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Noviembre 2017Asociación Mexicana de Contadores Públicos, Colegio Profesional en el Distrito Federal, A.C. 212

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SEPTIEMBRE DE 2017

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Ixtapa Zihuatanejo 2017

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Derechos humanos en materia fiscal

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El ABC de los Fondos de Inversión en México 2ª. Parte

Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, en el domicilio o establecimiento fiscal del contribuyente, y sus medios de defensa

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COLUMNA DEL EDITOR

La fiscalización que ha emprendido la autoridad Fiscal ha traído como consecuencia el incremento en la recaudación y de acuerdo a las ex-pectativas de la misma autoridad seguira en aumento.

Un elemento importante en esta fiscalización ha sido el comprobante fiscal ( CFDI ) ya que al expedir este comprobante, la información que contiene llega de forma inmediata al SAT, y por lo tanto tendrá la infor-mación para poder emprender esta fiscalización.

Los contribuyentes deben tener presente las diversas formas con que cuentan para poder defenderse de la autoridad y de sus actos de fis-calización, desde la aclaración a un requerimiento, hasta el amparo para la protección de sus derechos, y no olvidar la existencia de los derechos humanos en el área fiscal.

También es importante conside-rar, los distintos dictámenes fiscales que puede presentar el contribuyente como son el de Estados Financieros, del Seguro Social, del Infonavit y de contribuciones locales, que de una u otra forma les dan beneficios a los contribuyentes, como es la aplicación del procedimiento secuencial.

El contribuyente debe tener pre-sente todos estos elementos para poder defenderse en caso de que la autoridad fiscal se exceda en las fa-cultades que le otorgan las leyes.

L.C.C. Luis Fernando Poblano ReyesPresidente de la Comisión Editorial

La mejor opción para pensionarse “Ley 1973”

Revisión Secuencial al Dictamen para Efectos del IMSS

IntroducciónLos derechos humanos son justificaciones éticas necesarias2, que al ser positivadas nos dan un amplio espectro de la tutela de los dere-chos básicos del hombre, uno de esos derechos humanos es el dere-cho de propiedad, tutelado por las garantías de seguridad jurídica y legalidad, ambas contenidas en los Artículos 14 y 16 Constitucionales.

En vista de lo anterior, cuando el gobernado contribuyente re-siente un acto de autoridad como lo es el embargo precautorio de mercancía de importación dentro del Procedimiento Administrati-vo en Materia Aduanera, este ve afectado su derecho a la propiedad, pero siguiendo lo establecido en los preceptos de marras constitu-cionales 14 y 16, sabemos que contamos con garantías que deben ser colmadas a efecto de que el acto de autoridad respete los derechos humanos del contribuyente, que en caso de sufrir alguna violación de legalidad o constitucionalidad por parte del actuar de la Autori-dad Aduanera, los referidos derechos le sean tutelados o restituidos.

Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera (PAMA) y sus requisitosEl artículo 150 de la Ley Aduanera vigente, establece el Procedi-miento Administrativo en Materia Aduanera (en adelante PAMA), es el procedimiento administrativo previsto en ley, que resulta ser el génesis del embargo precautorio de mercancía de importación, el PAMA comienza con un acta de inicio.

El citado numeral 150 de la Ley Aduanera, prevé tres momentos para el levantamiento del acta de inicio del PAMA, las cuales son: 1. Durante el reconocimiento aduanero.2. En la verificación de mercancías en transporte.3. En el desarrollo de las facultades de comprobación.Ahora bien, en el contenido del Acta de Inicio del PAMA debe seña-larse con precisión a) quién es la Autoridad que practica el PAMA3; b) la motivación del mismo; c) debe inventariarse la mercancía, d) describiendo su naturaleza y características; e) en su caso hacer una toma física de la mercancía en caso de que sea de difícil clasificación; y f ) obtener otros elementos necesarios4 para pronunciarse en una futura resolución del PAMA.

No obstante lo anterior, es necesario señalar que el acta de ini-cio del PAMA adicionalmente se deben de colmar los requisitos de legalidad que contiene el artículo 38 del Código Fiscal de la Fede-ración, ya que como dispone el precepto 1º de la Ley Aduanera el Código Fiscal es de aplicación supletoria a la materia aduanera; los elementos de dicho numeral 38 son: i) Constar por escrito; ii) Señalar la autoridad que lo emite5; iii) Señalar lugar y fecha de emisión; iv) Estar fundado y motivado4; v) Firma autógrafa o electrónica del fun-cionario competente; y vi) el nombre o nombres de las personas a las que vaya dirigido.

Cabe aclarar, que aun y cuando la fracción V, del numeral 38 del Código Fiscal de la Federación, establece que el acto administrativo debe señalar a las personas a la cuales va dirigido, también es cierto que las revisiones en transporte de mercancía y las practicadas en el domicilio fiscal y establecimiento fiscal, abiertos al público, pueden no señalar el nombre de la persona a la que va dirigida la revisión de mercancía, y solo mencionarán que va dirigido: “al propietario, poseedor y tenedor la mercancía”. Lo anterior es así, ya que así lo prevé los artículos 43, fracción III, y 49, fracción II, ambos del Códi-go Fiscal de la Federación.

Además, la Corte ha señalado que no existe violación a los de-rechos subjetivos públicos del contribuyente gobernado cuando, en el acta de inicio de PAMA, se hace un señalamiento genérico del propietario, poseedor o tenedor de las mercancías, tal como se muestra en la tesis de jurisprudencia, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, del rubro siguiente: VISITA DOMICILIARIA PARA VERIFICAR LA LEGAL IMPOR-TACIÓN, ESTANCIA Y TENENCIA DE MERCANCÍAS DE PRO-CEDENCIA EXTRANJERA Y LAS OBLIGACIONES FISCALES Y ADUANERAS RELACIONADAS CON ELLAS. NO ES ILEGAL LA ORDEN RELATIVA AUNQUE SE DIRIJA GENÉRICAMENTE AL PROPIETARIO Y/O POSEEDOR.7

La mercancía de importación, a excepción de la uso personal, siempre debe deberá acreditarse con documentación aduanera (como el pedimento de importación), comprobante fiscal digital por internet, nota de venta que reúna requisitos fiscales, o carta porte en caso de mercancía en transporte, lo anterior es indispensable en un PAMA a efecto de no actualizar hipótesis de embargo precau-

Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, en el domicilio o establecimiento fiscal del contribuyente, y sus medios de defensaPor Jacobo Meraz Sotelo1

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COMERCIO EXTERIOR

1 Licenciado en Contaduría Pública por el Colegio Español de México, Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM en Ciudad Universitaria, Especialista en Derecho Fiscal por la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM en Ciudad Universitaria, Maestrante en Derecho Constitucional por la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM en Ciudad Universitaria, Socio Director del Estudio Jurídico 3Cúbico Abogados, Derecho Contabilidad y Fianzas www.3cubicoabogados.tk2 Vázquez, Luis Daniel y Serrano, Sandra, “Los principios de universalidad, interde-pendencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicación práctica”, en Carbonell Sánchez, Miguel y Salazar Ugarte, Pedro (coord.), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp. 135-166.3 La autoridad que practica el PAMA es el Servicio de Administración Tributaria, a través

de la Administración General de Auditoría de Comercio Exterior y las demás autoridades que se desprendan de está, como la Administración Desconcentrada de Auditoría de Comercio Exterior; no obstante lo anterior conforme a los Convenios de Colaboración Ad-ministrativa en Materia Fiscal, las Secretarías de Finanzas y las Tesorerías locales también pueden realizar actos de fiscalización en materia de Comercio Exterior.4 Como puede ser el cumplimiento de regulaciones y restricciones no arancelarias.5 Este requisito de legalidad del acta de inicio del PAMA es igual al que señala el dispo-sitivo 150, en su fracción I, de la Ley Aduanera, solo por lo que respecta a la motivación del acto.6 Este requisito de legalidad del acta de inicio del PAMA es igual al que señala el disposi-tivo 150, en su fracción II, de la Ley Aduanera.

torio, adicionalmente se deberá cumplir con las regulaciones y restricciones no arancelarias8. Además de las anteriores causales de embargo precautorio, existen otras causales que están contenidas en el precepto 151 de Ley Aduanera, las cuales no son comunes en las facultades de comprobación efectuadas en el domicilio fiscal o el establecimiento fiscal del contribuyente.

Un requisito indispensable en la fundamentación del acta de inicio de PAMA, en el domicilio o establecimiento fiscal abierto al público, es señalar el artículo 42 en su fracción V, del Código Fiscal de la Federación, además de toda la normatividad aduanera.

Desarrollo del PAMAA continuación, señalaremos de forma general y sucinta el desa-rrollo del PAMA, el cual es el siguiente: 1) inicia con la notificación del inicio del facultades de comprobación, 2) se hace una revisión física de la mercancía, 3) se determina si está acreditada la legal estancia, posesión o tenencia según sea el caso, con el pedimento de importación y la factura correspondiente (si es adquiriente de primera mano), o solo con la comprobante fiscal por internet (en caso de que sea adquiriente de segunda o tercera mano), 4) se de-termina si se cumplen con las regulaciones y restricciones no aran-celarias, como puede ser el cumplimiento de las Normas Oficiales Mexicanas (NOM’s)9 entre otras, 5) se determinan los impuestos de importación omitidos, 6) se imponen las multas por violaciones arancelarias y no arancelarias, y 7) se cierra el acta, la cual debe fir-mar la persona con quien se entendió la diligencia, y además deben firmar el acta dos testigos.

Es importante señalar que, en caso de negativa, de la persona quien atendió la diligencia, de no firmar el acta del inicio del PAMA, todas las notificaciones incluidas el acta de inicio, se harán por estra-dos lo cual dificulta el saber el contenido de dichos actos de molestia.

Medios de defensaUna vez que se ha cerrado el acta de inicio de PAMA, existe un or-den y prelación de los medios de defensa, los cuales son: 1. Escrito de pruebas y alegatos, el cual se debe interponer den-

tro de los siguientes diez días hábiles siguientes a los que surta efectos la notificación del acta del PAMA, conforme al artículo 153 de la Ley Aduanera, resulta prolijo señalar que este medio de defensa no es optativo, por lo que se debe agotar antes del Recurso de Revocación o el Juicio Contencioso Administra-tivo Federal, también conocido como Juicio de Nulidad.10 El término para la resolución del escrito de pruebas y alegatos no debe exceder de cuatro meses, y en caso de excederse se debe devolver la mercancía embargada, como señala el texto del dispositivo 153 de la Ley Aduanera.

2. El embargo precautorio de mercancías puede ser sustituido por los medios o formas de garantía que establece el Código Fiscal de la Federación en su numeral 141, excepto si los datos en la documentación comprobatoria resultan ser falsos o inexisten-tes o cuando en el domicilio señalado, no se pueda localizar al

proveedor en el extranjero (Artículo 151 y 183-A Ley Aduanera).3. Si en el acta de inicio de PAMA se acreditó que la mercancía

no cumplió con las regulaciones y restricciones no arancelarias, como el etiquetado que exige las NOM’s, puede solicitarse cumplir con dichas regulaciones y restricciones no arancelarias en plazo de de treinta días a partir de la notificación del acta de inicio del procedimiento administrativo en materia aduanera, y el efecto de esta solicitud es: 1) qué podrá autorizarse la sustitu-ción del embargo precautorio de las mercancías embargadas, y 2) que si fue la única causal de embargo, se tiene por cumplido con dicho requisito, y la hipótesis de embargo será nula.

4. Cuando se resuelve el escrito de pruebas y alegatos, y se confirma el PAMA, se debe interponer el Recurso de Revo-cación contemplado en el numeral 117 del Código Fiscal de la Federación o es optativo interponer el Juicio Contencioso Administrativo Federal ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, dentro de los treinta días hábiles siguientes a los que surta efectos la notificación de la resolución al escrito de pruebas y alegatos, como dispone al artículo 203 de la Ley Aduanera Vigente.

5. Contra la sentencia del Tribunal Federal de Justicia Adminis-trativa, que confirmó el acto de Autoridad Aduanera, procede el Juicio de Amparo Directo, el cual debe interponerse a los 15 días hábiles a los que surta efecto la notificación de la senten-cia, como establece al artículo 170 de la Ley de Amparo.

6. Contra la sentencia de Amparo Directo que no protegió al quejoso, se puede interponer el Recurso de Revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando se alegue solo cuestiones Constitucionales de la Ley Aduanera, relativas a la interpretación directa de un precepto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o de los derechos humanos establecidos en los Tratados Internacionales; este se interpone dentro de los diez días hábiles siguientes a la senten-cia, como señala el artículo 81 de la Ley de Amparo.

ConclusionesCuando el contribuyente se enfrenta a un PAMA, es necesario co-nocer el alcance de este procedimiento, ya que es un acto continuo, que puede durar varias horas, incluso días.

Además, se deben tener siempre disponibles los documentos que acrediten la legal tenencia, posesión o estancia de las mercan-cías, los documentos idóneos son el pedimento de importación y la factura de la mercancía en caso de sea adquiriente de primera mano, y el comprobante fiscal digital por internet en caso de ser adquiriente de segunda mano.

Se deben respetar los plazos y términos para interponer los medios de defensa, recordando que dichos medios inician con la interposición del escrito de pruebas y alegatos el cual no es optativo.

Se debe contar con la asesoría competente y profesional, puesto que la materia aduanera, aun y cuando es de derecho fiscal, necesita de un experto sobre este tipo de actos que regula la Ley Aduanera.

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7 Tesis 2a./J. 120/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXII, Octubre de 2010, página 345.8 Las cuales son de cumplimiento obligatorio conforme lo establece el artículo 176, en su fracción II, de la Ley Aduanera vigente.9 Por ejemplo, existen NOM’s relativas al etiquetado cuyo requisito es que dichas eti-quetas señalen las características y composición de la mercancía, además de estar en

idioma español.10 Cabe precisar que el Juicio de Amparo indirecto, contra el PAMA, procede si se inter-pone por la inconstitucionalidad de la Ley Aduanera como primer acto de aplicación, por lo cual conforme a la excepción al Principio de Definitividad o formula Otero, no es necesario agotar los medios ordinarios de defensa previos.

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