata de intervenir en los intereses de una persona que no tiene nada que ver con el peligro que hay que evitar, de modo tal que el perjuicio que se le cause sea considerablemen-te inferior al evitado. Sin embargo, esta regla no es aplicable cuando los intereses a sacrificar y los que deben preservarse pertenecen a una misma persona, mientras no se obtenga un resultado irracional.

(17) Se entiende que el trmino cuasi es empleado por Jakobs para hacer referencia a supuestos en los que existe finalidad (tipo subjetivo), pero no tipo objetivo.

(18) jakobs, Gnther, ibid., p. 406.

(19) Cabe aclarar que quien realiza una conducta lcita (el suicidio) no acta con dolo. Se puede llamar intencin con conocimiento, pero no dolo.


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En los supuestos de suicidio esto significa lo siguiente: siem-pre concurre una cuasi-justificacin cuando se crea una situa-cin o se le hace creer a la vctima que concurre una situacin en la que, de acuerdo a un juicio general, es intolerable vivir. En la poca nacional-socialista en Alemania hubo vctimas que fueron empujadas hacia la muerte en los campos de concentracin a travs de gravsimas torturas, adems de por la perspectiva de que stas iban a seguir reproducindose. Las vctimas ponan fin a su propia vida para evitar seguir soportando el sufrimiento que se les infliga, es decir, obraban como instrumentos de sus torturadores . (21)

Si bien este tipo de casos, contina Jakobs, son considerados supuestos de autora mediata a travs de un instrumento cuasi-exculpado, porque es la situacin sin salida de la vctima torturada la que la conduce a realizar ese comportamiento, entiende que dicha perspectiva es errnea, pues, a diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad exculpante en el que la vctima acta por su instinto de autoconservacin, en este caso, la vctima acta porque la autoconservacin ya no es la mejor solucin. Por lo tanto, no es posible fundamentar que lo nico racional, en toda situacin, es seguir viviendo. (22)

De seguirse los lineamientos de Jakobs, podra sostenerse que la vctima, al ingerir la pastilla de cianuro obr como un instrumento cuasi-justificado de los integrantes del grupo de tareas, que actuaron como autores me-diatos de homicidio.

Pero tambin es posible, sobre la base de la teora del dominio del hecho, imputar como autora la situacin planteada al comienzo de esta exposi-cin, sin necesidad de acudir a modelos tericos como el propuesto por Jakobs.

Roxin, que mantiene la teora del dominio del hecho para cierto grupo de delitos, (23) considera que el dominio del hecho slo puede caracterizar a



(23) Se trata, valga la redundancia, de los delitos de dominio, que se diferencia de los delitos de infraccin de deber, cuya figura central se determina mediante otros criterios.

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la figura central del acontecer delictivo all donde el comportamiento es-timado punible por el legislador es dominable. Dominables son todos los sucesos cuyos efectos prohibidos residen en el plano material o psquico. Homicidios, lesiones, daos, incendios, hurtos, por ejemplo, tienen conse-cuencias externas susceptibles de configuracin rectora en el sentido an-tes descripto. Asimismo, las actuaciones psquicas, como pueden ser las coacciones, engaos, amenazas y ofensas al sentimiento moral o religioso, pueden someterse a un dominio rector externo. En esta sola circunstancia, dice el autor, se basa, por ejemplo, la autora mediata en el caso del 52 del Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn, en adelante StGB), que textual-mente dice: Constreimiento debido a situacin coactiva: No concurre accin punible cuando el autor ha sido constreido a llevarla a cabo me-diante violencia irresistible o amenaza, a l mismo o a una persona allegada, de peligro para la vida o la integridad fsica, no evitable de otro modo .

En esos casos, no existe una decisin del coaccionado que sea libre. En consecuencia, el que domina el hecho, mediante el dominio de la volun-tad, es el sujeto de atrs, pues coloca a la vctima en una situacin inelu-dible en la que, haga el coaccionado lo que haga, y con independencia de cules sean en el caso concreto las circunstancias en sus vertientes psicolgica y tica, el derecho lo exime de responsabilidad por su actuar y se lo imputa al que coacciona. Tal es la situacin cuando el amenazado, por ejemplo, para salvar la vida de un allegado, mata a otro. Entonces, Roxin se pregunta por qu la situacin debera ser distinta cuando uno se da muerte a s mismo con igual finalidad. Por tal motivo, entiende que la coaccin al suicidio fundamenta el dominio de la voluntad del sujeto de atrs, es decir, se trata de un caso de autora mediata de homicidio, siempre que se presenten los requisitos del 52 StGB, es decir, siempre que se haya forzado a suicidarse al afectado mediante violencia irresistible o mediante amenaza con peligro para la vida o la integridad fsica para l mismo o para un allegado suyo.

Welzel llega a igual conclusin cuando explica que las autolesiones por coaccin deben resolverse acudiendo a las reglas de la autora mediata. Y ejemplifica con dos casos para dar cuenta de que el autor mediato posee un dominio superior del hecho: a) un patrn obliga a su aprendiz a comer

Ver roxin, claus, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, 7 ma. ed., Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 370 y 385.

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vsceras sin limpiar. El patrn es autor mediato de lesin corporal y, b) se induce a una muchacha de 16 aos al suicidio mediante la desmoralizacin y las amenazas de asesinato. Se trata de un asesinato en autora mediata. (24)

Tambin Gimbernat Ordeig (25) acepta la tesis de la autora mediata, cuan-do se induce o coopera en un suicidio de una persona que no es autorres-ponsable. De lo contrario, resultara aplicable el tipo penal de induccin o cooperacin al suicidio, previsto en el Cdigo Penal espaol. (26)

Ahora bien, nuestro Cdigo Penal, a diferencia del alemn, que expresa-mente castiga como autor a quien comete el hecho a travs de otro, (27) o el espaol, que considera como autores a quienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento, como tambin a los que inducen directamente a otro a ejecutarlo y a los que cooperan a su ejecu-cin con un acto sin el cual no se habra efectuado, (28) se refiere a los que tomasen parte en la ejecucin del hecho y a los que hubiesen de-terminado a otro a cometerlo . (29) sta ltima frase los que hubiesen

(24) Welzel, hans, Derecho Penal Alemn, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 124.

(25) Gimbernat ordeiG, enrique, Imputacin objetiva, participacin en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida, en Revista de Derecho Penal. Delitos contra las personas-II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, ao 2003-2, pp. 9/25.

(26) Art. 143, CP espaol: 1. El que induzca al suicidio de otro ser castigado con la pena de prisin de cuatro a ocho aos. 2. Se impondr la pena de prisin de dos a cinco aos al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. 3. Ser castigado con la pena de prisin de seis a diez aos si la cooperacin llegara hasta el punto de ejecutar la muerte. 4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la peticin expresa, seria e inequvoca de ste, en el caso de que la vctima sufriera una enfermedad grave que conducira necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difciles de soportar, ser castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las sealadas en los nmeros 2 y 3 de este artculo .

(27) 25 StGB. Autora: (1) Se castiga como autor a quien cometa el hecho punible por s mismo o a travs de otro. (2) Si varios cometen mancomunadamente el hecho punible, entonces se castigar a cada uno como autor (coautora) .

(28) Art. 28, CP espaol: Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Tambin sern considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo; b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado . Art. 29, CP espaol: Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos .

(29) Art. 45, CP argentino: Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn

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determinado a otro a cometerlo es la base legal que da sustento a la autora mediata. Es decir, con la figura del determinador, se recepta tanto al autor directo, al instigador que es un partcipe y al autor mediato.

Se entiende por autor mediato a quien, mediante el dominio de la volun-tad, interpone a otro que realiza la conducta por l, pudiendo as dominar el hecho, ya sea valindose de otro que acta atpicamente o justificada-mente. Si bien algunos autores tambin incluyen en este supuesto a quien se vale de otro que acta inculpablemente, se seala que en estos casos nada asegura que los inducidos efectivamente cometern el injusto y, por lo tanto, estos casos deben ser tratados como supuestos de instigacin y no de autora mediata. (30) Pero se aclara: cuando el sujeto no se vale de alguien que acta inculpablemente, sino que mediante la creacin de ne-cesidad exculpante causa de modo directo uno de dos o ms resultados queridos, no ser instigador, sino autor directo con todo el dominio del hecho, slo que actuando con dolo alternativo. (31)

El rasgo distintivo de la autora mediata reside en que el autor no realiza personalmente la accin ejecutiva, sino mediante otro (denominado autor inmediato), que acta como instrumento, que es determinado a realizar un hecho contra un tercero. Pero no se trata de determinar a otro a cometer cualquier hecho, sino de un hecho punible, de uno reputado como delito, previsto en el Cdigo Penal o en alguna ley especial, aunque ese otro haya actuado por error de tipo invencible (atpicamente), justificadamente o incluso, para quienes as lo sostienen, inculpablemente.

En esos casos, al determinador autor mediato se le trasladan las ca-ractersticas del delito que no se dan en el determinado autor inmedia-to, porque si bien cometi un hecho que se reputa delito, a l no se le

la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado a otro a cometerlo .

(30) As, zaffaroni, alaGia y slokar, op. cit., p. 746 sostienen que el que se vale de un inculpable carece del dominio del hecho: el que convence a una mujer de que el aborto no es delito para hacerla abortar, el que trata de inducir a un delirante para que mate a un tercero, no domina el hecho. La determinacin que se da por medio de la motivacin no otorga el dominio del hecho, pues siempre el sujeto puede contramotivarse por otras razones y nada asegura ni hace presumir que cometer el injusto.

(31) Se ejemplifica con el caso del que causa una catstrofe para que se pierdan alimentos y una tercera parte de la poblacin muera de hambre. El causante de la catstrofe determina

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puede imputar, porque, como ya se dijo, obr por error de tipo invencible, justificadamente o inculpablemente.

Pero esta regla no puede aplicarse cuando el instrumento se lesiona a s mismo, porque al ser impunes las autolesiones de bienes jurdicos propios (quedan dentro del mbito de las acciones privadas de los hombres ga-rantizadas en el art. 19 de nuestra Constitucin Nacional), el instrumento no puede ser considerado autor inmediato de ningn delito.

Por lo tanto, resulta forzado hablar de autora mediata cuando el autor se vale de alguien que se transforma en un instrumento de su propia auto-lesin, pues supondra aceptar casos de autora mediata sin autor inme-diato. Por lo tanto, razonar que es autor mediato quien fuerza a otro a suicidarse no sera ms que una ficcin.

Si un sujeto le coloca una pistola en la cabeza a otro para que ingiera una copa de veneno y la vctima lo hace sabiendo que se est matando, o lo hace por error, pues desconoce el contenido del lquido que est bebiendo, no existe la necesidad de sostener que el sujeto de atrs es autor mediato, porque es claro que no se trata de casos de autolesiones forzadas. Por lo tanto, no hay duda de que quien coacciona a la vctima o la hace ingerir el veneno por error es autor directo, que obra con todo el dominio del hecho. Lo mismo debe afirmarse respecto de quien se niega a detener su vehculo, amenazando a la acompaante con hacerla objeto de una agresin sexual, a pesar de que aqulla ha anunciado que se va a arrojar del vehculo en marcha para impedir el ataque, lo que finalmente ocurre, resultando muerta o lesionada. En este caso, el conductor debe responder como autor de un homicidio, pues con su comportamiento ha causado una consecuencia lesiva previsible y aceptada por l. (32)

En consecuencia, no se comprende por qu se recurre a la ficcin de la autora mediata cuando la situacin planteada puede resolverse de acuer-do a las reglas propias de la autora directa, desde el momento en que el autor no necesita cumplir con sus propias manos el hecho en cada uno de

en forma directa la muerte de esa tercera parte de la poblacin, por ms que la necesidad determine a unos a dejar morir a otros. zaffaroni, alaGia y slokar, op. cit. p. 746.

(32) El caso ha sido juzgado por el Tribunal Supremo espaol y se encuentra comentado por Gimbernat ordeiG, enrique, op. cit.

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sus pasos, pues basta con que posea el dominio del hecho respecto de la realizacin del tipo.

La conclusin que se acaba de enunciar resulta vlida para sostener la imputacin como autora directa del grupo que intent secuestrar a la vctima en nuestro caso. (33)

4 | Qu delito es?De lo que se acaba de exponer es claro que no podemos hablar aqu de una instigacin al suicidio, en los trminos del art. 83 del Cdigo Penal, que re-quiere que la decisin de morir sea resultado de una voluntad autnoma. (34)

No puede hablarse de instigacin al suicidio cuando el sujeto al cual se diri-ge la instigacin sea inimputable, o cuando se emplee coaccin o violencia, o cuando se induzca al suicida en error acerca de la accin que realiza. To-dos estos supuestos son incompatibles con la instigacin al suicidio que su-pone un destinatario capaz de realizar el hecho por una voluntad no viciada.

En nuestro caso, la vctima actu motivada por una coaccin: decide ingerir la pastilla de cianuro por encontrarse en una situacin desesperada, donde la probabilidad de la tortura o la muerte era rayana con la seguridad. Esto es importante destacarlo, pues para abordar el anlisis jurdico del hecho no puede prescindirse de lo efectivamente sucedido. Aqu es claro que la ingesta del cianuro no fue producto de una voluntad autnoma o libre.

Se abre, entonces, la posibilidad de imputar el hecho como un homici-dio, cuyo comienzo de ejecucin puede situarse en el momento en que el grupo de tareas rodea a la vctima y pasa a controlar la situacin.

En este punto, cabe destacar que resulta indiferente a la esencia del he-cho del homicidio la forma de dar muerte, pues, con excepcin de algu-nos medios que determinan la aplicacin de agravantes, la doctrina es

(33) Distinta, claro est, es la situacin del superior jerrquico que, tal como lo hizo el Tribunal Oral Federal n 5, fue condenado como autor mediato pues se vali del grupo de tareas para cometer el hecho ilcito.

(34) donna, edGardo a., Derecho Penal. Parte Especial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1999, t. I, p. 96.

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conteste en sostener que los medios pueden ser fsicos, mecnicos, mate-riales o nicamente morales, entre los que incluso se comprende a la pala-bra. (35) Respecto de estos ltimos, se entiende que son los procedimientos que ejercen sobre el sujeto pasivo una accin psquica. Esta variedad de medios no modifica la esencia del hecho del homicidio, con tal que haya sido causa eficaz de la muerte, (36) con lo cual, en nuestro caso, no existe problema alguno desde ese punto de vista.

Ahora bien, ms all de lo probado en la propia causa, en la que los testi-gos pudieron dar cuenta de los detalles del operativo que culmin con la muerte de la vctima, cuyo cuerpo sin vida fue trasladado a un centro clan-destino de detencin, (37) existe un sinnmero de documentos que describen con detalle las vejaciones, apremios y torturas a las que eran sometidos los perseguidos durante la ltima dictadura, e incluso dan cuenta de que en los operativos de secuestro participaban mdicos que iban con una jeringa y se la aplicaban a quienes tomaban la pastilla de cianuro para que la vo-

(35) Prez de mateis, laura y balderrama, juan P., Homicidio o instigacin al suicidio (La puerta y el pino), en Revista de Derecho Penal. Delitos contra las personas II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, 2003-2, p. 196.

(36) carrara, francisco, Programa de Derecho Criminal, Bogot, Temis-Depalma, 1977, t. III, pargrafo 1087, p. 45.

(37) La familia de la vctima declar que desde fines de 1976 desconocan el paradero de Mara Cristina Lennie. La ltima noticia la recibieron en mayo de 1977, cuando les envi un telegrama informando que se encontraba bien. Posteriormente, luego de que Silvia Labayr cuada de la vctima recuperara su libertad, les inform que haba podido ver el cuerpo sin vida de Mara Cristina dentro de la Escuela de Mecnica de la Armada. Silvia Labayr declar que el imputado Alfredo Astiz particip del operativo de secuestro de Mara Cristina Lennie: pocos das despus consiguen la informacin a travs de otras personas que estaban capturadas, de cmo capturar a mi cuada () era una persona muy buscada. Lograron encontrar la forma de agarrarla () Cuando supe que iba a ser secuestrada hice algo que no hice por m, que es pedir que no la secuestraran, que poda haber maneras de que se intentara que ella se fuera de la Argentina. No s qu dije () El oficial que me escuchaba () agarr el telfono () tom, habl con quien quieras y dec que no vayan a la cita y no me molestes ms () habl con mis suegros () no hubo manera de localizarla y fue a la cita. Esto fue por el mercado del Abasto () y en el momento que la estn por agarrar ella se da vuelta: aparentemente ve que la van a agarrar y ella tena la pastilla de cianuro lquida, la de polvo era escasamente eficaz, la lquida s porque entraba al torrente sanguneo () la muerte era inmediata. La trajeron a la ESMA y me dijeron que estaba muerta. Yo ped que me la dejaran ver. Lo aceptaron () me dejaron sola con ella unos minutos () Todo esto ocurri en los primeros cinco meses de mi secuestro (Ver extracto del alegato acusatorio de la querella representada por el CELS en la causa n 1270 Donda, Adolfo Miguel y otros, conocida como causa ESMA, del TOF n 5, que amablemente fue cedida para la realizacin de este trabajo).

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mitaran. (38) Esto indica que los secuestradores contaban con que sus perse-guidos podan llevar consigo la pastilla de cianuro para provocar su muerte.

Este razonamiento da cuenta de la existencia de una relacin de causali-dad entre la accin de los captores y la ingesta del cianuro por parte de la vctima, tanto objetiva como subjetivamente.

Desde el punto de vista objetivo, la relacin de causalidad se puede verifi-car de la mano de la teora de la equivalencia de las condiciones, pues de suprimirse la accin de los captores, el resultado de muerte no se hubiera producido en esas circunstancias. Tambin, parafraseando las reglas de la teora de la imputacin objetiva que utiliza Roxin, es posible sostener que la accin de los captores cre un riesgo jurdicamente desaprobado para la realizacin del resultado (la muerte), y que ste es el

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