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REVISTA DE DERECHO Vol. 4, No. 1
ECONÓMICO INTERNACIONAL Diciembre 2013
D I R E C T O R I O
REVISTA DE DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL
Directores Editoriales: Bradly J. Condon y Gabriela Rodríguez
Editor: Yahir Acosta Consejo Editorial: Gabriela Álvarez (Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle, S.C., México), José Manuel Álvarez (Universidad Externado de Colombia, Colombia), Alberto do Amaral Júnior (Universidad de São Paulo, Brasil), Lorand Bartels, (Universidad de Cambridge, Inglaterra), Manuel Becerra (Universidad Nacional Autónoma de México, México) Pablo Bentes, Secretaría del Órgano de Apelación, OMC, Suiza), Carlos Bernal (ITAM, México), Roberto Bouzas (Universidad de San Andrés, Argentina), Jorge Castro (División de Asuntos Jurídicos, OMC, Suiza), Lourdes Catrain (Hogan Lovells, Bélgica), Umberto Celli (Universidad de São Paulo, Brasil), Carlos Correa (Universidad de Buenos Aires, Argentina), Sergio Delgado Lecourt (México), Valentina Delich (FLACSO, Argentina), Eduardo Díaz (Chevez, Ruiz, Zamarripa y Cía., S.C., México), Esperanza Durán (Global Trade and Development Links, Suiza), Carlos Espósito (Universidad Autónoma de Madrid, España), Gabriel Gari (Queen Mary, University of London), César Guerra (Secretaría de Economía, México), Holger Hestermeyer (Max Planck Institute, Alemania), Gary Horlick (Oficinas de Gary Horlick, Estados Unidos), Jorge Huerta (Misión Permanente de México ante la OMC, Suiza), Pablo Klein (México), Doris López (Universidad de Chile), Milko Matijascic (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, Brasil), Andre de Mello e Souza (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, Brasil), Jorge Miranda (King & Spalding, LLP, Estados Unidos), Junji Nakagawa (Universidad de Tokio, Japón), Pedro Negueloaetcheverry (Ministerio de Relaciones Exteriores, Argentina), Joost Pauwelyn, (Graduate Institute of International and Development Studies, Suiza), María Pereyra (División de Asuntos Jurídicos, OMC, Suiza), Fernando Piérola (Centro de Asesoría Jurídica, OMC, Suiza), Edna Ramírez (División de Asuntos Jurídicos, OMC, Suiza), Antonio Remiro Brotóns (Universidad Autónoma de Madrid, España), Sonia Rodríguez (Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México), Andrés Sennekamp (Secretaría del Órgano de Apelación, OMC, Suiza), Bernardo Sepúlveda (Corte Internacional de Justicia, Holanda), Tapen Sinha (ITAM, México), Yvonne Stinson (México), Ramón Torrent, (Universidad de Barcelona, España), Gustavo Vega Cánovas (Colegio de México, México), Carlos Véjar (Secretaría de Economía, México), Jorge Witker, (Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México), Herfried Woss (Woss & Partners, S.C., México), Alan Yanovich (Secretaría del Órgano de Apelación, OMC, Suiza), Stephen Zamora (Universidad de Houston, Estados Unidos).
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La Revista de Derecho Económico Internacional es publicada dos veces al año por el
Centro de Derecho Económico Internacional del Instituto Tecnológico Autónomo de
México (ITAM), gracias al apoyo del Programa de Cátedras de la Organización Mundial
del Comercio.
www.dei.itam.mx La Revista busca promover el análisis y la investigación tanto en español como en
portugués en materias como el sistema multilateral de comercio, los acuerdos comerciales
regionales, la inversión extranjera, la propiedad intelectual, arbitraje internacional, la
competencia económica, el derecho fiscal internacional, así como las instituciones y
organizaciones internacionales dedicadas a producir normas jurídicas y recomendaciones
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Ciudad de México, México, diciembre de 2013.
Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013, es una publicación semestral editada por el Instituto Tecnológico Autónomo de
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REVISTA DE DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL
Vol. 4, No. 1. Diciembre 2013.
ÍNDICE
EDITORIAL ........................................................................................................................... 1
Yahir Acosta
- Artículos académicos -
Cambio climático y ajustes fiscales en frontera: análisis jurídico y viabilidad
institucional ............................................................................................................................ 9
María Fernanda Gómez
Capacidades estratégicas de la sub-región andina para contrarrestar la dependencia en el
caso alimentario .................................................................................................................... 43
Yetzy Villarroel
Una propuesta de expansión del sistema de solución de controversias de la OMC como
contrapeso a la tendencia creciente de los tratados de comercio preferencial...................... 75
Juan Antonio Gaviria
- Comentarios sobre casos -
Comentario sobre China – Aparatos de rayos X, Informe del Grupo Especial................. 103
Hugo Quiñones Pescador
Comentario sobre China – Derechos compensatorios y antidumping sobre el acero
magnético laminado plano de grano orientado procedente de los Estados Unidos (GOES),
Informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación .................................................. 125
José Manuel Vargas Menchaca
Comentario sobre Estados Unidos – EPO (COOL), Informes del Órgano de Apelación
............................................................................................................................................ 143
Yahir Acosta
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
1
EDITORIAL
En esta editorial del mes de diciembre de 2013 abordamos temas actuales muy
interesantes. Algunos de ellos, como la conferencia ministerial de la OMC en Bali,
capturarán la atención de los medios y del público especializado durante los primeros días
del mes de diciembre de 2013.
Sin embargo, antes de entrar en detalles, como siempre, agradecemos al Programa de
Cátedras de la OMC y al ITAM por su apoyo institucional, estructural y financiero, el cual
hace posible la publicación de un número más de la Revista de Derecho Económico
Internacional. Con justa razón, hacemos eco de la reciente convocatoria del Programa de
Cátedras de la OMC la cual puede descargarse dando click aquí.
***
En la agenda de esta editorial tocamos los siguientes temas:
1. La 9a conferencia ministerial de la OMC en Bali, Indonesia: ¿―En el mar, la vida es
más sabrosa‖?
2. El número de la Revista de diciembre de 2013
3. Congreso de las Cátedras OMC en FLACSO, Buenos Aires
4. Anuncios de nuestras otras publicaciones
***
1. La 9a conferencia ministerial de la OMC en Bali, Indonesia: ¿―En el mar, la
vida es más sabrosa‖?
―What we have to do at the Bali Ministerial Conference is to tell the world we are back
in business‖. ―A deal in Bali would be a real economic boost‖. Son el tipo de cosas que está
diciendo el nuevo Director General de la OMC, Roberto Azevędo, en su también nueva
cuenta de twitter @WTODGAZEVEDO.
Y sí. En diciembre de 2013 Bali será la sede de la novena conferencia ministerial de la
OMC. Esta paradisíaca ciudad isleña de Indonesia también podría ser testigo de un
momento histórico, y no estamos hablando del momento en el que los más de 159 ministros
y sus delegaciones que asistan al evento tomen un baño de sol. Ciertamente, y esto es
bastante serio, ―ellos tendrán en sus manos el futuro de la Organización Mundial del
Comercio y del sistema global del comercio‖. Así es como inicia una carta abierta del
Director General Azevędo firmada apenas hace un par de semanas, y en la cual señala que
de concretarse un acuerdo comercial en Bali los beneficios económicos oscilarían entre los
500 mil millones (billones, en inglés) y 1 billón (trillón, en inglés) de dólares.
Evidentemente, eso es mucho dinero.
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Entonces, si existen incentivos económicos inmensos, ¿por qué no ha sido posible
concluir con la Ronda de negociaciones comerciales de Doha? ¿Por qué no sería posible
hacerlo en Bali? No vamos a ensayar las respuestas, porque tanta tinta no cabría en esta
Editorial. Simplemente hacemos resonar las palabras de Azevędo con las que concluye su
carta, y con las que, aunque acepta que los acuerdos regionales de comercio pueden ser una
buena base para lubricar el multilateralismo comercial, también advierte sobre la amenaza
del poder fragmentador y excluyente de los acuerdos regionales de comercio:
―But we need to be careful: Regional trade pacts can also be divisive. Many of these negotiations involve
mutual recognition of technical standards or regulations which can facilitate trade between the parties. Yet,
for those on the outside, cooperation of this sort among a small group of countries can increase trade costs
or, even worse, be exclusionary.‖
¿Regionalismo o multilateralismo? Ese es el dilema. También parece ser la pregunta
que rondará las salas de negociación indonesias del 3 al 6 de diciembre de 2013. Desde mi
oficina en la ciudad de México, esa pregunta parece una nube densa y espesa. No puedo
atravesarla. Pero estoy seguro que en Bali las cosas adquieren claridad, y sobre todo más
sabor. Y es que la cancioncita alegre tiene razón: ―en el mar, la vida es más sabrosa‖.
2. El número de la Revista de diciembre de 2013.
Los artículos y comentarios incluidos en este número de la Revista de Derecho
Económico Internacional son el resultado de un largo proceso editorial con la finalidad de
asegurar la calidad de sus contenidos. Agradecemos a todos los autores de los textos que
aparecen en este número, así como a sus respectivos dictaminadores, puesto que gracias a
su meritoria participación pudo realizarse este encuentro de manera exitosa.
Los artículos académicos
El artículo ―Una propuesta de expansión del sistema de solución de controversias de la
OMC como contrapeso a la tendencia creciente de los tratados de comercio preferencial‖
del Profesor Juan Antonio Gaviria es muy oportuno. Comenzamos introduciendo este
artículo porque este trabajo está relacionado con el tema de la disyuntiva entre regionalismo
o multilateralismo que acabamos de mencionar unos párrafos arriba. El Profesor Gaviria
observa ―que las rondas multilaterales de comercio no se reactivarán en el corto plazo, que
los [acuerdos regionales de comercio] continuarán expandiéndose en número y alcance, y
que, por lo tanto, estos tratados serán los instrumentos jurídicos que para bien o para mal
incluirán las nuevas normas no solo sobre temas de comercio internacional sino también
sobre otras materias como inversión, medio ambiente, estándares laborales, y derechos
humanos‖.
Basado en esta observación, y con el doble objetivo de evitar la erosión del rol de la
OMC en el sistema global de comercio, así como el de aprovechar el éxito de esta
organización en la solución de diferencias, Gaviria propone que la OMC no solo tenga
jurisdicción sobre las disputas actuales sino que también abarque las diferencias que surjan
con motivo de cualquier acuerdo regional de comercio. Ciertamente, es una propuesta
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atractiva, aunque con una capa de espinas. Su análisis es un ejercicio académico necesario
que el Profesor Gaviria realiza con diligencia.
Lo bueno es que esto no se discutirá en Bali, porque seguramente los Ministros no
querrían pincharse las manos. Es justo decir que este tema ni siquiera figurará en Indonesia.
Así las cosas, me parece oportuno recordar que la Maestra Fernanda Garza escribió en esta
Revista (Vol. 2 No. 1, marzo 2012) un texto que contiene la agenda de los temas que
actualmente se discuten para reformar el sistema de solución de controversias de la OMC,
el cual puede abrirse dando click acá.
Por otro lado, la Maestra María Fernanda Gómez en su artículo titulado ―Cambio
climático y ajustes fiscales en frontera: análisis jurídico y viabilidad institucional‖
observa que la compatibilidad jurídica de estos instrumentos con el derecho comercial
internacional y la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático
dependerá principalmente del diseño de la medida y de la evidencia de que dicho
instrumento responde a objetivos ambientales y es compatible con el principio de
responsabilidades comunes pero diferenciadas. Como buena abogada, Fernanda Gómez
admite que la respuesta se dará caso por caso, atendiendo a los méritos individuales de cada
medida que imponga ajustes fiscales en frontera para combatir el cambio climático. La
autora concluye que con el diseño adecuado, los ajustes fiscales en frontera pueden
convertirse en una opción primordial para evitar los efectos adversos del cambio climático.
El tercer artículo académico que aparece en este número de la Revista confirma nuestro
compromiso por promover la discusión informada sobre temas relacionados con la
seguridad alimentaria y el comercio internacional. Es justo recordar que en el número
pasado de la Revista, publicamos los artículos ganadores del Concurso sobre seguridad
alimentaria y derecho internacional, organizado por el Centro de Derecho Económico
Internacional del ITAM, en colaboración con esta Revista y la FAO. En este contexto,
recibimos un artículo escrito por la Profesora Yetzy Villarroel, que lleva por título
―Capacidades estratégicas de la sub-región andina para contrarrestar la dependencia en el
caso alimentario‖.
En este trabajo, la Dra. Villarroel realizó un estudio de caso en el que se evalúan
política y estadísticamente las condiciones de dependencia del sector alimentario de la
Comunidad Andina de Naciones (CAN) en el periodo 1995-2005, y se examina la gama de
capacidades estratégicas con las que cuenta la CAN para contrarrestar su dependencia
estructural. La metodología empleada fue cualitativa y cuantitativa para evaluar mediante
ciertos indicadores los niveles de vulnerabilidad y de fortalezas del sector alimentario en la
región andina.
La sección de comentarios
Fue apenas en agosto de 2012 cuando Rusia, la sexta economía del mundo, se incorporó
como Miembro de la OMC. Esto lo mencionamos porque el primer caso en el que Rusia
participará como parte demandada ya fue sometido a un Grupo Especial en la disputa
Federación de Rusia – Tasa de reciclaje sobre los vehículos automóviles (DS462 y
DS463, actuando como reclamante la Unión Europea y el Japón, respectivamente). Es
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probable que en la OMC el destino de Rusia será el mismo que el de China, es decir, el de
tener un rol protagónico en el sistema de solución de diferencias de la OMC, tanto como
reclamante como demandado.
Y hablando de China, me he percatado de un detalle curioso. Desde que nuestro primer
número vio la luz en el año 2010, en esta Revista hemos incluido en todos sus números
regulares algún comentario de caso que incluye a China como parte reclamante o como
parte demandada. La omnipresencia de China en nuestra sección de comentarios realmente
no ha sido premeditada. Me parece que es, en todo caso, un simple reflejo del ascenso de
China como superpotencia comercial.
Todo esto se los escribo porque en el número actual de la Revista tenemos dos
comentarios en los que China aparece como parte involucrada. De hecho, en ambos casos
China es la parte demandada y ambos están relacionados con el antidumping. Uno de ellos,
además, también toca el tema de las subvenciones. Asimismo, en ambos se deja ver el rol
fundamental que juega el Ministerio de Comercio de la República Popular China
(MOFCOM) en el comercio internacional.
En el primero de estos casos, el Maestro Hugo Quiñones Pescador nos obsequia su
―Comentario sobre China – Aparatos de rayos X, Informe del Grupo Especial‖. En este
trabajo el autor repasa y examina las inconformidades de la Unión Europea y la defensa de
China respecto al establecimiento, por parte de ésta, de derechos antidumping definitivos
sobre las exportaciones europeas de aparatos de rayos X para inspecciones de seguridad. El
análisis del autor se enfoca en el tema de la obligación de garantizar la comparabilidad de
precios bajo el Acuerdo Antidumping.
El segundo comentario de caso de este número es obra del Dr. José Manuel Vargas
Menchaca. En su ―Comentario sobre China – Derechos compensatorios y antidumping
sobre el acero magnético laminado plano de grano orientado procedente de los Estados
Unidos (GOES), Informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación‖, el Profesor
Vargas analiza diversas violaciones procesales, las cuales derivaron en un incumplimiento
de las formas que condujeron a determinaciones de fondo. El Dr. Vargas observa que este
caso permite ver por un lado que China está teniendo inconsistencias procesales
especialmente para aplicar los Acuerdos de la OMC y, por otro lado, que este caso (así
como un documento al que hace alusión en sus conclusiones) ilustra la competencia
comercial existente entre tres potencias: los Estados Unidos, la Unión Europea y China.
Por último, yo también pongo mi granito de arena y entrego un ―Comentario sobre
Estados Unidos – EPO (COOL), Informes del Órgano de Apelación‖, en el cual analizo a
detalle el funcionamiento de la medida sobre el EPO (COOL, por sus siglas en inglés), la
cual es un reglamento técnico que impone etiquetas de origen a productos cárnicos.
También ofrezco un estudio del tránsito lógico-jurídico del Órgano de Apelación en su
determinación de que la medida sobre el EPO es incompatible con el artículo 2.1 del
Acuerdo OTC (trato nacional).
Jurídicamente, este caso es importante porque es la última estampa en la trilogía de
casos que por primera vez abordan el fondo de algunas cuestiones relacionadas con el
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Acuerdo OTC, y por lo tanto permitirán definir qué tipo de medidas pueden adoptar los
miembros de la OMC cuando adopten regulaciones técnicas que se relacionen con el
comercio internacional.
La relevancia económica del caso estriba en que la aplicación de la medida EPO por la
industria de la carne implicará ―varios miles de millones de dólares al año‖. También me
pareció oportuna la publicación de este texto en vista de que el Canadá y México
manifestaron que no estaban de acuerdo con que las modificaciones a la medida sobre el
EPO de los Estados Unidos hubieran logrado el cumplimiento pleno a las recomendaciones
del Órgano de Apelación. Recientemente, el 25 de septiembre pasado, el OSD acordó el
establecimiento de un panel de cumplimiento. Como explicamos en nuestro comentario, en
caso de que el Grupo Especial confirme el incumplimiento de los Estados Unidos, entonces
el Canadá y México podrían imponer represalias comerciales a los Estados Unidos por una
cifra mul-ti-mi-llo-na-ria, la cual no revelamos aquí para hacer más interesante esta
Editorial, y por supuesto, para que lean el comentario (si solo buscan este dato, les
sugerimos leer la parte final de nuestro texto).
3. Congreso de las Cátedras OMC en FLACSO, Buenos Aires
El 19 y 20 de septiembre de 2013 las Cátedras OMC de Argentina (FLACSO), Chile
(IEI) y México (ITAM) realizaron con éxito rotundo la conferencia sobre ―Comercio
agrícola y América Latina: cuestiones, controversias y perspectivas‖ en la sede de
FLACSO en Buenos Aires, Argentina.
En este evento constatamos que los productos académicos ahí presentados abonan de
manera positiva al debate informado sobre temas de cardinal importancia, como lo es el
comercio agrícola para América Latina.
Agradecemos mucho la asistencia y el apoyo de los académicos participantes, de los
ponentes, de la OMC, y especialmente de Luis Gil Abinader y Valentina Delich por todas
las atenciones brindadas.
4. Anuncios de nuestras otras publicaciones
Por último, no podemos despedirnos sin hacer un anuncio sobre la reciente publicación
por el Editor de esta Revista y el Dr. Bradly Condon de una profunda ―Monografía del
Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio‖, la cual puede descargarse gratuitamente
dando click por acá. La Monografía incluye un análisis de la más reciente jurisprudencia
relacionada con el Acuerdo OTC, aunque no incluye (aun) un examen del informe del
Grupo Especial del caso ―Comunidades Europeas – Medidas que prohíben la importación y
comercialización de productos derivados de las focas‖ (DS400 y DS401), porque éste
apenas vio la luz el 25 de noviembre de 2013.
Asimismo, también anunciamos la publicación del nuevo libro del Dr. Bradly Condon y
el Dr. Tapen Sinha,―The Role of Climate Change in Global Economic Governance‖
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(Oxford: OUP 2013), el cual contiene un prólogo escrito por el Dr. Robert F. Curl, ganador
del premio Nobel de química. ¡Enhorabuena!
Finalmente, el equipo editorial de esta Revista se despide deseándoles una feliz
navidad, y sobre todo, unas excelentes vacaciones. Y les recordamos que en caso de no
saber qué regalarnos estas navidades, nos regalen un click y una visita a nuestro sitio web
del Centro de Derecho Económico Internacional y al de esta Revista.
Cordialmente,
Yahir Acosta
Editor - Revista de Derecho Económico Internacional ITAM
www.dei.itam.mx
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- ARTÍCULOS ACADÉMICOS -
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Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
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CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA:
ANÁLISIS JURÍDICO Y VIABILIDAD INSTITUCIONAL
María Fernanda Gómez
Resumen: Un ajuste fiscal en frontera al carbono es un ajuste de los impuestos al carbono o
cargas derivadas de cualquier mecanismo de mercado para la mitigación de gases de efecto
invernadero, que se aplica en el país a los productos importados o exportados. Dicho ajuste
se realiza mediante la imposición de una carga al producto importado de manera
equivalente a aquella aplicada al producto nacional similar o mediante el reembolso de
cargas interiores cuando se exportan los productos. La compatibilidad jurídica de estos
instrumentos con el derecho comercial internacional y la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático dependerá principalmente del diseño de la
medida y de la evidencia de que dicho instrumento responde a objetivos ambientales y es
compatible con el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas. Siendo así,
sólo puede determinarse caso por caso. Adicionalmente, dada la importancia y urgencia de
medidas que internalicen los costes del daño climático y sólo ante la ausencia de una
medida alternativa más efectiva, eficiente y coste-eficaz para internalizar dichos costes, es
que con el diseño adecuado, los ajustes fiscales en frontera pueden convertirse en una
opción primordial para evitar los efectos adversos del cambio climático.
Palabras clave: OMC, CMNUCC, cambio climático, mitigación, ajustes fiscales en
frontera al carbono, competitividad y riesgo de fuga de carbono.
Fecha de recepción: 12- febrero -2013 Fecha de aprobación: 27- abril -13
Abstract: A carbon border tax adjustment is an adjustment of carbon taxes or any charge
resultant from the imposition of market mechanisms as a way to mitigate greenhouse gases
that is applied in the country to imported or exported products. The adjustment is made
through the imposition of a charge to the imported products equivalent to the one imposed
to the similar domestic products or by the rebate of domestic taxes or charges when
domestic products are exported. Their legal compatibility with international commercial
law and the United Nations Framework Convention on Climate Change will depend mostly
in the instrument design and if such instrument objectives are aimed to protect climate
balance. Moreover, the instrument shall be compatible with the common but differentiated
responsibilities principle. Therefore, the conclusion of these instruments legal compatibility
shall be made on a case by case basis. Notwithstanding this, given the importance of
measures that internalize climate change costs and only if there are not more effective,
efficient and optimal alternatives measures to internalize the costs of greenhouse gas
Actualmente es consultora en Proactividad Integral. Previamente se desempeñó como Subdirectora de
procedimientos jurídicos multilaterales en la Secretaría de Economía de México (2010) y trabajó como
analista económico en materia de comercio internacional (2009) y abogada en importantes despachos
internacionales (2006-2008). Estudió Derecho y Economía en el Instituto Tecnológico Autónomo de México.
Titulada con mención honorífica en Derecho (2010). Maestría en Eficiencia Energética y Cambio Climático
en la Universidad Complutense de Madrid (2011) ([email protected])
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
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emissions, border tax adjustments with the appropriate design may become an important
option in order to avoid the impacts of climate change.
Keywords: WTO, UNFCCC, climate change, mitigation, carbon border tax adjustments,
carbon leakage and competitiveness.
I. Introducción
De acuerdo al Panel Intergubernamental de Cambio Climático (―IPCC‖) el cambio
climático es inequívoco, como también lo es la contribución que el hombre hizo a dicho
cambio en la temperatura media global. Más aún, el cambio climático es de vital
importancia por sus impactos adversos en sistemas naturales y humanos.
La comunidad internacional ha realizado esfuerzos importantes para mitigar el cambio
climático o adaptarse a sus impactos. Los resultados más importantes en este sentido
fueron: primero, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático
(―CMNUCC‖), adoptada en 1992 en la Cumbre para la Tierra y cuyo objetivo es la
estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero (―GEI‖) en la
atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema
climático; y, segundo, el Protocolo de Kioto que entró en vigor en el 2005 y establece
compromisos de reducción específicos, cuantificados y vinculantes para algunos países
industrializados.
A pesar de estos esfuerzos, la Agencia Internacional de Energía (―AIE‖) estima que
medidas adicionales deberán adoptarse para evitar un calentamiento mayor a 2ºC, umbral
que los países estimaron no se debía superar para evitar los efectos adversos del cambio
climático. Sin embargo, los países no lograr concertar un acuerdo de cómo deben repartirse
la carga para lograr dicho objetivo. Mientras tanto, la temperatura sigue aumentando.
Ante la posibilidad de que la comunidad internacional no logre un acuerdo internacional
que permita a los distintos actores establecer una señal de precios de carbono efectiva, así
como tomar las medidas suficientes para enfrentar la escala del problema del cambio
climático, es que es relevante analizar las posibilidades que tendrían los países que han
decidido tomar medidas de mitigación estrictas, para que otros países internalicen los costes
sociales del carbono y evitar los efectos adversos en la competitividad de sus industrias
(aumento importaciones) y deslocalización y reubicación industrial (fuga de carbono).
Una de estas posibilidades, son los ajustes fiscales en frontera como medida de
compensación a la imposición de un impuesto sobre el carbono o un mercado de emisiones
(en lo sucesivo ―Ajustes fiscales en frontera‖), los cuales de conformidad con diversos
estudios económicos si tienen el diseño adecuado son una medida efectiva, eficiente y
coste-eficaz para: i) internalizar los costes sociales del carbono entre fronteras, ii) disminuir
los problemas relacionados con pérdida de competitividad y fuga de carbono de las
empresas afectadas por medidas de mitigación en jurisdicciones con políticas de cambio
climático estrictas, e iii) incentivar la adopción de medidas de mitigación en los países que
no aplican dichas medidas. Sin embargo, son uno de los instrumentos más controvertidos
por suponerse incompatibles con el derecho de la Organización Mundial de Comercio
(―OMC‖) y sugerirse que este tipo de instrumentos desatarían una guerra comercial.
El objetivo del presente artículo es que el análisis de la compatibilidad jurídica y
viabilidad institucional de los Ajustes fiscales en frontera que se expondrán en el presente
artículo, sirvan para el posterior diálogo e investigación en relación a la pertinencia de estas
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
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medidas en un contexto y circunstancias concretas de aplicación, y tomando en cuenta
ciertos parámetros en cuanto al diseño de la medida.
En el primer capítulo de este artículo se define el contexto de los Ajustes fiscales en
frontera, en especial la importancia del cambio climático y las medidas de mitigación de
GEI, así como los efectos en competitividad y riesgo de fuga de carbono que se asocian a
dichas medidas de mitigación. El segundo capítulo describe en qué consisten los Ajustes
fiscales en frontera y sus objetivos. En la siguiente sección se realiza un análisis jurídico de
la compatibilidad de los Ajustes fiscales en frontera con el sistema multilateral de comercio
y la CMNUCC. En el cuarto capítulo, se describen las principales ventajas y obstáculos de
los Ajustes fiscales en frontera para concluir sobre su viabilidad institucional. Finalmente
se exponen las conclusiones del presente artículo.
II. Contexto de los Ajustes fiscales en frontera
1. Cambio climático e instrumentos de mitigación
El hombre en el desarrollo de sus actividades emite a la atmósfera los denominados
gases de efecto invernadero (―GEI‖)1. Esto es así, principalmente porque nuestro sistema
energético depende de combustibles fósiles que cuando son transformados en energía en
sectores como la industria, el transporte y la construcción, su quema es altamente emisora
de estos gases, específicamente de Dióxido de Carbono (CO2).
El CO2 es uno de los GEI más importantes por su volumen de emisión derivado de la
actividad humana. Generalmente, el segundo GEI más importante por su volumen de
emisión es el Metano, liberado en sectores como la agricultura y residuos. Además existen
GEI, como los Hidrofluorocarbonos (HFCs), Perfluorocarbonos (PFCs) y el Hexafluoruro
de Azufre (SF6), con un potencial de calentamiento global (capacidad para retener calor en
la atmósfera) hasta 20,000 veces mayor que una unidad de CO2. Comúnmente los GEI para
su medición se convierten a unidades de CO2, multiplicando las unidades del GEI
individualmente por el potencial de calentamiento global, dando como resultado a lo que se
conoce como Dióxido de Carbono equivalente (CO2eq)2.
El balance energético de la tierra depende del efecto invernadero natural que mantiene
la temperatura media de la tierra. Sin embargo, derivado de las emisiones descritas en el
párrafo anterior, el hombre ha modificado este balance al aumentar las concentraciones de
GEI en la atmósfera, produciendo un incremento en la opacidad infrarroja de la atmósfera,
y consecuentemente una radiación efectiva en el espacio desde una latitud mayor a una
temperatura más baja, desequilibrio o forzamiento que sólo puede ser nivelado con un
aumento de temperatura y produce lo que se denomina un efecto invernadero
incrementado3. A este fenómeno se le conoce como cambio climático. En otras palabras, a
1 Dióxido de carbono (―CO2‖), Metano (―CH4‖), Óxido nitroso (―N2O‖), Hidrofluorocarbonos
(―HFCs‖), Perfluorocarbonos (―PFCs‖), Hexafloruro de azufre (―SF6‖) regulados en el Anexo A del
Protocolo de Kioto y Cloroflurocarbonos (―CFCs‖) regulados en el Protocolo de Montreal. 2 Cfr. IPCC, 2007: Cambio Climático 2007: Base de las Ciencias Físicas, Contribución del Grupo de
Trabajo I al Cuarto Informe de evaluación del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio
Climático [Solomon, S., D. Qin, M. Manning, Z. Chen, M. Marquis, K.B. Averyt, M. Tignor and H.L. Miller
(eds.)]. Cambridge University Press, Cambridge, Reino Unido y New York, NY, Estados Unidos, p.212. 3 Vid., Panel Intergubernamental de Cambio Climático, ―Glosario de Cambio Climático‖, Tercer Informe
de Evaluación, 2001, p. 180.
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
12
la variabilidad del clima que se mantiene durante un período prolongado, causada directa o
indirectamente por la actividad humana se le denomina cambio climático de acuerdo a la
CMNUCC4.
En 1990 el IPCC confirmó que el cambio climático es una grave amenaza y en el año
2007 refirió que las emisiones mundiales de GEI antropógenos han aumentado en un 70%
entre 1970 y 2004 y las emisiones mundiales de GEI se incrementarán entre 25% y 90%
(CO2eq) entre 2000 y 2030, ceteris paribus los combustibles fósiles mantengan su posición
actual en el conjunto de fuentes de energía hasta 2030 como mínimo5. Siendo así, el IPCC
proyecta un aumento en la temperatura de 1.8 a 6.4 grados centígrados durante el siglo
XXI, dependiendo de los escenarios de emisión6.
Adicionalmente, de acuerdo al IPCC, si las emisiones de GEI se mantienen a una tasa
igual o superior a la actual, el calentamiento incrementará y el sistema climático mundial se
verá afectado por numerosos cambios, entre otros ―[…] muy probablemente aumentará la
frecuencia de los valores extremos cálidos, de las olas de calor y de las precipitaciones
intensas, […] probablemente aumentará la intensidad de los ciclones tropicales, [y…]
también con un grado de confianza alto, numerosas áreas semiáridas experimentarán una
disminución de sus recursos hídricos‖7. Además del inminente aumento del nivel del mar,
la acidificación de los océanos y el derretimiento de los glaciares.
Todos estos cambios afectarán numerosos ecosistemas, conllevarán estrés hídrico en
determinadas regiones, pondrán en peligro los sistemas costeros bajos, dañarán los sistemas
agrícolas (comprometiendo aún más la seguridad alimentaria de diversas regiones),
pondrán en riesgo la salud de poblaciones con baja capacidad adaptativa y conllevarán a
diversos problemas sociales como migración y un aumento en el uso de la violencia en
algunas regiones8.
En suma, dichos cambios en el sistema climático tendrán efectos considerablemente
desfavorables sobre los sistemas naturales y humanos9. Más aún, algunos impactos del
cambio climático podrían ser abruptos e irreversibles, en función de la rapidez y magnitud
del cambio10
. En este contexto, el Informe Stern describe un costo de no actuar (mantener
el escenario de referencia) de por lo menos 5% al 20% del valor del consumo per cápita
global11
.
En contraste con los altos costes de no actuar, el cambio de modelo energético
necesario para estabilizar la concentración de GEI en un rango de 440 a 550 ppm como
máximo implicaría un coste aproximadamente del 1% del PIB mundial de acuerdo al
4 Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 9 de mayo de 1992
(―CMNUCC‖), Vol. 1771 U.N.T.S. p.3. 5 IPCC (2007), Cambio climático 2007: Informe de síntesis. Contribución de los Grupos de trabajo I, II
y III al Cuarto Informe de evaluación del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático
[Equipo de redacción principal: Pachauri, R.K. y Reisinger, A. (directores de la publicación)]. IPCC, Ginebra,
Suiza, p.7. 6 Ibidem, p.8.
7 IPCC (2007), op.cit., p.9.
8 Vid. IPCC (2007), op.cit., pp.10 y 12, et Stern, Nicholas, ―Stern Review on the Economics of Climate
Change‖, 2007, http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http:/www.hm-
treasury.gov.uk/sternreview_index.htm, cap. 4. 9 IPCC (2007), op.cit., p.12.
10 IPCC (2007), op.cit., p.12.
11 Stern, Nicholas, op cit., p.143.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
13
informe Stern12
, y de acuerdo al IPCC de 0,2 al 2,5% para un objetivo de estabilización de
GEI de 550 ppm y de un poco más de 3% para una estabilización en 450 ppm. Dichos
objetivos de estabilización reducirían los costes de los impactos del cambio climático dado
un probable calentamiento de 2-3ºC, al equivalente a 0-3% en el PIB mundial13
. Asimismo,
el cambio de modelo energético presenta beneficios colaterales o secundarios como:
seguridad del suministro energético, control de la contaminación local, mejora en la salud
humana, mejora en la producción agraria y empleo.
En virtud de la importancia del cambio climático, las negociaciones internacionales
comenzaron en el año de 1991 y culminaron con la aprobación de la CMNUCC en 199214
.
Posteriormente, se firmó el Protocolo de Kioto en 199715
, el cual como se mencionó,
establece compromisos de reducción específicos, cuantificados y vinculantes para la
mayoría de países industrializados, y un subgrupo de éstos para el segundo periodo de
cumplimiento (2012-2020). Finalmente, los Estados en la Cumbre de Copenhague con el
propósito de evitar los costos e impactos de mantener el escenario de referencia,
establecieron como meta un límite máximo de aumento de temperatura de 2ºC16
. Sin
embargo, ni en la Cumbre de Copenhague, ni en la posteriores Cumbres de Cancún, Durban
y Qatar se han establecido como los Estados se repartirán la carga para lograr dicho
objetivo. Más aún, el periodo de cumplimiento del protocolo de Kioto terminó en 2012, y
este sólo fue prorrogado al periodo de 2012 a 2020 tras el retiro de Japón, Canadá, Nueva
Zelanda y Rusia, por lo que los países vinculados por el nuevo periodo de cumplimiento del
Protocolo de Kioto tan sólo representan el 15% de las emisiones mundiales17
.
En conclusión, no se han establecido medidas vinculantes o lo ambiciosas suficientes
para lograr el objetivo de no superar el umbral de 2ºC. Así lo ha establecido en diversas
ocasiones la AIE18
, la cual en el World Energy Outlook 2012, describió que aún en el
escenario de Nuevas Políticas que incluye medidas ambiciosas en materia de eficiencia
energética a ser tomadas por diversos países, la tendencia en emisiones de GEI resultará en
un aumento de temperatura probable de 3.6ºC19
. Por lo tanto, se requieren medidas
adicionales hasta 2020 ―…y a partir de entonces esfuerzos mucho mayores...‖20
para lograr
no exceder el límite de 2ºC de aumento en la temperatura media global, incluyendo un
esfuerzo adicional de los países no OCDE.
Ahora, la acción inmediata es imprescindible porque de otra forma los costos de actuar
y los costos derivados del impacto del cambio climático aumentarán. Como ejemplo, la
AIE estimó que el fracaso de compromisos vinculantes y medidas más ambiciosas en
12
Stern, Nicholas, op.cit., pp. 212 y 572. 13
Stern, Nicholas, op.cit., p.143. 14
CMNUCC (1992), op cit., pp. 107-321. 15
Protocolo de Kioto de la Convención Marco de las Naciones Unidas de 11 de diciembre de 1997, Vol.
2303 U.N.T.S. pp. 162-331. 16
Vid. Stern, Nicholas, op.cit, p. 185.
17 Ortuza, Florencia, Cumbre sobre Cambio Climático: el 18avo intento…y aún sin gloria, Ambiente y
Voz/s, Asociación Interamericana para la Defensa del ambiente, http://www.aida-
americas.org/es/blog/cumbre-sobre-cambio-clim%C3%A1tico-el-18avo-intento%E2%80%A6y-a%C3%BAn-
sin-gloria 18
International Energy Agency, ―World Energy Outlook 2012‖, Francia, 2012, www.iea.org, p. 4. 19
Ibidem, p.1. 20
International Energy Agency, ―World Energy Outlook 2010‖, Francia, 2010, www.iea.org, p.15.
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
14
Copenhague le costará al PIB mundial al menos un billón de dólares ya que las reducciones
futuras costarán más21
.
Respecto de las medidas de mitigación necesarias para disminuir las emisiones de GEI,
existen consensos de que una acción integral debería de incluir: i) medidas destinadas a
disminuir las emisiones de GEI en sus fuentes (mitigación); ii) apoyo a la investigación,
innovación, desarrollo, difusión y transferencia tecnológica; iii) medidas destinadas a
aumentar y fortalecer los sumideros naturales y depósitos de CO2eq, incluyendo la captura
y almacenamiento de carbono; y, iii) medidas destinadas a la adaptación a los impactos del
cambio climático.
Para disminuir las emisiones de CO2, el IPCC ha clasificado las categorías de fuente o
sectores emisores de CO2 en: i) energía, que representa el total de emisiones de GEI
procedentes de las actividades de energía fijas y móviles, incluyendo las actividades de
quema de combustible en la industria de la energía, la industria manufacturera y de
construcción, y el transporte; ii) procesos industriales; iii) agricultura, uso de la tierra,
cambio en el uso de la tierra y silvicultura; y, iv) residuos. Las características de los
distintos sectores, determina, en gran medida, el diseño y la elección del instrumento de
mitigación adecuado22
.
Respecto a los mecanismos de mitigación, una posible clasificación es: instrumentos
regulatorios, acuerdos voluntarios, incentivos financieros, instrumentos de información e
instrumentos económicos o de mercado.
A. Instrumentos regulatorios
Generalmente se denominan como instrumentos regulatorios la normativa y estándares.
De conformidad con el IPCC, la ventaja de estos instrumentos es la certidumbre sobre los
niveles de emisión reducidos y pueden ser preferibles respecto otros instrumentos en
sectores o situaciones en los que la información u otras barreras impidan a los agentes
económicos responder a las señales de precio23
. Un ejemplo, es el sector de la edificación,
donde los consumidores son pocos sensibles a cambios en el precio del CO2eq, derivado de
que los costes por tonelada de CO2eq emitida representan sólo una parte muy reducida de
sus costes totales. En este caso, los instrumentos regulatorios son necesarios para lograr el
principio de efectividad ambiental.
B. Acuerdos voluntarios
Respecto los acuerdos voluntarios entre industria y gobiernos, de conformidad con el
IPCC, a pesar de que no han logrado reducciones de GEI importantes, recientemente
existen acuerdos concertados en varios países que han acelerado la aplicación de las
mejores tecnologías disponibles y han conseguido reducciones medibles de las emisiones24
.
C. Incentivos financieros
Generalmente se le denomina como incentivos financieros a los créditos y
subvenciones. A pesar de que su coste es más alto respecto a otros instrumentos, su
21
Idem. 22
Stern, Nicholas, op.cit., p. 324. 23
Idem. 24
Idem.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
15
principal ventaja es que permiten superar barreras en determinados sectores o
condiciones25
.
D. Instrumentos de información
Este tipo de instrumentos aumentan la conciencia en los grupos de interés sobre los
impactos y mitigación del cambio climático, por lo tanto, su principal ventaja radica en que
incentivan cambios de comportamiento26
.
E. Instrumentos económicos o de mercado
En el caso de los instrumentos de mercado, la importancia de este tipo de mecanismos
se encuentra en que un una señal de precios del carbono estable, continua y creíble, permite
disminuir los costes de la reducción de emisiones de CO2eq. Igualmente, de acuerdo al
IPCC, una señal de precios del carbono eficaz es imprescindible para la mitigación en todos
los sectores. En este sentido, estudios de modelización de estructura descendente indican
que un aumento de los precios de carbono mundiales hasta los USD20-80/tCO2eq de aquí a
2030 sería necesario para un nivel de estabilización alrededor de 550 ppm de CO2eq de
aquí a 2100. Para el mismo nivel de estabilización, ―…el cambio tecnológico inducido
podría reducir esas horquillas de precios hasta los 5-65 dólares/tCO2eq en 2030…‖27
.
Los programas basados en el mercado generan cambios en el precio relativo de las
actividades relacionadas con la energía. Existen principalmente dos tipos de instrumentos
de mercado: los impuestos a la liberación de CO2eq y los mercados de emisiones mediante
la emisión de permisos de emisión de CO2eq negociables.
Los impuestos consisten en un impuesto por unidad producida, en el que el importe (t)
es igual al valor de la externalidad en su punto óptimo. Por lo tanto, el impuesto induce a
que el coste marginal privado coincida con el coste marginal social de emitir una tonelada
de CO2eq.
Los mercados de emisiones, por lo general28
, establecen un umbral máximo de las
emisiones totales (cupo), convierten ese umbral en derechos de emisión y crean un mercado
mediante subasta o en algunos casos asignación gratuita, en el que esos derechos puedan
comercializarse a un precio determinado por el mercado. ―En teoría, el precio de mercado
de esos derechos debe reflejar el costo marginal de las reducciones de emisiones y, por lo
tanto, alentar a los responsables de éstas a alcanzar un objetivo específico de reducción de
las emisiones…‖29
.
En la práctica, en materia de impuestos, se han introducido impuestos para la lucha
contra el cambio climático en algunos países, tales como Finlandia, Suecia, Alemania, Gran
Bretaña y Francia en diferentes momentos del tiempo. Por otro lado, actualmente existen
regímenes de comercio de emisiones obligatorios que destacan por su importancia: el
primero, el comercio internacional de derechos de emisión de gases de efecto invernadero
establecido en el artículo 17 del Protocolo de Kioto, y, el segundo, el sistema de comercio
de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (―SECE‖) de la Unión Europea
(―UE‖). Sin embargo, aun cuando dichos instrumentos de mercado representan las medidas
25
Idem. 26
Idem. 27
IPCC (2007), op.cit., p.17. 28
Yabar Sterling, Ana, ―Los mercados de emisiones. Nociones y principales experiencias. Eficiencia y
Equidad‖ en Máster en Eficiencia Energética y Cambio Climático, Madrid, 2011. 29
Reporte OMC-PNUMA, op.cit., p. 101.
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
16
de mitigación más ambiciosas existentes a la fecha, han sido incapaces de crear una señal
de precios global y/o efectiva.
Otros regímenes de comercio de emisiones importantes son el régimen obligatorio de
comercio de derechos de emisión Nueva Zelanda, regímenes subnacionales como el del
estado australiano de Nueva Gales y regímenes voluntarios de comercio de derechos de
emisión como el del Reino Unido o Japón30.
Finalmente, existe un esfuerzo considerable por diversos países por crear sus propios
mecanismos de mercado para la mitigación de las emisiones de GEI. Sin embargo, los
principales obstáculos para la creación de instrumentos de mercado eficientes es su
viabilidad institucional ya que ante la ausencia de una señal de precios global, las medidas
de mitigación se asocian con efectos adversos como reducción de la competitividad y
deslocalización y reubicación industrial.
2. Reducción de competitividad y riesgo de fuga de carbono derivado de la adopción
de medidas de mitigación
Como se describió anteriormente, existe un problema de viabilidad institucional en
diversos países para implementar medidas de mitigación y en específico instrumentos de
mercado derivado de los efectos adversos que se asocian a estas medidas: reducción en
competitividad y riesgo de fuga de carbono. Asimismo, en países donde existen
mecanismos de mercado, derivado estos efectos se han implementado medidas de
atenuación a los mismos, que merman la efectividad de los instrumentos de mitigación.
Siendo así, es que abordar y entender los efectos en reducción de competitividad y riesgo
de fuga de carbono y generar mecanismos eficientes para atenuar estos efectos resulta
imprescindible para la lucha contra el cambio climático.
A. Reducción de competitividad
La reducción en competitividad de un sector puede definirse como la pérdida de
capacidad de un sector para mantener sus beneficios y su cuota de mercado31
derivado de
una política relativa al cambio climático. Lo anterior, presupone la apertura comercial y el
cambio en los precios relativos de los bienes y mercancías de un sector sujeto a
mecanismos de mercado u otras medidas relativas al cambio climático, frente a sectores en
otros países que no internalizan los costes del cambio climático. Ahora, cabe aclarar que el
grado de reducción de competitividad de un sector derivado de las medidas de mitigación
del cambio climático, está a su vez, influenciado por diversos factores micro y
macroeconómicos32
.
En este sentido, en la actualidad no hay evidencia a favor o en contra respecto al efecto
en competitividad, empleo y producción que han tenido las políticas relativas al cambio
climático más ambiciosas. Sin embargo, la reducción en competitividad se torna más
importante en algunos regímenes de comercio de derechos de emisión cuya políticas
relativas al cambio climático son cada vez más rigurosas, como es el caso del SECE. Al
respecto, existen estudios que han determinado que un precio de $20/TCO2eq aumentaría
30
Ibidem, p. 102. 31
Cfr. Ibidem, p. 110. 32
Ibidem, p. 111.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
17
los precios de manera heterogénea, para el sector del cemento significaría un aumento en el
precio de alrededor 20%, para el sector de acero 5% y para el sector del aluminio de 0-20%
dependiendo de la fuente de electricidad33
.
B. Riesgo de fuga de carbono
A la probabilidad de que las medidas de mitigación que adopten algunos países no
reduzcan las emisiones mundiales de GEI derivado de un simple traslado de las industrias
emisoras de GEI a países con medidas menos estrictas (deslocalización y reubicación
industrial), se le denomina ―riesgo de fuga de carbono‖. La fuga de carbono presupone la
ausencia de una señal de precios efectiva y la divergencia de políticas relativas al cambio
climático entre jurisdicciones (diferencias en el precio del carbono). A estas jurisdicciones
que se aprovechan del diferencial en precios del coste social del carbono se les denomina
―refugios de carbono‖34
. La fórmula que utiliza el IPCC para medir la fuga de carbono es:
fuga de carbono=aumento de las emisiones afuera del país/disminución de las emisiones
dentro del país.
De la definición y formula anterior podemos concluir que el efecto denominado fuga de
carbono no sólo es un problema económico, sino fundamentalmente un problema de
efectividad medioambiental, en el que derivado de la existencia de los refugios de carbono,
una política nacional relativa al cambio climático restrictiva podría tener como
consecuencia, inclusive, el aumento de las emisiones globales35
. El IPCC ha reconocido
dicho fenómeno en el caso de los países Anexo I de la CMNUCC, que en su mayoría han
implementado medidas estrictas de mitigación para el cumplimiento de sus objetivos
conforme el Protocolo de Kioto. Sin embargo, ha concluido que la escala de las fugas de
carbono sigue siendo incierta36
.
C. Respuestas a los efectos en competitividad y fuga de carbono
Ante los citados efectos adversos (reducción en competitividad y riesgo de fuga de
carbono) de la imposición de medidas de mitigación, la primera respuesta ha sido la no
adopción de instrumentos de mercado, así como cualquier regulación que imponga un coste
adicional a las industrias. En concreto, los Estados Unidos de Norteamérica, uno de los
mayores emisores mundiales, justificó la no ratificación del Protocolo de Kioto en la
pérdida de competitividad de sus empresas y la fuga de carbono asociada a la ausencia de
compromisos cuantificados a los países en desarrollo. Posición que ha mantenido y es
reflejada en el rechazo reiterado del Senado norteamericano ante cualquier propuesta de
instrumento de mercado para la mitigación del cambio climático37
.
Otra respuesta a los efectos en competitividad y riesgo de fuga de carbono, adoptada
por algunos países es: primero, desarrollar criterios para identificar los sectores en los que
33
Wooders, Peter et al., ―Border Carbon Adjustment and Free Allowances: Responding to
Competitiveness and Leakage Concerns‖ en Round Table on Sustainable Development OECD,
SG/SD/RT(2009)8, Singapur, 23 de julio de 2009, p.22, párr. 44. 34
Reporte OMC-PNUMA, op.cit., p. 112. 35
Reporte OMC-PNUMA, op.cit., p. 55. 36
IPCC (2007), op.cit., p.59. 37
Tutwiler, Patrik, ―Climate Change Legislation: Where Does It Stand?‖, GovTrack Insider, 27 de abril
de 2010, http://www.govtrackinsider.com/articles/2010-04-27/climate-change .
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
18
habría un riesgo de fuga de carbono38
. Segundo, la creación de mecanismos en sus políticas
de cambio climático que solucionen o reduzcan los efectos en competitividad. Este es el
caso de la UE.
La UE en primer lugar, el 24 de diciembre de 2009 publicó la Decisión de la Comisión
por la que se determinan los sectores que se consideran expuestos a un riesgo significativo
de fuga de carbono39
. En segundo lugar, para la tercera fase del SECE, determinó que la
asignación gratuita de derechos de emisión a los sectores en riesgo de fuga de carbono, es
una manera de aliviar la carga, evitar la pérdida de competitividad y disminuir dicho
riesgo40
. Sin embargo, dicho sistema es un sistema incompleto, ya que no resuelve el
problema de los costes indirectos, como por ejemplo, un aumento de los precios de la
electricidad41
. Más aún, distorsiona la efectividad medioambiental del SECE y no logra la
internalización de los costes del carbono para aquellas empresas que importan productos
similares a la UE.
Adicionalmente, se describen algunos otros mecanismos42
para evitar, al menos
parcialmente, la pérdida de competitividad y el riesgo de fuga de carbono: i) flexibilidad en
los instrumentos de mitigación, como la compensación de emisiones con otros mecanismos
como créditos de reducción de emisiones; ii) la asignación total de derechos de manera
gratuita; iii) excepciones normativas, excluir a ciertas industrias intensivas en energía de la
sujeción a la regulación o instrumento relativo al cambio climático; iv) reciclaje de los
ingresos, utilizar los ingresos derivados del impuesto o sistema de comercio de derechos de
emisión mediante subasta, para disminuir otros costes (capital o trabajo); v) válvulas de
escape, establecer un techo al precio del carbono, que pueda ser revisado periódicamente; y,
vi) enfoques sectoriales, por ejemplo, la creación de un mercado de carbono internacional
en el sector de referencia. La efectividad de estos instrumentos para disminuir la perdida en
competitividad y el riesgo de fuga de carbono, así como sus costes e impactos, no son
uniformes, y dependen mucho del diseño de la medida43
.
Por último, existen otros mecanismos para reducir los efectos en competitividad y el
riesgo de fuga de carbono, estos son las medidas y Ajustes fiscales en frontera. Estos
instrumentos han sido incluidos en casi toda propuesta de ley para la creación de un
mercado de emisiones en los Estados Unidos. Tal fue el caso de la Propuesta de Ley de
Seguridad Climática Lieberman-Warner de 2007 y la Ley Estadounidense de Energía
Limpia y Seguridad de 2009, también llamada Propuesta de Ley de Waxman-Markey de
2009 (por sus autores), ambas aprobadas en la Cámara de Representantes y descartadas en
el Senado. La Propuesta de Ley de Seguridad Climática Lieberman-Warner de 2007,
38
Vid. Reporte OMC-PNUMA, op.cit., p. 112. 39
Vid. Unión Europea, Decisión de la Comisión de 24 de diciembre de 2009 por la que se determina, de
conformidad con la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, una lista de los sectores y
subsectores que se consideran expuestos a un riesgo significativo de fuga de carbono (2010/2/UE), Diario
Oficial de la Unión Europea, 5 de enero de 2010. 40
Vid. Unión Europea, Directiva 2009/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de
2009 por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE para perfeccionar y ampliar el régimen comunitario de
comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, Diario Oficial de la Unión Europea, 5 de
junio de 2009, artículo 10 BIS (enmienda 12), apartado 12. 41
Nótese que para el 2013, el 100% de los derechos serán subastados a este sector. 42
Pauwelyn, Joost, ―U.S. Federal Climate Policy and Competitiveness Concerns: The Limits and Options
of International Trade Law.‖, Nicholas Institute for Environmental Policy Solutions, Duke University, NI WP
07-02, abril de 2007, p. 9. 43
Wooders, Peter et al., op.cit., p.14, párr.25.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
19
inclusive fue aprobada por el Comité de Medio Ambiente y Asuntos Públicos del Senado,
por lo tanto se considera la propuesta de ley que mayor consenso ha logrado, hasta el
momento. De manera análoga, el Parlamento Europeo en resolución adoptada el 29 de
noviembre de 2007 señaló la importancia de los Ajustes fiscales en frontera como una
opción sólida y fuerte para eliminar los problemas de competitividad y riesgo de fuga de
carbono44
. Más aún, a pesar de que la UE haya establecido la asignación gratuita de
permisos de emisión como mecanismo para aliviar los problemas de competitividad y el
riesgo de fuga de carbono para la tercera fase del SECE, en principio, la UE, había
establecido como una opción viable a los Ajustes fiscales en frontera45
.
Siendo así, podríamos inferir que es posible que las medidas y/o Ajustes fiscales en
frontera sean mecanismos implementados en un futuro. Más aún, hay quienes incluso
observan como políticamente inevitable que ―…las medidas comerciales sean un requisito
necesario para que la legislación climática de los Estados Unidos sea aprobada en el Senado
(traducción propia)‖46
.
En conclusión, existen diversos instrumentos para enfrentar la pérdida de
competitividad y la fuga de carbono derivado de la imposición de medidas de mitigación y
ante la ausencia de un precio del CO2eq global. Sin embargo, el objeto de análisis de este
trabajo son los Ajustes fiscales en frontera.
III. Descripción y objetivos de los Ajustes fiscales en frontera
Existen dos tipos de medidas en frontera cuyo objetivo es atenuar la pérdida de
competitividad y riesgo de fuga de carbono derivado de la adopción de instrumentos de
mercado y otras medidas de mitigación:
Primero, restricciones a las importaciones respecto el carbono emitido localmente, las
cuales se aplican al carbono emitido por los productos importados mientras son usados o
consumidos en el país de importación y generalmente son aceptadas y compatibles con el
sistema jurídico internacional.
Segundo, las restricciones a los productos importados respecto al carbono emitido en el
país de producción y son generalmente más controversiales. Sin embargo, son más
efectivas para aliviar el problema de la pérdida de competitividad y riesgo de fuga de
carbono47
. A este género de restricciones pertenecen los denominados Ajustes fiscales en
frontera.
Un Ajuste fiscal en frontera es un ajuste de los impuestos al carbono o cargas derivadas
de cualquier mecanismo de mercado para la mitigación de GEI, que se aplican en el país a
los productos importados o exportados. Por lo tanto, existen 2 tipos de Ajustes fiscales en
frontera.
El primero, se denomina Ajustes fiscales en frontera de las importaciones (también
llamado ajuste a los impuestos transfronterizos) y es un ajuste de los impuestos (o cargas)
que se aplican en el país a los productos importados en donde la carga que grava al
44
Unión Europea, Resolución del Parlamento Europeo en Comercio y Cambio Climático de 29 de
Noviembre de 2007, INI/2007/2003, 2007. Vid http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-
//EP//TEXT+TA+P6-TA-2007-0576+0+DOC+XML+V0//EN, párrs. 36 y 46. 45
Unión Europea (Directiva 2009/29/CE), op cit., párr. 25. 46
Brandi, Clara, ―International Trade and Climate Change: Border Adjustment Measures and Developing
Countries‖, German Development Institute, octubre de 2010, p.1. 47
Pauwelyn, Joost, op.cit., pp. 10 y 11.
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
20
producto importado debe ser equivalente al impuesto (o carga) aplicado a ―un producto
nacional similar‖48
. Por lo tanto a diferencia de un impuesto, un ajuste fiscal en frontera
sólo busca nivelar el juego entre productos nacionales e importados en el mercado nacional.
El segundo, se denomina Ajustes fiscales en frontera de las exportaciones y consiste en
el reembolso de impuestos interiores cuando se exportan los productos, nivelando el campo
de juego entre el producto nacional e importado en un tercer mercado. Sin embargo, este
tipo de ajustes se deben crear de forma tal que no mermen los efectos del precio del
CO2eq49
.
Ahora, en el caso de los Ajustes fiscales en frontera cuyo objetivo es compensar la
aplicación de un impuesto a la liberación de CO2eq, la carga que grava al producto
importado debe ser equivalente al impuesto (o carga) que grava al carbono aplicado al
producto nacional similar.
Por otro lado, un Ajuste fiscal en frontera para compensar la aplicación de un sistema
de comercio de derechos de emisión, en general se refiere a la obligación a los
importadores, que provengan de países que no impongan a sus ramas de producción
obligaciones de reducción de emisiones comparables, de poseer derechos de emisión. Esto
a través de dos alternativas: i) la entrega de créditos certificados de emisión que cubran las
emisiones ocasionadas durante el proceso de fabricación del producto importado, o ii)
permitirles adquirir derechos en los mercados nacionales de comercio de emisiones en las
mismas condiciones que las ramas de producción nacionales.
Los principales objetivos de los Ajustes fiscales en frontera son:
a) Internalizar los costes sociales de emitir GEI (costes del daño climático) en
productos transfronterizos. Asimismo, en el caso de Ajustes fiscales en frontera para la
compensación de un sistema de comercio de derechos de emisión parcial, estos podrían
aumentar la liquidez y cobertura del mercado y por tanto, su efectividad.
b) Aliviar los problemas de competitividad y la fuga de carbono. En este sentido,
podrían incentivar la aplicación de instrumentos de mercado en países donde su principal
obstáculo es su viabilidad política.
c) Incentivar a la reducción de emisiones de GEI. Primero, se busca incentivar, a los
refugios de carbono a la cooperación internacional y la reducción de emisiones. Segundo,
aun cuando los incentivos a los refugios de carbono dependan de diversos factores como i)
si la composición de su producción abarca sectores intensivos en carbono, o ii) la
participación de sus exportaciones al país que impone los Ajustes fiscales en frontera, y iii)
el estado de las negociaciones internacionales. Ciertamente, al obligar a las empresas
intensivas en energía que importan al país con la política relativa al cambio climático a
internalizar el coste social de emitir GEI, ofrece un incentivo a éstas para reducir sus
emisiones de GEI y alienta el uso de tecnologías más limpias en los procesos de
producción.
Respecto a la eficiencia, efectividad y compatibilidad con el principio de coste eficacia
de los Ajustes fiscales en frontera, existen diversos modelos económicos para concluir
sobre estos principios. Dichos modelos dependen de diversas variables que no siempre son
las mismas, como, presupuestos utilizados, metodología, formula que se empleó, periodo de
tiempo, detalles del modelo, entre otros. Por lo tanto, cualquier conclusión arrojada por
48
Vid. artículo II del GATT de 1994. 49
Fischer, Carolyn y Fox K. Alan (2009), ―Comparing Policies to Combat Emissions Leakage: Border
Tax Adjustments versus Rebates‖, Resources for the future- RFF DP 09-02, Washington, D.C., 2009, p. 25.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
21
estos estudios debe ser leída tomando en cuenta los parámetros del estudio y como un
insumo más para el posterior análisis económico de estos principios en condiciones
concretas de aplicación.
Los modelos de equilibro parcial tienden a medir un solo sector utilizando principios
microeconómicos. Generalmente analizan la oferta, demanda y comercio internacional de
un producto determinado y determinan como éste será afectado por la introducción de una
medida. Los modelos generalmente se han centrado en el sector del acero y cemento en la
UE y otros países industrializados. La diferencias entre modelos hacen difícil hacer
conclusiones definitivas, sin embargo, Reinaud (2008) después de analizar y comparar tres
modelos concluyó que las tasas de fuga de carbono pueden variar entre 0.5% a 70% en el
sector del aluminio y el acero y de 20%-73% en el caso del sector del cemento (con un
rango de precio del carbono de €20/tCO2-€42/tCO2). Sin embargo, señaló que la mayoría
de los modelos asumen que las medidas de cambio climático se aplican perfectamente y
que los demás países no tienen ninguna medida. Por lo tanto, los resultados sobreestiman
―la fuga de carbono‖50
.
Fischer y Fox (2009) a través de un modelo de equilibrio parcial de 2 países 2 bienes,
llegan a la conclusión de que cualquier tipo de Ajuste fiscal en frontera, no tiene
necesariamente como consecuencia una reducción de la fuga de carbono, ya que la
reducción de emisiones en el exterior derivada del ajuste se compensa con un aumento de
emisiones en el país que impone el Ajuste fiscal en frontera. El grado en que esto es cierto,
dependerá de diversos factores como elasticidades, tamaño del sector y volumen de
emisiones. Por lo tanto, no se puede inferir que determinado tipo de ajuste fiscal en frontera
es más efectivo que otro. Finalmente, también concluyen que la fuga de carbono no sólo es
consecuencia de los cambios en los precios relativos de los productos afectados, sino
también responde a la disminución de la demanda de combustibles fósiles ante la
imposición de los mecanismos de mercado. En este sentido, si los Ajustes fiscales en
frontera sólo cambian el precio relativo de los bienes sujetos al ajuste, no conllevan
necesariamente a una reducción significativa de la fuga de carbono51
.
Respecto al modelo de Fischer y Fox (2009), habría que decir: i) si bien es cierto que
para los Ajustes fiscales en frontera el grado de reducción de fuga de carbono depende de
diversos factores, el modelo de Fischer y Fox no toma en cuenta que el Ajuste fiscal en
frontera puede disminuir emisiones evitando la deslocalización de industrias, reduciendo
sus costes y nivelando el nivel del juego; y, ii) que el grado en que el Ajuste fiscal en
frontera genera una reducción de emisiones derivada de cambios en los precios de los
combustibles fósiles dependerá de la sensibilidad de los sectores afectados a los
combustibles fósiles. Por lo tanto, la respuesta de si la reducción de emisiones totales es
significativa debe plantearse caso por caso.
Por otro lado, Demaily y Quirion (2008) compararon métodos de asignación de
permisos para los sectores del aluminio, acero y electricidad en la UE. Los métodos
comparados fueron: emisiones gratuitas (grandfathering); asignación con base al resultado
de producción; subasta; subasta con ajustes fiscales en frontera; y, asignación con base en
el resultado de producción para los sectores industriales y subasta para el sector de
50
Reinaud, Julia (2008), ―Issues Behind Competitiveness and Carbon Leakage – Focus on Heavy
Industry‖, IEA Information Paper. International Energy Agency, Paris, 2008, p. 37, tabla 6. 51
Fischer, Carolyn y Fox K. Alan (2009), op cit., pp.8-26.
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
22
electricidad. Los resultados fueron que en términos de bienestar económico, la subasta con
Ajustes fiscales en la frontera es el método más eficiente para el mundo y la UE52
.
Monjon y Quirion (2009) analizaron distintas formas de ajustes fiscales en frontera. Las
opciones fueron: ajustes fiscales en frontera a la exportación e importación aplicados a
costes directos e indirectos, con base en los factores de emisión europeos (―ajustes fiscales
en frontera completos‖); ajustes en frontera con base en el promedio del factor de emisión
europeo para todos los casos; ajustes en frontera a la exportación e importación aplicados
sólo a los costes directos; ajustes de frontera a la importación; y, ajustes de frontera a la
importación, aplicados solo a los costes directos. Los resultados indican: i) para el sector
del cemento la tasa de fuga de carbono se reduce aproximadamente de un 20% bajo subasta
a un 5% con cualquier ajuste en frontera aplicado y los ajustes fiscales en frontera a la
importación aplicados a los costes directos es la medida más eficiente; para el sector del
acero una fuga de carbono de un 40% mediante subasta se reduce hasta un -25% con ajustes
fiscales en frontera completos. En el caso del sector del aluminio, los resultados también
son un porcentaje de fuga de carbono negativo después de la adopción de ajustes fiscales en
frontera. En un ajuste fiscal en frontera, cuyo efecto fuera nivelar el campo de juego, el
resultado al menos tendría que ser neutral (la fuga de carbono no se puede reducir hasta
valores negativos). Sin embargo, este estudio demuestra el potencial de los ajustes fiscales
en frontera para resolver los problemas de ―fuga de carbono‖53
.
Los modelos de equilibro general son una herramienta importante, porque integran no
sólo los impactos en sectores determinados, sino el impacto a la economía en general,
incluyendo los jugadores comerciales54
, estos modelos tienden a ser menos claros en
relación con la efectividad de los Ajustes fiscales en frontera para reducir la fuga de
carbono55
.
Lo cierto es que en general, los efectos para una economía derivado de estas medidas
pueden ser inciertos, e incluso contradictorios, aun cuando el sector pueda estar en una
mejor situación. Esto se explica, por ejemplo, porque los ajustes fiscales en frontera
aumentan el nivel de precios en la economía, pudiendo afectar a los consumidores e
impactar diversas variables macroeconómicas. Igualmente, los efectos en competitividad en
algunos casos pudieran ser inciertos, si al aumentar el precio de algunos insumos
importados, esto conllevará al aumento de los costes enfrentados por algunas industrias
intensivas. No obstante, aun cuando algunos resultados sean inciertos del análisis
comparativo de modelos de equilibrio general en Wooders (2009) se infiere que los ajustes
fiscales en frontera reducen la fuga de carbono56
, aunque en algunos estudios sea de forma
modesta. Respecto al principio de coste-eficacia, Rutherford y Babiker, McKibbin y
Wilcoxen, Mander y Veenendaal y Peterson and Schleich (2007) han sostenido que la
efectividad de los ajustes fiscales en frontera no es suficiente para justificar los costes a la
52
Demailly, Damien y Philippe Quirion (2008), ―Changing the Allocation Rules in the EU ETS: Impact
on Competitiveness and Economic Efficiency. Climate Change Modelling and Policy‖, Fondazione Eni
Enrico Mattei, 2008. 53
Monjon, Stéphanie y Philippe Quirion (2009), ―Addressing leakage in the EU ETS: Results from the
CASE II Model‖, Climate Strategies Working Paper, Londres, Reino Unido, 16 de marzo de 2009. 54
Wooders, Peter et al., op.cit., p.33, párr.83. 55
La gran divergencia entre los resultados de los modelos parte desde casi 0% hasta 100% de efectividad. 56
Vid., Wooders, Peter et al, op.cit., p.33, Tabla 5.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
23
economía57
. Respecto a la conclusión precedente habría que realizar las siguientes
consideraciones.
Primero, la mayoría de estos estudios no analizan el posible reciclaje de los ingresos
que se pudiera obtener de los ajustes en frontera (doble dividendo), este efecto dependiendo
del fin de los ingresos recaudados pudiera disminuir los costes (por ejemplo, disminuyendo
otros impuestos distorsionantes) o aumentar la efectividad de los ajustes fiscales en frontera
(por ejemplo, mediante la creación de un fondo para la transferencia de tecnología, en este
caso también disminuirían los costes globales de enfrentar el cambio climático).
Segundo, la mayoría de los modelos no internalizan los beneficios ambientales (con los
impactos en los sistemas económicos naturales y humanos) derivados ni los beneficios
colaterales (como reducción de la contaminación, creación de nuevos sectores productivos,
seguridad energética, etc.).
Tercero, los modelos parten de presupuestos en cuanto al diseño de los ajustes fiscales
en frontera que muchas veces no integran el principio de responsabilidades comunes pero
diferenciadas, el cual debe ser integrado en el diseño de la medida para su compatibilidad
con la CMNUCC.
Cuarto, los modelos muchas veces no internalizan posibles efectos dinámicos, como la
generación de incentivos, a los países y empresas exportadoras, provocada por la
internalización de costes ambientales, o el aumento de efectividad medioambiental
generado por el posible aumento en el precio del carbono58
.
Quinto, ante la ausencia de una señal de precios, única y global, no quedan muchas
alternativas para internalizar los costes ambientales. Sexto, casi ningún modelo analiza los
impactos derivados de un Ajuste fiscal en frontera cuyas directrices de aplicación entre
países, se delinearán en un acuerdo multilateral.
En relación al efecto del Ajuste fiscal en frontera en otras naciones, los modelos
describen que es posible que el crecimiento económico en algunos países se pudiera ver
afectado, lo cual dependerá entre otros, de la intensidad del comercio, las relaciones
comerciales entre países, el alcance de los Ajustes fiscales en frontera en las exportaciones
de un país y la capacidad de los países de cambiar sus métodos de producción en respuesta
al ajuste fiscal en frontera. Los países que enfrentarán mayores costes derivados de los
Ajustes fiscales en frontera serán aquellos con exportaciones intensivas en energía, mayores
vínculos comerciales con el país que implementa el ajuste en frontera y economías rígidas
(mayormente pequeñas economías)59
.
Aun así cabe aclarar, que diversos de estos costes, podrían ser evitados a través de un
diseño institucional de los Ajustes fiscales en frontera que exceptuara su aplicación en
países menos desarrollados o pequeñas economías o graduara la carga. Por lo que dichos
costes en la economía en general no debería ser un argumento en contra de la medida en sí,
sino un argumento que se integrará al diseño posterior del ajuste.
Consecuentemente, si la efectividad de un Ajuste fiscal en frontera justifica los costes
de dicha medida, dependerá del diseño de la medida, incluyendo el reciclaje de los ingresos
recaudados, y de si existen alternativas disponibles menos costosas en el momento de su
57
Wooders, Peter et al., op.cit., p.36, párr. 97. 58
El aumento en el precio del carbono, en el caso del sistema de cupo y comercio dependerá
principalmente de si el cupo del sistema contempla los derechos de emisión a países exportadores o no. 59
Wooders, Peter et al., op.cit., p.35, párr.92.
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
24
implementación, por ejemplo, un acuerdo internacional en la siguiente Cumbre sobre
cambio climático que generará una señal de precios global.
En este sentido, Yomogida (2011) haciendo uso de la teoría de juegos, comprobó que si
los países deciden no cooperar internacionalmente, los Ajustes fiscales en frontera son una
medida eficiente y coste eficaz, que además incentiva la reducción de emisiones
(incentivando el aumento en el precio del CO2eq)60
.
En conclusión, de los modelos económicos podemos referir que ante la ausencia de un
compromiso internacional y frente a otras alternativas como los subsidios o la asignación
de permisos gratuitos para evitar la fuga de carbono, existen casos concretos en que los
Ajustes fiscales en frontera son los medios, respecto a una gran gama de medidas, más
eficientes, efectivos y coste-eficaces para reducir los problemas de fuga de carbono e
internalizar los costes sociales del CO2eq. Empero, hay que tomar en cuenta que el valor
real de la reducción de fuga de carbono dependerá de i) el diseño del Ajuste fiscal; ii) el
tamaño y características del sector, incluyendo su tasa de emisión y sus elasticidades de
sustitución y en este sentido su capacidad de transferir el coste al consumidor61
; iii) la
estructura del mercado en el país en que se imponen los Ajustes fiscales de frontera y para
el sector específico, incluyendo la sensibilidad del país a productos importados, su
dependencia en combustibles fósiles y la composición de la producción; y, iv) la apertura
comercial de los países afectados.
IV. Análisis jurídico de los Ajustes fiscales en frontera
1. Compatibilidad de las medidas con el sistema multilateral de comercio
A. Análisis jurídico de los Ajustes fiscales en frontera para compensar la
aplicación de un impuesto sobre el carbono
a. Análisis para el caso de los productos importados
El objetivo del sistema multilateral de comercio fue la apertura comercial. Por lo tanto,
cualquier medida que se aplique sólo a las importaciones se presume como proteccionista y
contraria a dicho sistema. En cambio, en principio, si una medida es aplicada a las
importaciones así como a la producción nacional, ésta es compatible con la OMC siempre y
cuando no vulnere los principios de Nación Más Favorecida y de Trato Nacional que se
describen a continuación62
.
Ahora, si una medida fuera a tomar la forma de un mecanismo de precios (derecho,
carga o impuesto en los productos intensivos en carbono), el artículo II:2(a) del Acuerdo
General Sobre Aranceles Aduaneros de 199463
(―GATT‖) establece:
―Ninguna disposición de este artículo impedirá a una parte contratante imponer en cualquier momento sobre
60
Yomogida, Morihiro y Tarui, Nori (2011), ―Emission Taxes and Border Adjustments for Oligopolistic
Industries‖, junio 20 de 2011,
http://www.usitc.gov/research_and_analysis/documents/Yomogida_Tarui20110620.pdf, pp.17-18. 61
Fischer, Carolyn y Fox K. Alan (2009), op cit., p. 14. 62
Pauwelyn, Joost, op.cit., p. 16. 63
Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros de 15 de abril de 1994, WTO Doc. LT/UR/A
1A/1/GATT/2 (―GATT‖).
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
25
la importación de cualquier producto:
a) una carga equivalente a un impuesto interior aplicado de conformidad con las disposiciones del párrafo 2
del artículo III* a un producto nacional similar o a una mercancía que haya servido, en todo o en parte, para
fabricar el producto importado…‖
Del artículo anterior se desprende que los Miembros de la OMC pueden aplicar en
cualquier momento una carga equivalente (tanto cuantitativa como cualitativamente64
) a un
impuesto interior, sobre la importación de cualquier producto sujeto a las condiciones
establecidas en el artículo III:2. Dicha carga recibe el nombre de ajuste fiscal en frontera.
Ahora, del mismo artículo también se infiere que el ajuste fiscal de frontera debe ser
aplicado a i) un producto nacional similar o a ii) una mercancía que haya servido, en todo
o en parte, para fabricar el producto importado.
Esto es, respecto al primer inciso, del sentido literal de los términos del artículo II:2(a)
del GATT se confirma la posición establecida en el examen de los ajustes fiscales en
frontera existentes del Grupo de trabajo del GATT (―Grupo de Trabajo‖), en el que se
estableció que sólo los impuestos indirectos pueden ser objeto de ajuste. En otras palabras,
sólo los impuestos aplicados a los productos (consumo) y no a los productores (ingreso)
pueden ser sujetos de un ajuste fiscal en frontera. Lo anterior, de conformidad al principio
tributario del país de destino, el cual establece que los productos deben ser gravados en el
país de consumo, por lo tanto las importaciones son gravadas y las exportaciones reciben
una devolución, promoviendo así la neutralidad fiscal.
Sobre si los impuestos al carbono son impuestos indirectos, la respuesta no es definitiva
y dependerá del diseño del impuesto o carga. Sin embargo, de acuerdo a ―…la definición de
impuesto ―directo‖ e ―indirecto‖ del Acuerdo Sobre Subvenciones y Medidas
Compensatorias65
(―SMC‖), un impuesto al carbono es un impuesto indirecto, y por lo tanto
ajustable…‖66
.
Por el otro lado, es poco claro, si un impuesto a insumos que no son físicamente
incorporados a un producto puede ser ajustado en la frontera de conformidad con el artículo
II:2(a) y el artículo III:2 del GATT. Un argumento a favor refiere que la palabra
―indirectamente‖ en el artículo II:2 debe ser interpretada ampliamente, y por lo tanto
permite ajustes fiscales en frontera respecto de los productos importados en el caso de un
impuesto sobre determinados insumos utilizados en el proceso de producción.
El argumento inmediatamente anterior encuentra respaldo en el reporte del Grupo
Especial del GATT en el asunto Estados Unidos - Superfund67
, en el cual, el Grupo
Especial llegó a la conclusión de que un impuesto de los Estados Unidos sobre
determinadas sustancias químicas, y sobre importaciones de productos que utilizaron dichas
sustancias como insumos en el proceso de producción, podían ser objeto de un ajuste fiscal
en frontera. Sin embargo, cabe aclarar que i) el Grupo Especial no especificó si dichos
insumos tenían que ser incorporados al producto final, y ii) los informes del Grupo Especial
64
Vid. Informe del Órgano de Apelación, India - derechos adicionales y derechos adicionales
suplementarios sobre las importaciones procedentes de los Estados Unidos, WT/DS360/AB/R, adoptado
el 30 de octubre de 2008, párrs.175 y 180. 65
Acuerdo Sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de 15 de abril de 1994, WTO Doc.
LT/UR/A-1A/9. 66
Pauwelyn, Joost, op.cit., p.19. 67
Informe del Grupo Especial (GATT), Estados Unidos —Impuestos al Petróleo y Ciertas Sustancias
Importadas, L/6175 - 34S/136, adoptado el 17 de junio de 1987, pp.16-19, párrs. 5.2.1-5.2.10.
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
26
no obligan a posteriores Grupos Especiales a seguir el mismo razonamiento ni a llegar a las
mismas conclusiones68
.
Otro argumento a favor de que los impuestos al carbono son impuestos indirectos
sujetos a Ajustes fiscales en frontera aun cuando los insumos no son físicamente
incorporados al producto, es que los impuestos sobre el carbono y sobre la energía
pertenecen a un tipo específico de impuestos indirectos y corresponden a la categoría de
taxes occultes (literalmente ―impuestos ocultos‖). El Grupo de Trabajo de los ajustes
fiscales en frontera incluyó en esta categoría los impuestos sobre la energía. Estos son
impuestos cuyo objetivo no es el producto en sí, sino un método de producción en el
extranjero. Sin embargo, el antes citado Grupo de Trabajo no resolvió si dichos impuestos
pueden ser ajustados en la frontera. Aun así, diversos autores sostienen que estos
impuestos ya están explícitamente permitidos por el SMC69
.
En conclusión, a pesar de las distintas opiniones, parecería que existen argumentos
sólidos para sostener que una carga equivalente a un impuesto interno sobre el carbono,
aplicada a la importación de productos similares, puede ser considerada un ajuste fiscal de
frontera compatible con el derecho comercial internacional, siempre y cuando no vulnere el
principio de Trato Nacional establecido en el artículo III:2.
b. Análisis para el caso de los productos exportados
Las normas del sistema multilateral de comercio permiten aplicar ajustes fiscales en
frontera respecto de los productos exportados. Más aún, de conformidad al artículo VI:4 del
GATT, a la Nota Ad. y al artículo XVI del mismo Acuerdo, los ajustes fiscales en frontera
relativos a las exportaciones no pueden ser objeto de derechos antidumping ni de derechos
compensatorios. Lo anterior, porque como el Grupo de Trabajo de los ajustes fiscales en
frontera reconoció, las disposiciones del GATT sobre los ajustes fiscales en frontera se
basan en el ―principio del país de destino‖, tanto para las importaciones como para las
exportaciones70
.
Al igual que con los ajustes fiscales en frontera respecto de los productos importados, el
punto g) de la lista ilustrativa de subvenciones a la exportación del Anexo I del SMC,
establece que los ajustes fiscales en frontera de los impuestos indirectos, respecto de las
exportaciones, sólo se consideran subvenciones a la exportación cuando los ajustes son de
una cuantía ―que exceda‖ de los impuestos ―percibidos sobre la producción y distribución
de productos similares cuando se venden en el mercado interno‖. Los impuestos sobre el
consumo de energía o de combustible, se perciben sobre la producción de los productos y
por tanto pueden ser sujetos a ajustes fiscales en frontera respecto la exportación71
.
68
El Órgano de Apelación ha establecido, que sus resoluciones obligan al órgano de solución de
diferencias porque hay inherente una doctrina de stare decisis de facto. Vid. Raj Bhala, ―The Power of the
past: Towards the Jure Stare Decisis in WTO adjudication‖ George Washington International Review, Vol.
33, Nos. 3 and 4 (2001). 69
Pauwelyn, Joost, op.cit., p.20, nota al pie 52. 70
Grupo de Trabajo del GATT (1970), párr. 10 apud Reporte OMC-PNUMA, op.cit., p.118. 71
Reporte OMC-PNUMA, op.cit., p. 118.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
27
B. Análisis jurídico de los Ajustes fiscales en frontera para compensar la
aplicación de un mercado de emisiones de CO2eq
Como se refirió, un mercado de emisiones de CO2eq (régimen de comercio de derechos
de emisión) impone la obligación a las empresas de poseer derechos de emisión. De
conformidad al artículo II:2 y III:2 del GATT es posible imponer una carga equivalente a
un ―impuesto interior u otras carga interior de cualquier clase que sea‖ siempre y cuando
dicha carga no sea superior a la aplicada, directa o indirectamente, a los productos
nacionales similares (o a una mercancía que haya servido, en todo o en parte, para fabricar
el producto importado). Por lo tanto para comprobar si una carga impuesta a los productos
similares importados, puede ser considerada un ajuste de frontera, deberemos comprobar si
la obligación de poseer derechos de emisión puede ser considerada un impuesto interior u
otra carga interior de cualquier clase que sea.
De acuerdo a la OCDE un impuesto es un pago obligatorio al gobierno y no
correspondido. Esto significa que el contribuyente no recibe nada a cambio del pago72
. En
el caso de un mercado de emisiones de CO2eq mediante subasta, las empresas están
obligadas a pagar por los permisos de emisión de forma proporcional a las emisiones de
GEI que emitan. Más aún, no reciben bien o servicio alguno a cambio. Siendo así,
estaríamos frente a un impuesto73
.
Sin embargo, aun cuando la obligación de poseer derechos de emisión en un mercado
de emisiones de CO2eq mediante subasta, no pudiera catalogarse como un impuesto, el
Grupo Especial en Argentina-Pieles y Cueros74
estableció que cuando una medida impone
una carga monetaria y una responsabilidad de pagar dinero, entonces dicha medida cae
dentro del ámbito de aplicación del artículo III:2. Un mercado de emisiones de CO2eq
impone la carga monetaria y responsabilidad de pagar por los permisos de emisión de
forma proporcional a las emisiones de GEI que emitan, por lo tanto cae dentro del ámbito
de aplicación del artículo III:4 del GATT.
Consecuentemente, concluimos que existen argumentos importantes para definir que un
ajuste fiscal en frontera que busca compensar la pérdida en competitividad y riesgo de fuga
de carbono como consecuencia de la adopción de un mercado de emisiones (mediante
subasta), puede ser calificada como un ajuste fiscal en frontera. Por lo tanto, existen
grandes posibilidades de que dicha medida fuera compatible con los principios de la OMC
(sin hacer uso de las excepciones generales del artículo XX del GATT).
Cabe aclarar, que resulta más complicado determinar si un mercado de emisiones de
CO2eq que asigna los derechos gratuitos de forma total o parcial puede ser calificado como
un ajuste fiscal de frontera. En el caso de los mercados de emisiones de CO2eq que asignan
el total de los derechos de forma gratuita, hay autores que argumentan que en realidad se
trata de un subsidio a dichas industrias.
No obstante, aun cuando los derechos se otorgan de forma gratuita, dichos derechos
representan un coste, el denominado ―coste de oportunidad‖. Por lo tanto, en principio la
asignación gratuita de derechos debiera ser al menos neutral (si permisos=emisiones en el
72
Glosario de Términos Fiscales, Centro para Política y Administración Fiscal, OCDE,
http://www.oecd.org/document/29/0,3343,en_2649_34897_33933853_1_1_1_1,00.html 73
Pauwelyn, Joost, op.cit., p. 21. 74
Informe del Grupo Especial, Argentina — Medidas que afectan a la exportación de pieles de bovino y
a la importación de cueros acabados, WT/DS155/R, adoptado el 19 de diciembre de 2000, párrs. 11.143-
11.144.
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
28
periodo; entonces, permisos-coste de oportunidad=0). Aunque la neutralidad dependerá del
método de asignación.
Un ejemplo de ausencia de neutralidad fue el SECE en donde se otorgaron demasiados
permisos gratuitos para algunos sectores (si permisos>emisiones en el periodo; entonces,
permisos-coste de oportunidad=0+ la venta de los permisos sobrantes en el mercado),
representando un ingreso adicional para estos sectores.
Más aún, la estructura del sector y la elasticidad de la demanda también tienen un papel
muy importante para determinar la existencia del beneficio económico. Si por ejemplo, el
sector tuviera una demanda totalmente inelástica y fuera un monopolio (caso extremo), a
través de la asignación gratuita, aún sin permisos sobrantes, gozaría de un beneficio
extraordinario (si permisos= emisiones en el periodo; entonces, permisos-coste de
oportunidad=0 + los beneficios derivados del aumento en precio y cantidad constante). Un
caso parecido, fue el del sector de electricidad en el SECE.
En conclusión, no es claro que la asignación gratuita de permisos en un mercado de
emisiones de CO2eq sea un subsidio, una medida neutral o un impuesto, ya que esto
dependerá del diseño, método de asignación, y características de los sectores ―afectados‖.
Por lo tanto, debe analizarse su compatibilidad con la OMC, caso por caso. Finalmente, en
el caso de los Ajustes fiscales en frontera para compensar la aplicación de un mercado de
emisiones de CO2eq, su compatibilidad dependerá del diseño de dicho mercado y si las
cargas que imponen pueden ser consideradas aplicadas a los productos y no a los
productores, de conformidad con el artículo II:2(a).
C. El principio de Trato Nacional
Una vez comprobado que la medida es un ajuste fiscal de conformidad con el artículo
II:2(a), se debe analizar la compatibilidad con el principio de Trato Nacional establecido en
el artículo III:2 del GATT, el cual, establece que: ―…los productos del territorio de toda
parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos,
directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase
que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales
similares…‖
De este artículo se desprende, primero, que los impuestos o cargas sobre las
importaciones para ser compatibles con el artículo III:2 no deben ser de una cuantía ―que
exceda‖ de los impuestos percibidos sobre los productos nacionales similares. Segundo, el
artículo III:2 del GATT también establece que dichos impuestos o cargas no deben
aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción
nacional (de conformidad con el III:1 del GATT y la Nota adicional).
a. Los impuestos o cargas sobre las importaciones no deben ser de una
cuantía “que exceda” de los impuestos percibidos sobre los productos
nacionales similares
El Órgano de Apelación (―OA‖) en Canadá-Publicaciones determinó que para que una
medida sea compatible con el artículo III:2 i) los productos nacionales e importados deben
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
29
ser similares y ii) los productos importados no deben ser gravados en exceso en relación
con los productos nacionales75
.
i. Productos similares
Para determinar si los productos son similares de acuerdo al OA en CE - Amianto, el
análisis de la similitud de los productos se basa en cuatro categorías de ―características‖ que
pueden compartir los productos de que se trata:
―i) las propiedades físicas de los productos, ii) la medida en que los productos pueden
destinarse a los mismos usos finales o a usos finales similares, iii) la medida en que los
consumidores perciben y tratan a los productos como distintos medios posibles de cumplir
determinadas funciones a fin de satisfacer una necesidad o demanda determinada, y iv) la
clasificación internacional de los productos a efectos arancelarios‖76
.
Asimismo, el OA en Japón-Bebidas Alcohólicas II, estableció que el caso del artículo
III:2 se debe diferenciar entre el primer y segundo párrafo. En el caso del primer párrafo la
similitud debe ser construida de forma más estrecha tomando en cuenta las características
específicas del caso. Sin embargo, en el caso del segundo párrafo, el criterio de similitud es
más amplio y abarca todos aquellos productos que sean directamente competitivos o
sustituibles77
.
De conformidad con la definición de un Ajuste fiscal en frontera, los productos a los
que se les aplica el ajuste deben ser similares. En principio, bastaría que los productos más
intensivos en carbono a los que se les aplica el ajuste superaran el análisis de las cuatro
categorías antes descritas y establecidas por el OA, sin importar el método de producción,
para concluir sobre su similitud. A no ser que estuviéramos frente a un mercado donde los
productos fueran tratados de manera distinta por los consumidores, dado su método de
producción. Si el mercado se comportará de esta manera, el examen de las cuatro categorías
no podría ser superado en completitud, y podría ser argumentado que los productos sólo
son similares si además contemplan un método de producción equivalente (al menos en
intensidad de CO2eq o contenido de carbono).
ii. Los productos importados no deben ser gravados en exceso en
relación con los productos nacionales
De acuerdo al OA en Japón-Bebidas Alcohólicas II, basta probar que los productos
importados son gravados en exceso (inclusive una pequeña diferencia de ―exceso‖ es
demasiado), para que la medida sea incompatible con el artículo III:2, ya que dicho examen
no es condicional a los efectos en el comercio o sujeta a un examen de minimis en el mismo
artículo78
. Por lo tanto, en principio si el método de producción (intensidad de CO2eq o
contenido de carbono) no puede ser internalizado en el criterio de similitud, si se aplica un
75
Informe del Órgano de Apelación, Canadá — Determinadas medidas que afectan a las publicaciones,
WT/DS31/AB/R, adoptado el 30 de junio de 1997, pp. 22-23. 76
Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas — Medidas que afectan al amianto y a los
productos que contienen amianto (CE-Amianto), WT/DS135/AB/R, adoptado el 5 de abril de 2001, párrs.101-
103. La clasificación arancelaria fue incluida en asuntos posteriores. 77
Informe del Órgano de Apelación, Japón— Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R,
WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1 de noviembre de 1996, pp.19, 21 y 25. 78
Ibidem, p. 23.
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
30
ajuste a un producto más intensivo en CO2eq frente a un producto doméstico similar pero
menos intensivo, dicho ajuste resultaría en una cantidad que excede el impuesto aplicado al
producto doméstico vulnerando el principio de Trato Nacional.
Sin embargo, aun cuando el método de producción no pudiera ser internalizado en el
criterio de similitud, el ÓA en CE-Amianto 79
determinó que un miembro puede hacer
distinciones (por ejemplo, en razón del método de producción más o menos intensivo en
CO2eq) entre productos similares sin que esto signifique que se está otorgando un trato
menos favorable al grupo de productos importados que es similar al nacional. Más aún, el
OA en República Dominicana-Cigarrillos80
aceptó efectos desfavorables en los productos
importados, siempre y cuando pudieran ser explicados por otros factores distintos al origen
del producto.
Por lo tanto, dado que los factores que explican la diferencia de trato tienen una
racionalidad ambiental, podría considerarse que los Ajustes fiscales en frontera son
compatibles con el principio de Trato Nacional, al aplicarse sólo a un subconjunto definido
de los productos importados en razón de su método de producción (intensidad en CO2eq o
contenido de carbono)81
.
b. Los impuestos o cargas no deben aplicarse a los productos importados o
nacionales de manera que se proteja la producción nacional
El OA en Japón-Bebidas Alcohólicas II concluyó que dicha determinación debe
comprender un análisis objetivo de la estructura y aplicación de la medida82
. Por lo tanto,
en relación al diseño de la medida, si el Ajuste fiscal en frontera fuera a basarse en el
contenido de carbono de los productos. Entonces, el diseño de identificación del carbono
tendría que ser consistente con el principio de Trato Nacional. Dos opciones serían
pertinentes. Primero, basarse en la evidencia documental que acompañe el importador a los
productos importados. Segundo, sólo en ausencia de dicha evidencia, utilizar como línea
base el criterio del método predominante de producción (el mismo método que en el caso
de Estados Unidos - Superfund) o la mejor tecnología disponible.
D. El principio de Nación Más Favorecida
El principio de Nación Más Favorecida se encuentra en el artículo I:1 del GATT y
establece: ―con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del
artículo III… cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad‖ concedido por un Miembro
a un producto originario de otro Miembro o destinado a él, será concedido inmediata e
incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todos los demás
Miembros o a ellos destinado.
Por lo tanto, si dado el objetivo de compensar la pérdida de competitividad y el riesgo
de fuga de carbono, los Ajustes fiscales en frontera, sólo gravaran los productos de aquellos
países que no hubieran establecido medidas comparables o aquellos refugios de carbono,
79
Informe del Órgano de Apelación, CE — Amianto, párr. 100. 80
Informe del Órgano de Apelación, República Dominicana — Medidas que afectan a la importación y
venta interna de cigarrillos, WT/DS302/AB/R, adoptado el 19 de mayo de 2005, párr. 96. 81
Pauwelyn, Joost, op.cit. p. 31. 82
Ibidem., p. 29.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
31
dicha medida sería incompatible con el artículo I del GATT. Siendo así, para efectos de su
viabilidad, existen dos posibles opciones al respecto.
La primera es gravar los productos de todos los países sin importar su procedencia
(excluyendo los países menos adelantados y de conformidad con la cláusula de
habilitación83
). Aunque la desventaja de esta opción es que podría causar la doble grabación
de productos en países que sí han adoptado medidas comparables, la doble tributación
podría ser corregida si dichos países implementarán también los Ajustes fiscales en frontera
a la exportación. Sin embargo, esta solución requeriría de la cooperación de otros países, lo
que complica más la situación internacional, dados los diferentes intereses. La segunda
opción, es implementar el ajuste fiscal en frontera de manera diferenciada y justificarlo
conforme las excepciones del artículo XX del GATT84
.
E. Artículo XX del GATT
Aun cuando los Ajustes fiscales en frontera no fueran consideradas dentro de la
definición de ajuste de frontera en el artículo II:2 y por lo tanto fueran incompatibles con el
artículo XI del GATT o las medidas fueran incompatibles con el principio de Nación Más
Favorecida o el principio de Trato Nacional, las medidas pueden justificarse de
conformidad con las ―excepciones generales‖ establecidas en el artículo XX del GATT.
En relación a la autonomía de los miembros para establecer sus propios objetivos
ambientales. El OA en Estados Unidos - Camarones determinó que condicionar el acceso
al mercado doméstico a que el país exportador cumpla una política unilateralmente
prescrita por el Miembro importador puede ser un aspecto común de las medidas que entran
dentro del ámbito de alguna de las excepciones del artículo XX85
. Más aún, el OA en
Estados Unidos - Gasolina, confirmó que los miembros de la OMC tienen una autonomía
importante para determinar sus propios objetivos y políticas ambientales, incluyendo la
relación de éstos con el comercio86
.
No obstante, de acuerdo al mismo OA, para justificar una medida ambiental bajo la
protección del artículo XX dicha medida debe cumplir con dos requisitos: i) la medida debe
corresponder al menos a una de las excepciones establecidas en el artículo XX, las más
relevantes en materia ambiental son aquellas establecidas en el apartado b) y g); y, ii) la
medida debe cumplir los requisitos establecidos en el ―preámbulo‖, del artículo XX, es
decir, no se debe aplicar en forma que constituya ―un medio de discriminación arbitrario o
injustificable entre los países en los que prevalezcan las mismas condiciones‖ y no debe ser
―una restricción encubierta al comercio internacional‖87
.
83
Decisión de 28 de noviembre de 1979 (L/4903), OMC,
http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/enabling1979_s.htm 84
Pauwelyn, Joost, op.cit., pp. 32 y 33. 85
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Prohibición de las importaciones de
determinados camarones y productos del camarón (Estados Unidos - Camarones), WT/DS58/AB/R,
adoptado el 12 de octubre de 1998, párr. 121. 86
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Pautas para la gasolina reformulada y
convencional (Estados Unidos - Gasolina), WT/DS2/AB/R, adoptado el 29 de abril de 1996, pp. 30-31. 87
Ibidem, p. 22.
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
32
a. La medida debe corresponder al menos a una de las excepciones
establecidas en el artículo XX
El artículo XX del GATT prevé varias situaciones en las cuales los Miembros de la
OMC pueden estar exentos de las normas del GATT. Dos excepciones son especialmente
importantes con respecto a la protección del medio ambiente: los apartados b) y g) del
artículo XX.
b. Medidas “necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de
los animales o para preservar los vegetales” (apartado b)
El Grupo Especial en Estados Unidos - Gasolina estableció que para determinar si una
medida es necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para
preservar los vegetales se tienen que analizar 3 condiciones88
:
UNO) La primera, el objetivo político perseguido debe
encontrase comprendido en el rango de políticas destinadas a
proteger la salud y la vida
En el caso Brasil-Neumáticos recauchutados89
, el OA constató que las medidas
destinadas a proteger el medio ambiente se encuentran dentro del rango de las políticas
referidas en el artículo XX(b). Por lo tanto, en el caso de los Ajustes fiscales en frontera,
para comprobar que la medida se encuentra comprendida en el rango de políticas destinadas
a proteger la salud y la vida, se debe demostrar que el ajuste tiene un objetivo ambiental. En
este caso, no sólo compensar la pérdida de competitividad, sino también reducir el riesgo de
fuga de carbono, aumentando la efectividad de la política relativa al cambio climático;
incentivar a otros agentes a reducir sus emisiones de GEI; y, ante la ausencia de un acuerdo
multilateral, que los países exportadores internalicen los costes del cambio climático.
DOS) La segunda, se debe comprobar que la medida es necesaria
El OA en Brasil-Neumáticos recauchutados confirmó que para determinar que una
medida es necesaria se confrontan una serie de factores entre los que se encuentran,
principalmente: a) la importancia de los valores que la medida impugnada tiene por objeto
proteger, b) la contribución de la medida para lograr el objetivo de esa política; y, c) el
grado en que la medida afecta el comercio90
.
Más aún, de conformidad al Grupo Especial en Estados Unidos - Gasolina para
determinar la necesidad de una medida se debe comprobar que el país que adoptó la
medida, en este caso el Ajuste fiscal en frontera no tenía razonablemente a su alcance
88
Informe del Grupo Especial, Estados Unidos — Pautas para la gasolina reformulada y convencional
(Estados Unidos - Gasolina), WT/DS2/R, adoptado el 29 de enero de 1996, párr. 6.20. 89
Informe del Órgano de Apelación, Brasil - Medidas que afectan a las importaciones de neumáticos
recauchutados (Brasil-Neumáticos recauchutados), WT/DS332/AB/R, adoptado el 3 de diciembre de 2007,
párr. 140. 90
Ibidem, párr.142. También vid Informe del Órgano de Apelación, Corea - Medidas que afectan a las
importaciones de carne vacuna fresca, refrigerada y congelada, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R,
adoptado el 11 de diciembre de 2000.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
33
medidas compatibles con el Acuerdo General o cuyo grado de incompatibilidad con el
mismo fuera menor para tratar de alcanzar sus objetivos de política general de protección
de la vida y la salud de las personas y animales o la preservación de los vegetales91
.
La importancia de los valores que el ajuste tiene por objeto proteger
Respecto a la importancia del medio ambiente, el OA en Brasil-Neumáticos
recauchutados determinó que ―pocos intereses son más 'vitales' e 'importantes' que la
protección de los seres humanos frente a riesgos sanitarios, y de que la protección del
medio ambiente no es menos importante"92
. Por lo tanto, porque la protección al medio
ambiente incluye la protección del balance climático, se comprueba el primer criterio para
el examen de necesidad.
La contribución del ajuste para lograr la protección del balance climático
La contribución de un Ajuste fiscal en frontera para mitigar el cambio climático,
depende del diseño del ajuste. Empero, ante la ausencia de un compromiso internacional, el
ajuste con un diseño adecuado podría ser la manera más efectiva de internalizar los costes
del daño climático para productos transfronterizos. Además, aun cuando la medida solo
contribuya al objetivo de manera insignificante, el OA en Brasil-Neumáticos
Recauchutados estableció que existen medidas como aquellas destinadas a evitar o reducir
los impactos del cambio climático que deben ser analizadas bajo su contexto y a la luz de la
estrategia en su totalidad, además su evaluación solo puede ser realizada con el paso del
tiempo93
.
El grado en que el ajuste afecta el comercio y existencia de una medida
alternativa razonablemente disponible más compatible con la OMC
Comprobar estos criterios conlleva un análisis caso por caso (y dependerá de si el
análisis del ajuste de frontera se refiere sólo a la medida o a la política de cambio climático
doméstica en su totalidad)94
. La realidad, es que cuando se creó el sistema de libre
comercio y hasta ahora, no se ha considerado relevante que el alcance del comercio integre
externalidad negativas importantes como el daño climático. En otras palabras el objetivo de
las medidas relativas al cambio climático no es dañar, afectar o restringir a los sectores
productivos, sino que estos internalicen la externalidad del coste social del carbono. Sin
embargo, pareciera que el sistema multilateral no reconoce esta falla del mercado.
91
Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Gasolina, párrs.6.25-6.28. 92
Informe del Órgano de Apelación, Brasil - Neumáticos recauchutados, párr. 144. 93
Ibidem, párrs. 150-154, Vid. Condon, Bradly J., ―Climate Change and Unresolved Issues in WTO
Law‖, Centro de Derecho Económico Internacional, Instituto Tecnológico Autónomo de México, febrero de
2010, http://cdei.itam.mx/medios_digitales/investigacion.php#documentos, p. 17. 94
Condon, Bradly J., op cit., p.18.
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
34
TRES) La tercera, como se describirá en este artículo, que la medida
se aplique de conformidad con el preámbulo del artículo XX.
c. Medidas “relativas a la conservación de los recursos naturales
agotables” (apartado g)
Las siguientes condiciones se deben analizar para demostrar la compatibilidad del
Ajuste con el artículo XX(g):
UNO) Definir ¿qué recurso natural agotable es el que se intenta
proteger con una política relativa al cambio climático, y en última
instancia con un ajuste en frontera?
Existen diversas opiniones del recurso natural que se intenta proteger con una política
relativa al cambio climático, algunos autores describen que el recurso natural que se busca
proteger es la atmósfera terrestre95
. Otros argumentan que preservar el clima global puede
ser considerado de forma análoga a la preservación del aire limpio96
. En mi opinión, visto
desde la comprensión del fenómeno del cambio climático, primero habría que diferenciar
entre aquel recurso natural que se intenta proteger de forma directa y aquellos que se
beneficiaran de dicha protección como consecuencia. En términos técnicos el recurso
natural que se intenta proteger es el balance radiativo del sistema climático. Sin embargo,
una variedad inmensa de recursos naturales vivos y no vivos dependen de este balance (se
podría argumentar en este sentido que un recurso secundario que se intenta proteger es la
diversidad biológica).
El OA en Estados Unidos - Camarones refirió que el concepto de recursos naturales es
un concepto evolutivo y que incluye los recursos vivos como los no vivos97
. Por lo tanto,
dado que el balance radiativo del sistema climático, así como los sistemas vivos y no vivos
que dependen de él son recursos naturales extinguibles (vivos o no vivos), es que se cumple
la primera condición del artículo XX(g).
DOS) Limitación jurisdiccional: ¿existe un vínculo suficiente entre las
emisiones de CO2eq y el país que impone la medida?
En relación a si el artículo XX(g) del GATT impone una limitación jurisdiccional, el
OA en Estados Unidos - Camarones determinó (sin resolver esta cuestión) que entre las
poblaciones de tortugas migratorias y marinas amenazadas y los Estados Unidos existía un
vínculo suficiente derivado de que son especies en extinción migratorias98
. En el caso del
cambio climático, éste es una externalidad negativa global en cuanto a sus causas e
impactos, por lo que con mayor razón existe un vínculo suficiente.
95
Pauwelyn, Joost, op.cit. p.35. 96
Condon, Bradly J., op.cit., p. 15. 97
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos–Camarones, párr. 130. 98
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Camarones, párr. 133.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
35
TRES) Si los Ajustes fiscales en frontera son medidas relativas a la
mitigación del cambio climático
Para comprobar este criterio de acuerdo al OA en EU-Gasolina se debe demostrar que
la medida está dirigida principalmente a dicho fin99
. Más aún debe existir una relación entre
los medios y el fin (mitigar el cambio climático y conservar el balance energético)100
. Sin
embargo, en este caso, la medida a analizar no son los Ajustes fiscales en frontera, sino la
política y normativa relativas al cambio climático, en su conjunto101
, éstas deberían reflejar
que el objetivo principal de la medida es mitigar el cambio climático.
CUATRO) El ajuste se realiza en conjunto con restricciones a la
producción o al consumo
Por último, para la compatibilidad de un Ajuste fiscal en frontera con el artículo XX(g),
esta medida debería de realizarse en conjunto con restricciones a la producción o al
consumo. En el caso de los Ajustes fiscales en frontera dichas restricciones derivarían de la
adopción de un impuesto al carbono o un sistema de cupo y comercio como medidas
complementarias para la existencia de una señal de precios efectiva. Por lo tanto, los ajustes
cumplen con este criterio. Finalmente, los Ajustes fiscales en frontera deben cumplir los
requisitos establecidos en el ―preámbulo‖ del artículo XX del GATT.
d. La medida debe cumplir los requisitos establecidos en el “preámbulo”
del artículo XX del GATT
El preámbulo del artículo XX del GATT establece que la aplicación de la medida no
debe constituir ―un medio de discriminación arbitrario o injustificable‖ ni ―una restricción
encubierta al comercio internacional entre los países en los que prevalezcan las mismas
condiciones‖. El OA en Estados Unidos - Gasolina determinó que el preámbulo es una
disposición que busca evitar el abuso de las excepciones generales establecidas en el
artículo XX102
. Consecuentemente, existen 2 condiciones que la medida debe cumplir para
ser compatible con el preámbulo del artículo XX del GATT103
.
i. La medida no debe constituir “un medio de discriminación arbitrario
o injustificable entre los países en los que prevalezcan las mismas
condiciones”
El OA en Estados Unidos - Camarones determinó que tres elementos deben existir para
que la medida sea considerada ―un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre
los países en los que prevalezcan las mismas condiciones. Primero, la aplicación de la
medida debe dar lugar a una discriminación. Segundo, la discriminación debe ser arbitraria
99
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Gasolina., p.22. 100
Reporte OMC-PNUMA, op.cit., p. 122. 101
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos —Gasolina, p.16. et Cfr Pauwelyn, Joost, op.cit.
p.36. 102
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Gasolina, p.22. 103
El demandado tiene la carga de la prueba para demostrar que la aplicación de la medida cumple con
los requisitos del preámbulo.
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
36
o injustificable. Tercero, la discriminación debe ocurrir entre países en los que prevalezcan
las mismas condiciones104
‖.
Respecto al alcance de la determinación de discriminación, el OA en Estados Unidos -
Gasolina determinó que la discriminación a la que se refiere el preámbulo, puede ser
resultado no sólo de un trato distinto a países exportadores, sino entre un país exportador y
el miembro importador105
. Adicionalmente, el mismo OA estableció que el estándar de
discriminación establecido en el artículo XX era distinto a aquel establecido en otras
disposiciones del GATT, como el artículo III del Acuerdo106
, lo anterior de acuerdo al
principio de interpretación efectiva.
Por otro lado, en relación a la existencia de discriminación arbitraria o injustificable
entre países en los que prevalecen las mismas condiciones el OA en Estados Unidos -
Camarones determinó que la normativa de los Estados Unidos, en este caso, fue un medio
de discriminación arbitraria o injustificable porque en la práctica reglamentaria, se requería
a otros Miembros de la OMC a que adoptarán un programa reglamentario que no fuera
―…simplemente comparable, sino esencialmente el mismo…sin tener en cuenta las
diferentes condiciones que puedan existir en los territorios de esos otros Miembros‖107
.
Además, el OA constató que ―…la discriminación no solamente tiene lugar cuando
países en los que prevalecen las mismas condiciones reciben un trato diferente, sino
también cuando la aplicación de la medida en cuestión no permite ninguna investigación
para determinar si el programa reglamentario es apropiado a las condiciones que prevalecen
en esos países exportadores...‖108
.
Principalmente, de los antes citado precedentes podemos inferir que para configurar el
diseño de un Ajuste fiscal en frontera de manera compatible con el artículo XX y de manera
tal que permita a los importadores de productos intensivos de CO2eq internalizar el coste
de emitir GEI en los procesos de producción, el criterio de ―medidas comparables‖ para la
imposición del ajuste en frontera podría (y debería) integrar el principio de
responsabilidades comunes pero diferenciadas. Cabe destacar la importancia de que esta
medida no sólo respete dicho principio en la legislación, sino también en la aplicación de la
misma. De esta manera no sólo aseguraríamos la compatibilidad del ajuste con OMC, sino
además con las normas de la CMNUCC.
Otro criterio importante para la determinación de si la medida conllevaba a una
discriminación injustificable fue el hecho de que los Estados Unidos no participaron en
―negociaciones serias y globales, con el objetivo de concertar acuerdos bilaterales o
multilaterales‖109
. Por lo tanto, este precedente obligaría a las partes a realizar un esfuerzo
para la negociación y cooperación, de forma anterior a la imposición de los Ajustes fiscales
en frontera. Dicha negociación además tendría un peso en cuanto al diseño de la medida,
porque la imposición de dichos ajustes en términos económicos sólo debe ser la segunda
mejor alternativa para internalizar los costes del carbono, la primera opción debe ser la
adopción de una señal de precios del carbono eficaz.
De forma complementaria, el OA en Estados Unidos - Camarones explicó la
importancia del debido proceso para que una medida no sea considerada una forma de
104
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Camarones, párr. 150. 105
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Gasolina, pp.23 y 24. 107
Ibidem., p.23. 107
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Camarones, párrs. 163-164 y 177. 108
Ibidem, párr. 165. 109
Ibidem, párr. 166.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
37
discriminación arbitraria o injustificada110
. Respecto este punto, se concluye que cualquier
Ajuste fiscal en frontera y proceso derivado, como las devoluciones para los exportadores o
inclusive importadores de países menos desarrollados, deberá respetar el principio de
debido proceso111
.
En último lugar, a fin de cumplir las recomendaciones del OA, los Estados Unidos
revisaron su medida y condicionaron el acceso a su mercado a la adopción de un programa
comparable en eficacia. En el asunto Estados Unidos–Camarones (párrafo 5 del artículo
21), el OA consideró que esto permitía un grado de flexibilidad suficiente en la aplicación
de la medida para evitar una discriminación arbitraria o injustificable. Asimismo, señaló
que el artículo XX del GATT no obliga a un Miembro de la OMC a prever las condiciones
concretas existentes y cambiantes en cada uno de los Miembros112
. Siendo así, el
condicionar los ajustes fiscales en frontera a una medida de mitigación comparable en
eficacia, es el criterio a añadir en el diseño del ajuste fiscal, que mayores posibilidades
tendría de ser compatible con la OMC.
En conclusión , si comportan el diseño adecuado existen grandes posibilidades de
compatibilidad para los Ajustes fiscales en frontera con el sistema multilateral de comercio.
Aun así, como lo señalo la OMC en conjunto el Programa de las Naciones para el medio
Ambiente, ―…la pertinencia de las normas de la OMC para las políticas de mitigación del
cambio climático [en este caso, los Ajustes fiscales en frontera], así como las consecuencias
de esas medidas para el comercio y la eficacia ambiental, dependerán considerablemente de
la forma en que estén concebidas esas políticas y de las condiciones concretas en que se
apliquen…‖113
.
F. Compatibilidad de las medidas con la CMNUCC
El artículo 3, párrafo 1 de la CMNUCC establece el principio de responsabilidades
comunes pero diferenciadas. El artículo refiere ―…las Partes deberían proteger el sistema
climático en beneficio de las generaciones presentes y futuras, sobre la base de la equidad y
de conformidad con sus responsabilidades comunes pero diferenciadas y sus respectivas
capacidades…‖.
Este principio reconoce que i) de manera histórica, la mayor parte de emisiones de GEI
han tenido lugar en los países desarrollados; ii) que las emisiones de GEI per cápita en
países en vías de desarrollo son todavía muy reducidas: iii) que las emisiones de GEI en
dichos países en vías de desarrollo deben aumentar, para permitir a estos países satisfacer
sus necesidades sociales y de desarrollo; y, iv) que los países desarrollados tienen mayor
capacidad (financiera y tecnológica) para mitigar el cambio climático. Consecuentemente,
los países en vías de desarrollo no pueden ser obligados a adoptar los mismos compromisos
que los países desarrollados, y las obligaciones deben de imponerse tomando en cuenta las
consideraciones antes citadas. La compatibilidad de un ajuste en frontera con este principio
ciertamente depende del diseño de la medida. Sin embargo, como se refirió antes, es
posible establecer un sistema diferenciado de responsabilidades integrando este principio.
110
Ibidem, párr. 181. 111
Pauwelyn, Joost, op.cit., p. 41. 112
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Prohibición de las importaciones de
determinados camarones y productos del camarón — Recurso de Malasia al párrafo 5 del artículo 21 del
ESD, WT/DS58/AB/RW, adoptado el 21 de noviembre de 2001, párr. 144. 113
Reporte OMC-PNUMA, op.cit., p. 161.
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
38
Más aún, el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas también implica
que en ciertas circunstancias los países en vías de desarrollo no tienen la misma capacidad
(tecnológica y financiera) para asumir los costes de la mitigación, por tanto sus
obligaciones son condicionales a la transferencia de tecnología.
En conclusión, un Ajuste fiscal en frontera deberá tomar en cuenta consideraciones
como el nivel de desarrollo, el grado de afectación, la estructura de la economía, los
recursos disponibles (incluyendo capacidad financiera y tecnológica) para hacer frente al
cambio climático y la eficacia de las medidas ambientales que haya adoptado. Un diseño
que se podría considerar adecuado y compatible con el principio de responsabilidades
comunes, pero diferenciadas, es además de generar un criterio diferenciado para la
imposición del Ajuste fiscal en frontera, crear un fondo en donde los ingresos recaudados
sirvan para la transferencia de tecnología a países en vías de desarrollo.
Adicionalmente, el artículo 3, párrafo 5, establece respecto la relación de la CMNUCC
y el comercio que: ―…las medidas adoptadas para combatir el cambio climático, incluidas
las unilaterales, no deberían constituir un medio de discriminación arbitraria o injustificable
ni una restricción encubierta al comercio internacional…‖ Existen autores que argumentan
que este artículo prohíbe la imposición de medidas de frontera114
.
Sin embargo, de acuerdo a la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados115
los precedentes de la OMC pueden ser un medio relevante para interpretar este artículo
(más aún cuando la disposición es idéntica al preámbulo del artículo XX del GATT). En
este sentido, el OA ha establecido en informes del Grupo Especial y OA los criterios para
establecer si una medida constituye un medio de discriminación arbitraria o injustificable o
una restricción encubierta al comercio internacional. De acuerdo a estos criterios, es posible
diseñar un ajuste en frontera que no vulnere el artículo 3 de la CMNUCC (i) incorporando
al diseño del ajuste las diversas circunstancias entre los Miembros afectados; (ii)
realizando negociaciones serias para la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales
para la mitigación del cambio climático, antes de la imposición del ajuste; y, (iii)
respetando el principio de debido proceso. Siendo así, no se puede concluir que dicho
artículo prohíbe cualquier ajuste en la frontera, ya que necesariamente dependerá del
diseño.
V. Viabilidad institucional de los Ajustes fiscales en frontera
Viabilidad significa la probabilidad de que un asunto por sus circunstancias pueda
llevarse a cabo116
. Esta probabilidad depende de los beneficios y obstáculos que existan en
su implementación. Por lo tanto, en este apartado se analizarán los principales beneficios y
obstáculos de los Ajustes fiscales en frontera, así como si estos obstáculos son vencibles o
114
Dasgupta, C., ―International Trade and Climate Change‖, South Centre, Ginebra, Suiza, No. 16,
septiembre de 2009, p.2. 115
Cfr. art. 31:3(c) de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados de 23 de Mayo de 1969,
Vol. 1155 U.N.T.S. pp. 331/Vol. 8 I.L.M. p. 679 (1969). Los precedentes de la OMC, son una forma
pertinente de derecho internacional aplicable entre las partes y por lo tanto, se debe interpretar el artículo 3:5
de la CMNUCC tomando en cuenta dichos precedentes. 116
Real Academia Española, ―Diccionario de la Lengua Española‖, 22º edición, 2009,
http://lema.rae.es/drae/?val=viable
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
39
subsanables117
. El objetivo de este análisis es concluir si los Ajustes fiscales en frontera son
una alternativa viable para aumentar la efectividad medioambiental de la lucha contra el
cambio climático.
1. Principales beneficios de los Ajustes fiscales en frontera
Existen beneficios importantes asociados a la adopción de los Ajustes fiscales en
frontera. El primero, de acuerdo a la evidencia económica estudiada en la sección II, la
eficiencia, coste-eficacia y efectividad para reducir la fuga de carbono e internalizar los
costes sociales del carbono entre fronteras ante la ausencia de una señal de precios global.
El segundo, es que con un diseño adecuado, el ajuste puede incentivar a países y empresas
exportadoras a reducir sus emisiones de CO2eq y a la adopción de instrumentos de
mitigación en países con preocupaciones relativas a la reducción de competitividad y riesgo
de fuga de carbono.
El tercer beneficio significativo, es que los Ajustes fiscales en frontera mejoran la
viabilidad política de los instrumentos de mercado como mecanismo de mitigación. Esto es
así, ya que es muy poco probable que países como los Estados Unidos tengan instrumentos
de mercado sin compensar la pérdida de competitividad y el riesgo de fuga de carbono.
2. Principales obstáculos de los Ajustes fiscales en frontera
El principal obstáculo de los Ajustes fiscales en frontera es la falta de aceptación de las
medidas por parte de algunos actores internacionales, generada por la falsa percepción de
que todo ajuste fiscal en frontera es necesariamente una medida proteccionista (en el
sentido del GATT). Por lo tanto, hay quien argumenta, que su implementación solo llevaría
a una guerra comercial. Del análisis jurídico en este artículo se desprende que la premisa de
este argumento es falaz. Por lo tanto, la falta de popularidad de la medida, debiera ser un
obstáculo subsanable. Con mayor razón si la medida se diseña de forma tal, que sea una
alternativa efectiva y coste eficiente para solucionar el problema de fuga de carbono.
Por otro lado, hay que tomar en cuenta, que existen medidas que gozan de mayor
aceptación social para reducir la fuga de carbono, pero pueden ser más distorsionantes al
comercio, como el caso de la asignación gratuita de derechos de emisión, la cual, a pesar de
su popularidad, tiene en algunos casos, la naturaleza de un pago compensatorio, con un
impacto reducido en competitividad y fuga de carbono y por lo tanto, representa un uso
inefectivo de los recursos del gobierno (Neuhoff, 2008)118
. Más aún, no internaliza los
costes sociales del carbono. Siendo así, y ante la ausencia de una señal efectiva de precios
de CO2eq, la mejor alternativa disponible podría ser la adopción de Ajustes fiscales en
frontera.
Una posible solución al problema de falta de aceptación de la medida sería la
implementación de una estrategia de comunicación dirigida a los diferentes grupos de
interés involucrados en la aplicación e impactos de los Ajustes fiscales en frontera.
117
Vid. que el presente análisis de viabilidad se realizó con base en los beneficios y obstáculos más
importantes a criterio del autor del artículo y no es una lista exhaustiva. 118
Neuhoff, Karsten (2008), ―Tackling Carbon. How to price carbon for climate policy‖, University of
Cambridge, EPRG Group, 2008, pp.115-116.
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
40
Además de los problemas asociados a la percepción pública de los Ajustes fiscales en
frontera, este tipo de medidas pudieran incorporar principalmente dos tipos de riesgos en su
diseño. El primer riesgo que presentan los Ajustes fiscales en frontera es que el impacto en
competitividad y fuga de carbono puede ser exagerado y de esta forma los países abusar de
la implementación de este tipo de medidas. En este sentido, dicho abuso pudiera tener
impactos importantes y desfavorables en las relaciones comerciales y la lucha contra el
cambio climático. Este riesgo se podría minimizar, sí en la esfera internacional los países al
menos, colaboraran para la creación de un marco de referencia internacional para la
imposición de límites a los Ajustes fiscales en frontera.
El segundo riesgo es la posibilidad de un litigio ante la OMC. Esta posibilidad existe
derivado de la falta de precedentes específicos referentes a la relación del cambio climático
y OMC. Por lo tanto, para corregir este obstáculo, el diseño de la medida debería intentar
minimizar cualquier riesgo de incompatibilidad con el derecho comercial internacional
tomando en cuenta los criterios establecidos en la sección III de este artículo.
Otra clase de impedimentos se refiere a los obstáculos técnicos y de mercado. El primer
obstáculo técnico es la dificultad para identificar el contenido de carbono. Esto es, la
dificultad para determinar las emisiones de GEI que tienen lugar durante el proceso de
producción, ya que estas emisiones pueden variar en función del producto, la empresa y el
país. Este es un problema importante en la práctica. Sin embargo, como se refirió, existen
alternativas importantes que integran el principio de coste-eficacia. La principal consiste en
que el país importador grave el producto partiendo del supuesto de que el producto
importado se ha fabricado con arreglo al ―método predominante de producción‖ utilizado
en el país de importación o la ―mejor tecnología disponible‖119
. Y además, crear un proceso
que permita a los importadores, que demuestren de forma individual si están por debajo de
ese umbral, de esa manera respetando diversos principios jurídicos. Otra posible solución,
menos probable, sería la colaboración internacional para establecer una metodología para
calcular las emisiones de un producto.
El segundo obstáculo técnico es la dificultad que plantea el realizar el análisis de una
medida ―comparable en eficacia‖ para la imposición de un Ajuste fiscal en frontera. Dicha
dificultad radica en que si los productos importados están sujetos en el país de origen a otro
tipo de reglamentación sobre cambio climático, como reglamentos técnicos, y no a
mecanismos de precios como los impuestos o mercados de carbono, existe el problema de
cómo determinar que dichas medidas son comparables en eficacia al sistema de precios en
el país importador. En la práctica, dicho proceso puede ser complicado y llevar a
situaciones de subjetividad.
Este obstáculo técnico se considera podría ser subsanable creando una institución
independiente, cuya transparencia e inclusión de principios como el del debido proceso,
imparcialidad, equidad y el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas den
credibilidad a las resoluciones por él adoptadas. Esta institución también podría colaborar
en la creación de los criterios de ―mejor tecnología disponible‖ por ejemplo, o a la creación
de cualquier criterio que tuviera implicaciones sistémicas en los impactos de los Ajustes
fiscales en frontera. Finalmente, para superar este obstáculo sería imprescindible que las
resoluciones integraran en el análisis de una medida ―comparable en eficacia‖ si en el país
importador del producto están implementando otro tipo de acciones destinadas a eliminar la
ventaja comparativa existente dada la ausencia de una ―medida comparable‖. Este podría
119
Cfr. reporte OMC-PNUMA, op.cit., p.115.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
41
ser el caso de China, quien implementó un tipo de carga impositiva a las exportaciones de
productos intensivos en energía, que al menos resuelve los problemas de competitividad y
fuga de carbono de manera parcial120
.
En último lugar, nos referimos a un obstáculo de mercado para la adopción de Ajustes
fiscales en frontera. Este se refiere a que si dada la estructura del mercado, el sistema es
oligopólico, las fluctuaciones del precio del carbono o en su caso, el precio del derecho de
emisión, podrían usarse de manera especulativa. Esta situación solo sería solucionable
imponiendo reglas financieras al sistema. Por ejemplo, respecto a la concentración de la
tenencia.
Resumiendo, la viabilidad de los Ajustes Fiscales en frontera dependerá de como
ponderemos los beneficios derivados de los mismos, ya que en primera instancia, los
obstáculos, riesgos y desventajas más importantes de los Ajustes Fiscales en Frontera son
subsanables. Incluso así, no se puede concluir que la implementación de los Ajustes fiscales
en frontera sea fácil, al contrario, requiere un nivel de consenso mínimo, la creación de
diversos agentes imparciales y en este sentido, la carga administrativa asociada es alta. En
este sentido, existen retos importantes para el diseño adecuado de un Ajuste fiscal de
frontera. Sin embargo, dada la ausencia de una señal de precio de CO2 única y efectiva a
nivel internacional, ―…el cambio climático es demasiado importante para quedarse en la
esperanza de que de alguna manera alguna solución va a emerger (traducción propia)…‖121
.
Por lo tanto si queremos aumentar la efectividad de la lucha contra el cambio climático, los
ajustes fiscales en frontera se presentan como una opción viable, donde a pesar de existir
obstáculos para su implementación, éstos son vencibles.
Adicionalmente, es importante destacar que el diseño y la aplicación de los Ajustes
fiscales en frontera deben construirse sobre la base de principios como los de equidad,
transparencia y justicia para no menoscabar la transición hacia una acción común global
(señal de precios de CO2eq eficaz), la cual, sin importar las medidas transitorias (o
definitivas en su ausencia), en principio, debe ser el objetivo de negociación internacional.
VI. Conclusiones
El cambio climático es inequívoco y una gran amenaza. Más aún, el coste de la inacción
es altísimo. Los actores internacionales saben que debe hacerse. Sin embargo, existe un
desacuerdo en cómo debe repartirse dicha carga. Siendo así, las medidas actuales no son
suficientes para lograr la meta de evitar un aumento de temperatura mayor a 2ºC. En
principio los esfuerzos deben estar dirigidos a lograr la cooperación internacional, y una
señal de precios global. Sin embargo, ante la ausencia de esta señal de precios, las
asimetrías en la mitigación del cambio climático (y por lo tanto en el precio del carbono)
pueden alterar la composición de la producción y provocar pérdidas en competitividad y
fuga de carbono de los sectores afectados por las medidas de mitigación en países con
políticas relativas al cambio climático estrictas.
Los Ajustes fiscales en frontera de acuerdo a la evidencia económica aquí presentada,
pueden ser con el diseño adecuado y en casos concretos, los mecanismos más eficientes,
120
Cfr. Wang, Zin, ―Designing Comprehensive Export Carbon Pricing Policies in China‖, International
Centre for Trade and Sustainable Development, junio 29 de 2011. 121
Stiglitz, Joseph, ―A New Agenda for Global Warming‖, Economists‘ Voice. The Berkeley Electronic
Press, julio de 2006, www.bepress.com/ev
CAMBIO CLIMÁTICO Y AJUSTES FISCALES EN FRONTERA
42
efectivos y coste-eficientes para la reducción de estos efectos. Más aún, los Ajustes fiscales
en frontera permiten la internalización de los costes sociales del carbono entre fronteras,
aumentando la efectividad medioambiental de la lucha contra el cambio climático. Esto es
así porque un ajuste fiscal de frontera al carbón, no es más que la extensión de un impuesto
al carbono o un régimen de comercio de derechos de emisión (sistema de cupo y comercio)
impuesto a los productos importados.
Respecto a su compatibilidad con el derecho de la OMC y la CMNUCC, ésta dependerá
en términos generales del diseño de la medida y de la evidencia de que i) dicho instrumento
tiene como objetivo la efectividad de la política de lucha contra el cambio climático, ii) no
es una medida proteccionista de la producción nacional y se aplica de conformidad con el
preámbulo del artículo XX del GATT y iii) es compatible con el principio de
responsabilidades comunes pero diferenciadas. Por lo tanto, dependerá del caso en concreto
y es al organismo de solución de diferencias de la OMC a quien en última instancia, en caso
de que una de estas medidas fuera llevada a litigio, le corresponderá determinar su
compatibilidad con el derecho comercial internacional. Aun así, del análisis jurídico
expuesto en este artículo podemos inferir que existen importantes argumentos para decir
que con el diseño adecuado un Ajuste fiscal en frontera tiene grandes posibilidades de ser
compatible con el derecho comercial internacional.
En relación a la viabilidad institucional de los Ajustes fiscales en frontera y si los
obstáculos que esta medida presenta pueden ser subsanados, dependerá de la legalidad,
transparencia y equidad con que se construya la medida. En este sentido, la imposición de
los Ajustes fiscales en frontera sólo deberá ser aplicada a países que no hayan adoptado
medidas comparables en eficacia e integrando el principio de responsabilidades comunes
pero diferenciadas al diseño de la medida. Más aún, deberían ser aplicados de forma
coherente con la política relativa al cambio climático y no deberían perjudicar la
cooperación internacional a largo plazo.
Consecuentemente, del análisis integral de la medida considero que respecto al debate
en relación a la implementación de los Ajustes fiscales en frontera no existe una respuesta
definitiva, ya que depende del diseño de la medida y las características concretas de
aplicación. Sin embargo, los Ajustes fiscales en frontera podrían ser, con el diseño
adecuado, una alternativa óptima para internalizar los costes del daño al cambio climático,
en caso de que no se introduzca al mercado una señal de precios al carbono eficaz y no se
logren medidas suficientes para enfrentar la escala del problema que representa el cambio
climático.
Respecto, al diseño adecuado, el presente trabajo describe características
imprescindibles de la medida para su compatibilidad con la OMC y la CMNUCC y delinea
algunos vectores respecto a su viabilidad institucional, objetivos económicos y equilibrio
con otros sistemas y actores. Incluso así, hace falta más investigación respecto a los Ajustes
fiscales en frontera en circunstancias concretas de aplicación. Sin embargo, la conclusión
más importante de este trabajo es que debiera existir más apertura en cuanto al análisis y
diálogo del diseño de los Ajustes fiscales en frontera y no rechazarse la medida por
considerarse a priori una medida unilateral que lesiona al sistema comercial multilateral.
La importancia del cambio climático es tal, que es imprescindible que pasemos del juego
suma cero, al juego cooperativo y de la retórica a la acción fundada y motivada.
***
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
43
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA PARA
CONTRARRESTAR LA DEPENDENCIA EN EL CASO ALIMENTARIO
Yetzy Villarroel Peña
Resumen: En esta investigación se realiza un estudio de caso en el que se evalúan política y
estadísticamente las condiciones de dependencia del sector alimentario de la Comunidad
Andina de Naciones (CAN) en el periodo 1995-2005, años en los que todavía Venezuela
formaba parte de este grupo subregional, y se examina la gama de capacidades estratégicas
con las que cuenta la CAN para contrarrestar su dependencia estructural. La metodología
empleada fue cualitativa y cuantitativa para evaluar mediante ciertos indicadores los niveles de
vulnerabilidad y de fortalezas del sector alimentario en la región andina. Vale destacar que
este artículo es un extracto de mi tesis doctoral.
Palabras clave: Seguridad Alimentaria, dependencia, sector alimentario, región andina.
Fecha de recepción: 17- marzo -2013 Fecha de aprobación: 3- mayo -13
Abstract: This investigation conducts a case study that makes a political and statistical
asessment of the dependence conditions in the food sector of the Andean Community of
Nations (CAN) during the period 1995-2005. During these years, Venezuela was still part of
this subregional group, and thus it is included in this study. This research examines the range
of strategic capabilities possessed by the CAN to counteract its structural dependence. The
methodology used in this work is qualitative and quantitative in nature, and it was used to
evaluate the levels of vulnerability and strengths of the food sector in the Andean region. It is
worth mentioning that this article is an extract of my doctoral thesis.
Keywords: Food safety, dependence, food sector, Andean region.
I. Introducción
―A medida que los precios suben con la demanda mundial, los pobres corren el
riesgo de quedar excluidos de este alimento básico en sus mercados locales y
tener que recurrir a productos más baratos y menos nutritivos. Incluso los
agricultores se pueden ver tentados a vender su producción y
comer menos sano‖ Ban Ki-moon (2013)
La Seguridad Alimentaria es un asunto que desde los años 1970 empieza a cautivar con
mayor intensidad la atención y el interés mundial, en tanto sector estratégico y fundamental
para la economía de cualquier país. Esto se evidencia en todas las reformulaciones del
concepto de Seguridad Alimentaria y de las estrategias para alcanzarla, y lograr minimizar en
Profesora e Investigadora de la Universidad Simón Bolívar (Venezuela), Licenciada en Estudios
Internacionales, Mtra. Ciencia Política, Dra. Ciencia Política ([email protected])
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA
44
lo posible las condiciones de pobreza, desnutrición y subnutrición que aquejan a un gran
contingente de población mundial.
El comportamiento del mercado de alimentos mantuvo, en décadas anteriores, un
desempeño ―cíclico: demasiada producción seguida por períodos de escasez, con baja
tendencia a la estabilidad‖1. El carácter cíclico de este mercado obedece a que la producción
agroalimentaria, dada su naturaleza, es susceptible a los cambios de estaciones, variaciones
climáticas y catástrofes naturales, los países que se destacan como productores y exportadores
netos de alimentos generalmente son países desarrollados con crecimiento sostenido, mientras
que los países que destacan como consumidores e importadores netos son países
subdesarrollados, con bajos niveles de crecimiento y elevados contingentes poblacionales.
El mercado de alimentos está muy vinculado al desempeño del mercado petrolero, en tanto
es la principal fuente energética y todo cambio ocurrido en el precio del petróleo impacta el
precio de los combustibles y los fertilizantes necesarios para la producción alimentaria
mundial, por ello mientras el mercado petrolero se mantuvo desde la década de 1980 en
precios standards que no superaban los 23 dólares el barril fueron exiguos los impactos sobre
los precios de los alimentos. Sin embargo, es a partir del siglo XXI, específicamente en 2003,
cuando se evidencia una crisis agroalimentaria de impactos mundiales con una fuerte inflación
de los precios de los principales productos agroalimentarios, fuentes de nutrientes ricos en
energía y aceites, como maíz, trigo, arroz, caña de azúcar, soya, fundamentales para la dieta
diaria. Esto obedece a la conjunción de los cambios producidos en el sistema internacional y la
coincidencia de causas que afectan tanto la oferta como la demanda de los alimentos, es decir,
obedece a la conjunción de factores coyunturales y estructurales; pero uno de sus detonantes
fundamentales es el aumento del precio del petróleo a niveles que superan las cifras
históricas2.
En América Latina y el Caribe la producción agroalimentaria tiene gran importancia, pues
una buena parte de la población rural tiene su principal fuente de ingresos en esta producción,
bien sea porque se dedican a la pequeña o mediana empresa, por lo que se constituyen en la
principal fuente de empleo y generador de beneficios económicos de las zonas más deprimidas
y marginada, o sea porque muchas familias recurren a la agricultura de subsistencia.
Generalmente, la mayor producción de alimentos de estas zonas se emplea para el
autoconsumo. La producción tradicional de alimentos en América Latina se caracteriza por el
uso de recursos locales, predominio del trabajo femenino, el autosostenimiento, insuficiente
inversión, uso de tecnología simple e ineficiente, uso intensivo de energía, generalmente
proveniente de la madera o leña, escasa competitividad por la exigua calidad y la escasa
productividad. Mientras que presentan problemas como la pertenencia al sector informal, no
cuentan con apoyo institucional y de investigación, se desenvuelven en un contexto
fuertemente competitivo, los productos se venden a precios desfavorables3.
Siendo así, la crisis en la que se ha sumido el sector alimentario impacta muy fuertemente
la seguridad alimentaria de los países de América Latina y el Caribe, entre los que destacan los
países andinos. Los efectos de la crisis alimentaria en los países de la CAN se pueden
1 Cartay, R., ―El entorno alimentario mundial‖ en Economía, XVII, núm. 7, 1992 pp.7-13.
2 Ver Tabla 1, al final de este artículo.
3 Food and Agriculture Organization of the United Nations FAO, ―Calidad y Competitividad de la
Agricultura Rural de América Latina y el Caribe‖ Uso Eficiente y Sostenible de la Energía‖ en Boletín de
Servicios Agrícolas de la FAO, nº 153. Roma: FAO/UNAM/GIRA, 2004.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
45
clasificar de la siguiente manera: 1) Desequilibrios en las balanzas comerciales de los países
miembros, los cuales en su mayoría han mantenido saldos positivos, esto debido a la tendencia
inflacionaria de materias primas alimentarias como granos, carnes, lácteos y grasas que son los
que mayormente importan estos países, luego, los productos que tradicionalmente exportan
estos países han crecido en sus precios de forma más moderada. En el caso Venezolano el
impacto es mucho más fuerte por ser un importador neto de alimentos. 2) Por supuesto esto
genera una tendencia a deteriorar el poder adquisitivo de las poblaciones de consumidores
sobre todo en los más pobres lo que pone en peligro los avances que en materia de lucha
contra la pobreza se han alcanzado. 3) Colateralmente, esto genera un aumento en los costos
de los programas sociales de alimentación implementadas por los gobiernos. 4) Tendencia al
aumento del hambre oculta, es decir, la que se produce por insuficiencia y desbalances
nutricionales que realizan los consumidores al dejar de consumir ciertos alimentos y aumentar
la ingesta de otros más baratos pero que no suplen los que se dejan de consumir.
Dada la situación de vulnerabilidad y dependencia estructural de los países que conforman
la CAN respecto al sector alimentario y la dinámica de una coyuntura recurrente de crisis
alimentaria desde principios de la década de 2000, se hace interesante descubrir cuáles son las
capacidades con las que cuentan los países que forman parte de la CAN para contrarrestar la
inseguridad alimentaria, hacer frente a su situación de dependencia y responder a los desafíos
de los mercados globales. Para los efectos de esta investigación se sigue considerando a
Venezuela entre los países miembros de la CAN en razón de que a pesar de haberse
desvinculado del proceso de integración, el Acuerdo de Cartagena en su artículo 153 establece
la continuidad por un período de 5 años de las ―ventajas recibidas y otorgadas de conformidad
con el Programa de Liberación de la Subregión‖.4
II. La Comunidad Andina de Naciones: Fortalezas y Debilidades frente al Sector
Agroalimentario
Como todo proceso de integración, la Comunidad Andina de Naciones responde a una
estrategia para aprovechar todas las oportunidades y ventajas que ofrece la dinámica
económica y comercial, haciéndolo de forma conjunta y consensuada potenciando las
fortalezas propias de cada país y de la sub-región en general. Por lo tanto representa,
básicamente, un proceso que busca catapultar a los países miembros hacia mejores
condiciones de desarrollo construyendo fortalezas.
No obstante, ha sido difícil ese tránsito hacia la integración de economías que guardan
muchas semejanzas en aspectos favorables para la integración pero paradójicamente también
guardan semejanzas en los problemas estructurales que se constituyen en obstáculos para ese
proceso. En los años que lleva el proceso de integración, si bien se han construido espacios
económicos de complementación e interdependencias de las economías de los países
miembros, en términos cualitativos y cuantitativos los avances han sido lentos y escasos si se
les compara con los niveles comerciales extrarregionales, así por ejemplo: ―Desde 1998 hasta
el 2007 la participación del comercio intracomunitario frente al total del comercio de los
países miembros es del 9% mientras que el comercio extracomunitario representa el 91% del
4 Comunidad Andina de Naciones (CAN). ―Acuerdo de Cartagena‖.
http://www.comunidadandina.org/normativa/tratprot/acuerdo.htm, última revisión para todos los sitios web que
aparecen en este artículo: 18 de marzo de 2013)
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA
46
comercio‖.5 Esto indica la dependencia comercial de las economías desarrolladas,
principalmente EEUU y Unión Europea, pero también dan cuenta de lo difícil que ha sido
superar los individualismos, los nacionalismos mal entendidos y mal aplicados, y la búsqueda
de apoyos y por ende nuevas dependencias fuera de la sub-región.
Desde su creación fueron muchos los intentos por armonizar políticas comerciales, de
liberalización, de apoyo social y a la agricultura, de desarrollo industrial, de crear un arancel
común externo, entre otras, y siempre de alguna manera estos propósitos fueron mermados por
el individualismo de alguno de los socios o por diferencias de puntos de vistas sobre las
políticas a seguir, como por ejemplo con Perú en 1997 o Venezuela en 2006. Las diferencias
ideológicas y las relaciones con los EEUU, así como las posturas con respecto a la firma de
Tratados de Libre Comercio (TLC) con este país han contribuido a fragmentar más aun las
relaciones entre los socios y crear una condición de crisis más compleja con la salida de
Venezuela del Acuerdo de Integración en 2006.
Hay autores que ven con gran pesimismo el futuro de este esquema de integración, como
Tokatlian (2008) que vislumbra la década de 2000 como la década perdida en términos de
integración, y señala la ‖Comunidad Andina de Naciones (CAN), implotó, desapareció. Si
bien aún existe una sede en Lima, Venezuela abandonó el grupo, Colombia y Perú firmaron
acuerdos bilaterales de comercio con los Estados Unidos‖, mientras otros, como Hernando
Gómez Buendía (2004) señalan que la crisis de la CAN responde a tres factores
fundamentales: petróleo en Venezuela y Ecuador, coca en Perú y cocaína en Colombia. Sin
embargo, se puede considerar que ese pesimismo si bien está fundamentado en hechos
concretos que obstaculizan el proceso integracionista, también es cierto que la CAN ha sabido
sobrevivir a momentos críticos y que aun puede ser un mecanismo facilitador para crear
espacios de desarrollo y uno de esos espacios puede ser el del sector agroalimentario.
Los países que conforman la Comunidad Andina de Naciones son países, en su mayoría,
en los que la agricultura y las actividades conexas tienen una importancia fundamental para su
crecimiento económico, debido a que son principalmente productores de alimentos y sus
exportaciones están basadas esencialmente en este sector económico, por ejemplo Bolivia,
Ecuador y Colombia percibieron para el 2004 entre el 12% y 13% del PIB de los productos
agrarios, por su parte Perú percibió el 7%6, mientras que para el 2008 la agricultura aportó al
Ecuador 27%, a Bolivia 23% , a Colombia 18% y a Perú el 16% del PIB7 la excepción la
constituye Venezuela cuya economía gira en torno a la extracción y exportación de petróleo
que desplazó casi completamente las actividades del campo, por lo que la incidencia de la
agricultura en el PIB no logró superar el 2%. Por lo tanto siendo en su mayoría economías
agrarias, tienen ventajas comparativas en rubros alimenticios que podrían constituirse en
espacios de desarrollo que tendría su mercado natural en el mercado inter e intra comunitario.
La CAN tiene una posición estratégica con paso al Caribe y al Pacífico, que junto con la
biodiversidad que posee gracias a la Amazonía le dota de instrumentos de negociación frente a
terceros, de igual manera el acercamiento a Mercado Común del Sur (Mercosur) aumentaría la
capacidad de negociar, de presentar una agenda común en temas como el agrícola que
5 Chiriboga, M. ―¿Es la CAN un esquema vigente de integración?‖, ILDIS, mayo 2009
http://www.comunidadandina.org/prensa/articulos/manuel_chiriboga_mayo2009.pdf 6 FAO, Op. Cit., nota 3.
7 Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA). ―Situación y Perspectivas de los
Cultivos Transgénicos en Colombia‖ Bogotá. 2009
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
47
permitiría producir contrapesos frente a otros bloques como EEUU y Unión Europea (EU)
para contrarrestar el dumping que se viene practicando desde ambos bloques en detrimento de
los productos agrícolas de América Latina.8
La CAN cuenta con una infraestructural institucional y un marco estratégico de acción en
materia agrícola y de Seguridad Alimentaria como la Política Agropecuaria Común Andina
(PACA), el Proyecto de Decisión y del Plan de Acción a corto plazo para la PACA que dio
origen a instrumentos comunitarios como el Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria
(SASA), Sistema Andino de Franjas de Precios (SAFP) y las Cadenas Productivas
1. Fortalezas del Sector Agroalimentario Andino
La primordial fortaleza de la subregión se encuentra ubicada en la riqueza y diversidad de
sus ecosistemas, que abarca las zonas geográficas comunes de la Cordillera Andina y la
Cuenca Amazónica, allí existe una abundante biodiversidad vegetal y animal que se constituye
en su potencial fuente de desarrollo. La presencia de suelos fértiles y condiciones climáticas
favorables, especialmente en la Amazonía Andina, hacen de la sub-región un laboratorio
importante para el desarrollo de estrategias como por ejemplo el biocomercio de productos
autóctonos como la ―castaña, camu camu, sacha inchi, aguaje y también en acuicultura‖9.
Desde estos ecosistemas se producen bienes y servicios que afectan positivamente y de
manera directa o indirecta a la humanidad en forma de medicamentos, alimentos, cosméticos,
materias primas y sostenimiento de la vida del planeta oxigenando, manteniendo los ciclos del
agua y del carbono.
Siendo que el potencial para el desarrollo de la agroindustria en los países en desarrollo se
asocia a la presencia de abundante materias primas y abundante mano de obra de bajo costo10
la Comunidad Andina se convierte en una zona con interesantes y abundantes posibilidades
para impulsar la agroindustria en sus versiones pequeña y mediana, lo que permitiría la
generación de valor agregado de la producción agrícola, además que se adapta perfectamente a
las condiciones de vida campesina. Existen algunos procesos exitosos de la pequeña y
mediana agroindustria en la sub-región que bien se deben mantener y reproducir, en cuanto se
convierten en fuente de empleo para jóvenes y mujeres, se aprovechan las materias primas de
la localidad, y pueden contribuir a complementar la interdependencia de los mercados de los
países miembros de la CAN, ayudar a la sobrevivencia de las familias campesinas y al
mejoramiento de su calidad de vida.
Entendiendo por agroindustria:
La industria alimentaria [que] pertenece al grupo de industrias manufactureras llamadas agroindustrias, o
industrias de agroprocesamiento, que se caracterizan por procesar materias primas y productos intermedios
derivados del sector agrícola para obtener alimentos aptos para el consumo humano, o también materiales
semiprocesados, que a su vez servirán como materias primas en otros procesos posteriores11
.
8 Ver Tabla 2, al final de este artículo.
9 Comunidad Andina de Naciones ―Nuestra Amazona Andina‖, 2010,
http://badicc.eclac.cl/controversias/Normativas/CAN/Espanol/Acuerdo_de_Cartagena.pdf 10
FAO, Op. Cit. Nota 3. 11
Ibid, p. 31.
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA
48
Esta industria según sea la tecnología que involucre, sea sencilla o sea más sofisticada en
el nivel de procesamiento, que contenga el producto, además de la intensidad de mano de obra
o el uso de capital podrá clasificarse como pequeña, mediana o gran industria. Dada su
función de transformar materias primas, en este caso específico productos agroalimentarios,
que por su naturaleza biológica perecedera y su carácter sensible ante los cambios de clima,
las enfermedades, la contaminación, entre otras, la convierte en una de las industrias más
riesgosas o frágiles por las pérdidas que puede ocasionar, requiere de mucha planificación y
organización. Sin embargo, es una de los potenciales que la sub-región podría explotar, sobre
todo cuando existen ejemplos interesantes en América Latina como en Chile, Brasil.
En los países miembros de la CAN, existen algunos procesos agroalimentarios sencillos
que pueden catalogarse de pequeña y mediana empresa, estas se caracterizan por el uso de
energía térmica como leña y carbón, son básicamente empresas que se dedican a la
preparación de productos tradicionales como por ejemplo las arepas en Venezuela y Colombia
producidas a base de maíz, también existen procesos de preparación de alimentos a base de
yuca, frutas y hortalizas12
.
Otra fortaleza de los países miembros de la CAN se encuentra en la biodiversidad de sus
cultivos, pues en cada zona geoecológica se encuentra presente una variedad de cultivos que
son únicos de la zona andina, adaptados a sus condiciones climáticas y a los tipos de suelo y
de gran resistencia, por lo que es un factor que debería considerarse al momento de decidir qué
producir, en lugar de gastar recursos en la siembra de productos foráneos, sobre todo en
tiempos de cambio climático. Su fortaleza no sólo radica en su resistencia a las condiciones
del relieve y el clima, sino también en que son productos tradicionales que contienen alto valor
nutritivo proteico y energético comprobado y que pueden ser una solución al problema de la
desnutrición y el hambre13
.
Dentro de los cultivos andinos tenemos diversos tipos de plantas alimenticias: tubérculos (oca, olluco, papa),
raíces (maca, arrachaca), granos (quinua, kiwacha, kañiwa), leguminosas (tarwi, nuña, pallar) y frutas
(aguaymanto, sacha tomate).14
Los granos andinos son fuente de proteína de gran valor que pueden sustituir
eficientemente las proteínas de origen animal porque tienen mayor contenido proteico y mejor
calidad que los productos importados como el trigo y la cebada, esto debido a que poseen
aminoácidos como la lisina ―cuyo contenido en la quinua es el doble en comparación con el
trigo. Las proteínas de la kiwicha y kañiwa también son ricas en lisina y en otros amino ácidos
esenciales‖.15
Igualmente, los granos andinos son una fuente de energía de excelentes propiedades
nutricionales en forma de almidón, también contienen aceites de alta calidad, vitaminas,
minerales y antioxidantes. Otra cualidad de estos granos andinos recientemente estudiada es su
12
Ibidem 13
Schoeneberger, H., ―El Valor Nutritivo de los Cultivos Andinos y su Contribución a la solución del
Problema de la Desnutrición‖ Bolivia en Alimentos del Mundo Andino. Ciclo de Conferencias sobre Alimentos
Andinos, 8-11 de abril de 1996, Bolivia: Programas de Alimentos y Productos Naturales de la Universidad Mayor
de San Simón/Centro Internacional de la Papa/CONDESAN. 14
Repo-Carrasco-Valencia. ―Valor Nutricional y Usos Actuales y Potenciales de los Cultivos Andinos‖ La
Crisis Alimentaria: Retos y Oportunidades en los Andes, 2008, p. 1. 15
Ibid, p. 2.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
49
contenido de fibra dietaria fundamental para prevenir enfermedades como el cáncer, la
diabetes, enfermedades cardiovasculares, entre otras.
Existen dos tipos de fibra dietaria: la fibra soluble y la fibra insoluble. Ambos tienen efectos positivos en salud:
la fibra soluble reduce el nivel del colesterol y glucosa de la sangre previniendo así problemas cardiovasculares
y diabetes. La fibra insoluble previene la constipación y cáncer del colon. Además la fibra soluble actúa como
un agente prebiótico en el intestino, ofreciendo un sustrato para las bacterias benéficas mejorando así la salud
intestinal y general. La quinua, la kiwicha y la kañiwa son excelentes fuentes de fibra insoluble y soluble16
.
No sólo el valor nutricional, sino su valor económico para las comunidades rurales
empobrecidas hacen que estos productos se conviertan en importantes fortalezas si llegaran a
valorarse hasta el punto de desarrollar la agroindustria nacional. Además, contribuye a
mantener la tradicional dieta andina, que originalmente fue vegetariana puesto que las
condiciones de los terrenos no permitieron el desarrollo de la ganadería17
.
De igual forma, tomando en consideración estas potencialidades, el mercado inter sub-
regional podría beneficiarse con este tipo de producción, en tanto son productos que se
conocen en gran parte de los países andinos, Bolivia, Perú, Ecuador primordialmente, en
Colombia y Venezuela en menor grado, y que se podrían dar a conocer en los demás mercados
andinos, ayudando a disminuir la importación de productos foráneos incluso de inferior o igual
calidad nutricional, así como resultaría ―ecológicamente útil y fisiológicamente adecuada para
combatir la desnutrición‖18
. Además, podría contribuir con el aumento del empleo en las zonas
rurales y con mayores carencias económicas.
2. Debilidades del Sector Agroalimentario Andino
Las debilidades del sector alimentario en los países andinos están asociadas a los factores
de orden estructural que se mencionaron en el capítulo anterior, como lo son la desigual
distribución del ingreso, rezago tecnológico, mano de obra no calificada o especializada,
escasa y distorsionada diversificación económica cuyos impactos afectan de manera más
contundente en las zonas marginadas y rurales, en las que las distorsiones económicas parecen
acrecentarse.
El sector alimentario andino sufre deficiencias asociadas a factores de desarrollo como
insuficiencia en el suministro de servicios básicos para la vida y para la producción como por
ejemplo el acceso al agua, a la energía, a las vías y medios de transporte que obstaculizan la
producción pero también la comercialización. El escaso nivel de educación formal y técnica de
la población rural, de escasos recursos económicos y técnicos, con insuficiente capacidad de
inversión y de acceso al crédito para colocar su producción en mercados locales reducidos, en
tanto que en las zonas rurales la capacidad de compra es más reducida.
El soporte institucional es débil e ineficiente, sin importantes avances en investigación,
tecnología, asistencia crediticia o técnica. Los escasos proyectos de asistencia técnica o de
créditos dependen de la capacidad de gasto público que tenga el Estado en un momento
determinado, en muchos casos se ven interrumpidos por los ciclos de recesión que algunos
países andinos han tenido que vivir, lo que produce retrocesos en los poco logros alcanzados.
16
Ibidem. 17
Schoeneberger, Op. Cit., nota 13. 18
Ibid, p. 66.
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA
50
El problema más importante es el injusto mecanismo de funcionamiento de la cadena de
comercialización que deja escasos márgenes de ganancia a los productores y que en cada país
mantiene características muy particulares.
Otra debilidad del sector alimentario andino está asociada a las características que asume
el comercio exterior de la sub-región, los países miembros que son exportadores netos como
Colombia, Ecuador, Bolivia y Perú mantienen una producción agrícola concentrada en un
reducido grupo de productos, no tienen una producción diversificada y además de escaso valor
agregado. La mayor parte de las exportaciones e importaciones se concentran principalmente
en los mercados de EEUU y de la UE, países que practican políticas de subsidios a sus
productos agrícolas que afectan la libre competencia y que en lugar de disminuir o eliminar
estas prácticas como lo proponía la Organización Mundial del Comercio (OMC) han incurrido
en dar tratos preferenciales condicionados a la disminución del tráfico de drogas, como lo hace
EEUU, que en principio han dado ciertos resultados pero no de manera contundente, pues
generalmente aplica a productos que no representan amenazas para las producciones
nacionales de EEUU o de la UE.
(…) este régimen preferencial no necesariamente es un estímulo para el incremento y/o diversificación de las
importaciones hacia el país que lo concede sino que simplemente sirve para aumentar la competitividad de
ciertos países proveedores y, dentro de estos, permitir mayores márgenes de rentabilidad de los agentes que
realizan la operación19
.
En la práctica se han favorecido con los sistemas preferenciales productos no tradicionales
como la hortofrutícola y a costa de otros países proveedores, son instrumentos que minan las
posibilidades de negociación independiente, en tanto están diseñados con condicionamientos
de elegibilidad que terminan funcionando como mecanismos de poder de los países que los
otorgan, EEU y UE. Además, los accesos a estos mercados están limitados por restricciones de
carácter fito y zoosanitarias que impiden el ingreso de productos que podrían beneficiarse de
las concesiones preferenciales y no favorece el mejoramiento de los pequeños productores
agrarios.
Ahora bien, estas distorsiones del comercio internacional afectan la colocación de los
productos agrícolas de la subregión en condiciones favorables, convirtiéndose en una amenaza
que contribuye a la debilidad del sector; pero también existen problemas en los procesos de
comercialización interna de los países que influyen en el escaso rendimiento y rentabilidad
que se registran en el sector agrícola de sus economías. Especialmente, cuando estos
problemas de comercialización interna afectan directamente a las poblaciones rurales más
vulnerables, lo cual a su vez también contribuye a mantener un círculo vicioso de pobreza y
marginalidad que limita el crecimiento económico, el desarrollo y las posibilidades de
autonomía económica.
Para que la comercialización de un producto, desde el punto de vista interno, arroje
resultados favorables es imprescindible que cumpla ciertas condiciones básicas, como por
ejemplo que se produzcan márgenes de intermediación que se transfieran al productor, niveles
de formalidad en toda la cadena de producción, incorporación de valor agregado en cada etapa
del proceso productivo,20
es allí donde radica una de las principales debilidades del sector
19
CAN y FAO, Factores Macroeconómicos, Comerciales, Sectoriales y Seguridad Alimentaria. Lima:
CIED/CAN/FAO, 2004, p.71. 20
Ibidem.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
51
agrícola de los países miembros de la CAN, en la cadena de producción agrícola andina
existen muchas distorsiones que impiden el buen desenvolvimiento del sector, a esto se le
puede añadir la corrupción administrativa, otro componente que contribuye a debilitar al
sector agroalimentario. El sector rural andino destina su producción para el consumo que le
permite garantizar la sobrevivencia de la familia y la comercialización de la cual recibe muy
poco beneficio económico.
Cuatro factores han contribuido a la falta de dinamismo del sector agrícola en la sub-
región andina: 1) El deterioro del sector al favorecerse otros sectores económicos. 2) No poder
competir con productos importados provenientes de economías desarrolladas. 3) Las
migraciones campesinas hacia las regiones urbanas. 4) La pobreza rural y los impactos
ambientales sobre suelos y la biodiversidad.
III. Comportamiento del Sector Agroalimentario en Bolivia: Fortalezas y Debilidades
El sector agrario tiene gran importancia para la economía boliviana no sólo en términos de
comercio exterior del cual extrae un porcentaje considerable del PIB nacional, sino porque una
buena parte de la población del país, 47% de la población rural aproximadamente, vive de la
producción agrícola. Esto es posible gracias a la ubicación estratégica del país que la hace
poseedora de varios pisos ecológicos caracterizados por la riqueza de la variedad de climas y
micro climas que favorecen el cultivos de diversas especies. El país está definido por tres áreas
geográficas: Altiplano, los Valles y los Llanos que a su vez se subdividen en 14 subregiones
que tienen características propias y en las que se producen cultivos bien diferenciados.
Desde el punto de vista geográfico el sector agrícola está polarizado, por lo que genera dos
tipos de oferta, por un lado los departamentos del Oriente, los Llanos, en los que destaca la
región de Santa Cruz concentra una agricultura moderna basada en la agroindustria
especialmente de productos como la soya, girasol, caña de azúcar, destinada principalmente al
mercado externo. Por otro lado, en el Altiplano y los Valles interandinos una agricultura
tradicional apoyada en una propiedad de la tierra sustentada principalmente en el minifundio
cuya producción se destina al autoconsumo y consumo local.
De esto se extrae que las potencialidades del sector agrario boliviano se encuentran en su
agroindustria tanto grande como mediana y pequeña, pero también se encuentra en la variedad
de cultivos tradicionales como la quinua, la cual se produce en el Altiplano.
1. Fortalezas del Sector Agroalimentario Boliviano
En Bolivia la agroindustria se encuentra concentrada en Santa Cruz y zona oriental
boliviana, es allí donde se produce la mayor cantidad de productos alimenticios con una cada
vez mayor participación del sector empresarial. La empresa agroalimentaria representa una de
las fortalezas del sector, cuentan con tecnología sofisticada, inversión, riego suplementario y
por tanto con una infraestructura que le otorga las potencialidades para constituirse en una
fuente importante de empleo y de desarrollo socioeconómico interviniendo en actividades
como ―preparación del terreno, siembra, fumigación, cosecha, ensilado, transformación
industrial‖ y en ―los servicios conexos como: comercialización transporte, financiamiento,
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA
52
seguros‖21
. Esto permite que haya una mayor diversificación en la producción e ir agregando
valor a los distintos procesos del sistema productivo.
Los principales productos generados por la agroindustria boliviana son las oleaginosas
como la soya y el girasol, arroz, caña de azúcar, maíz, algodón, cuenta con recursos privados
para la inversión, extensas porciones de tierra destinadas al cultivo o cría de ganado. La
dinámica productiva de Santa Cruz ha ido sobrepasando el subsector de la soya y cada vez
más ha ido incorporando a otros subsectores y regiones con la intervención de pequeños
productores.22
Otra fortaleza del sector agrario se puede encontrar en el Altiplano y en los Valles en los
que se produce principalmente tubérculos, hortalizas y frutas. Entre estos cultivos destaca un
cereal cultivado en los Andes desde hace más de 3 mil años, la quinoa, un cereal con altos
niveles de calidad nutritiva por sus contenidos de proteínas y calorías, cultivado por las
familias campesinas pobres para su autoconsumo, se produce en suelos áridos y semiáridos y
en alturas de 2500 a 4000 mts, es decir, es un producto que se adapta a condiciones climáticas
difíciles que otros productos no podrían soportar.23
Desde 1990 ha ido adquiriendo
importancia comercial y gran atractivo en el mercado internacional, por lo que para 2001 en la
producción de quinoa se involucraban alrededor de 70 mil pequeños productores de los cuales
55 mil producían para el autoabastecimiento, 13 mil para el mercado y autoabastecimiento y 2
mil producían para colocar en el mercado 24
.
Las fortalezas que imprime esta producción a la economía boliviana están relacionadas con
la capacidad de generar empleo para las familias rurales pobres y crear desarrollo en zonas
deprimidas, es un producto que tiene facultades medicinales y nutritivas, se puede almacenar
por un año completo, tiene gran resistencia ante la plagas y adapta al clima, suelo y altitud, por
lo que no requiere de fertilizantes y plaguicidas, se puede consumir en formas de granos y de
horjuelas. Los subproductos que derivan de ella pueden usarse como leña o forraje para los
animales. La pequeña agroindustria de la quinoa produce pasta, granola, barras del cereal con
chocolate. Utiliza el conocimiento ancestral por lo que no requiere de una tecnología
avanzada, puede contribuir a recuperar los hábitos alimenticios tradicionales por lo que podría
sustituir cereales importados como el trigo, reduciendo costos de importación. Permite utilizar
los suelos áridos, uno de los problemas que ha venido enfrentando Bolivia es precisamente, la
falta de calidad de algunos suelos destruidos por el monocultivo intensivo.
2. Debilidades del Sector Agroalimentario Boliviano
La principal debilidad del sector agroalimentario por el lado de la agroindustria grande y
mediana radica en la concentración de la producción en unos pocos productos, es altamente
dependiente de los insumos importados y no logra satisfacer la demanda local, eso hace que
para los años 2000-2001 el índice de dependencia alimentaria se ubicara en un 8,9%. (CAN,
2004) El índice de dependencia externa es el que resulta de la ―importación de alimentos sobre
21
http://www.santacruz.gob.bo/archivos/PN02092010100916.pdf 22
Comisión Europea, Bolivia Documento de Estrategia País 2007-213, 2007 23
Tapia M. y Fries A., Guía de Campo de los Cultivos Andinos. Roma, FAO, 2007. 24
Proyecto Andino de Competitividad, Caracterización y Análisis de la Competitividad de la Quinoa en
Bolivia. La Paz: CAF/CID/CLACDS/INCAE, 2001.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
53
la oferta domestica de alimento, multiplicado por 100‖25
. Expresando dependencia
principalmente en las oleaginosas (54%) y cereales (29%).
Otra debilidad del sector radica en que sólo una quinta parte de la superficie cultivable está
siendo utilizada, por lo que no está siendo explotada en su máxima capacidad a pesar de tener
ventajas comparativas en el sector alimentos. La agroindustria se comporta de forma
oligopólica dominando el mercado local, en la que la formación de los precios no favorece a
los productores campesinos.
Desde el punto de vista de la pequeña agroindustria su principal debilidad está en la cadena
de comercialización, el campesino no tiene acceso al crédito lo cual hace que se endeude
comprometiendo la cosecha a un rescatistas quien luego la comercializa en el mercado, esto no
permite al productor aprovechar los beneficios del mercado e impide el desarrollo económico
de las familias que continúan inmersas en relaciones tradicionales sin acceso a mejoras de su
condiciones de vida. A la producción agrícola no se le ha logrado agregar valor en los distintos
estadios de producción, a esto se le suma el problema del riego, la viabilidad y la poca
efectividad de políticas públicas que ayuden superar las distorsiones de los mercados locales.
IV. Comportamiento del Sector Agroalimentario en Colombia: Fortalezas y
Debilidades
Uno de los rasgos característicos del sector agrario colombiano se encuentra en su marcada
heterogeneidad: 1) geográfica que produce variadas condiciones climáticas y biodiversidad, 2)
idiosincrática que hace que se produzcan variadas magnitudes de áreas de cultivo y
productividad, 3) en la disponibilidad de recursos, tierras y abundante recursos hídricos, 4) de
instituciones y organizaciones gremiales, 5) en el desarrollo tecnológico. Todas estas
heterogeneidades coexistiendo y superponiéndose generan una estructura productiva diversa y
compleja con ciertas dificultades para articularse y dar respuesta a la demanda del mercado
interno y externo.
Como el resto de los países de la CAN, Colombia cuenta con una superficie cultivable que
no ha sido utilizada completamente, así para 2006 la superficie cultivable era de 3.369.311
hectáreas de una superficie total agropecuaria de 51.169.651 hectáreas, a pesar de que la
agricultura representa un sector muy importante para la economía colombiana en general, pues
este sector aportaba el 12,47% del PIB total (2006) y generaba alrededor de 2,3 millones de
empleos26
.
Las ventajas competitivas que tiene Colombia, en este sector, se encuentran primeramente
en su ubicación geográfica con salida al Océano Pacífico y al Mar Caribe lo que le otorga
fácil acceso a los mercados europeos, estadounidense, caribeños y la cuenca del Pacífico.
Cuenta con diversas áreas de desarrollo regional, en tanto que la población colombiana se
encuentra diseminada por todo el territorio nacional, a diferencia de otros países de la CAN,
que concentran poblaciones de manera desigual en ciertas áreas manteniendo grandes
extensiones despobladas; por ser el país de la CAN más poblado cuenta con un mercado
interno muy grande, consta de abundante mano de obra calificada y además ha desarrollado
25
Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura ―Evolución de la Agricultura y la Seguridad
Alimentaria en América: Referentes Estadísticos e Indicadores Seleccionados 1986-1990/1991-1999/ 2000-
2001‖. San José de Costa Rica. 2003, p. 23. 26
IICA, Op. Cit, nota 7, p. 4.
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA
54
alianzas comerciales estratégicas con diversos esquemas de integración como la CAN,
Mercosur, Tratado de Libre Comercio (TLC), Comunidad del Caribe (CARICOM) y Chile, lo
que le permite acceso a grandes mercados en EEUU, Europa y América Latina para el
intercambio comercial, por ello ha llegado a convertirse en la cuarta economía más importante
de América Latina.
Los principales productos agrarios que ha desarrollado Colombia son en primer lugar el
café y el arroz, luego una serie de productos como hortalizas, frutas, oleaginosas, y cultivos
tradicionales andinos como el olluco y la arracacha. La agroindustria, que tiene larga data
(1904) en este país, ha alcanzado especial importancia sobre todo tras la incorporación de
diversas cadenas agroalimentarias como:
la cadena agroindustrial del azúcar y confitería, cadena del café e instantáneos, cadena agroindustrial de la
leche y derivados, cadena agroindustrial de carne y subproductos, cadena agroindustrial de oleaginosas y
aceites, cadena de cereales, avicultura y porcicultura, cadena de trigo y molinera, cadena del arroz y piladoras,
cadena agroindustrial del maíz y avicultura, cadena de vino y frutas (uva), cadena de hortalizas (tomate fresco,
y procesado), cadena agroindustrial de la papa, cadena agroindustrial del plátano, cadena de la piscicultura
(cachama, tilapia y trucha), cadena de cacao y elaborados, cadena de chocolates y confitería.27
La presencia de una importante diversificación en la producción de alimentos y productos
derivados indica la relevancia que ha tenido el sector y da cuenta de considerables inversiones
realizadas en el tiempo y que están dando resultados a largo plazo.
El sector agrario en Colombia igual que en el resto de los países miembros de la CAN es
dual, por un lado, un subsector más desarrollado y moderno con niveles significativos de
tecnología, mano de obra calificada, que agrega valor a la producción, y por otro, un sector
tradicional basado en pequeñas unidades agrarias con tecnología tradicional y mano de obra
campesina con elevados índices de pobreza.
1. Fortalezas del Sector Agroalimentario en Colombia
La presencia de un sector dinámico como la agroindustria presenta para Colombia una
gran fortaleza, en la medida que este sector puede ir contribuyendo no sólo a la seguridad
alimentaria nacional sino que puede mejorar la calidad de vida de sectores más pobres,
permitiendo la inclusión en el trabajo formal asalariado y con beneficios salariales de forma
que se vayan cerrando las brechas sociales que en Colombia son muy marcadas.
La apertura comercial que ha venido practicando Colombia le ha dado acceso a
significativas inversiones extranjeras que ayudan con el mejoramiento de los procesos
productivos e innovar en otros rubros fuera de los tradicionalmente explotados por Colombia.
Así, este país, ha incursionado en los biocombustibles como el alcohol carburante producto
derivado de la caña de azúcar y que actualmente consta de 5 destilerías, biodiesel producida
con palma de aceite que cuenta con 4 plantas en funcionamiento, igualmente ha incursionado
en el mercado de semillas y bioinsumos, así como bebidas y alimentos humanos y de
animales.
Los beneficios que produce el incremento de la agroindustria se pueden sintetizar en:
aumento del empleo formal directo e indirecto, aumento de los beneficios sociales de salud,
vivienda, educación y capacitación, desarrollo de zonas deprimidas económicamente, mejoras
27
http://www.puntofrancoagro.com/es/noticias/analisis/desarrollo-de-la-agroindustria-en-colombia/
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
55
salariales, nuevas agroindustrias como la de biodiesel son una alternativa frente a la crisis de
los precios de productos tradicionales como el café y el arroz.
En la medida que la economía colombiana logre incorporar a los trabajadores agrarios a
nuevos proyectos agroindustriales habrá mayor probabilidad de acabar con los factores
nocivos que afectan a la sociedad colombiana como por ejemplo la expansión de los cultivos
ilícitos que tienen su raíz en las fuertes condiciones de pobreza de los sectores rurales, los
cuales para sobrevivir participan en el cultivo de coca que les proporciona mejores salarios.
Por otro lado, si se logran frenar las brechas sociales y las condiciones de pobreza se
contribuye a mermar las condiciones de violencia que viven las comunidades rurales.
Otra fortaleza es la producción de cultivos tradicionales andinos, cuya importancia estriba
en razones ecológicas, nutricionales y económicas. Colombia produce olluco y arrachaca
productos en los que tiene ventajas comparativas. Entre los países andinos Colombia es el
primer productor de arrachaca, la cual es utilizada en alimentos para bebés, sopas y pastelería
por su fino almidón. También tiene buenas opciones en la fabricación de la panela, producto
de la caña de azúcar.
Para avanzar sobre estos nuevos proyectos Colombia cuenta con la apertura hacia las
inversiones extranjeras, ha firmado numerosos acuerdos que le dan acceso a mercados amplios
que presentan oportunidades valiosas para su economía, cuenta con abundantes factores de
producción en cuanto a materia prima y mano de obra se refiere.
2. Debilidades del Sector Agroalimentario en Colombia
El sector agrario Colombiano si bien cuenta con grandes fortalezas también presenta serias
debilidades que atentan contra su buen desempeño, entre ellos la violencia rural que se expresa
en el secuestro y la extorsión, las acciones de grupos irregulares han logrado mermar la
infraestructura rural, por lo que los avances en materia de lucha contra la pobreza han sido
limitados debido a los problemas de destrucción del campo y los desplazamientos
poblacionales. Además del problema estructural, existe el dilema de la desigual distribución de
las tierras y el de los cultivos ilícitos.
Los índices de dependencia alimentaria han venido creciendo debido al incremento de
importaciones de alimentos provenientes principalmente de EEUU, así entre 1986 y 1990 el
índice se ubicaba en 3.1% aumentando hacia el 2000 y 2001 a 7.9%. Principalmente, los
índices de dependencia se acentúan en las oleaginosas (47,8%) y cereales (80,4%)28
. La
apertura comercial, así como permite la entrada de productos colombianos a una variedad de
mercados, de igual manera permite la entrada de productos agrarios con mayor valor agregado
y con precios distorsionados por el dumping. Por ejemplo el arroz que tiene una producción
durante todo el año ha sido desplazado por el arroz proveniente de los EEUU.
La agroindustria colombiana es fuertemente dependiente de semilla, agroquímicos y
fertilizantes importados, que la hacen débil para competir con las grandes corporaciones
transnacionales agroalimentarias. Por otro lado, ha mantenido un rezago tecnológico y de
investigación que algunos críticos estipulan en veinte años, en los cuales se exceptúa la
producción de café y arroz.
28
IICA, op. cit., nota 25 p.11.
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA
56
Los biocombustibles, que hoy gozan de gran atractivo, tienen en su contra el impacto
ambiental que esta energía puede generar en el medio ambiente que se desea cuidar, en la
sociedad y en la misma economía como por ejemplo la deforestación de bosques que destruiría
ecosistemas y contribuiría al calentamiento global, la materia prima que se utiliza, cereales,
caña de azúcar, oleaginosas, para producir biocombustibles traería un fuerte impacto sobre el
precio de los alimentos y su disponibilidad, atentando contra la seguridad alimentaria. Lo que
hace que sea una producción alternativa generadora de paradojas.
V. Comportamiento del Sector Agroalimentario en Ecuador: Fortalezas y
Debilidades
Lo que más caracteriza al sector agrario ecuatoriano es su dependencia del sector
agroindustrial, su crecimiento en el tiempo ha sido relativamente importante pero inestable por
la condición de polarización que caracteriza a la sociedad ecuatoriana y que sesga todos los
sistemas sociales, político, económico, esta importancia se ve reflejada en su aporte al PIB que
en 2007 fue de 12%. Se ha basado más en el aumento del volumen de producción que en
mejorar la productividad y el precio, por lo cual los agricultores ven disminuido su poder
adquisitivo, lo que contrasta con los aumentos progresivos de los fertilizantes, semillas,
plaguicidas.
El territorio de Ecuador está compuesto por una superficie bastante generosa de bosques
ricos en recursos forestales, la mitad del territorio con una extensión de 130.002 ha, el
aumento de la superficie cultivable para la agricultura se ha hecho en detrimento de buena
parte de esos recursos forestales, es decir de un 26% de los bosques, entre 1961 y 200429
.
La agroindustria ecuatoriana se presenta débil, sustentada en pocos productos, básicamente
banano, único sector competitivo que representa el 60% de la producción agraria y que le
permite mantenerse como el primer exportador mundial de banano, generando alrededor de
2,5 millones de empleos, aunque produce otros rubros como arroz, maíz y papa, estos no
llegan a alcanzar niveles altos de competitividad, porque se han apoyado en la estructura
rentista del sistema económico que no permite el desarrollo de verdaderos rendimientos
productivos y sostenibilidad en el tiempo.30
Las unidades de producción agrícola están compuestas por tres modalidades, unidades
familiares de subsistencia (52,7%) ubicadas en la Sierra, unidades empresariales tradicionales
(48,8%) y unidades empresariales de punta (4,5%) ubicadas en la Costa. La población rural
asciende a un 42% , entre los cuales se pueden encontrar hogares sin posesión de tierra (39%),
hogares con menos de una hectárea (20,3%), lo cual evidencia las precarias condiciones de
una porción significativa de población que a pesar de las Reformas Agrarias sancionadas en
1964 y 1973.
De acuerdo con un estudio realizado por el Ministerio de Agricultura y Ganadería con
apoyo del IICA en 2006, se estableció que en Ecuador existen 3.318 agroindustrias, de las
cuales el 48% se dedica a la producción de alimentos, el 23% a productos no alimenticios y el
29% a productos a otro tipo de bienes agrícolas e industriales, en su mayoría son mediana y
29
Moreno, Rodríguez y Otero, Mejoras en las Políticas para el Apoyo para el Desarrollo Sostenible de las
Montañas. Quito: FUNDESOT/Cuenca Andina. 2007 30
García P. F. ―El Sector Agrario de Ecuador Incertidumbre (Riesgo) ante la Globalización‖ en Revista de
Ciencias Sociales, nº 24, FLACSO, 71-88, 2006.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
57
pequeñas agroindustrias, en las que el 35% son personas naturales31
. Estas cifras muestran una
escasa actividad agrícola para un país que es eminentemente agrícola.
Los principales mercados de exportación son el estadounidense al cual se dirige el 23% de
la producción agroindustrial, un 16% a Italia y Rusia, 10% Alemania y 5% Colombia y
Bélgica respectivamente. Se observa la dependencia del mercado estadounidense y la poca
incidencia en el mercado interandino. Por otra parte, las importaciones del sector
agroindustrial provienen principalmente de EEUU en un 20%, Colombia 14%, Argentina y
Chile 11% y de Canadá 7%32
Las industrias agrarias más grandes están ubicadas en los centros urbanos y cuentan con
condiciones favorables para su funcionamiento, mientras en los sectores rurales en los que se
concentran las poblaciones más pobres se desarrollaron agroindustrias rurales, cuya mano de
obra en un 59% es femenina, se dedican a la producción de alimentos, cuyos principales
productos son elaboración de quesos artesanales, cacao y café, un 12% de esta producción se
dirige al mercado externo EEUU, Europa y Colombia.
1. Fortalezas del Sector Agroalimentario en Ecuador
Las fortalezas de Ecuador en cuanto a su sector agrario se encuentran en su diversidad
climática, de especies y de culturas, lo cual lo puede hacer atractivo para la inversión, esto si
llega a contar con la estabilidad política necesaria para facilitar la inversión. Conserva una
base organizativa tradicional que puede permitir mayores niveles de participación y de
autogestión que faciliten procesos productivos y actualizados, si estos logran contar con el
apoyo necesario para mantenerse en el tiempo. Esto podría ser un aliciente para los problemas
de pobreza y de polarización socio-económica.
El país cuenta con interesantes ejemplos de pequeñas empresas agroalimentarias que
pueden servir de referencia para la vinculación de más sectores campesinos con los mercados
locales y externos. Especialmente, en la producción de cultivos tradicionales andinos como la
arrachaca, quinua, chocho, amaranto, melloco, la zanahoria blanca y la oca que se producen
esencialmente en la Sierra y en la actualidad producen un especial interés en los mercados
europeos y estadounidenses por sus aplicaciones en la industria farmacéutica, cosmética,
golosinas y alimentos. La agroindustria rural a su vez sería un elemento dinamizador del
crecimiento económico de las familias y regiones más pobres, además de no necesitar de
grandes y continuas inversiones directas, indirectas, públicas y privadas.
A pesar de la degradación de los suelos, principalmente en la Sierra, y recursos naturales
en general, Ecuador cuenta aun con abundantes recursos que pueden ser explotados, si se
realiza tomando en consideración medidas ambientales, cuenta con grandes reservas de agua y
bosques, fuerza de trabajo abundante a bajo costo. La industria de la madera y del papel podría
tener posibilidades de rentabilidad en Ecuador.
31
Ministerio de Agricultura y Ganadería. ―La Agricultura en Ecuador. Un Diagnósticos Integral‖. Quito:
MAC/IICA. 32
Ibidem.
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA
58
2. Debilidades del Sector Agroalimentario en Ecuador
Las debilidades del sector agrario ecuatoriano son muchas, empezando por los factores
estructurales como la distribución de la tierra, pobreza, marginalidad persistente, baja
escolaridad, alta dependencia de las remesas de los migrantes. A lo que se le añade conflictos
de orden regional, étnico, políticos que producen mutua desconfianza entre los actores
sociales, económicos y políticos.
Un centralismo exacerbado de bajo desempeño, burocracia, fuerte politización que generan
debilidades institucionales, desconocimiento y poco cumplimiento de las normas que
obstaculiza las inversiones extranjeras y que genera conflictos con vecinos como Colombia,
afectando un mercado natural como el que se produce entre ambas economías andinas.
Su industria agroalimentaria es débil, dependiente de los insumos importados, no produce
suficiente para abastecer el mercado interno por lo que recurren a las importaciones, esto ha
hecho que el índice de dependencia mostrara un progresivo crecimiento de 4,2% entre 1986-
1990 a 5,2% entrando a la década de 2000. La mayor dependencia se concentra en los cereales
(48,8%) y los aceites vegetales (33,6%)33
. El principal problema de competitividad no sólo
radica en las distorsiones del mercado externo, sino también en el rezago tecnológico y
científico que no permite maximizar el rendimiento de la producción agrícola.
VI. Comportamiento del Sector Agroalimentario en Perú: Fortalezas y Debilidades
En Perú el sector agrícola es el más deprimido, al igual que en los demás países andinos
este sector padece una fuerte debilidad sustentada en la polarización de la sociedad y del sector
agrario dispuestos en dos extremos, por un lado el sector privado moderno dedicado a la
agricultura y agroindustria destinada a la exportación y por el otro lado un sector deprimido,
pobre, tradicional. Las zonas rurales mantienen la mayor concentración de población pobre, el
campesino como productor ha sufrido el abandono por parte de instituciones del Estado por lo
que en su gran mayoría su producción agrícola tiene carácter de subsistencia, y su fuerza de
trabajo carece del valor que tiene el trabajador urbano, esto ha originado oleadas migratorias
hacia la ciudad en las tres últimas décadas del siglo pasado, que han finalizado por sumir al
sector en una verdadera crisis que se agudizó con el narcoterrorismo de la década de 1990.
Si el hombre es el objetivo de la política del Estado, el hombre de campo ha estado abandonado en el Perú, al
menos en los últimos 15 años. Sea en instituciones de investigación y desarrollo tecnológico, en mercadeo, en
crédito o en transferencia de tecnología, la acción del Estado se ha venido retrayendo. Por otro lado un sector
moderno privado ha surgido para ocupar una posición especialmente importante en la agricultura y la
agroindustria de exportación34
La agricultura peruana varía conforme con las tres grandes regiones productivas en las que
está dividido el país; la Costa árida en la que se encuentran asentadas los centros de
producción agrícolas más modernos destinados al mercado externo, la Sierra caracterizada por
su agricultura de ladera, valles y planicies alto andinas, en la que se produce una agricultura de
subsistencia de baja rentabilidad y de producción limitada destinada al mercado local y la
33
IICA, Op. Cit., nota 25, p. 11. 34
Grobman T., A. ―Investigación en las Ciencias Agrarias en el Perú‖. Programa de Ciencia y Tecnología.
Perú: CONCYTEC/BID, 2002, p. 12.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
59
Selva Amazónica constituida por bosques húmedos y semi-húmedos, abarca el 60% del
territorio nacional, allí se concentra una población aborigen, aproximadamente de 1,2 hab/km2
para 2002, en la que también se encuentran algunas reservas naturales del país35
.
Perú contó por mucho tiempo con un importante impulso en la investigación sobre el
sector agrario, por lo cual contó con la creación de universidades, centros e institutos de
investigación científica para mejorar la producción, el rendimiento y mercadeo desde principio
de siglo, sin embargo, por razones políticas e ideológicas que cuestionaron la revolución verde
la investigación se fue quedando rezagada. De manera que la tecnología disponible no es
suficiente para desarrollar una agricultura moderna y competitiva en rublos en los que pudiera
tener fortalezas, no obstante ciertas agroindustrias como la del café.
Como resultado de la Reforma Agraria implementada a partir de la década del 1960 los
latifundios heredados del siglo anterior se transformaron en cooperativas de producción que
funcionaron hasta 1988, cuando se fragmentaron en pequeñas unidades agrarias o parcelas de
hasta 3 hectáreas, constituyendo un total de 1.745.744 para 2002. Otro aspecto que ha dejado
su impronta en la producción agrícola han sido las migraciones hacia la selva con una
consecuente deforestación, tala y quema de bosques para establecer parcelas que fueron
abandonadas al poco tiempo.
Los principales rubros de exportación fueron siempre el azúcar, café, algodón, pero por el
constante deterioro de los precios en el mercado internacional se ha desplazado la producción
hacia otros rubros como los espárragos, frutas tropicales, producción agroindustrial, entre
otras. La mayoría de los productores comercializan sus bienes a través de empresas
exportadoras.
1. Fortalezas del Sector Agroalimentario en Perú
La gran diversidad de climas, suelos, especies de microorganismos, flora y fauna, recursos
genéticos, suelos, ecosistemas le proporcionan al Perú importantes ventajas comparativas en el
sector agrícola que pueden ser utilizados en la agroindustria, la industria farmacéutica, la
industria turística con capacidad de generar importante valor agregado. Así por ejemplo,
posee una gran variedad de tipos de papa, maíz, cultivos andinos, entre otros.
Posee por lo menos 128 especies de plantas domesticadas, algunas de importancia mundial
como son las papas, los tomates, el camote, el maíz, la papaya, la palta, el achiote entre otras.
Posee 5 formas domesticadas de animales con sus especies silvestres, como son la llama,
la alpaca, el cuy, el pato criollo y la cochinilla.
Posee cerca de 4 400 especies de plantas nativas de usos conocidos, destacando las de
propiedades alimenticias, medicinales, ornamentales, colorantes, aromáticas, cosméticas y
otras36
.
Indudablemente la mayor fortaleza peruana, en el sector agrario, se encuentra en su
agroindustria que es la que contempla la tecnología y los procesos más modernos que se
ajustan a las exigencias del mercado internacional. La principales agroindustrias del país son
las que producen café, espárragos y páprika. Estas dos últimas agroindustrias han venido
adquiriendo importancia en los últimos años a medida que la producción del café alcanza cada
35
Ibidem. 36
Zapata A., S, ―Posibilidades y Potencialidades de la Agroindustria en el Perú en Base a la Biodiversidad y
los bionegocios‖, Perú: Comité Biocercio Perú., 2001, p. 8.
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA
60
vez menores niveles de rendimiento. Perú se ha convertido en el primer productor mundial de
espárragos, cuyo origen agroindustrial se remonta a la década de 1950, su producciones se
realizan en un 60%, en unidades agrícolas mayores de 5 hectáreas, constituye, el 21.8% de las
exportaciones agrícolas37
. Esta producción se concentra en la Costa y su principal mercado son
los EEUU que absorbe un 52% de la misma. La producción peruana de espárragos abarca el
producto en sus versiones fresco, procesado y congelado.
Otro producto de agro exportación que ha adquirido importancia es el de páprika, con el
cual también Perú ocupa el primer lugar como exportador mundial, sus cultivos también se
encuentran concentrados en la Costa y el 70% de la producción se realiza en unidades agrarias
de 2 a 4 hectáreas. Al igual que con el espárrago, la páprika se produce durante todo el año, lo
cual constituye una de las principales fortalezas de ambos productos. EEUU absorbe el 44%
de la producción que se beneficia del trato preferencial otorgado por el gobierno
estadounidense.
El café que es el principal producto de exportación peruano, es un bien que se cultiva en
los valles de la Selva, en coexistencia de los cultivos de ilícitos de coca que también se
producen en la Selva, constituye el 3% de la producción mundial y es el principal generador
de fuentes de empleo de la zona. Alemania, EEUU y Bélgica son los principales mercados de
este producto absorbiendo el 71% de la producción38
.
Las agroindustrias rurales, pequeñas y medianas, podrían constituirse en un interesante
recurso económico si logran solventar algunas limitaciones producto de los problemas
estructurales. Este tipo de empresas está en formación en el Perú pero tiene grandes
potencialidades para abastecer el mercado interno ayudando a disminuir la dependencia de las
importaciones de alimentos y garantizando la seguridad alimentaria, de igual manera ayudaría
a rescatar los hábitos alimenticios tradicionales andinos, así como convertirse en fuente de
generadora de empleo, teniendo a su favor la relativa necesidad de tecnología avanzada y de
mano de obra calificada, lo cual es perfecto para regiones en las que los pobladores tienen
escaso acceso a la educación, al crédito y las innovaciones tecnológicas.
De igual manera, la agroindustria rural, permite ―reducir las pérdidas pot-cosechas y
aumentar la conservación de los productos, reducir la estacionalidad de la oferta, elevar el
valor agregado y permitir ampliar la oferta con mejores características nutritivas‖.39
Esto
contribuiría a un mejor desempeño y a mayores rendimientos económicos, así como
incursionar en los llamados bionegocios, en tanto esta pequeña y mediana agroindustria
tendría como principal ventaja la abundante biodiversidad de plantas, flores, frutos, animales y
conocimientos medicinales tradicionales, sólo que en lugar de ser utilizados por la
comunidades para su autoconsumo sería utilizado para el mercado nacional y quizás para el
mercado internacional.
Un ejemplo de las posibilidades de bionegocio es la producción de la quinua que ya cuenta
con un mercado interno consumidor favorable, condiciones climáticas y de suelo para su
producción que le hace tener ventajas comparativa respecto a los competidores
estadounidenses quienes tienen gran interés en este producto y otros de origen tradicional
37
Agrobanco, ―Cultivo del Espárrago. Áreas de Desarrollo‖, 2007. Disponible en
http://www.agrobanco.com.pe/cultivo_del_esparrago.pdf 38
Agrobanco, ―Cultivo del Cacao. Áreas de Desarrollo‖, 2007. Disponible en
http://www.agrobanco.com.pe/cultivo_del_cacao.pdf 39
Zapata, Op. Cit. Nota 36, p.15.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
61
andino, para entrar a competir con este producto requieren de la certificación del producto y su
identificación con una marca que los distinga cosa que en Bolivia ya existe. Lo mismo se
puede hacer con otros cultivos tradicionales peruanos como la maca, la mashua, el olluco, la
oca, el yacón y que han adquirido mucho interés en Europa y EEUU.
2. Debilidades del Sector Agroalimentario en Perú
Contar con ventajas comparativas en la actualidad no es condición necesaria mas no
suficiente para lograr el éxito económico también se requiere de ventajas competitivas y estas
se obtienen en la medida que se logran crear procesos eficientes basados en el conocimiento,
uso de la tecnología y del capital.
Las principales debilidades del sector se concentran en la insuficiente investigación sobre
la manera de hacer más eficiente los cultivos, estudios sobre el valor biológico, medicinal y
nutritivo de las especies no clasificadas y propias del Perú, así como innovaciones en
tecnologías que se adapten a la fragilidad de los ecosistemas y permitan la sustentabilidad
ambiental. Existe escasa capacidad gerencial de los agricultores y dificultades para el acceso a
créditos, insuficiencias en el almacenamiento por falta de silos y almacenes certificados. Eso
por un lado.
Por otro lado, las agroindustrias, en sus versiones mediana y pequeña, se ven limitadas por
la falta de certificación de los productos que incide en su calidad, insuficiencias en la
producción de materias primas, la presencia de minifundios o unidades productivas inferiores
a 3 hectáreas incapaces de generar economías de escala, deterioro del medio ambiente por
prácticas antiecológicas, poco acceso a la información técnica y de comercialización asociado
al bajo nivel educativo del productor, escaso aprovechamiento de los excedentes con
consecuentes perdidas postcosecha, imposibilidades de reinversión.
VII. Comportamiento del Sector Agroalimentario en Venezuela: Fortalezas y
Debilidades
El comportamiento del sector agrario en Venezuela está estrechamente relacionado al
desarrollo del sector petrolero, razón por la cual la historia económica del país se divide en
antes y después del petróleo. La vida republicana de Venezuela se inicia enmarcada en una
economía agraria exportadora principalmente de café y cacao, pero una vez descubiertas las
grandes cantidades de hidrocarburo presente en el subsuelo del país ésta fue quedando
rezagada y en constante retroceso. Durante el periodo que abarca desde 1926 a 1957 se fue
consolidando una economía rentista y monoproductora de petróleo, pues desde 1926 las
exportaciones petroleras superaron con creces las exportaciones agrícolas y para 1957 la
población urbana sobrepasaba la rural en un 40% y concentrada en 10% del territorio nacional,
en la región centro norte del país40
.
El sector agrario venezolano tiene características bimodales por un lado, los grandes
productores que detentan las áreas cultivables más extensas y fértiles y por el otro, el pequeño
40
Salazar, E., ―Estrategia Nacional de Seguridad Alimentaria de la República Bolivariana de Venezuela‖
Seminario-Taller de Conclusiones: Estrategias e Instrumentos para Mejorar la Seguridad Alimentaria en la
Región Andina. Lima: MAT, 2004.
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA
62
productor campesino, con extensiones de tierra muy pequeñas o campesino no propietario,
empobrecido. A pesar de la aplicación de la Reforma Agraria en 1960, los resultados para
mejorar las condiciones de heterogeneidad del sector agrario fueron muy escasos desde el
punto de vista social, pues coincide con el proceso de industrialización por sustitución de
importaciones, que en Venezuela se aplica más tarde que en el resto de América Latina, que le
otorga mayor impulso a la agroindustria nacional que adquirió gran dinamismo
constituyéndose en la principal actividad industrial aportando el 50% al PIB41
.
La década de 1970 marca el punto de inflexión en el que la economía agraria pierde el
dinamismo inducido en 1960 y que no llegará a recuperar en los años sucesivos,
específicamente 1973 con el boom petrolero y el bajo nivel del precio internacional de los
productos agrícolas, en Venezuela se hace más rentable comprar los alimentos de los
excedentes de los países desarrollados que producirlos en el país. ―El Estado sin proponérselo,
estimuló y amplió los mercados de alimentos procesados, en contra del mercado de alimento
nacional‖42
, contribuyendo con ello a la modificación de los hábitos de consumo de la
población pero contribuyendo también al abandono del campo, cuya máxima expresión se
encuentra en los éxodos campesinos hacia los centros de las ciudades en busca de mejores
condiciones de vida. En la actualidad la población rural campesina está representada por un
6,41 % de la población total en contraposición de un 93.5% de población urbana,43
lo que
permite comprender la improductividad del sector agroalimentario.
Esta tendencia al deterioro se hizo más patente a partir de las décadas de l980 y 1990 con
las políticas de ajuste macroeconómicas y la apertura comercial, el sector agrario ya debilitado
por la llamada enfermedad holandesa sufrió impactos muy significativos en cuanto a la
reducción de la superficie cultivable, inexistencia de una política agrícola dirigida desde el
Estado, la reducción del presupuesto asignado al sector de sólo 1,6% del presupuesto nacional,
el incremento de los precios de los fertilizantes, reducido acceso al financiamiento, liberación
de mercado y de precios, entre otros terminaron por desarticular el sector agrícola y convertir
la balanza comercial de alimentos en deficitaria. Paradójicamente, el sector agroalimentario
asociado a capitales extranjeros se benefició de la apertura y la reducción de aranceles para
importar materias primas necesarias para el procesamiento agroindustrial, logró crecer en un
8% en 199144
. Para 1991 la población campesina representaba sólo un 18% de la población
total.
(…) el apreciable dinamismo y el enorme potencial de transformación de la referida industria [agroalimentaria]
no se correspondieron con el incremento sustantivo de la producción agrícola del país. Por lo tanto, el supuesto
carácter dinamizador del desarrollo de la agricultura venezolana por parte de su industria agroalimentaria no se
dejó ni se dejará sentir y, muy por el contrario, se revirtió y retroalimentó (y seguirá retroalimentando) a la
agricultura de los países de donde mayormente provienen las importaciones, al tiempo que se operaba
internamente, y probablemente se seguirá operando una total desarticulación de los respectivos ‗circuitos
agroalimentarios‘45
.
41
CENDES, 1978, citado por Morales E., A. ―El Sector Agrícola y el Abastecimiento Alimentario en los
Países Exportadores de Petróleo: El Caso Venezolano‖ en Revista Venezolana de Economía y Ciencias Sociales.
Caracas:UCV, vol 8, nº 2, (Mayo-Agosto): p.:103-128. 42
Ibid., p. 107. 43
CEPALSTAT 2010, http://websie.eclac.cl/infest/ajax/cepalstat.asp?carpeta=estadisticas 44
Morales, Op. Cit. Nota 41. 45
Ibid, p.114.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
63
Los gobiernos de turno diseñaron políticas que lejos de dinamizar al sector agrario en su
conjunto, subordinaron la producción agrícola al desarrollo agroindustrial dependiente de
insumos extranjeros, sin que esto significara mejoras de la calidad de vida del campesino, ni
un aumento en la productividad del campo, ni mucho menos la superación de los factores
estructurales que lo limitan, como lo relativo a infraestructuras viales, distribución,
comercialización, entre otras, en su lugar se profundizó la crisis del sector. Los índice de
concentración de la tierra se mantuvieron y para 1998 el 5% de los productores eran
propietarios del 75% de las tierras agrícolas del país, mientras que el 95% de los productores
campesinos detentaban el 25% de tierras restantes46
.
A partir de la promulgación de la Constitución de 1999 mediante el artículo 305 se
consagra la agricultura y el desarrollo del campo como áreas estratégicas de vital interés para
el país, se operacionalizan a través del Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación
2001-2007 y las llamadas misiones educativas Robinson, Ribas, Sucre, Misión Zamora
destinadas a estimular la producción alimentaria, Misión Mercal para fortalecer el
abastecimiento, Misión Vuelvan Caras para incentivar la vuelta al campo, la creación del
Ministerio de Agricultura y Tierra y del Ministerio de Alimentación y una serie de leyes
tendiente a garantizar la seguridad alimentaria y el autoabastecimiento para superar de la
dependencia alimentaria. Se creó, igualmente, el Programa Especial Agrícola 2004 y el Plan
2005-2007. A pesar de los cuantiosos recursos destinados para estos planes, que según el
Informe Nacional de Seguimiento de Aplicación del Plan de Acción de la Cumbre Mundial
sobre la Alimentación47
, para el año 2007 alcanzó ―el orden de los 6 mil millones de $‖, los
resultados no han sido los esperados y la crisis del campo lejos de solucionarse se ha
profundizado.
Los bajos niveles de producción agrícola dificultaron la oferta permanente de productos alimenticios.
Principalmente en la demanda de rubros estratégicos para garantizar la seguridad alimentaria, tales como:
grasas, proteína animal (carne y leche), granos, leguminosas. Es por ello que la mayor parte de los alimentos
que se consumen es de origen importado, especialmente trigo, azúcar, leches en polvo, maíz para consumos
animales, oleaginosas y leguminosas, grasas visibles-vegetal y animal, los cereales48
Todos los esfuerzos para garantizar la independencia agroalimentaria han sido
infructuosos, con el aumento de los precios del petróleo a partir de 2003 alcanzando niveles
históricos la dependencia de la renta petrolera se profundizó, el dinero utilizado en el gasto
público ha sido exorbitante durante el gobierno de Hugo Chávez, el país nuevamente
experimenta un escenario análogo al vivido en la década del 1970. En la interpelación del
Ministro de Agricultura y Tierra ante la Asamblea Nacional del 22 de febrero de 2011, el
Ministro Loyo explicó que la superficie cultivada aumentó de 1.638.923 has de 1999 a
2.433.943 has en 2010, lo cual no es un incremento significativo para 11 años de inversión
estatal, sobre todo cuando se estima que existen 11.360.000 has de superficie agrícola 49
.
46
Artiles, G., J. ―La Nueva Concepción Agraria en Venezuela. Consulta de Expertos en Reforma Agraria en
América Latina.‖ p: 11-12 de diciembre 2006. Santiago de Chile: Oficina Regional de la FAO para América
Latina y el Caribe. 2006. 47
―Informe Nacional de Seguimiento de Aplicación del Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la
Alimentación‖, 2008, p. 7. 48
―Memoria y Cuenta del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación.‖ (2007) Disponible en
http://www.minpal.gob.ve/index.php?option=com_content&tack=view&id=9&temid=27 49
Op. Cit, Nota 47, p. 14.
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA
64
De acuerdo con López Maya y Lander, alrededor de 2 millones de has que han sido
afectadas por el Instituto Nacional de Tierra (INTI) por constituir latifundios carecen de
impacto en la producción agrícola porque, fundamentalmente, son tierras para ganadería
extensiva; no obstante, desde el punto de vista simbólico son muy importantes porque sus
propietarios son, de acuerdo con la calificación del gobierno, pertenecientes a las oligarquías.
De igual manera, el número de empleados no ha aumentado, de las cooperativas agrarias sólo
el 30% están activas, los créditos otorgados no han sido recuperados en el 65% porque
Fondafa ha ido condonando las deudas50
, lo cual profundiza el paternalismo, fomenta la
irresponsabilidad y significa pérdidas para el Estado porque no se ven retribuidas siquiera en
aumento de la producción nacional, ni en mejoramiento de la calidad de vida del
campesinado.
1. Fortalezas del Sector Agroalimentario en Venezuela
Una da las fortalezas del sector agroalimentario venezolano está determinada por su
ubicación geográfica y sus fachadas andina, caribeña, llanera y amazónica, lo cual le hace
poseedora de una biodiversidad importante. Igualmente, su ubicación geográfica le permite
tener ventajas comparativas en el cultivo de productos tropicales como frutas, café, cacao,
tubérculos, horticultura. Otra ventaja que posee Venezuela es la abundancia de recursos
hídricos, buenas condiciones climáticas y tierras disponibles para la producción agrícola sin
utilizar.
2. Debilidades del Sector Agroalimentario en Venezuela
Las debilidades del sector agroalimentario en Venezuela son demasiadas, por ello es el
mayor importador de alimentos por excelencia entre los países andinos, pero más que una
debilidad intrínseca al sector, el elemento que más perjudica el proceso agrario es el carácter
rentista de los ingresos petroleros, lo que origina la llamada ―enfermedad holandesa‖. Este
carácter rentista hace que se compliquen más las distorsiones inherentes al sector y que son
propias de los países miembros de la CAN y del resto de América Latina, los factores
estructurales.
El abandono progresivo del campo en busca de mejores condiciones de vida dejó a la
agricultura del país sin suficiente mano de obra para ocuparse del campo, esto a su vez creó un
desapego de la población hacia ese sector, a la vez que se agudizaba su carácter consumidor.
Sobre todo cuando las condiciones en el campo siguen siendo muy duras para el desarrollo de
la vida humana, la falta de caminos adecuados, la falta de escuelas dotadas de recursos
materiales y humanos, la falta de instituciones regionales fuertes que den soluciones
inmediatas a los problemas de las localidades sin tener que desplazarse a la capital, todo eso
entre otras cosas, hacen que el venezolano rechace retornar al campo.
La ineficiencia en la aplicación de políticas públicas destinadas a recuperar la
productividad del campo, la seguridad alimentaria y disminuir la dependencia alimentaria,
50
López-Maya, M. y Lander, E. ―El Socialismo Rentista de Venezuela ante la Caída de los Precios
Petroleros Internacionales‖ en Cuadernos del CENDES, año 26, nº 71, tercera época. Centro de Estudios del
Desarrollo, (Mayo- Agosto): 67-87. 2009.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
65
generalmente terminan convirtiéndose en un subsidio más y no en una inversión retornable. La
falta de seguimiento de los planes de reactivación del campo y la descoordinación de la amplia
gama de instituciones involucradas hace que se desvanezcan los esfuerzos hechos por los
gobiernos. La dependencia de los precios del petróleo para el financiamiento hace que muchos
planes queden sin efecto cuando los ingresos petroleros disminuyen.
Las debilidades del sistema político venezolano, el cual lleva alrededor de 11 años
fracturado desde todo punto de vista, se ha trasladado al sector agroalimentario impidiendo la
posibilidad de alianzas entre el sector público y el sector privado, en su lugar se estableció una
guerra ideológica tendiente a la merma del sector privado catalogándolos de oligarcas,
dejándose de aprovechar los adelantos que estos sectores han alcanzado dentro del sector que
pudieran contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida del campesino.
VIII. Balance General
Como corolario a lo argumentado anteriormente se puede decir que si ciertamente, existen
elementos que conspiran con mantener esquemas de dependencia de los países miembros de la
CAN en materia alimentaria, como la preponderancia del sector agroalimentario transnacional
controlando todos los procesos de la cadena productiva y los problemas estructurales de las
economías andinas, también es cierto, que los países miembros de la CAN pueden aprovechar
ventajas únicas que les distinguen, como por ejemplo los cultivos andinos, para consolidar una
agroindustria andina fortalecida por los acuerdos de cooperación suscritos en el marco de la
CAN para procurar disminuir y quizás acabar con los mecanismos dependientes que subyacen
en el sector agroalimentario andino.
El gran reto de las economías andinas consiste en lograr que el crecimiento que sus
economías han ido alcanzando en los últimos años y los saldos positivos que el sector
agroalimentario ha mantenido, con excepción de Venezuela, logre generar impactos positivos
en la calidad de vida del campesino y en el mejoramiento de los procesos productivos de los
pequeños y medianos productores. En vista de que la tendencia en América Latina y el Caribe,
de acuerdo con estudios de la CEPAL, indican que las últimas dos décadas, especialmente
entre 1990 y 2004, se han caracterizado por mantener un continuo crecimiento del sector
agrícola, con ciertas excepciones entre los años 2008 y 2009 en el que el impacto de la crisis
alimentaria se hizo sentir en forma diferenciada en algunos países, la interrogante que emerge
es ¿por qué si el sector ha crecido no se han observado variaciones importantes en las
condiciones de vida de los productores campesinos más pobres?
Esto, se presume, obedece a la heterogeneidad y complejidad que son inherentes al sector
agroalimentario en América Latina y en el que se mantienen ciertas características en el
comportamiento del campesinado que son difíciles, mas no imposibles, de superar. Esas
características se refieren, por un lado, 1) la mayoría de los trabajadores rurales trabajan por su
cuenta, 2) son más numerosos, pero tienen rendimientos inferiores, 3) las edades de los
trabajadores oscilan son extremos, o son muy jóvenes o son muy mayores, 4) tienen niveles
educativos muy precarios, 5) ingresos deprimidos, aun con el concurso de todo el núcleo
familiar en el trabajo. Por otro lado, las porciones más favorecidas del sector, grandes
propietarios, mantienen fuertes vínculos con los capitales extranjeros que les permiten crecer
pero bajo condiciones de dependencia, en un crecimiento que termina siendo ―modernizante
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA
66
pero excluyente‖51
, en tanto que la inversión extranjera directa, generalmente, proviene de las
empresas transnacionales que favorecen una estructura productiva fuertemente concentrada en
escasos productos con exiguo grado de transformación pero con un alto componente
tecnológico involucrado, que a su vez requieren de una significativa gama de servicios para su
comercialización.
Estas características permiten la existencia de un sector con fuertes vulnerabilidades, en
tanto su dinamismo se sustenta en un reducido grupo de productos, concentrado en un
reducido, también, grupo de países y de mercados. Dando lugar a un crecimiento local
asimétrico que reproduce al interior del mercado local las características del mercado
internacional detectadas por los estructuralistas, es decir, centros que se desarrollan y
periferias que se subdesarrollan.
Estas condiciones responden a rasgos estructurales de las economías nacionales y que se
expresan con ciertas diferenciaciones en los sectores productivos En el caso analizado el sector
agroalimentario, en páginas anteriores se ha descrito el comportamiento que adquiere en cada
país miembro de la CAN y el común denominador indica que las políticas públicas dirigidas al
sector no logran dar con el elemento estructural que hace que se solapen y actúen en dinámicas
distintas dos circuitos productivos del mismo sector económico, cuando lo deseable sería que
formaran un sólo sistema de perfecto engranaje. Las reformas agrarias en todos los países de
la CAN no han dado los frutos esperados, por lo que la distribución de tierra y concesiones de
créditos no son suficientes para hacer que el sector más tradicional logre su despegue hacia
mejores rendimientos, así lo evidencia el reciente caso venezolano en el que ambos
procedimientos se han llevado a cabo pero los resultados siguen siendo magros.
De igual manera, se considera que los créditos asignados al sector, específicamente a los
grupos rurales más vulnerables no sólo deben ir destinados a dar subsidios o financiamiento
para la producción, sino también dedicarle a la investigación científica recursos importantes
para que estudien, evalúen los mecanismos para sacar al sector agrario del atraso, no sólo
económico sino también social. Así como que las políticas que se diseñen a la luz de esas
investigaciones vinculen coordinadamente a las instituciones públicas y privadas en sus
funciones, para que los esfuerzos no se dispersen y no se pierdan los recursos invertidos.
Igualmente, esas políticas deben contar con seguimiento y evaluación constante que permitan
evitar el desvío de los objetivos que se plantearon con las mismas. Ha sido una constante, en
América Latina y en los países miembros de la CAN aplicaciones de políticas públicas
descoordinadas, créditos que se otorgan para proyectos que quedan inconclusos a causa de
interrupciones en los suministros financieros que dependen de las crisis o estabilidad en las
que incurra el sistema económico nacional o que son utilizados con otros fines distintos a los
originalmente establecidos.
Las investigaciones en el caso andino tienen como tarea estudiar con profundidad sobre los
productos tradicionales andinos, principalmente cuando estos han captado el interés de los
grupos transnacionales o de los países desarrollados, pues esto indica que son un potencial
negocio rentable que deben ser aprovechados por los países de la sub-región andina, y que no
sólo son aplicables a la industria alimentaria sino a la farmacéutica y cosmética. Además de
devolverle a las poblaciones andinas parte de sus tradiciones culinarias y saberes sobre las
especies de la región.
51
―Progreso Técnico y Cambio Estructural en América Latina. Santiago‖ de Chile: CEPAL/ONU, Octubre
2007, p. 17.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
67
Uno de los problemas que perjudica el desarrollo de las zonas rurales es el éxodo
campesino, el cual se produce precisamente por falta de desarrollo y las consecuentes
precariedades persistentes en estas áreas geográficas. Mientras no haya escuelas que
funcionen, con maestros que asistan todos los días, Universidades, comercios, bancos, buena
viabilidad y sobre todo empleo, los grupos más jóvenes seguirán dejando sus localidades para
encontrar, así sea en los márgenes de las ciudades, mayores oportunidades para vivir.
La CEPAL, la FAO y el IICA52
alertan que la clave para mejorar las condiciones del sector
rural está en comprender que este sector es ―un sistema complejo, integrado a economías
internacionales y locales, dependiente del cambio climático, con encadenamientos
productivos con otros sectores económicos y con un amplio potencial para reducir la pobreza‖,
por lo tanto requiere de soluciones complejas, integradas y creadoras de autonomía para el
sector.
En algunos países miembros de la CAN se evalúa como un potencial mercado el de los
biocombustibles, sin embargo, este es un mercado que requiere de abundante producción de
monocultivos que finalmente terminan degradando los suelos y generando desequilibrios en la
oferta de los productos alimenticios, parte de la crisis alimentaria mundial es producto de este
tipo de actividades económicas. Lo primordial para un país es garantizar el abastecimiento
alimentario de su respectiva población, más aun cuando se tiene ventajas comparativas para
ello, aprovecharlas para el bienestar de éstas y con mirada hacia el futuro, pues se estima que
la volatilidad de los productos alimentarios continuará, por lo que es imprescindible
resguardar a los sistemas agroalimentarios de las naciones de las amenazas que representan las
crisis internacionales en las diversas formas que pueden asumir y fundamentalmente,
pensando en el resguardo del medio ambiente, factor importantísimo para garantizar la
seguridad alimentaria. Bajo esta perspectiva, a largo plazo, el mercado de los biocombustibles
no se presenta como un negocio tan rentable como pareciera, pues genera desabastecimiento,
crisis y fracturas irreversibles al medio ambiente.
Las amenazas que se ciernen sobre el sector agroalimentario son amplias en la actualidad,
a las tradicionales amenazas como las catástrofes naturales, riesgos productivos, factores
estructurales del campo, se le adicionan nuevas tendencias como la especulación financiera,
los biocombustibles y el cambio climático, por lo que cada vez es más urgente la efectividad
de políticas gubernamentales y de la investigación, así como el concurso de los diferentes
agentes de la sociedad que están involucrados, de una u otra forma, a este sector de la
producción. Especialmente, si se considera que más que ningún otro sector económico, el
sector agrario, es elemento clave para la supresión de la pobreza, la desnutrición y el
subdesarrollo.
El sector agroalimentario de los países de la CAN se muestra distorsionado y cada vez más
dependiente, en unos países más que otros, pero igualmente dependientes, Perú y Colombia
con sus procesos de apertura a las inversiones extranjeras y su posición privilegiada en el
mercado de EEUU gracias a los TLC muestran signos de crecimiento sostenido pero los
niveles de pobreza del campo no se superan y pareciera que los capitales extranjeros, algunos
provenientes de transnacionales, y unos cuantos nacionales son los que logran captar el
beneficio de ese crecimiento que no genera desarrollo homogéneo y sostenible y no se
distribuye hacia los sectores poblacionales más vulnerables. Mientras que por el otro lado,
52
CEPAL, IICA, FAO, (2010). Perspectivas de la Agricultura y del Desarrollo Rural en las Américas: Una
Mirada hacia América Latina y el Caribe. Santiago de Chile: FAO.
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA
68
países como Ecuador, Bolivia y Venezuela se sumergen en la lucha ideológica que es
igualmente incompetente para generar desarrollo y expandirlo al conjunto de la sociedad. En
ambos casos se tejen lazos de dependencia hacia terceros países y se deja en el rezago a una
porción de la población nacional, sólo que en el caso de Ecuador, Bolivia y Venezuela se le
adiciona a la fractura económica, la fractura socio-política que revierte alcances importantes
en términos de democratización nacional y en términos regionales revierte los alcances en
integración, diálogo y cooperación.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
69
I. Tabla 1
Fuente: Elaboración Propia basada en la lectura de varias fuentes académicas.
Crisis Alimentaria 2007-2008
Cambios en el Sistema Internacional Factores Estructurales / Coyunturales
Sistema Internacional con características unipolares en lo militar y
características multipolares en lo económico.
Crisis estructural de sistema capitalista mundial que inicia con las
alzas del petróleo en 2003, crisis inmobiliaria en EEUU durante
2007, crisis financiera en 2008.
Debilitamiento del liderazgo tecnológico de EEUU con creciente
pérdida de su competitividad frente al Asia y la UE.
Aumento del precio del petróleo tras la disminución de las
reservas petroleras de EEUU y la segunda Guerra del
Golfo Pérsico.
Fin de la llamada Revolución Verde (1940-1970).
Aumento de la demanda en China e India.
Impactos sobre la producción por causas de desastres
naturales. Cambio climático.
El uso de algunos productos agroalimentarios (maíz, caña
de azúcar) para producir energía alternativa
(biocombustibles).
Prácticas especulativas producto de la incertidumbre como
restricciones de las exportaciones de los países
productores.
Incremento de la liquidez monetaria global y la
incertidumbre de los mercados financieros principales.
La caída de la producción de cereales en el mercado
mundial en 2006 en 4% y en 2007 en 7%.
El efecto del mercado especulativo financiero en la
producción alimentaria y la compra a futuro.
CAPACIDADES ESTRATÉGICAS DE LA SUB-REGIÓN ANDINA
70
Tabla 2
Fuente: Elaboración Propia basada en la lectura de varias fuentes académicas.
Análisis FODA del Sector Agrícola Andino 2000-2012
Fortalezas Oportunidades
Ubicación geográfica de la sub-región.
Diversidad de ecosistemas, especies vegetales y animales, materias
primas y posibilidad de crear o desarrollar nuevos productos para
exportación.
Mano de obra disponible.
Tierras cultivables disponibles.
Programas de apoyo nacional al productor rural.
Calidad y valor nutritivo de los cultivos tradicionales andinos.
El marco institucional del Acuerdo de Integración sobre Seguridad
Alimentaria.
Formación de una estructura de una agroindustria pequeña y mediana.
Ingreso al mercado de EEUU libre de aranceles (ATPDEA).
Apertura y demanda de nuevos mercados como el cosmético, la medicina,
productos tradicionales andinos.
Alianzas entre empresas andinas.
Sectores agroalimentarios no explotados en su máxima potencia.
Transferencia e intercambio tecnológico.
Establecimientos de comida tradicional andina tipo franquicia y la
recuperación de hábitos alimenticios andinos.
Creación de Centros de Investigación Andinos y la cooperación con los
existentes en los países miembros de la CAN.
Debilidades Amenazas
Problemas estructurales de las economías andinas y por consecuencia del
sector alimentario.
Cambio de hábitos alimentarios de la población.
Falta de mayor investigación e innovación tecnológica.
El individualismo de los países miembros de la CAN.
Contrabando.
Falta de recursos financieros.
Falta de una sólida institucionalidad pública y privada.
Escasa capacidad gerencial del agricultor.
Grupos transnacionales.
Inseguridad jurídica de las inversiones.
El sostenido crecimiento de la economía China puede generar una sobre
oferta y propiciar la caída de los productos agrarios andinos.
Los trastornos producidos por las crisis económicas mundial y alimentaria
y su consecuente disminución de la demanda en EEUU y UE.
Las fluctuaciones de los precios internacionales.
El dumping de los prontos agrarios extranjeros.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
71
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75
UNA PROPUESTA DE EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS DE LA OMC COMO CONTRAPESO A LA
TENDENCIA CRECIENTE DE LOS TRATADOS DE COMERCIO
PREFERENCIAL
Juan Antonio Gaviria
Resumen: Este artículo analiza el conflicto entre las normas de la Organización Mundial del
Comercio y las de los Tratados de Comercio Preferencial realizando una predicción y, con
base en ésta, presentando una propuesta. Este conflicto, que ocurre porque la proliferación
de estos tratados puede tornar irrelevantes muchas de las normas de la Organización
Mundial del Comercio, posiblemente se decantará en favor de los Tratados de Comercio
Preferencial sin que mucho pueda hacerse por evitar esta tendencia. En efecto, ante el
estancamiento de las rondas multilaterales, estos tratados regularán en el futuro casi la
totalidad de los temas sustanciales de vanguardia en el comercio internacional. Basado en
esa predicción, y con los objetivos tanto de evitar que el rol preponderante de los Tratados
de Comercio Preferencial minimice la importancia de la Organización Mundial del
Comercio como de aprovechar el éxito de esta organización en el arreglo de diferencias,
este artículo propone que el sistema de solución de controversias multilateral no solo tenga
jurisdicción sobre las disputas actuales sino que también abarque las diferencias que surjan
con motivo de cualquier Tratado de Comercio Preferencial.
Palabras clave: Tratados de Comercio Preferencial, Órgano de Solución de Diferencias,
Organización Mundial del Comercio, GATT
Fecha de recepción: 15-septiembre-2013 Fecha de aprobación: 14-noviembre-2013
Abstract: This article examines the conflict between the rules of the WTO and the
Preferential Trade Agreements (PTAs). It observes that the proliferation of PTAs may turn
irrelevant many of the WTO rules. Indeed, given the deadlock in WTO negotiations, PTAs
will govern in the near future virtually all the vanguard issues in international trade. Based
on this, and with the objectives of both preventing the erosion of the WTO role in the world
trading system, and also that the PTAs build on the success achieved at the WTO in its
dispute settlement system (DSS), this article proposes that the WTO dispute settlement
system broadens its scope and can also cover disputes arising from PTAs.
Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, Colombia. Trabajó durante cerca de
ocho años en firmas de consultoría tributaria legal en la misma ciudad. Ha sido docente en pregrado y
posgrado desde hace diez años en varias universidades colombianas en cursos relacionados con el derecho de
los negocios y el derecho internacional privado. El profesor Gaviria también ha realizado una Maestría en
Derecho en la Universidad Externado de Colombia (en Bogotá), otra en Economía en la Universidad EAFIT y
una tercera en Derecho (LL.M. con énfasis en derecho de los negocios internacionales) en American
University, the Washington College of Law (Washington, DC). Es candidato al título de doctor en derecho de
esta última universidad en Washington, donde espera terminar satisfactoriamente sus estudios a mediados del
2014 con una tesis sobre contratación mercantil en el derecho comparado. Actualmente, es profesor e
investigador titular de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana en
Medellín, Colombia. ([email protected] y/o [email protected])
UNA PROPUESTA DE EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
76
Keywords: Preferential Trade Agreements, Dispute Settlement Body, World Trade
Organization, GATT.
I. Introducción
A pesar de que enfrenta problemas de no poca monta, es innegable que el rol de la
Organización Mundial del Comercio (en adelante ―OMC‖) ha sido altamente beneficioso
para la eliminación de barreras arancelarias y no arancelarias y, en general, para la
integración comercial de sus países miembros. De manera similar, y a pesar de que pueden
generar algunas consecuencias negativas, también es cierto que los Tratados de Comercio
Preferencial (en adelante ―PTAs,‖ debido a su sigla en inglés)1 han contribuido a la
integración comercial y al desarrollo económico de los países firmantes.2
Un problema surge, sin embargo, debido a que los beneficios derivados de los PTAs
pueden truncar los logros de la OMC. En efecto, los PTAs, al regular tanto temas que ya
han sido tratados por esta organización como materias que podrían ser negociadas en
futuras rondas multilaterales, benefician a sus miembros pero excluyen a terceros países
miembros de la OMC. En principio, si el número y alcance de los PTAs es limitado, el
problema es controlable. Si, por el contrario y como ha ocurrido en los últimos años, el
número de los PTAs es grande y su alcance creciente, la importancia y alcance de las
normas de la OMC, y en especial su principio de nación más favorecida (en adelante
principio ―NMF‖) pueden socavarse.3
Una vez planteado el problema, la pregunta obvia es cómo abordarlo. Hasta ahora, la
mayor parte de la literatura propone soluciones de extremo. De una parte, prominentes
economistas proponen reformar el artículo XXIV del GATT con el objetivo de restringir el
número y alcance de los PTAs y, por consiguiente, de evitar que las normas de la OMC
pierdan importancia.4 En contraste, y ante el estancamiento de las rondas multilaterales de
1 Este artículo utiliza la expresión Preferential Trade Agreements (PTAs) y no Tratados de Libre
Comercio porque ninguno de estos acuerdos elimina completamente las restricciones al comercio
transfronterizo. De otro lado, y para los fines del presente texto, esta expresión PTAs incluye también a las
Uniones Aduaneras y a las organizaciones supranacionales de mayor alcance como la Unión Europea. Sobre
la diferencia entre PTAs y Uniones Aduaneras, véase el art. XXIV (8) GATT; Rohini Acharya, Jo-Ann
Crawford, Maryla Maliszewska & Christell Renard, Landscape en Preferential Trade Agreements, Policies
for Development, A Handbook (ed. Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World Bank,
Washington DC, 2011, p. 39 (en adelante, Acharya et al., Landscape). En una nota relacionada, aunque la
sigla PTA es muy común en la literatura, la OMC suele utilizar la sigla RTA (Regional Trade Agreements),
que pareciera no ser la más correcta teniendo en cuenta que hoy en día muchos PTAs son celebrados entre
países que están distantes geográficamente. Cfr. OMC
http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/region_e.htm (última visita septiembre 6, 2013). 2 Véase Jean-Pierre Chauffour & Jean Christophe Maur, Overview en Preferential Trade Agreements,
Policies for Development, A Handbook (ed. Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World
Bank, Washington DC, 2011, p. 1 (en adelante Chauffour & Maur, Overview). 3 Sobre el principio NMF, véase, por ejemplo, Michael Trebilcock, Robert Howse & Antonia Eliason,
The Regulation of International Trade 4th
(Routledge, 2013) p. 54 (en adelante Trebilcock, Howse & Eliason,
Regulation); y John H. Jackson, William J. Davey & Alan O. Sykes, Jr. Legal Problems of International
Economic Relations, 5th
ed. (Thomson West, 2008), p. 475 (en adelante, Jackson, Davey & Sykes, Problems). 4 Véase Bernard Hoekman, North-South Preferential Trade Agreements en Preferential Trade
Agreements, Policies for Development, A Handbook (ed. Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur),
The World Bank, Washington DC, 2011, p. 107 (en adelante Hoekman, North-South); y Jagdish Bhagwati,
Termites in the Trading System: How Preferential Agreements Undermine Free Trade, Oxford, U.K.: Oxford
University Press 1 (2008) (en adelante Bhagwati, Termites).
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
77
comercio, otros ilustres economistas proponen aprovechar el apogeo y beneficios de los
PTAs al considerar que su impacto negativo sobre la OMC es un costo inevitable y, hasta
cierto punto, menor.5
Este artículo rechaza cualquier propuesta encaminada a restringir la tendencia creciente
de los PTAs. En tal sentido, y acorde con la visión del segundo grupo de economistas
mencionada en el párrafo anterior, se prevé que las rondas multilaterales de comercio no se
reactivarán en el corto plazo, que los PTAs continuarán expandiéndose en número y
alcance, y que, por lo tanto, estos tratados serán los instrumentos jurídicos que para bien o
para mal incluirán las nuevas normas no solo sobre temas de comercio internacional sino
también sobre otras materias como inversión, medio ambiente, estándares laborales, y
derechos humanos.
A diferencia, empero, de quienes aceptan este crecimiento descontrolado de los PTAs,
este artículo propone una distribución de competencias normativas entre estos tratados y la
OMC. Aquellos instrumentos seguirían incorporando tanto nuevas normas en temas
sustanciales ya tratados por esta organización (normas OMC extra)6 como reglas sobre
otras materias (normas OMC +).7 Las normas de la OMC, por su parte, aprovechando el
éxito de su sistema de solución de controversias,8 se ampliarían en materia procesal. Es
decir, el Órgano de Solución de Diferencias (en adelante ―OSD‖) resolvería no solo las
controversias derivadas de la interpretación y aplicación de las normas de la OMC sino
también de aquellas relacionadas con los PTAs.
La estructura de este artículo es la siguiente. La sección II resume las razones por las
cuales el apogeo de los PTAs puede ser contraproducente para la OMC. La sección III
proyecta el futuro de los PTAs, explicando cómo éstos posiblemente abarcarán casi todos
los temas OMC + y OMC extra. Basada en esta predicción, la sección IV propone ampliar
el alcance del OSD, de tal manera que este sistema también tenga jurisdicción sobre las
controversias derivadas de los PTAs. La sección V concluye.
II. El problema de la superposición de las normas de la Organización Mundial del
Comercio y de los Tratados de Comercio Preferencial
Esta sección describe el problema que motiva la propuesta del presente artículo, a saber,
el efecto negativo que puede generar la existencia de un alto número de PTAs en la
efectividad de las normas de la OMC. A la fecha de publicación de este artículo, el número
5 Véase C. Fred Bergsten, Globalizing Free Trade: The Ascent of Regionalism, Foreign Affairs 75 (3), p.
105 (1996) (en adelante, Bergsten, Globalizing). 6 Es decir, asuntos que la OMC ya ha tratado pero que son regulados con más detalle en los PTAs. Véase
Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur, Beyond Market Access n Preferential Trade Agreements,
Policies for Development, A Handbook (ed. Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World
Bank, Washington DC, 2011, p. 17 (en adelante Chauffour & Maur, Beyond); y Acharya et al., Landscape,
supra nota 1, p. 39. 45. 7 Es decir, temas que no han sido regulados por la OMC o para los cuales la regulación es mínima. Se
utiliza la palabra ―mínima‖, porque algunos temas OMC + pueden haber sido mencionados vagamente por
las normas de la OMC. Por ejemplo, podría decirse que la OMC regula el tema laboral al permitir a sus
miembros prohibir importaciones de bienes fabricados por prisioneros. Véase GATT Art. XX (e). Sin
embargo, esta referencia es marginal y no alcanza a ser una regulación integral de la interacción entre
derechos laborales y comercio. 8 Este sistema ha sido llamado la joya de la corona de la OMC. Véase OMC
http://www.wto.org/english/news_e/pres09_e/pr578_e.htm. (última visita septiembre 6, 2013).
UNA PROPUESTA DE EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
78
de PTAs notificados a la OMC es cercano a los trescientos.9 A esta cifra se debe sumar un
número aproximado de cien PTAs que también están en vigor pero que no han sido
notificados a la OMC,10
más un número no despreciable de PTAs que están siendo
negociados y que pronto estarán en vigor.11
No solo el número de PTAs está creciendo sino que lo propio está ocurriendo con sus
alcances.12
Lejanos están los tiempos en que los PTAs se limitaban a reducir o eliminar
barreras arancelarias o en los cuales estos tratados abarcaban no solo el tema de aranceles
sino también el de barreras no arancelarias u otros temas de acceso preferencial a los
mercados.13
Desde la celebración a mediados de los noventa del Tratado de Libre Comercio
de América del Norte (en adelante ―NAFTA‖), los PTAs suelen regular no solo temas de
comercio exterior sino otras y muy diversas materias, como por ejemplo, la inversión
extranjera y las políticas públicas sobre medio ambiente y de derechos humanos.14
A pesar de sus posibles consecuencias negativas para la OMC, el crecimiento en
número y alcance de los PTAs es en sí una buena noticia no solo para el comercio
internacional sino también para los demás temas regulados por estos instrumentos
normativos. Para empezar, los PTAs crean comercio al estimular nuevas transacciones:
exportaciones de un país miembro a otro país del mismo bloque comercial.15
Aunque su
efecto es más discutible, los PTAs también podrían ser motores de liberalizaciones
adicionales, al generar una reacción en cadena o círculo virtuoso en favor del libre
comercio.16
En tercer lugar, los beneficios de los PTAs no se reducen a temas comerciales
sino que también pueden generar un impacto positivo en temas WTO extra, como por
ejemplo estándares laborales y derechos humanos. En particular, los PTAs sirven como
campos de pruebas o laboratorios de ensayo de futuras negociaciones multilaterales,
9 Véase OMC http://rtais.wto.org/. (última visita Septiembre 3 de 2013). Véase también Acharya et al.,
Landscape, supra nota 1, p. 37. De hecho, todos los miembros de la OMC son a su vez miembros de al menos
un PTA, con muy contadas excepciones (p. ej., Mongolia). Véase ibíd. p. 37. 10
Véase Ibid., p. 42. 11
Por ejemplo, el denominado Trans-Pacific Partnership. Véase C.J. Lim, Deborah K Elms & Patrick
Low (ed.), The Trans-Pacific Partnership: A Quest for a Twenty-first Century Trade Agreement, New York,
Cambridge University Press: 2012. Véase, generalmente, Trebilcock, Howse & Eliason, Regulation, supra
nota 3, p. 83. 12
Véase Chauffour & Maur, Beyond, supra nota 6, p. 17; y Acharya et al., Landscape, supra nota 1, p.
37. 13
Véase Chauffour & Maur, Beyond, supra nota 6p. 28. 14
Véase Hoekman, North-South, supra nota 4, p. 99; y Jean-Christophe Maur & Ben Shepherd, Product
Standards en Preferential Trade Agreements, Policies for Development, A Handbook (ed. Jean-Pierre
Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World Bank, Washington DC, 2011, p. 197 (en adelante Maur &
Shepherd, Product). 15
Véase Jeffrey J. Schott (ed.), Free Trade Agreements: U.S. Strategies and Priorities, Institute for
International Economics, Special Report, 2004, y Chauffour & Maur, Overview, supra nota 2, p. 4. Véase
también Trebilcock, Howse & Eliason, Regulation, supra nota 3, p. 93. 16
Véase Bergsten, Globalizing, supra nota 5, p. 105. Véase también Richard Baldwin & Caroline Freund,
Preferential Trade Agreements and Multilateral Liberalization en Preferential Trade Agreements, Policies for
Development, A Handbook (ed. Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World Bank,
Washington DC, 2011, p. 126 (en adelante Baldwin & Freund). Obviamente, también existen argumentos en
contra de esta teoría, según los cuales los PTAs, al llegar a acuerdos sobre los temas más sencillos, hacen más
difíciles las negociaciones en el contexto multilateral. Véase Chauffour & Maur, Overview, supra nota 2, p. 6;
y Tim Josling, Agriculture en Preferential Trade Agreements, Policies for Development, A Handbook (ed.
Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World Bank, Washington DC, 2011, p. 146 (en
adelante, Josling, Agriculture).
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
79
durante las cuales ya se sabrá cómo ha sido la implementación a pequeña escala de normas
sobre estas materias.17
Empero, los PTAs no son la solución óptima o maximizadora del bienestar ni en
materia de comercio internacional ni en temas que van más allá del comercio.18
En relación
con este última problemática, no se debe olvidar, en primer lugar, que los PTAs no son ni
deben ser el único instrumento normativo para solucionar problemas en temas como
estándares laborales, medio ambiente, o derechos humanos. En segundo lugar, se ha
afirmado que los PTAs pueden incrementar el poder de negociación de los países
desarrollados a costa de los países en vías de desarrollo.19
En tercer lugar, crítica que
también es aplicable a temas comerciales, la proliferación de PTAs genera una
fragmentación de las normas aplicables, lo que no solo va en contra del objetivo de contar
con normas o estándares aplicables en todo o casi todo el mundo sino que además hace más
complejo y costoso para sus destinatarios el entendimiento de cuáles son las normas
aplicables en un determinado lugar.
En cuanto a los efectos negativos en materia mercantil, es bien conocido el argumento
según el cual los PTAs desvían comercio eficiente de países que no hacen parte de estos
tratados;20
esto es, exportadores de terceros países son reemplazados por exportadores de
países del nuevo bloque comercial, sin importar que los costos de éstos últimos sean
mayores o, en el ejemplo inverso, importadores de este nuevo bloque comercial sustituyen
a importadores de terceros países a pesar de que éstos, sin tener en cuenta cargas
arancelarias, estuviesen dispuestos a pagar un mayor precio.21
Esta desviación de comercio implica una excepción al principio NMF, según el cual los
beneficios que un miembro de la OMC conceda a otro deben ser extendidos a los demás
integrantes de esta organización.22
Por ejemplo, supóngase que de los ciento cincuenta y
nueve miembros de la OMC,23
ciento veinte hayan firmado entre sí PTAs que rebajan los
aranceles por debajo de la tasa NMF para un producto determinado. Bajo este escenario, la
tasa NMF sólo sería aplicable a un reducido grupo de 39 países (menos del veinticinco por
17
Véase, p. ej., Bergsten, Globalizing, supra nota 5, p. 105. De hecho, algunos estudios empíricos
recientes hallan que los PTAs generan incentivos para adelantar liberalizaciones multilaterales. V., p. ej.,
Alok Bohara, Kishore Gawande & Pablo Sanguinetti, Trade Diversion and Declining Tariffs: Evidence from
Mercosur. Journal of International Economics 64, 65-99 (2004); Emmanuel Ornelas, Does Regionalism
Affect Trade Liberalization Towards Non-Members? Quarterly Journal of Economics 123 (4), 1531 (2008); y
Kyle Bagwell & Robert Staiger, Regionalism and Multilateral Tariff Cooperation in International Trade
Policy and the Pacific rim (ed. John Piggott & Alan Woodland), London: Macmillan (1999). 18
Véase Sherry Stephenson & Gary Hufbauer, Labor Mobility en Preferential Trade Agreements,
Policies for Development, A Handbook (ed. Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World
Bank, Washington DC, 2011, p. 290 (en adelante Stephenson & Hufbauer). 19
Véase Joseph Stiglitz & Andrew Charlton, Fair Trade for All: How Trade Can Promote Development
(Oxford University Press 2007) p. 1 (argumentando que los PTAs usualmente favorecen mucho a los países
desarrollados y poco a los países en vías en desarrollo). 20
Véase Baldwin & Freund, supra nota 16, p. 121. 21
Véase Bhagwati, Termites, supra nota 4, at 1. Véase también Trebilcock, Howse & Eliason,
Regulation, supra nota 3, p. 93. No obstante, la desviación de comercio generada por los PTAs puede ser
menos grave de lo que se ha sostenido teóricamente, como lo confirman algunos estudios empíricos. Véase
Baldwin & Freund, supra nota 16, p. 121, 134-37. 22
Véase GATT Art. I. Véase también Hoekman, North-South, supra nota 4, p. 101. 23
Véase OMC http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm. (última visita
Septiembre 6, 2013).
UNA PROPUESTA DE EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
80
ciento de los miembros de la OMC), con lo cual sería más apropiado cambiar su nombre de
tasa de nación más favorecida por el de tasa de nación menos favorecida.
Sin perjuicio de lo anterior, esta excepción al principio NMF está permitida por las
normas de la OMC.24
En efecto, el artículo XXIV del GATT acepta la validez de los PTAs
siempre y cuando estos tratados cubran una parte sustancial del comercio de los países
firmantes, no incrementen los aranceles a terceros países y sean notificados a la OMC.25
Esta solución de compromiso entre los PTAs y el principio NMF pudo ser adecuada al
momento de la firma del GATT, en 1947. En la práctica, y en la actualidad, el artículo
XXIV del GATT ha probado ser inocuo o incluso letra muerta para la solución del
problema presentado en este artículo.26
La mayoría de los firmantes de PTAs, por
supuesto, han cumplido con su obligación de notificar estos acuerdos ante la OMC, pero
este deber se ha convertido en una formalidad sin que, en ningún caso, se hayan exigido
modificaciones a los PTAs notificados o se haya verificado el cumplimiento de las restantes
condiciones.
Independientemente de los efectos positivos y negativos de los PTAs, el hecho es que
actualmente hay dos rutas para el progreso del derecho del comercio internacional y sus
materias afines. Una de ellas es la de los PTAs, que según prevé este artículo tendrá cada
vez más tránsito (es decir, más normas).27
La otra ruta es la multilateral (OMC), que ha
estado cerrada desde el estancamiento de la Ronda de Doha a mediados del 2008 por
diferencias en temas como subvenciones a la agricultura, comercio en materia de servicios
y estándares laborales, de una parte, y falta de consenso en cuanto a la conveniencia o no de
incluir en las negociaciones los denominados temas de Singapur (compras
gubernamentales, facilitación comercial, comercio e inversión, y normas sobre
competencia), de otra parte.28
Vale la pena aclarar, en cualquier caso, que el rol del OSD de
la OMC, cuya expansión propone este artículo,29
no tuvo ninguna relación con el
estancamiento de la Ronda de Doha.
Independientemente de las razones que llevaron a su bloqueo, y teóricamente, la ruta de
las negociaciones multilaterales debería ser la mejor para el comercio internacional puesto
que las normas que se acuerden son aplicables a todos los miembros de la OMC. En la
práctica, infortunadamente, y debido a las amplias diferencias en los temas que generaron
su suspensión, esta ruta multilateral seguirá estando bloqueada en el corto y mediano
plazo.30
Mientras tanto, la ruta de los PTAs continúa abierta y expandiéndose.
24
Véase GATT Art. XXIV. 25
En sentido similar, el GATS permite a sus miembros firmar PTAs siempre y cuando se cumplan ciertas
condiciones. Véase GATS Art. V. También existe la denominada enabling clause que otorga condiciones más
favorables para los países en vías de desarrollo. Véase Hoekman, North-South, supra nota 4, p. 101. 26
Véase Hoekman, North-South, supra nota 4, p. 101. Véase también Josling, Agriculture, supra nota 16,
p. 144-45 (afirmando que si bien varios PTAs son inconsistentes con el artículo XXIV del GATT al no
eliminar o reducir aranceles en sustancialmente todo el comercio – dejando por fuera sectores como el
agrícola -, los exportadores de terceros países no demandan tales tratados porque ellos se benefician de la
exclusión). 27
Véase Baldwin & Freund, supra nota 16, p. 121 (recordando que mientras el futuro de las
negociaciones multilaterales es oscuro, los PTAs continúan creciendo). Véase también Stephenson &
Hufbauer, supra nota 18, p. 276, 290. 28
Véase Acharya et al., supra nota 1, p. 37. 29
Véase § IV infra p. 13. 30
Véase Chauffour & Maur, Overview, supra nota 2, p. 1.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
81
Teniendo en cuenta el presente y futuro de estas dos rutas, este artículo realiza una
predicción y una propuesta. La predicción es que los PTAs seguirán llevando la vanguardia
en cuanto a la regulación de los temas OMC extra y OMC +, sin que sea posible avanzar en
negociaciones sobre los mismos asuntos en foros multilaterales. Ante tal realidad,31
y para
evitar un mayor debilitamiento de la OMC, este artículo propone que esta entidad se
especialice en lo que mejor sabe hacer: solucionar controversias, no sólo las derivadas de la
interpretación o aplicación de sus propias normas, como sucede hoy en día, sino también
las relacionadas con las normas de los PTAs. Antes de presentar esta propuesta, sin
embargo, se explican las razones por las cuales se cree que la tendencia creciente, en
número y alcance de los PTAs, continuará.
III. Las razones por las cuales se prevé que los Tratados de Comercio Preferencial
serán los instrumentos en donde se incorporen las nuevas normas sobre
comercio internacional
Esta sección explica en detalle los argumentos por las cuales se prevé que los PTAs
serán los cuerpos normativos que incluirán las reglas de avanzada en materia de comercio
internacional.32
Para una debida organización de dichos argumentos, las normas de
comercio internacional se dividen en cuatro grandes grupos: (i) normas sobre acceso a
mercados de bienes, (ii) normas sobre acceso a mercados de servicios, (iii) normas sobre
propiedad intelectual y (iv) normas que van más allá del acceso a mercados.
1. Normas sobre acceso a mercado de bienes
Este primer grupo, a su vez, se divide en dos grandes temas, barreras arancelarias y
barreras no arancelarias. En cuanto a lo primero, las normas de la OMC continúan y
probablemente continuarán teniendo vigencia a pesar de que su alcance sea limitado por
PTAs que contemplan disminuciones a los aranceles por debajo de las tarifas NMF.
Las normas de la OMC y de los PTAs también podrían coexistir en otros temas
relacionados con el tema de barreras arancelarias. Como un primer ejemplo, serán
bienvenidos los avances en negociaciones multilaterales en materia de facilitación
comercial,33
tema que será discutido en la próxima Conferencia Ministerial de la OMC en
Bali, Indonesia,34
y que podrían concluir, en el mediano plazo, en una reforma de artículos
del GATT como el V (libertad de tránsito), el VIII (procedimientos aduaneros relacionadas
con exportación e importación de bienes), y el X (publicación y administración de
31
Véase Acharya et al., Landscape, supra nota 1, p. 37. 32
Al fin y al cabo, es más sencillo lograr acuerdos entre unos pocos países que entre todos los miembros
de la OMC. 33
Véase Jean-Christophe Maur, Trade Facilitation en Preferential Trade Agreements, Policies for
Development, A Handbook (ed. Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World Bank,
Washington DC, 2011, p. 327-28 (en adelante Maur, Trade). En términos generales, las normas sobre
facilitación comercial son las que reducen los costos de monitorear el comercio internacional. Véase Ibid., p.
329. 34
Véase OMC, http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/mc9_e/mc9_e.htm. (última visita
Septiembre 6, 2013).
UNA PROPUESTA DE EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
82
regulaciones de comercio).35
Ello no obstaría, sin embargo, para que los PTAs también
continúen incorporando normas sobre facilitación de comercio.36
Un segundo tema de coexistencia de normas es el relacionado con los mecanismos de
defensa comercial (derechos antidumping, medidas compensatorias contra subvenciones, y
salvaguardias), los que permiten a los miembros de la OMC incrementar de manera
excepcional sus aranceles. Las normas del GATT y los acuerdos sobre antidumping,
subvenciones y medidas compensatorias, y salvaguardias, continuarán siendo las reglas
generales mientras que las normas de los PTAs llenarán sus vacíos y, en algunos casos,
podrán hacer más rigurosos los requisitos o el procedimiento para que una industria
nacional pueda obtener acceso a los mecanismos de defensa comercial.37
Las reglas de origen son un tercer tema relacionado con barreras arancelarias. Aunque
existen algunas normas sobre el tema en la OMC,38
el fracaso de este foro multilateral en la
unificación o armonización de las reglas de origen39
hace prever que los grandes avances
sobre este tema se seguirán dando a través de los PTAs.40
Un último tema sobre barreras arancelarias se refiere a productos agrícolas. En este
caso, y si bien existe un acuerdo de agricultura vigente que hace parte de las normas de la
OMC,41
las negociaciones multilaterales han fracasado en su intento de obtener una mayor
liberalización comercial agrícola.42
Por eso, los avances de los últimos años, aunque
desafortunadamente todavía muy limitados en alcance, se han logrado en los PTAs y no en
el marco de la OMC, tendencia que podría continuar en el futuro.43
Lamentablemente,
puede que ni en la OMC ni en los PTAs se logre llegar a un acuerdo en el corto plazo sobre
los temas agrícolas más sensibles, como las subvenciones internas y externas.44
De otro lado, las mayores barreras al comercio internacional hoy en día no son las
arancelarias sino las no arancelarias.45
Las principales normas sobre estos temas son las
relacionadas con medidas fitosanitarias y con barreras técnicas al comercio.46
Sobre estos
temas existen sendos acuerdos multilaterales,47
que por cierto son de un alcance muy
general y que no han sido modificados desde su firma hace casi veinte años. Debido a ello,
35
Véase Maur, Trade, supra nota 33, p. 329. 36
Véase Ibid., p. 327, 340-41. 37
V. Thomas J. Prusa, Trade Remedy Provisions en Preferential Trade Agreements, Policies for
Development, A Handbook (ed. Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World Bank,
Washington DC, 2011, p. 185. 38
Véase Acuerdo sobre reglas de origen de la OMC. 39
Véase Mahmoud Mohieldin, Preferential Trade Agreements, Foreword in Policies for Development. A
Handbook. Editors Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur. The World Bank, Washington DC, 2011,
p. 7 (en adelante, Mohieldin, Preferential). 40
Véase Paul Brenton, Preferential Rules of Origin en Preferential Trade Agreements. Policies for
Development. A Handbook. Editors Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur. The World Bank,
Washington DC, 2011. 41
Véase Acuerdo sobre agricultura de la OMC. 42
Véase Josling, Agriculture, supra nota 16, p. 146. 43
Véase Ibid., p. 144-45. 44
Véase Ibid., p. 146-47. 45
Véase Maur & Shepherd, Product, supra nota 14, p. 197; y Peter Van Den Bossche, The Law and
Policy of the World Trade Organization, 2d. ed. (Cambridge University Press, 2010), p. 444 (en adelante Van
Den Bossche, The Law). 46
Véase generalmente Van Den Bossche, The Law, supra nota 45, p. 805, 832. 47
Véase Acuerdos de la OMC sobre medidas sanitarias y fitosanitarias y sobre barreras técnicas al
comercio..
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
83
los grandes avances se han dado, y posiblemente se seguirán dando, a través de las normas
de los PTAs.48
En cualquier caso, es de esperar que la coexistencia de las normas de los
PTAs y de la OMC en relación con este tema continúe siendo complementaria, como ha
sucedido hasta la fecha, y no contradictoria.49
2. Normas sobre acceso a mercado de servicios
En el tema de servicios, el avance de las normas multilaterales es menor que el de las
normas sobre acceso a mercados de bienes.50
Por ello, y mientras las negociaciones
multilaterales del denominado TISA (Trade in Services Agreements) no concluyan
satisfactoriamente, los PTAs serán los instrumentos normativos a través de los cuales se
obtengan avances significativos.51
De hecho, hoy en día, el cubrimiento de sectores en los
PTAs para los modos uno y tres de prestación transfronteriza de servicios,52
para dar solo
dos ejemplos, es cerca del doble de lo alcanzado en las últimas negociaciones de la Ronda
de Doha.53
Aunque no es estrictamente un tema de servicios, también puede mencionarse en esta
sección la complementariedad que existe entre las normas de la OMC (el acuerdo sobre
compras gubernamentales de esta entidad – en adelante ―Acuerdo CG‖)54
y las de los PTAs
en materia de compras gubernamentales. En la medida en que la mayoría de miembros del
Acuerdo CG celebren PTAs que incluyan el tema de compras gubernamentales,55
y que las
normas de estos tratados guarden cierta armonía con las de la OMC, lo que es de esperarse
48
Véase Maur & Shepherd, Product, supra nota 14, p. 307; y Andrew L. Stoler, TBT and SPS Measures
in Practice en Preferential Trade Agreements, Policies for Development, A Handbook (ed. Jean-Pierre
Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World Bank, Washington DC, 2011, p. 217 (en adelante Stoler,
TBT and SPS). 49
Esta afirmación se basa en que en casi todos los PTAs hay referencias tanto a las normas marco sobre
medidas fitosanitarias y sobre barreras técnicas al comercio de la OMC como a estándares y procedimientos
internacionales. Véase Stoler, TBT and SPS, supra nota 48, p. 230; y Maur & Shepherd, Product, supra nota
14, p. 212. 231. Véase también Caroline Lesser, Do Bilateral and Regional Approaches for Reducing
Technical Barriers to Trade Converge towards the Multilateral Trade System? OECD Trade Working Paper
58 TAD/TC/WP(2007)12/FINAL, Organization for Economic Co-Operation and Development, Paris (2007). 50
Véase Trebilcock, Howse & Eliason, Regulation, supra nota 3, p. 472; y Jackson, Davey & Sykes,
Problems, supra nota 3, p. 928. 51
Aaditya Matoo & Pierre Sauvé, Services, Policies for Development, A Handbook (ed. Jean-Pierre
Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World Bank, Washington DC, 2011, p. 257. 52
El modo 1 incluye servicios prestados desde el territorio de un miembro de la OMC al territorio de
cualquier otro miembro mientras que el modo 3 se refiere a la prestación de servicios por parte de una
compañía de un miembro de la OMC mediante la presencia comercial en el territorio de cualquier otro
miembro. Véase GATS Art. I par. 2. 53
Véase Martin Roy, Juan Marchetti & Hor Lim, Services Liberalization in the New Generation of
Preferential Trade Agreements: How Much Further than GATS? WTO Staff Working Paper ERSD 2006-07,
World Trade Organization, Geneva (2006). Advirtiendo de todas maneras, que la inclusión de un mayor
número de sectores en los PTAs no implica necesariamente una mayor liberalización, que depende de las
listas de compromisos de cada país, ni que haya homogeneidad en los beneficios obtenidos. 54
Recuérdese que el acuerdo de la OMC sobre compras gubernamentales es plurilateral, al haber sido
firmado por solo cuarenta de los miembros de esa organización. Véase Kamala Dawar & Simon J. Evenett,
Government Procurement en Preferential Trade Agreements, Policies for Development, A Handbook (ed.
Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World Bank, Washington DC, 2011, p. 380-82 (en
adelante Dawar & Evenett). 55
Véase Ibid., p. 372.
UNA PROPUESTA DE EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
84
teniendo en cuenta que los PTAs deben cumplir con los límites y principios fijados por el
Acuerdo CG,56
la coexistencia entre estos dos tipos de normas posiblemente continuará en
el futuro.57
3. Normas sobre propiedad intelectual
En materia de propiedad intelectual, existe y posiblemente continuará existiendo
coexistencia entre las normas de la OMC (el Acuerdo sobre los ADPIC) y las normas de los
PTAs (las denominadas normas ADPIC+).58
Por cierto, y sin entrar en la discusión de si
altos estándares de propiedad intelectual benefician o no a los países en vías de desarrollo,59
el auge de estas normas en los PTAs no genera tantas preocupaciones económicas en
materia de desviación de comercio como si sucede en materia de bienes y servicios.60
Legalmente, empero, el problema es mayor por cuanto el artículo 4 del Acuerdo sobre los
ADPIC de la OMC aplica tratamiento NMF a la protección de derechos de propiedad
intelectual sin que exista, a diferencia de lo que sucede en el GATT y en el GATS, una
excepción para PTAs.61
4. Normas que van más allá del acceso a mercados
En estos temas, denominados ―detrás de la frontera,‖ también coexisten los efectos
positivos y negativos de los PTAs. Los positivos consisten por una parte en el incremento
de las normas internacionales sobre temas poco regulados y, por otra parte, en el hecho de
que estas materias, al estar más relacionadas con regulación económica y políticas públicas
que con acceso a mercados, no suelen generar desviación de comercio.62
Empero, también
56
Véase Ibid., p. 373. 57
Al menos dos terceras partes de los PTAS regulan las compras gubernamentales. Véase Ibid., p. 371.
De otro lado, dentro de esta coexistencia también deben tenerse en cuenta otras normas sobre el mismo tema
como, para mencionar dos ejemplos, la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional sobre compras gubernamentales y las directrices sobre este mismo tema dictadas por
instituciones multilaterales como el Banco Mundial. Véase Ibid., p. 371-75. 58
Véase Chauffour & Maur, Overview, supra nota 2, p. 13; Carsten Fink, Intellectual Property Rights en
Preferential Trade Agreements, Policies for Development, A Handbook (ed. Jean-Pierre Chauffour & Jean-
Christophe Maur), The World Bank, Washington DC, 2011, p. 387 (en adelante Fink, Intellectual Property);
Jackson, Davey & Sykes, Problems, supra nota 3, p. 993; y Trebilcock, Howse & Eliason, Regulation, supra
nota 3, p. 514. 59
Sobre este tema, v., p. ej., Sean Flynn, Margot E. Kaminski, Brook K. Baker, and Jimmy H. Koo.
"Public Interest Analysis of the US TPP Proposal for an IP Chapter" PIJIP Research Paper Series (2011).
Available at: http://works.bepress.com/sean_flynn/13. 60
Véase Fink, Intellectual Property, supra nota 58, p. 388-89. 61
Véase Acuerdo sobre los ADPIC Art. 4. Cfr. GATT Art. XXIV y GATS Art. V bis. Véase también
Véase Fink, Intellectual Property, supra nota 58, p. 389. 62
Véase Chauffour & Maur, Overview, supra nota 2, p. 6. Por ejemplo, las normas de competencia que
restringen las prácticas colusivas y excluyentes, antes que generar desviación de comercio de terceros países,
benefician a todos los miembros de la OMC al impedir que prácticas anticompetitivas socaven los logros
alcanzados en materia de liberalización comercial. Véase Dawar & Evenett, supra nota 54, p. 350. Como un
segundo ejemplo, las normas ambientales, así solo vinculen a los miembros de los PTAs, suelen ser bienes
públicos que benefician al mundo en general al reducir la contaminación y el calentamiento global. Véase
Anuradha R. V., Environment en Preferential Trade Agreements, Policies for Development, A Handbook (ed.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
85
hay efectos negativos, siendo el principal el que estas normas suelen ser impuestas por los
países más avanzados a sus menos poderosos socios comerciales como condición para
firmar un PTA y que, como consecuencia de lo anterior, se incremente el poder de los
países desarrollados a costa del de los países en vías de desarrollo.63
En cualquier caso, y para bien o para mal, los PTAs continuarán llevando la vanguardia
en la regulación de los llamados temas ―detrás de la frontera.‖64
Esto no quiere decir, por
supuesto, que en el futuro no se puedan adelantar negociaciones multilaterales. Lo que se
afirma, por el contrario, es que mientras ello sucede, los PTAs son el mejor camino (o,
quizás, el menos malo) para regular estos temas,65
que se detallan a continuación.
En primer lugar, las normas sobre inversión. Teniendo en cuenta el muy limitado en
alcance Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el
Comercio (MIRC),66
así como el estancamiento de la Ronda de Doha en éste y en otros
temas,67
los PTAs parecen ser la vía más expedita para regular la inversión
transfronteriza.68
De hecho, el alcance en temas de inversión de los PTAs cada vez es
mayor al incorporar normas que antes eran del resorte de los Tratados Bilaterales de
Inversión (BITs por sus siglas en inglés),69
con lo cual aquellos tratados bien podrían
denominarse PTIAs (Preferential Trade and Investment Agreements).70
En segundo lugar, las normas sobre competencia, que salvo implícitas referencias en los
acuerdos de la OMC,71
son, y seguramente seguirán siendo,72
temas exclusivos de los
PTAs.73
Tercero, también son cada vez más comunes en estos tratados las normas sobre
derechos laborales,74
especialmente entre países desarrollados y países en vías de
desarrollo.75
Por el contrario, las normas de la OMC prácticamente no dicen nada sobre este
Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World Bank, Washington DC, 2011, p. 413 (en adelante
Anuradha, Environment). 63
Véase infra p. 18 nota 4. 64
Véase Mohieldin, Preferential, supra nota 39, p. xi. 65
Véase Dawar & Evenett, supra nota 54, p. 349-50. 66
En el GATT y el GATS existen algunas normas que pueden tener efecto sobre las inversiones, pero su
alcance es muy limitado. Véase Sébastien Mirodout, Investment en Preferential Trade Agreements, Policies
for Development, A Handbook (ed. Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World Bank,
Washington DC, 2011, p. 307 (en adelante Mirodout, Investment). 67
La inversión fue uno de los temas más importantes de la Ronda de Doha. Véase Chauffour & Maur,
Overview, supra nota 2, p. 10. 68
Véase Mirodout, Investment, supra nota 66, p. 309. 69
Véase Chauffour & Maur, Overview, supra nota 2, p. 10. Véase también Trebilcock, Howse & Eliason,
Regulation, supra nota 3, p. 506. 70
Veáse Mirodout, Investment, supra nota 66, p. 316. 71
Por ejemplo, normas sobre las actividades de las empresas estatales (véase. GATT Art. XVII), sobre la
prohibición de acuerdos de restricción voluntaria de exportaciones (v. Acuerdo sobre Salvaguardias Art.
11(b)), sobre monopolio en servicios cubiertos por el GATS (véase. Art. VIII) o sobre prácticas
anticompetitivas en el licenciamiento de propiedad intelectual (Véase Acuerdo sobre los ADPIC Art. 40 y
siguientes). Véase generalmente Dawar & Evenett, supra nota 54, p. 356. 72
Puesto que no hay perspectivas de un acuerdo multilateral sobre derecho de la competencia en el
comercio internacional. 73
Véase Ibid., p. 347-49; y Trebilcock, Howse & Eliason, Regulation, supra nota 3, p. 756. 74
Aunque por supuesto, el lugar natural para la discusión de tales normas pareciera ser la Organización
Internacional del Trabajo. 75
Véase Chauffour & Maur, Overview, supra nota 2, p. 10.
UNA PROPUESTA DE EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
86
tema,76
ni posiblemente lo dirán en el futuro cercano teniendo en cuenta que este tema fue,
junto con las subvenciones agrícolas y el comercio de servicios, uno de los grandes
obstáculos de la Ronda de Doha.77
En cuarto lugar, las normas sobre medio ambiente son también ya habituales en los
PTAs.78
En contraste, pocas son las normas de la OMC que se refieren al tema y éstas lo
hacen de manera muy general, como el preámbulo del GATT,79
o los acuerdos sobre
medidas sanitarias y fitosanitarias y sobre obstáculos técnicos al comercio.80
Algo similar
ocurre con las normas sobre derechos humanos,81
especialmente en los PTAs celebrados
por Estados Unidos luego de NAFTA.82
IV. Una propuesta de ampliación del alcance del Órgano de Solución de
Diferencias de la Organización Mundial del Comercio
La sección cuarta, basada en la predicción explicada en la sección precedente, explica la
propuesta consistente en que el OSD de la OMC no solo resuelva las controversias actuales
sino también las derivadas de los PTAs. Esta propuesta, por supuesto, puede ser susceptible
de mejoras, ajustes o precisiones en el futuro, siendo entonces el primer objetivo promover
su discusión antes que pretender su inmediata aplicación. Con el fin de entender el contexto
de la propuesta, la sección IV.1 explica propuestas similares que se han presentado para
solucionar el conflicto entre las normas de los PTAs y las de la OMC, mientras que la
sección IV.2 resume los principales sistemas de solución de controversias de los PTAs. La
sección IV.3, por su parte, describe en detalle la propuesta de este artículo a la vez que la
sección IV.4 analiza las críticas y dificultades que pueden surgir así como los argumentos
para desvirtuar aquellas y las estrategias para superar éstas últimas.
76
Salvo, tal vez, la norma del GATT según la cual los miembros de la OMC pueden prohibir
importaciones de bienes fabricados con trabajo de prisioneros. Véase GATT Art. XX (e). Véase también
Kimberly Ann Elliot, Labor Rights en Preferential Trade Agreements, Policies for Development, A Handbook
(ed. Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World Bank, Washington DC, 2011, p. 429-30 (en
adelante, Elliot, Labor Rights). 77
Véase Stephenson & Hufbauer, supra nota 18, p. 275-76. Este bloqueo se debió especialmente a la
oposición de los países en vías de desarrollo. Véase Elliot, Labor Rights, supra nota 76, p. 427. 78
Véase Anuradha, Environment, supra nota 62, p. 419; y Trebilcock, Howse & Eliason, Regulation,
supra nota 3, p. 656. Esta tendencia no obsta para que el foro ideal, aunque impracticable por ahora, sea el
multilateral. Véase Ibid., p. 409. 79
Véase GATT preámbulo. 80
Claro está, también hay jurisprudencia de la OMC que directa o indirectamente menciona temas
ambientales. Véase, p. ej. Estados Unidos — Pautas para la gasolina reformulada y convencional, WT/DS/2
(informe adoptado el 29 de abril de 1996). 81
Las referencias de los acuerdos de la OMC al tema de derechos humanos son nulas, con la excepción
de los literales a y b del artículo XX que permiten a los países restringir el comercio cuando sea necesario
para proteger la moral pública o la vida o salud de los seres humanos, animales y plantas. Véase Susan Ariel
Aaronson, Human Rights en Preferential Trade Agreements, Policies for Development, A Handbook (ed.
Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World Bank, Washington DC, 2011, p. 446-47 (en
adelante Aaronson, Human Rights) . También es importante mencionar que existen excepciones similares a
las del artículo XX del GATT contenidas en acuerdos específicos de la OMC, por ejemplo, en el Acuerdo
OTC. Cfr. Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Medidas relativas a la importación,
comercialización y venta de atún y productos de atún (Estados Unidos – Atún II (México)),
WT/DS381/AB/R. 82
Véase Aaronson, Human Rights, supra nota 81, p. 443; y Trebilcock, Howse & Eliason, Regulation,
supra nota 3, p. 716.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
87
1. Las soluciones propuestas al conflicto entre las normas de los Tratados de
Comercio Preferencial y los de las normas de la Organización Mundial del
Comercio
A continuación se describen las soluciones que se han propuesto para solucionar el
problema generado por la trasposición entre las normas de la OMC y de los PTAs,83
y
explica porque ellas no son adecuadas. La mayoría de estas soluciones, se recuerda, son de
extremo,84
ya que proponen bien limitar la celebración de nuevos PTAs o bien aceptar, sin
más, el debilitamiento que estos tratados generan en la OMC.
De una parte, por ejemplo, el profesor Jagdish Bhagwati propone limitar la negociación
de nuevos PTAs para evitar que las normas de la OMC, y en especial el principio NMF,
pierdan importancia. Esta solución, sin embargo, no es viable en la práctica. No sólo el
número y alcance de los PTAs en vigencia o en negociación ya es muy alto,85
sino que es
bastante improbable que su tendencia creciente se revierta. A menos que se modifique el
artículo XXIV del GATT en el sentido de prohibir nuevos PTAs o de limitar su alcance,
algo que sería no solo inadecuado sino también más difícil de lograr que reactivar la Ronda
de Doha, los países no abandonarán la negociación y firma de nuevos acuerdos
comerciales, como lo demuestran, para citar solo dos ejemplos, el interés de algunos de los
miembros de la OMC en la negociación de los denominados Trans-Pacific Partnership
(―TPP‖) y Trans-Atlantic Trade and Investment Partnership (―TTIP‖).
En el otro extremo del espectro, algunos autores proponen aceptar o incluso estimular la
tendencia a negociar y celebrar PTAs y no insistir más en nuevas rondas de negociación
multilateral en la OMC. Esta solución también tiene sus falencias puesto que acepta el
debilitamiento de la OMC sin hacer propuestas que permitan que esta entidad adquiera
nuevas funciones y recupere su protagonismo en materia del derecho del comercio
internacional.
La predicción de este artículo, no obstante, no se aleja mucho de la posición de los
autores mencionados en el párrafo anterior. En efecto, se prevé que la tendencia creciente
de PTAs, en número y alcance, no solo es positiva sino también irrefrenable. El presente
enfoque, por lo tanto, descarta cualquier prohibición o restricción a los PTAs. Empero, a
diferencia de quienes están a favor de los PTAs sin mayores restricciones, este artículo
propone una redistribución de competencias entre las normas de los PTAs y las de la OMC.
Las primeras, por su propia dinámica, terminarán regulando muchos de los temas de
avanzada (normas OMC extra y OMC+); mientras que las segundas, si no se hace nada,
continuarán inmutables y más apropiadas para el siglo XX que para el XXI, con lo cual la
OMC se irá debilitando cada vez más. Para evitar este desequilibrio entre PTAs y OMC se
propone que esta entidad se especialice en lo que mejor ha sabido hacer durante sus casi
veinte años de existencia, resolver controversias. Así, en virtud de esta propuesta, el OSD
no solo resolvería controversias relacionadas con la OMC sino también con los PTAs. En
aras de mayor ilustración y antes de explicar en detalle esta propuesta en la § IV.3,86
la
siguiente sección explica los métodos de solución de controversias de los PTAs.
83
Véase Hoekman, North-South, supra nota 4, p. 103. 84
Véase § I supra p. 2. 85
Véase supra p. 5. 86
Véase § IV.3 infra p. 15.
UNA PROPUESTA DE EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
88
2. Sistemas de solución de controversias de los Tratados de Comercio Preferencial
Estos sistemas se dividen en tres grupos.87
El primero es la solución de controversias
por vía diplomática o política.88
Este sistema, frecuente en los PTAs celebrados por la
Unión Europea antes del 2000,89
es ya poco común en los PTAs negociados durante el
presente siglo.90
Un segundo sistema, común en Uniones Aduaneras, es la solución de la
controversia por parte de un tribunal permanente,91
con jurisdicción sobre temas
comerciales y no comerciales, como es el caso de la Corte Europea de Justicia.92
El tercer y
más frecuente sistema,93
por lo menos desde NAFTA, 94
permite el establecimiento de
paneles regidos por reglas similares a las del Entendimiento para la Solución de Diferencias
(en adelante ―ESD‖) de la OMC.95
Independientemente del sistema utilizado, un conflicto de competencias surge cuando
una controversia entre dos países puede resolverse tanto con arreglo a las normas
procesales del PTA del cual forman parte como con base en el ESD de la OMC.96
La forma
más simple de solucionar este problema, aunque no la ideal ni la legal,97
pareciera consistir
en que las partes en conflicto, o más exactamente el demandante, puedan escoger el foro, ya
sea el del propio tratado o el de la OMC. Esta posibilidad, por cierto, es común en varios
PTAs98
Por ejemplo, NAFTA establece que las controversias que se originen tanto en este
tratado como en las normas de la OMC pueden ser resueltas bajo cualquiera de estos dos
foros, a discreción de la parte demandante.99
Esta elección de foro, por supuesto, es
87
Véase Amelia Porges, Dispute Settlement en Preferential Trade Agreements, Policies for Development,
A Handbook (ed. Jean-Pierre Chauffour & Jean-Christophe Maur), The World Bank, Washington DC, 2011,
p. 467 (en adelante, Porges, Dispute). 88
Véase Ibid., p. 467, 470. 89
Véase Ibid., p. 470. Véase también William J. Davey & André Sapir, The Soft Drinks Case: The WTO
and the Regional Agreements 8 World Trade Review 5, 21 n. 78 (2009) (en adelante Davey & Sapir, Soft). 90
Véase Porges, Dispute, supra nota 87, p. 474. 91
Véase Ibid., p. 467. 92
Véase Jackson, Davey & Sykes, Problems, supra nota 3, p. 150. 93
Véase Ibid., p. 475. 94
Véase Ibid., p. 467. 95
Véase Ibid., p. 467. 96
Véase Jackson, Davey & Sykes, Problems, supra nota 3, p. 516. Para solucionar este conflicto, se ha
dicho, entre otras propuestas, que se podría dar precedencia o primacía a las reglas procesales de los PTAs
sobre las de la OMC; es decir, las disputas que surjan debido a la interpretación o aplicación de una norma de
un PTA serían resueltas exclusivamente por el foro designado por dicho tratado y no por la OMC. Véase
Ibid., p. 477. La desventaja de esta propuesta es que su aplicación debilitaría innecesariamente el OSD, al
quitarle muchos de los casos futuros. 97
No es la ideal porque, según propone este artículo, estos casos deberían ir obligatoriamente a la OMC.
Tampoco es la legal porque la norma actual, así a veces se olvide, establece el OSD como jurisdicción
obligatoria de casos relacionados con normas de la OMC. V. ESD Art. 23. 98
Obviamente, para que el demandante pueda escoger el foro se requiere que las partes de la controversia
sean miembros tanto del respectivo PTA, como de la OMC y que ambos tipos de normas regulen el asunto
debatido. Véase Fernando Piérola & Gary Horlick, WTO Dispute Settlement and Dispute Settlement in the
―North-South‖ Agreements of the Americas: Considerations for Choice of Forum 41 Journal of World Trade
883, 893 (2007) (en adelante Piérola & Horlick, WTO). 99
Véase NAFTA (Art. 2005.6 y 2005.7). Hay algunas excepciones en NAFTA, por ejemplo, si el tema es
ambiental, la disputa solo puede llevarse ante las autoridades de este tratado. Véase Art. 104 de NAFTA y
2005(3). Otros, entre muchos PTAs que permiten la elección de foro, son los celebrados por Estados Unidos
con Chile (Art. 22.3) y Colombia (Art. 21.3). Véase Porges, Dispute, supra nota 87, p. 477.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
89
problemática.100
Para solucionar estos problemas y para, además, aprovechar el éxito del
sistema de solución de controversias de la OMC, se propone ampliar el alcance del OSD de
esta institución, tal como se explica en la siguiente sección.
3. Una propuesta para ampliar el alcance del OSD de la OMC
La presente sección explica la propuesta según la cual el OSD no solo resolvería
disputas relacionadas con la interpretación y aplicación de las normas de la OMC sino que
también, obligatoriamente, tendría jurisdicción sobre las controversias derivadas de la
interpretación y aplicación de los PTAs.101
La principal ventaja de esta propuesta es que con ella se evitan los problemas derivados
de la posibilidad que actualmente tienen los países miembros de la mayoría de PTAs de
escoger como foro de resolución de sus controversias entre el sistema de la OMC y el que
contempla el respectivo tratado.102
Esta opción de compra del foro, aunque favorable para
el demandante,103
no es óptima para el sistema por al menos dos razones.
Primero, impide la unificación de la jurisprudencia al permitir que casos de gran
similitud se resuelvan por parte de diferentes tribunales.104
Segundo, le da una ventaja
indebida al demandante al generar un arbitraje procesal. En efecto, siempre uno de los dos
foros será más favorable para el demandante, por lo menos a priori. Esto no tiene sentido
porque el resultado de la controversia debe depender de los hechos y de las normas
sustanciales y no de ventajas procesales, que deberían ser neutras.
Este arbitraje procesal se genera debido a las diferencias de gran calado que existen
entre las disposiciones de la OMC y las de los PTAs en temas como las listas con los
nombres de los panelistas y su característica de cerradas o abiertas; los requisitos que los
panelistas deben cumplir (p. ej., su nacionalidad, experiencia y códigos de conducta que
deben cumplir); el procedimiento a seguir cuando una parte no nombra a su panelista; la
participación de terceros y de la sociedad en el proceso; y las normas sobre transparencia y
publicidad.105
Para evitar tales diferencias, la mejor solución es unificar las normas
procesales del ESD y de los PTAs. La unificación, por supuesto, debe hacerse en favor de
las normas del ESD, ya que este sistema ha sido probado exitosamente en la práctica
durante casi dos décadas, en claro contraste con lo que ha sucedido con los procedimientos
de los PTAs.106
100
Véase infra p. 23. 101
Aunque no ha sido aún formulada detalladamente, esta propuesta se aplica en algunos casos puntuales.
Por ejemplo, el PTA entre Chile y la Unión Europea, según el cual si una controversia surge sobre el
incumplimiento de una obligación del tratado que es sustancialmente equivalente a la de una obligación bajo
la OMC, el único foro competente es el OSD. Véase PTA entre Chile y la Unión Europea Art. 189.4. Véase
también Porges, Dispute, supra nota 87, p. 477; Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, p. 883, 888 n. 18; e
Ignacio Garcia Bercero, Dispute Settlement in European Union Free Trade Agreements: Lessons Learned? In
Regional Trade Agreements and the WTO Legal System (ed. Lorand Bartels and Federico Ortino) New York:
Oxford University Press (2006). 102
Véase supra p. 20-21. 103
Véase Dawar & Evenett, supra nota 54, p. 378; y Trebilcock, Howse & Eliason, Regulation, supra
nota 3, p. 121. 104
Véase Porges, Dispute, supra nota 87, p. 477. 105
Véase Ibid., p. 480, 484-89. En general, las normas procesales que permiten mayor agilidad en el
procedimiento son mejores para el demandante y lo contrario para el demandado. Véase Ibid. p. 480. 106
Véase Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, p. 883, 898.
UNA PROPUESTA DE EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
90
En concordancia con lo anterior, la propuesta aquí planteada también evitaría el riesgo
de litigar una controversia en un foro inicial, por ejemplo el del respectivo PTA, para que
luego el perdedor acuda al otro foro, verbigracia, el de la OMC.107
Sobra mencionar que, en
contravía de lo indicado por el principio de economía procesal, este doble proceso
incrementa los costos, que de por sí son ya suficientemente altos hoy en día,108
así como los
recursos de personal especializado de los gobiernos, que son muy limitados para países en
vías de desarrollo.109
Así un PTA prohíba expresamente que la parte derrotada inicie un nuevo litigio en el
foro descartado inicialmente,110
la probabilidad de que un mismo caso se litigue más de una
vez puede ser alta. Después de todo, ninguna regla actual obliga a un Grupo Especial o al
Órgano de Apelación de la OMC a rechazar su jurisdicción sobre un caso por el solo hecho
de que una disputa sobre los mismos hechos y entre las mismas partes haya sido resuelta
por una autoridad de un PTA.111
De hecho, esta situación ya ha ocurrido, siendo el caso más famoso aquel en el cual
Brasil demandó a Argentina ante un tribunal de Mercosur en relación con una medida del
gobierno argentino que afectaba sus exportaciones de pollo. Este tribunal afirmó que la
medida impugnada no era regulada por las normas de Mercosur y por lo tanto no era
inconsistente con las obligaciones de Argentina bajo esta unión aduanera.112
No contento
con tal resultado, Brasil solicitó el establecimiento de un Grupo Especial ante el OSD, el
cual concluyó que la medida en cuestión violaba el Acuerdo Antidumping de la OMC.113
107
El caso contrario es un poco más improbable. Aunque la mayoría de los PTAs dan a sus miembros la
opción de escoger foro, una vez escogido uno, se prohíbe acudir al otro foro. Véase Ibid., p. 83; y Chauffour
& Maur, Overview, supra nota 2, p. 16. 108
Los costos de un proceso en la OMC generalmente ascienden a cifras de seis dígitos en millones de
dólares, aunque han existido litigios cuyas expensas han superado los diez millones de dólares. Véase
Problems of Developing Country Access to WTO Dispute Settlement, 9 Chi-Kent J. Int‘l & Comp. L. 131,
146 (2009). 109
Véase Porges, Dispute, supra nota 87, p. 477. 110
Como sucede en los PTAs celebrados por Estados Unidos después de NAFTA. Véase Porges, Dispute,
supra nota 87, p. 477. 111
Véase Davey & Sapir, Soft, supra nota 89, p. 14 (afirmando que, dado el interés multilateral en el
OSD, la OMC no tiene porque deferir o aceptar las decisiones de paneles bajo las normas de PTAs sobre
problemas jurídicos que puedan relacionarse con acuerdos de la OMC). De hecho, el Grupo Especial podría
afirmar que aunque las partes son las mismas, el problema jurídico es diferente porque en un caso se alega
una violación de las normas de un PTA mientras que en el segundo caso la violación alegada es de normas de
la OMC, así éstas sean idénticas o prácticamente idénticas a aquellas. Véase Ibid., p.5, 14 (2009). Recuérdese,
además, que el artículo 23 del ESD requiere a los miembros de la OMC solucionar exclusivamente sus
disputas a través de este sistema. Véase Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, p. 893. 112
Véase Laudo del Tribunal Arbitral sobre la controversia entre la República Federativa del Brasil y la
República Argentina sobre Aplicación de medidas antidumping contra la exportación de pollos enteros
provenientes de Brasil (Res. 574/2000) del Ministerio de Economía de la República Argentina de 21 de mayo
de 2001. 113
Véase Informe del Grupo Especial Argentina – Medidas definitivas de imposición de derechos
antidumping sobre pollo de Brasil – WT/DS241/R adoptado el 19 de mayo de 2003. Véase también Porges,
Dispute, supra nota 87, p. 467, 477. Este tema fue solucionado con el Protocolo de Olivos de 2002 que
prohíbe el relitigio de casos ante la OMC. Véase Ibid., p. 477. En un caso similar, Brasil demandó
exitosamente una salvaguardia argentina ante la jurisdicción de Mercosur sin que luego del Argentina
eliminara las cuotas impuestas. El caso solo se concilió luego de que Brasil iniciara procedimientos legales
ante la OMC. Véase Ibid, p. 477. En un tercer caso, entre otros miembros de la OMC, México impuso
tributos a refrescos y otras bebidas edulcorantes endulzadas con fructosa importada de Estados Unidos. Al
parecer, este gravamen se impuso como retaliación por el bloqueo de Estados Unidos a la conformación de un
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
91
Como una tercera ventaja, convertir el foro de la OMC en obligatorio para disputas
relacionadas con los PTAs simplemente reflejará la voluntad e intereses de los miembros de
estos bloques comerciales. De una parte, prácticamente todos los recientes PTAs incluyen
normas procesales basadas en el modelo de solución de controversias de la OMC, lo que
demuestra su éxito.114
De otro lado, cuando existe la posibilidad de escoger el foro, los
miembros de los PTAs casi siempre prefieren resolver sus disputas a través del OSD y no
por medio del sistema contemplado por el respectivo tratado.115
Así, mientras la OMC ha
adjudicado casi quinientos casos desde 1995,116
el número de casos resueltos en
controversias derivadas de PTAs asciende a solo veinticinco.117
No sorprende, por lo tanto,
que el desarrollo jurisprudencial de controversias derivadas de los PTAs sea mínimo.118
El caso de NAFTA es diciente en tal sentido. Desde poco después de entrar en vigor,
profesores como William Davey preveían que sus países miembros preferirían el foro de la
OMC al del propio tratado.119
Esta predicción resultó cierta, como lo muestran algunas
cifras: Estados Unidos ha sido demandante en once disputas de la OMC contra países del
NAFTA (seis contra México y cinco contra Canadá) y demandado en veinticuatro casos,
quince iniciados por Canadá y nueve por México.120
En contraste con estos treinta y cinco
casos, solo tres disputas que podrían haberse llevado a la OMC han sido resueltas bajo los
procedimientos del capítulo veinte de NAFTA.121
panel bajo las normas de NAFTA en una disputa relacionada con la exportación de azúcar mexicana. Véase
Davey & Sapir, Soft, supra nota 89, p. 16-17. Estados Unidos demandó el tributo ante la OMC, por violación
del principio de trato nacional (GATT Art. III), obteniendo un resultado favorable. Véase México —
Medidas fiscales sobre los refrescos y otras bebidas WT/AB/R DS-308 (informe adoptado el 24 de marzo de
2006. Véase también Trebilcock, Howse & Eliason, Regulation, supra nota 3, p. 125; y Davey & Sapir, Soft,
supra nota 89, p. 16-17. Un cuarto caso fue una disputa entre Canadá y Estados Unidos sobre comercio de
madera en el cual el mecanismo de solución de controversias de NAFTA y el de la OMC llegaron a
conclusiones diferentes. Véase Estados Unidos — Determinación definitiva en materia de derechos
compensatorios con respecto a determinada madera blanda procedente del Canadá WT/AB/R/257 (adoptado
el 17 de febrero de 2004). Véase también Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, 891. 114
La lista de los PTAs que siguen tal modelo es larguísima y no tendría sentido reproducirla acá, pero
puede observarse en Porges, Dispute, supra nota 87, p. 467, 473. Véase también Francis Snyder, China,
Regional Trade Agreements and WTO Law, 43(1) Journal of World Trade 1 (2009); y Mark J. Roe, Chaos
and Evolution in Law and Economics, 109 Harv. L. Rev. 641 (1996). 115
Véase Porges, Dispute, supra nota 87, p. 477. Véase también Mirodout, Investment, supra nota 66, p.
311. 116
Véase OMC http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_status_s.htm (última visita
Septiembre 7, 2013). 117
Véase Porges, Dispute, supra nota 87, p. 467, 492. Véase también Hoekman, North-South, supra nota
4, p. 105 118
Véase Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, p. 891. 119
Véase William Davey, Pine & Swine: Canada – United States Trade Dispute Settlement, the FTA
Experience and NAFTA Prospects. Ottawa: Centre for Trade Policy and Law (1996). 120
Véase Davey & Sapir, Soft, supra nota 89, p. 21. Véase también OMC
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_status_s.htm (última visita Septiembre 7, 2013). Por
cierto, no existe hasta la fecha ningún caso de la OMC entre México y Canadá. Véase Ibid. 121
Véase Davey & Sapir, Soft, supra nota 89, p. 21. Al menos dos de estas controversias surgieron bajo
el PTA entre Estados Unidos y Canadá cuando estaba en vigor el GATT original. El que en ese momento se
exigiera consenso positivo para adoptar el informe de un Grupo Especial pudo haber influido para que estos
casos se solucionaran a nivel regional y no multilateral. Si estos casos hubieran surgido luego de 1994, bajo la
regla de consenso negativo, posiblemente se habrían llevado a la OMC. Véase Porges, Dispute, supra nota 87,
p. 477, 492; y Davey & Sapir, Soft, supra nota 89, p. 21.
UNA PROPUESTA DE EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
92
NAFTA no es el único ejemplo, por supuesto. El profesor Yan Luo señala que desde
1996, cuando se estableció el sistema de solución de controversias de la Asociación de
Países del Sudeste Asiático, ASEAN y hasta la fecha de su artículo en el 2005, ningún caso
había sido resuelto en este foro.122
Incluso, hasta principios del 2011, todavía no había sido
constituido el Órgano de Apelación de siete miembros según lo dispuesto por el protocolo
que creó este sistema de solución de controversias.123
Esta conclusión es confirmada por el
profesor Junji Nakagawa, quien luego de analizar la solución de controversias entre países
del este de Asia pronosticó acertadamente en el 2007 que la mayoría de ellas serían
llevadas a la OMC.124
La situación no es muy diferente en América Latina, donde según el
profesor Sebastián Sáez los países también prefieren utilizar el sistema de solución de
controversias de la OMC antes que el de los respectivos PTAs.125
Aunado a lo anterior, los países que son simultáneamente miembros de un PTA y de la
OMC prefieren litigar sus diferencias ante este último organismo por razones como las
siguientes. Primero, los países suelen preferir el foro de la OMC por el amplio número de
casos que allí se han discutido. La jurisprudencia de casi veinte años de la OMC, término
que asciende a más de cincuenta cuando se tienen en cuenta los casos del GATT, genera
claridad y predictibilidad acerca del resultado probable de una controversia.126
En
particular, la existencia de un Órgano de Apelación en la OMC, cuya jurisprudencia es
vinculante en casos futuros,127
contribuye a que el rol de la jurisprudencia sea aún más
positivo.128
En contraste, la jurisprudencia derivada de los PTAs es mínima y escasos los
tribunales de apelaciones,129
con lo cual el resultado de una controversia sujeta al foro de
uno de estos tratados se torna tan impredecible como una lotería.130
Segundo, la participación de terceros países, restringida o incluso prohibida bajo las
normas de los PTAs, también hace más favorable el foro de la OMC. Después de todo, la
participación de terceros facilita la formación de alianzas durante el proceso, lo que es
especialmente útil para países pequeños en disputas cuyos contrincantes son, por ejemplo,
122
Véase Yan Luo, Dispute Settlement in the Proposed East Asian Free Trade Agreement: What We Can
Learn from the EU and the NAFTA. Presentación hecha en la ILA British Branch Spring 2005 Conference,
Edimburgo, Escocia (disponible en: http://www.hss.ed.ac.uk/ila/Day2.htm). 123
Véase Porges, Dispute, supra nota 87, p. 481. 124
Véase Junji Nakagawa, No More Negotiated Deals? Settlement of Trade and Investment Disputes in
East Asia, 10 (4) Journal of International Economic Law 837 (2007). 125
Véase Sebastián Sáez, The Countries of Latin America and the Caribbean and Trade Disputes: An
Analysis. Boletín FAL (Facilitación del Comercio y el Transporte en América Latina y el Caribe) 249 (Mayo
2007). De estos PTAs deben exceptuarse los sistemas de solución de controversias de Mercosur y de la
Comunidad Andina de Naciones, en donde se han resuelto un número importante de casos. 126
Cada caso de la OMC no solo impacta a sus partes sino que, al generar jurisprudencia, beneficia a los
demás miembros de esta organización al dar claridad sobre la interpretación de las normas; es decir, se genera
una externalidad positiva. Véase Peter Drahos, The Bilateral Web of Trade Dispute Settlement, Paper for the
workshop on WTO Dispute Settlement and Developing Countries: Use, Implications, Strategies, Reforms,
University of Wisconsin at Madison, 20-1, Mayo 2005, p. 11. 127
Véase ESD Art. 17. Véase también Estados Unidos — Derechos antidumping y compensatorios
definitivos sobre determinados productos procedentes de China, WT/DS379/AB/R p. 325. 128
Véase Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, 891. 129
Véase Chauffour & Maur, Overview, supra nota 2, p. 16. Así, no parece controvertido afirmar que la
mayoría de las normas sobre solución de controversias de los PTAs son letra muerta hoy en día, tendencia que
posiblemente continuará. Véase Davey & Sapir, Soft, supra nota 89, p. 21. 130
Véase Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, p. 891, 899.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
93
los Estados Unidos, la Unión Europea, o China.131
Esta participación de terceros, además,
incrementa la presión política y económica para que el demandado acepte una solución
negociada, o en caso de que haya sido vencido en juicio, para que cumpla rápida y
efectivamente con el informe del Grupo Especial o del Órgano de Apelación.132
Tercero, es más fácil obtener la participación de panelistas neutrales en un foro de la
OMC que en el de un PTA, en el cual las listas suelen restringirse a personas de los países
miembros, lo que es más grave aun cuando el número de integrantes del bloque comercial
es de solo dos o tres.133
Cuarto, en controversias ante la OMC, los países suelen tener
acceso a asistencia técnica por parte de los funcionarios de esta entidad, siendo tal apoyo
inexistente o mínimo en disputas bajo los PTAs (con la posible excepción de NAFTA).134
Quinto, en teoría, los plazos de los PTAs son más cortos (de pocos meses), mientras que
un litigio ante la OMC dura por lo menos quince meses desde el establecimiento del Grupo
Especial hasta el informe final del Órgano de Apelación.135
En la práctica, sin embargo, los
tiempos de los PTAs son más largos.136
Para empezar, los PTAs usualmente incluyen, como
etapa intermedia entre las consultas y el comienzo de los procedimientos legales, los
buenos oficios de la comisión que administra el PTA para tratar de solucionar la
controversia, labor que usualmente implica demoras adicionales, especialmente cuando el
demandado quiere dilatar el proceso.137
En cambio, si las consultas fallan bajo las normas
de la OMC, el procedimiento legal puede iniciar de inmediato.138
Aunado a lo anterior, es más fácil establecer un Grupo Especial bajo las normas de la
OMC que un panel bajo las de los PTA,139
en donde este procedimiento puede ser
fácilmente bloqueado o dilatado, como lo demuestra la experiencia de NAFTA.140
Según
las normas de la OMC, en contraste, el Grupo Especial solicitado se conforma a menos que
haya consenso en sentido contrario, el cual nunca se da porque éste requiere el
consentimiento de la parte demandante.141
131
Véase Trebilcock, Howse & Eliason, Regulation, supra nota 3, p. 189-90.
La participación de terceros países puede ser tan importante que se ha propuesto, principalmente para
fines de transparencia, que éstos puedan hacer parte de controversias en foros de un PTA. Véase Davey &
Sapir, Soft, supra nota 89,, p. 23. Esta propuesta, sin embargo, parece inviable porque no tendría sentido que
terceros países puedan participar en un proceso que discute unas normas sustanciales que no los afectan . 132
Véase Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, p. 889-90. En contra, v. Davey & Sapir, Soft, supra
nota 89, p. 19 (afirmando que hay evidencia de que la participación de terceros países en una controversia
aumenta su costo, disminuye las posibilidades de una solución negociada y alarga su duración). 133
Véase Trebilcock, Howse & Eliason, Regulation, supra nota 3, p. 187. 134
Véase Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, p. 898. 135
Por ejemplo, véase los PTAs entre Canadá y Costa Rica (Art. XIII.14.2 and XIII.15.1) y entre Chile y
Estados Unidos (Art. 22.12.3 y 22.13.1). Véase Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, p. 897-98. Véase
generalmente Trebilcock, Howse & Eliason, Regulation, supra nota 3, p. 203. 136
Véase Ibid., p. 895. 137
Véase Ibid., p. 883, 893-94. 138
Véase ESD Art. 4.7 y 6.1. Véase también Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, p. 893-94. 139
Véase Ibid., p. 983 n. 48. 140
Algunos ejemplos son los casos USA-98-2008-1 (sobre camiones), CDA-95-1904-04 (sobre la
determinación de derechos antidumping por parte de Canadá sobre la importación de azúcar proveniente de
Estados Unidos), y MEX-98-1904-01 (sobre la imposición de derechos antidumping por parte de México
sobre importaciones de jarabe de fructosa por parte de Estados Unidos. Véase también Piérola & Horlick,
WTO, supra nota 98, p. 883, 893 n. 48; y Davey & Sapir, Soft, supra nota 89, p. 5. 141
Véase ESD. Art. 6.1. Véase también Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, p. 883, 893 n. 49.
UNA PROPUESTA DE EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
94
Sexto, el sistema de ejecución de los informes de los Grupos Especiales de la OMC
parece ser más eficiente.142
Al fin y al cabo, no todos los informes de los PTAs son tan
disuasivos como para animar a la parte perdedora a cumplir un informe rápida y
efectivamente.143
De hecho, muchos PTAs establecen que una vez se adopta el informe, las
partes deben intentar llegar a una solución negociada sobre la compensación, lo que alarga
el problema al impedir cualquier solicitud de retaliación mientras tal instancia esté en
curso.144
Además, usualmente solo se puede solicitar el establecimiento de un panel de
ejecución cuando el perdedor del caso pretende controvertir las medidas retaliatorias, ya sea
porque alega que ha cumplido con lo dispuesto por el panel original o porque considera que
tales medidas son excesivas.145
En resumen, la propuesta de este artículo busca aprovechar el éxito de la joya de la
corona de la OMC (el OSD),146
que ha demostrado ser intrínsecamente superior al de los
PTA,147
ampliando su alcance a las disputas relacionadas con estos tratados.148
Teniendo en
cuenta que la solución ideal de promulgar nuevas normas multilaterales en materia de
comercio internacional es impracticable, así por lo menos se logrará la unidad
procedimental y jurisprudencial en medio de la diversidad de las normas sustanciales de los
PTAs.149
Naturalmente, para facilitar la viabilidad de la propuesta, es necesario incluir algunas
excepciones, que se describen a continuación. Estas excepciones, además, facilitarían una
aplicación gradual de la propuesta acá presentada, ya que algunas de ellas se podrían ir
eliminando o atenuando si el éxito de la ampliación del OSD, previsto acá en teoría, se
confirma en la práctica.
En primer lugar, los sistemas de solución de controversias de las Uniones Aduaneras,
los cuales continuarían igual, teniendo en cuenta su éxito. Este sería el caso, por citar cuatro
142
Véase generalmente, Trebilcock, Howse & Eliason, Regulation, supra nota 3, p. 209-12. 143
Véase ESD Art. 22. 144
Véase por ejemplo, los PTAs entre Chile y Estados Unidos y Colombia y Estados Unidos. Véase
también Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, p. 900-01. 145
Véase, por ejemplo, CAFTA – DR Art. 20.15.1, 20.15.2 y 20.15.3 y el PTA entre Estados Unidos y
Perú (Art. 21.16.1, 21.16.2 y 21.16.3). Véase también Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, p. 900-01. En
cualquier caso, bajo la propuesta del presente artículo, los PTAs podrían continuar con sus propias reglas
sobre sanciones (p.ej., indemnizaciones pecuniarias). La diferencia es que estas serían decretadas por un
Grupo Especial bajo las reglas o por el Órgano de Apelación bajo las reglas del ESD y no por un panel bajo
las normas del respectivo PTA. 146
Véase http://www.wto.org/english/news_e/pres09_e/pr578_e.htm (Pascal Lamy afirmando que el
sistema de solución de controversias es ampliamente considerado la joya de la corona de la OMC). Véase
también Véase también Van Den Bossche, The Law, supra nota 45, p. 308 (recordando que el ESD ha sido
un gran éxito). 147
Véase William J. Davey, Dispute Settlement in the WTO and RTAs: A Comment in Regional Trade
Agreements and the WTO Legal System (ed. Lorand Bartels & Federico Ortino), Oxford: Oxford University
Press 2006, p. 357. 148
Véase Dawar & Evenett, supra nota 54, p. 377. 149
De manera similar a lo que sucede en países federales como Estados Unidos, donde las cortes
federales no sólo aplican normas federales sino también estatales. Véase Erie Railroad Co. v. Tompkins, 304
U.S. 64, 58 S. Ct. 817, 82 L. Ed. 1188 (1938) (ordenando a las cortes federales la aplicación de las normas
estatales en una controversia entre partes de diferentes Estados). En este caso, sería el Órgano de Apelaciones
o los Grupos Especiales aplicando no solo las normas de la OMC sino también las reglas de los PTAs. Véase
generalmente Davey & Sapir, Soft, supra nota 89, p. 18.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
95
ejemplos, de la Unión Europea, con su Corte Europea de Justicia;150
de la Comunidad
Andina de Naciones, cuyos miembros nunca han llevado una disputa a la OMC,151
y donde
se han resuelto decenas de casos sobre temas como propiedad intelectual, medidas
sanitarias y fitosanitarias, y barreras técnicas al comercio;152
de Mercosur, con su propio
sistema de solución de controversias;153
y de la Asociación de Libre Comercio de Europa
(EFTA, por sus siglas en inglés).154
Como segunda excepción, las controversias en las cuales los inversionistas pueden
demandar directamente a los Estados, como sucede hoy en día en casos de inversión
extranjera bajo las normas de los PTAs o de los BITs en foros como el Centro Internacional
para la Solución de Controversias de Inversión.155
De hecho, ésta es más una aclaración
que una excepción porque, por definición, la propuesta presentada por este artículo es
exclusiva para controversias entre Estados.
Tercero, las controversias para las cuales se hayan previsto exclusivamente, y no
simplemente como una primera instancia, negociaciones por vía diplomática o política.156
En sentido estricto, sin embargo, esta excepción no se contradice con las normas actuales
de la OMC, que permiten métodos alternativos de solución de controversias, como buenos
oficios, mediación y conciliación.157
Cuarto, también se podrían exceptuar de la jurisdicción del OSD algunos temas OMC
extra (pero no necesariamente todos), como los relacionados con derechos humanos,
estándares laborales y medio ambiente.158
Como algunos de estos temas requieren un
proceso de aprendizaje en el proceso de implementación de nuevas reglas que son
deliberadamente generales y ambiguas,159
estas normas podrían seguir perteneciendo en el
corto plazo al llamado derecho suave (soft law) y solo, cuando haya mayor claridad en
cuanto a su aplicación, estarían sujetas a métodos de cumplimiento forzado de obligaciones
(hard law).160
De hecho, esta posibilidad ya ha sido contemplada por algunos PTAs, como por
ejemplo el celebrado entre Estados Unidos y algunos países centroamericanos (CAFTA –
DR), que expresamente excluye de cualquier sistema de solución de controversias las
disputas relacionadas con la implementación del capítulo sobre medidas sanitarias y
150
De hecho, los países de la Unión Europea deben acudir obligatoriamente ante esta corte, sin que
puedan utilizar el foro de la OMC. Véase Tomer Broude, From Pax Mercatoria to Pax Europea: How Trade
Dispute Procedures Serve the EC‘s Regional Hegemony, in Economics of European Union Law (ed. Paul B.
Stephan) Cheltenham, U.K.:Edward Elgar 319 (2007), también disponible en Bepress Legal Series Working
Paper 650 (http://law.bepress.com/expresso/eps/650, y Porges, Dispute, supra nota 87, p. 477. 151
Lo que implica un entendimiento tácito de solucionar las controversias regionalmente. Véase Piérola
& Horlick, WTO, supra nota 98, p. 903. 152
Véase Stoler, TBT and SPS, supra nota 48, p. 230-31. Véase también Porges, Dispute, supra nota 87,
p. 472. 153
Véase Ibid., p. 481. Los países miembros de Mercosur han litigado doce controversias comerciales en
este foro pero solo tres en la OMC, dos de las cuales se refirieron a derechos antidumping no cubiertos por
Mercosur. Véase Ibid. p. 472. 154
Véase Ibid., p. 472. 155
Véase Mirodout, Investment, supra nota 66, p. 311. Véase también Piérola & Horlick, WTO, supra
nota 98, p. 892. 156
Véase Elliot, Labor Rights, supra nota 76, p. 436 (en adelante Elliot, Labor Rights). 157
Véase ESD Art. 5. 158
Véase Anuradha, Environment, supra nota 62, p. 418. 159
Véase Ibid, p. 418. 160
Véase Dawar & Evenett, supra nota 54, p. 360
UNA PROPUESTA DE EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
96
fitosanitarias.161
Una segunda ilustración son las normas laborales de varios PTAs,
especialmente aquellos que no tienen a Estados Unidos como una de sus partes.162
Como quinta excepción, esta propuesta no impide que algunas controversias puedan
tener un régimen especial bajo el cual, antes de acudir a consultas y posteriormente a la
OMC, haya una instancia previa ante las autoridades nacionales del país que supuestamente
incumplió una medida. Esto, por ejemplo, podría ocurrir en temas como el derecho de la
competencia o las normas sobre compras gubernamentales.163
En sexto lugar, también se exceptuarían los procedimientos especiales que algunos
PTAs establecen para ciertos sectores, como por ejemplo el financiero. En tales casos, no
solo los panelistas deben cumplir con ciertos requisitos de experiencia y conocimiento,164
sino que además es conveniente que no pueda haber suspensión de concesiones, por lo
menos en el mismo sector, contra el país que no cumpla oportunamente con el informe de
un panel.165
Una última excepción incluiría sistemas como el de revisión de derechos antidumping y
medidas compensatorias de subvenciones bajo el capítulo 19 de NAFTA, en el que se
permite un cierto grado de participación de las empresas privadas y en el cual paneles
binacionales resuelven la controversia al determinar si el derecho antidumping o la medida
compensatoria está conforme a la respectiva ley doméstica.166
4. Críticas y dificultades de implementación de la propuesta de ampliación del
alcance de la OSD y argumentos y estrategias para desvirtuar las primeras y
superar las segundas
Debido a la novedad de la propuesta de este artículo, es obvio que surgirán tanto críticas
respecto a su viabilidad como dificultades en su implementación. Anticipando esto, la
presente sección tiene como objetivo desvirtuar tales críticas, de una parte, y esbozar las
principales estrategias para minimizar las dificultades que se puedan presentar en la
implementación de la propuesta.
En cuanto a críticas, la primera de ellas podría afirmar que el poco número de disputas
derivadas de los PTAs no es un síntoma de una falencia en su sistema de solución de
controversias sino, todo lo contrario, una muestra de su buen diseño y de que los países
firmantes aprovechan los beneficios de estos tratados sin perder el tiempo en disputas
jurídicas. En otras palabras, el poco número de litigios sería un efecto favorable de las
normas de los PTAs, siendo éstas las que deberían ser imitadas por la OMC y no al revés,
como acá se propone. De ser esto cierto, la crítica continúa, y de adoptarse la propuesta acá
presentada, serían muy pocos los casos nuevos que asumiría el OSD de la OMC con
ocasión de su alcance ampliado. En tal evento, por supuesto, el beneficio de este pequeño
incremento en el número de casos sería muy inferior a los costos de implementación de esta
propuesta, que no son despreciables.
161
Véase CAFTA – DR Art. 6.2.2. Véase también Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, p.888 n. 15; y
Stoler, TBT and SPS, supra nota 48, p. 230. 162
Véase Elliot, Labor Rights, supra nota 76, p. 435. 163
Véase Dawar & Evenett, supra nota 54, p. 377. Véase también Acuerdo CG Art. XXII. 164
Lo que de por sí no es contrario a las normas de la OMC que permiten a las partes escoger libremente
a los panelistas. Véase ESD Art. 8. 165
Véase Porges, Dispute, supra nota 87, p. 482-84. 166
Véase NAFTA Art. 1904. Véase también Piérola & Horlick, WTO, supra nota 98, p. 892.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
97
A pesar de ser llamativa a primera vista, esta crítica no parece resistir un análisis
profundo. En primer lugar, si la crítica fuera válida, el número de litigios entre países
firmantes de un PTA sería bajo tanto ante el foro competente del tratado como ante la
OMC. Empero, y como ya se mencionó en la anterior sección,167
los datos demuestran lo
contrario. En efecto, sólo ha habido tres litigios comerciales resueltos por NAFTA mientras
que sus países miembros han resuelto por lo menos treinta y cinco casos regionales ante la
OMC. Una situación similar se presenta en otras zonas geográficas como América Latina y
el sudeste asiático.168
Así pues, el bajo número de litigios de los PTAs no parece ser muestra del éxito de sus
normas procesales sino todo lo contrario, de su mal diseño. No de otra manera podría
entenderse como miles de transacciones entre grandes empresas cobijadas por PTAs son
celebradas y ejecutadas amigablemente y si se presentan diferencias, éstas son rápidamente
conciliadas, con excepciones que no superan los dedos de una mano. Parece ser, entonces,
que este mal diseño lo que lleva es a que muchas disputas entre empresas y países si se
presenten, pero que por falta de unas normas procesales claras, estas controversias no se
solucionen por vías jurídicas, como debería ser, sino por medios más primitivos, como
presiones políticas o retaliaciones no autorizadas.
En concordancia con lo anterior, este artículo cree que una vez implementada la
presente propuesta, el número de casos resueltos por el OSD se incrementará, lo cual, por
supuesto, es favorable. No puede aplicarse acá el adagio de que ―un mal arreglo es mejor
que un buen pleito‖ ni creerse que un alto número de litigios es algo negativo. Por el
contrario, estos litigios simplemente indicarán que las controversias generadas se
solucionan por el canal jurídico adecuado y que, de contera, se genera jurisprudencia que
permite aclarar el sentido y alcance de las normas vigentes.
Como segunda crítica a esta propuesta, se podría temer que la ampliación del alcance
del OSD llevaría a la OMC a ser víctima del denominado principio de Peter. Según este
principio, es común el error de creer que un empleado que hace bien su trabajo será igual de
competente en un cargo de mayor responsabilidad.169
La realidad, por el contrario, es que
tal ascenso en ocasiones lleva al empleado a alcanzar su nivel de incompetencia, con la
pérdida de productividad para la empresa que lo contrató.170
Un análisis similar podría
hacerse en relación con el OSD. Así, según la crítica que se anticipa, el hecho de que el
OSD sea exitoso hoy, con los cerca de treinta casos que se inician cada año,171
no
necesariamente implica que el OSD siga siendo eficiente cuando, además de estos casos,
resuelva también las controversias derivadas de los PTAs.172
Para determinar con certeza si esta crítica es válida habría que efectivamente ampliar el
alcance del OSD y hacer una evaluación del éxito de esta medida dentro de unos años.
167
Véase § IV.3 supra p. 18-19. 168
Véase. id. 169
Véase. Laurence J. Peter & Raymond Hull, The Peter Principle: Why Things Always Go Wrong
Paperback (William Morrow & Co; 1969) p. 1. 170
Véase. id. p. 1. 171
Véase OMC http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm (última visita Noviembre 7,
2013). 172
Una forma alternativa de esta crítica consistiría en que cualquier modificación al ESD debe evitar
hacerle daño al sistema.Véase Consultative Board to the Director-General Supachai Panitchpakdi, The Future
of The WTO: Addressing Institutional Challenges to the New Millennium (en adelante, el ―Sutherland
Report‖) (OMC, 2004), para. 214; y Van Den Bossche, The Law, supra nota 45, p. 308.
UNA PROPUESTA DE EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
98
Mientras ello sucede, el análisis solo puede ser teórico. En cualquier caso, algunas razones
permiten anticipar que el temor es infundado y que el OSD no sería víctima del principio de
Peter. Primero, y así exista este peligro, bien vale la pena hacer el ensayo. Así como no está
completamente probado que el alcance ampliado funcionará, tampoco está plenamente
probado que será un fracaso. Segundo, si por miedo a que un sistema que funciona bien
desmejore se hubieran desestimado sus propuestas de ampliación, muchos organizaciones
habrían continuado con un tamaño pequeño. Por ejemplo, numerosas empresas exitosas en
sus países de origen no se habrían atrevido a invertir en otras áreas geográficas o, como un
segundo ejemplo, la Unión Europea nunca se debería haber expandido más allá de sus seis
países fundadores. Tercero, la crítica podría ser válida si la ampliación del alcance
implicase que el OSD tuviera jurisdicción sobre temas que hoy en día están claramente
fuera de su alcance. Empero, los temas a discutir serían muy similares a los que hoy en día
se debaten en los Grupos Especiales y en el Órgano de Apelación (con excepción de
algunos pocos temas WTO + que aún no han sido discutidos).
En cuarto lugar, la crítica sobre la propensión del OSD a ser víctima del principio de
Peter olvida que este peligro es mayor con las normas procesales actuales que con la
propuesta que aquí se realiza. En efecto, ante la imposibilidad de negociar nuevos acuerdos
multilaterales, el OSD está viéndose obligado a resolver casos sobre temas políticamente
muy sensibles que no están claramente regulados en las actuales normas de la OMC.173
En
otras palabras, el OSD está creando, vía jurisprudencia, directrices en temas tan álgidos
como estándares laborales y derechos humanos sin contar para ello con una carta de
navegación, como lo serían normas sustanciales sobre estas materias.174
Tal situación, sobra
decirlo, podría convertir el actual éxito del OSD en una situación menos elogiable en un
futuro. La propuesta acá expresada, por el contrario, implica que el OSD cuente con una
carta de navegación (esto es, las normas de los PTAs) para resolver los casos sobre temas
novedosos y políticamente sensibles. Así, el colapso del OSD será menos probable y más
viable el mantenimiento de su éxito.
De otro lado, es innegable que la propuesta acá presentada no será fácil de implementar
en la práctica. Para empezar, esta implementación requiere que se modifique no solo el
ESD sino también los PTAs.175
En cuanto al ESD, su modificación requiere no solo la
aprobación de la Conferencia Ministerial sino también consenso.176
La ventaja, en todo
caso, es que el cambio acá propuesto es menos sensible que modificaciones sustanciales
como las subvenciones a la agricultura o el comercio en servicios. Es por ello que las
vicisitudes que llevaron al estancamiento de la Ronda de Doha no necesariamente deberían
afectar la adopción de esta modificación al ESD. Por lo tanto, el consenso será difícil pero
no imposible de obtener. En cualquier caso, para facilitar la obtención de este consenso se
requerirá una labor de persuasión de los miembros de la OMC que deberá empezar cuanto
antes por medio de la presentación de esta propuesta, con sus mejoras posteriores, en
diferentes foros y escenarios.
173
Véase Van Den Bossche, The Law, supra nota 45, p. 309-11. V. también el Sutherland Report, para.
247 (afirmando que los derechos y obligaciones de los miembros de la OMC deben surgir de lo acordado en
las negociaciones entre ellos – sean multilaterales o a otro nivel – y no de procesos judiciales). 174
Véase id., p. 309-11. Véase también Claude Barfield, Free Trade, Sovereignty, Democracy: The
Future of the World Trade Organization (American Enterprise Institute Press, 2001), p. 1. 175
Véase Davey & Sapir, Soft, supra nota 89, p. 17. 176
Véase Acuerdo de la OMC Art. X:8. Véase también Van Den Bossche, The Law, supra nota 45, p.
143.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
99
Por su parte, los PTAs también deberán incluir normas que, salvo las excepciones ya
mencionadas en este artículo,177
obliguen a sus países miembros a acudir al OSD cuando se
genera alguna disputa derivada de la interpretación o aplicación de una norma del
respectivo tratado. Estos cambios seguramente tomarán tiempo y serán graduales, lo que no
necesariamente debe ser visto como una desventaja porque este ritmo lento permitirá que el
OSD tenga más tiempo para ajustarse a sus nuevas responsabilidades. Téngase en cuenta,
además, que en estricto sentido el cambio en los PTAs no sería tan urgente, ya que éstos
actualmente permiten a sus miembros solucionar sus disputas por medio del OSD.178
Tales cambios, en cualquier caso, serán más fáciles de negociar en PTAs nuevos que en
aquellos que ya están vigentes. Por ejemplo, sería un gran impulso para esta propuesta que
tanto el TPP como el TTIP incluyeran sendas normas en tal sentido (de esta manera, los
grandes actores del comercio internacional liderarían el cambio propuesto). En cuanto a los
PTAs que ya están en vigor, podría pensarse en su modificación gradual, a medida que los
factores políticos y económicos de los países firmantes faciliten llegar a un acuerdo en tal
sentido. De todas maneras, y entendiendo que es imposible modificar todos los PTAs en el
corto plazo, lo importante es que en un cierto período se logre modificar una masa crítica
de PTAs de tal manera que los países de los restantes tratados perciban una desventaja al no
haber negociado tales cambios.
Adicionalmente, no bastaría con las modificaciones a la legislación vigente, sino que
también serían necesarios algunos cambios en los Grupos Especiales, en el Órgano de
Apelación y en la estructura de la OMC. El incremento en el número de panelistas no sería
problemático porque éstos continuarían siendo ad-hoc; bastaría entonces que las partes
tuvieran cuidado en elegir panelistas que a la vez que son neutrales, también sean expertos
en las normas sustanciales aplicables (las del respectivo PTA) y en los hechos debatidos. El
Órgano de Apelación, por su parte, es pequeño y posiblemente no daría abasto con la nueva
carga de casos, pero eso se podría solucionar ampliando el número de sus integrantes, lo
que se haría gradualmente. En cuanto al incremento en el personal de la OMC que presta
apoyo a los países participantes en un proceso ante el OSD, se podrían incrementar
levemente las contribuciones de los países miembros para ajustar el presupuesto de los
gastos fijos de este personal a la vez que las partes de las controversias podrían asumir
gastos variables, entendiendo por éstos los que se generan a partir de un límite previamente
determinado debido a la mayor contratación de personal (o dedicación de horas) para un
caso específico.179
V. Conclusiones
Este artículo discute, bajo una nueva perspectiva, el problema planteado por la
superposición entre las normas de la OMC y las de los PTAs. A diferencia de los enfoques
anteriores y basado en la predicción de que los PTAs continuarán regulando los temas
sustanciales de avanzada en el comercio internacional, se propone que el órgano de
solución de diferencias de la OMC resuelva no solo las diferencias relacionadas con las
177
Véase § IV.3 supra p. 22-24. 178
Véase § IV.3 supra p. 15-18. 179
Véase Porges, Dispute, supra nota 87, p. 484. Sobre el presupuesto de la OMC, véase Van Den
Bossche, The Law, supra nota 45, p. 161. Por supuesto, podría haber excepciones para los países menos
desarrollados.
UNA PROPUESTA DE EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
100
normas de esta organización, como sucede actualmente, sino también las disputas derivadas
de la interpretación y aplicación de los PTAs. Como resultado, la importancia que perdería
la OMC debido a la fuerza creciente de estos tratados se compensaría con su nuevo y
fortalecido rol como juez supremo en temas de comercio internacional. De esta manera, las
futuras rondas de la OMC se enfocarían únicamente en la negociación de reglas
encaminadas a expandir y fortalecer su OSD. Los PTAs, por su parte, continuarían
negociándose e incluyendo normas sustanciales, aun cuando las controversias que se
susciten entre sus países miembros serían resueltas por el OSD de la OMC.
La sección IV,180
la más importante de este texto, presentó y explicó las ventajas de esta
propuesta, entre las que se resaltan la eliminación de arbitrajes procesal derivados de la
posibilidad que los demandantes tienen de escoger el foro, la unificación de la
jurisprudencia, la eliminación del riesgo de que un caso se litigue dos veces (ante el
respectivo órgano del PTA y ante el OSD), y el reconocimiento normativo de la voluntad
de los países miembros de los PTAs, quienes han llevado casi todas sus diputas al OSD.
Como es natural, la propuesta acá presentada no abarcaría todas las disputas
relacionadas con los PTAs y, por lo tanto, habría algunas excepciones. Algunas de ellas,
para recordar solo dos ejemplos, serían las disputas comerciales al interior de las uniones
aduaneras y las controversias relacionadas con temas muy novedosos, para los cuales pueda
ser conveniente que los PTAs continúen siendo el lugar donde no solo se acuerden estas
normas sino donde también se hagan cumplir, por lo menos mientras avanza el proceso de
aprendizaje sobre su implementación.
Por supuesto, esta propuesta es susceptible de recibir críticas en cuanto a su
formulación teórica y a su puesta en práctica. En relación con lo primero, este artículo ha
explicado porque muchas de esas críticas pueden ser infundadas, en especial aquellas que
indican que el éxito actual del OSD no necesariamente se mantendrá en caso de que su
alcance sea ampliado. En cuanto a lo segundo, este artículo reconoce que la propuesta no es
sencilla de implementar. Para empezar, se requiere la modificación vía consenso del ESD y
de por lo menos algunos PTAs, aunque la ventaja es que tales cambios son menos
polémicos que los asuntos que llevaron al bloqueo de la Ronda de Doha. Además de ello, se
requieren ajustes en la estructura del OSD y de las áreas de apoyo de la OMC. Con todo, las
dificultades de implementación son superables y por ello, este no es un argumento
suficiente para desestimar una propuesta que si bien puede requerir un significativo
esfuerzo institucional y de negociación en un principio, seguramente generará grandes
beneficios en el largo plazo.
***
180
V. supra p. 27.
101
- COMENTARIOS SOBRE CASOS -
102
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
103
COMENTARIO SOBRE CHINA – APARATOS DE RAYOS X, INFORME
DEL GRUPO ESPECIAL
Hugo C. Quiñones Pescador
Resumen: En China – Aparatos de Rayos X, el Grupo Especial analizó las inconformidades
de la Unión Europea respecto al establecimiento, por parte de China, de derechos
antidumping definitivos sobre sus exportaciones de aparatos de rayos X para inspecciones
de seguridad. La Unión Europea argumentó que la investigación realizada por el Ministerio
de Comercio de la República Popular China (MOFCOM), así como los derechos
antidumping que de ella derivaron, son incompatibles con diversas disposiciones
procedimentales y sustantivas del Acuerdo Antidumping (AAD). El presente comentario
resume y analiza el razonamiento y las interpretaciones del Grupo Especial en esta
diferencia.
Palabras clave: aparatos de rayos X, dumping, Nuctech, Smiths, MOFCOM, Unión
Europea, pruebas positivas, rama de producción nacional, comparabilidad de precios, valor
normal.
Fecha de recepción: 25-agosto-2013 Fecha de aprobación: 14-noviembre-2013
Abstract: In China – X-ray equipment, the Panel analyzed European Union disagreements
with the establishment by China of anti-dumping duties on its exports of X-ray machines
for security inspections. Particularly, the European Union argued that the investigation
followed by the Ministry of Commerce of China (MOFCOM), and the decision taken to
impose definitive antidumping duties, are inconsistent with several procedural and
substantive provisions of the Antidumping Agreement. This review summarizes and
analyzes the reasoning and interpretations of the Panel in such dispute.
Keywords: X-ray equipment, dumping, Nuctech, Smiths, MOFCOM, European Union,
domestic industry, price comparability, normal value.
Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma España de Durango (2002) y Máster en
Informática y Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y el Instituto Español de Informática y
Derecho (2003). Desde 2010, es funcionario de carrera en la Secretaría de Economía. A partir de 2012 se
desempeña como Subdirector de Asuntos Internacionales en la Unidad de Prácticas Comerciales
Internacionales. Ha participado en diversos Paneles de solución de diferencias en el marco de la OMC y el
TLCAN. ([email protected])
CHINA – APARATOS DE RAYOS X, Informe del GE
104
Índice
I. Introducción ......................................................................................................................................104
II. Artículos 3.1 y 3.2 del AAD: Efectos de las importaciones objeto de dumping en los precios del
producto similar en el mercado interno. ..........................................................................................................105
III. Artículos 3.1 y 3.4 del AAD: El estado de la rama de producción nacional .....................................109
IV. Artículos 3.1. y 3.5 del AAD: Relación de causalidad ......................................................................113
V. Artículos 6.2, 6.4 y 6.5.1 del AAD: El trato dado por el MOFCOM a los resúmenes no
confidenciales ..................................................................................................................................................116
VI. Artículos 6.2, 6.4 y 6.9 del AAD: Divulgación de los hechos esenciales..........................................118
VII. Artículo 12.2.2 del AAD: Aviso público ...........................................................................................120
VIII. Comentarios finales: la cuestión de asegurar la comparabilidad de precios en el contexto del análisis
de los efectos sobre los precios........................................................................................................................123
I. Introducción
Según las estadísticas de la Organización Mundial del Comercio (OMC), hasta el 31 de
diciembre de 2012, China había impuesto un total de 156 medidas antidumping y le habían
sido impuestas un total de 664, ocupando el primer lugar en éste último rubro dentro de los
Miembros de la OMC. En este comentario de caso, examinaremos y resumiremos las
constataciones del Grupo Especial para el caso China – Aparatos de Rayos X, en el que el
Grupo Especial analizó las inconformidades de la Unión Europea respecto al
establecimiento, por parte de China, de derechos antidumping definitivos sobre sus
exportaciones de aparatos de rayos X para inspecciones de seguridad.
La solicitud de inicio de la investigación se presentó el 28 de agosto de 2009 por el
productor chino Nuctech Company Limited (Nuctech). Por parte de los productores de la
Unión Europea sólo Smiths Heimann GmbH (Smiths) participó en la investigación. El
Ministerio de Comercio de la República Popular China (MOFCOM) publicó su
determinación definitiva el 23 de enero de 2011, donde se impusieron derechos
antidumping del 33.5% para las importaciones de escáneres de rayos X para inspecciones
de seguridad producidos por Smiths y un derecho residual de 71.8% al resto de las
importaciones europeas de dicho producto.
La Unión Europea realizó argumentaciones sustantivas y procedimentales bajo diversos
artículos del Acuerdo Antidumping (AAD). De igual manera, solicitó al Grupo Especial
constatar la incompatibilidad de la medida impuesta por el MOFCOM con las obligaciones
contraídas por China ante la OMC. Específicamente, con aquellas contenidas en los
siguientes artículos del AAD:
- 3.1 y 3.2, porque el MOFCOM no hizo un examen objetivo basado en pruebas
positivas de los efectos de las importaciones objeto de dumping sobre los precios;
- 3.1 y 3.4, porque el MOFCOM (1) no basó su evaluación de los factores e índices
pertinentes que influían en el estado de la rama de producción nacional en pruebas
positivas y, por consiguiente, no hizo un examen objetivo de la repercusión de las
importaciones objeto de dumping sobre la rama de producción china; (2) no examinó
todos los factores pertinentes enumerados en el artículo 3.4 de AAD, en particular, la
magnitud del margen de dumping; y (3) no hizo la debida evaluación de todos los
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
105
factores de daño en su contexto y, por lo tanto, no llegó a una conclusión razonada y
adecuada con respecto al estado de la rama de producción china.
- 3.1 y 3.5, porque el MOFCOM (1) no examinó debidamente la relación causal entre
las importaciones objeto de dumping y el daño; y (2) no examinó la pertinencia de los
demás factores de que se tenía conocimiento en su análisis de no atribución.
- 6.2, 6.4 y 6.5.1, porque el MOFCOM (1) no se aseguró, con respecto a determinada
información confidencial presentada por el solicitante en la Solicitud y sus anexos y en
el cuestionario de la investigación y sus anexos, de que los resúmenes no
confidenciales de la información confidencial fueran lo suficientemente detallados para
permitir una comprensión razonable del contenido sustancial de la información
facilitada y (2) no exigió que se declararan las razones que explicaban las
circunstancias excepcionales por las que la información no podía ser resumida con
respecto a una declaración de la Oficina de Seguridad Pública de la Administración de
Aviación Civil de China (Oficina de Seguridad Pública).
- 6.2, 6.4 y 6.9, porque el MOFCOM no facilitó a las partes interesadas información
sobre los hechos esenciales considerados para la determinación de la existencia de
daño; del valor normal y el precio de exportación; para el cálculo del margen de
dumping correspondiente al productor que cooperó, ni para el cálculo del derecho
residual.
- 12.2.2, porque el MOFCOM no expuso, ni en el aviso público de la imposición de
medidas definitivas ni en un informe separado, explicaciones lo suficientemente
detalladas del método utilizado para la determinación del valor normal, ni de todas las
consideraciones pertinentes a las determinaciones de la existencia de daño con
referencias a las cuestiones de hecho y de derecho y a las razones que llevaron a que
los argumentos fueran aceptados o rechazados; ni (2) tampoco proporcionó, ni en el
aviso público de la imposición de medidas definitivas ni en un informe por separado,
los cálculos y los datos utilizados para calcular los márgenes correspondientes a Smiths
ni los cálculos y los datos en que se basó para determinar el derecho residual.1
El 26 de febrero de 2013, el Grupo Especial emitió su informe definitivo, en el que
aceptó la mayoría de las reclamaciones de la Unión Europea y declaró la incompatibilidad
de ciertos aspectos de la investigación del MOFCOM con las obligaciones contraídas por
China ante la OMC.
II. Artículos 3.1 y 3.2 del AAD: Efectos de las importaciones objeto de dumping en
los precios del producto similar en el mercado interno.
La Unión Europea argumentó que el MOFCOM no realizó un examen objetivo de
pruebas positivas cuando analizó los efectos sobre los precios, contrario a lo que establecen
los artículos 3.1 y 3.2 del AAD. La base del argumento fue que el MOFCOM no tomó en
cuenta las ―considerables‖ diferencias existentes entre los escáneres de alta y baja energía
cuando realizó dicho análisis. Por consiguiente, el método utilizado por el MOFCOM,
consistente en una comparación de los promedios ponderados de los valores unitarios de
1 Informe del Grupo Especial, China – Derechos antidumping definitivos sobre los aparatos de rayos X
para inspecciones de seguridad procedentes de la Unión Europea (China – Aparatos de rayos X),
WT/DS425/R, párrafo 3.1.
CHINA – APARATOS DE RAYOS X, Informe del GE
106
todos los tipos de escáneres producidos por Nuctech, incluidos los de alta y baja energía, no
fue adecuado. Según la Unión Europea, lo anterior es relevante porque durante el periodo
objeto de investigación no hubo exportaciones a China de escáneres de alta energía
procedentes de la Unión Europea2. Es decir, según la Unión Europea, al incluir todos los
tipos de escáneres, el MOFCOM no garantizó la comparabilidad de precios al realizar su
análisis sobre los efectos en estos.
China alegó que dicha distinción es incorrecta desde el punto de vista fáctico. Adujo
que ―[e]l nivel de energía de un escáner no determina sus características físicas, sus usos ni
sus precios‖, sino que en lugar de ello ―[e]xiste un continuo de escáneres con diferencias
graduales entre los modelos contiguos‖. Además, agregó que Smiths nunca hizo referencia
a tales supuestas diferencias entre los productos en el contexto del análisis de los precios,
por lo que no había motivos para que el MOFCOM considerara irrazonable la utilización de
los mencionados promedios3.
Los artículos 3.1 y 3.2 del AAD indican:
3.1 La determinación de la existencia de daño a los efectos del artículo VI del GATT de 1994 se basará en
pruebas positivas y comprenderá un examen objetivo: a) del volumen de las importaciones objeto de
dumping y del efecto de éstas en los precios de productos similares en el mercado interno y b) de la
consiguiente repercusión de esas importaciones sobre los productores nacionales de tales productos.
3.2 En lo que respecta al volumen de las importaciones objeto de dumping, la autoridad investigadora tendrá
en cuenta si ha habido un aumento significativo de las mismas, en términos absolutos o en relación con la
producción o el consumo del Miembro importador. En lo tocante al efecto de las importaciones objeto de
dumping sobre los precios, la autoridad investigadora tendrá en cuenta si ha habido una significativa
subvaloración de precios de las importaciones objeto de dumping en comparación con el precio de un
producto similar del Miembro importador, o bien si el efecto de tales importaciones es hacer bajar de otro
modo los precios en medida significativa o impedir en medida significativa la subida que en otro caso se
hubiera producido. Ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente
para obtener una orientación decisiva.
De conformidad con el artículo 3.1 del AAD, el Grupo Especial analizó si las
conclusiones del MOFCOM fueron razonables, adecuadas y si éstas se basaron en un
examen objetivo de pruebas positivas, es decir, si dichas conclusiones se basaron en
pruebas que satisfacían el criterio del Órgano de Apelación en Estados Unidos – Acero
laminado en caliente, concerniente a que las pruebas deben ser de carácter afirmativo,
objetivo, verificable y deben ser creíbles, además de que se hayan examinado conforme a
―los principios básicos de la buena fe y la equidad fundamental‖4.
El Grupo Especial analizó el método utilizado por el MOFCOM en su análisis de los
efectos sobre los precios, tanto en el análisis de subvaloración de precios, como en el de la
contención de su subida para determinar si efectivamente constituyó un examen objetivo
basado en pruebas positivas. Al respecto de dicho método, China explicó que con el objeto
de comparar los precios de las importaciones con el del producto nacional similar, ―[e]l
MOFCOM calculó el precio unitario medio por año de las importaciones objeto de
investigación en su conjunto y lo comparó con los promedios anuales del producto nacional
similar‖. Cabe mencionar que el MOFCOM nunca solicitó a Nuctech datos sobre
2 Ibidem, párrafos 7.13 y 7.30.
3 Ibidem, párrafos 7.22, 7.23 y 7.38.
4 Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.31-7.33.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
107
transacciones específicas ni datos por modelos, ni tampoco conocía los niveles de energía
de los escáneres incluidos en esos cálculos de los efectos sobre los precios5.
Respecto al argumento de China sobre que Smiths no expresó preocupaciones respecto
al análisis del efecto sobre los precios durante la investigación, el Grupo Especial entendió
que dicho argumento se refería a que tal omisión impedía al Grupo Especial determinar
sobre tal reclamación. Al respecto, constató que ―[d]ado que el Órgano de Apelación ha
declarado que la alegación de un Miembro no queda limitada a los argumentos formulados
durante la investigación pertinente (…) el hecho de que el argumento no se planteara
durante el procedimiento interno no afecta la validez del argumento de la Unión Europea al
amparo de los artículos 3.1 y 3.2 del AAD‖6.
Posteriormente, el Grupo Especial analizó si el análisis de los efectos sobre los precios
llevado a cabo por el MOFCOM constituyó un examen objetivo de pruebas positivas. Para
ello consideró diversas determinaciones de grupos especiales y del Órgano de Apelación
que indican garantizar la comparabilidad de precios en el marco de los artículos 3.1 y 3.2
del AAD. De igual manera, dicha jurisprudencia indica que las prescripciones del artículo
3.2 del AAD también están sujetas a los principios generales del artículo 3.1 del mismo
acuerdo. Lo anterior, en respuesta al argumento de China presentado en su primera
comunicación escrita relativo a que las disposiciones del artículo 3.2 del AAD establecen
solamente ―tomar en cuenta‖ si ha habido una significativa subvaloración, en lugar de
realizar una determinación a ese respecto7, como sí lo indica el artículo 3.1 del AAD.
El Grupo Especial determinó la necesidad de garantizar que los precios que son objeto
de un análisis de la subvaloración sean comparables, ya que de lo contrario (por ejemplo si
los productos comparados no compiten entre sí) sería difícil concebir cómo podría ser
pertinente el resultado de ese análisis para la cuestión de la relación de causalidad8.
El Grupo Especial también analizó la comparabilidad de precios respecto a las
constataciones del MOFCOM sobre la contención de la subida de éstos9. China argumentó
que dicha cuestión no se puede plantear en el contexto de una constatación de la contención
de la subida de precios puesto que dicha constatación ―se evalúa sobre la base de datos
relativos únicamente al producto nacional y no implica una comparación con el producto
importado‖. Sin embargo, el Grupo Especial, derivado del análisis del método utilizado por
el MOFCOM para tal efecto, determinó que el MOFCOM sí realizó comparaciones entre
precios en dos contextos: (1) una constatación intermedia de que los precios internos
habían disminuido durante el periodo objeto de investigación y (2) al concluir que la subida
de los precios había sido contenida por las importaciones objeto de dumping, se basó en sus
constataciones de subvaloración, que a su vez se basaron en una comparación entre las
5 Ibidem párrafos 7.35 y 7.36.
6 Ibidem, párrafo 7.40.
7 Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.41-7.46. Los precedentes
analizados por el GE están contenidos en el informe del Órgano de Apelación en CE – Ropa de cama (párrafo
5 del artículo 21 – India) (párrafo113), el informe del Grupo Especial en China – GOES (párrafos 7.530), el
informe del Órgano de Apelación en China – GOES (párrafos 130, 131 y 200), el informe del Grupo Especial
en CE – Accesorios de tubería (párrafos 7.292 y 7.297) y el informe del Grupo Especial en CE – Elementos
de fijación (China) (párrafo 7.328). 8 Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.50 y 7.51.
9 En este punto del análisis, el GE consideró que la partes discrepaban respecto a si el MOFCOM había
constatado una reducción de precios o una contención de su subida, sin embargo concluyó que determinar lo
anterior no era relevante dado que la reclamación de la Unión Europea se centró en cuestiones distintas a la
denominación que China dio a sus constataciones. Ibidem, párrafos 7.52-7.54.
CHINA – APARATOS DE RAYOS X, Informe del GE
108
importaciones objeto de dumping y el producto nacional similar. Respecto a la primera
comparación, el Grupo Especial determinó que el MOFCOM sí estaba obligado a
garantizar que los precios internos fueran realmente comparables en un análisis de
contención, para descartar que la observada disminución de los precios unitarios medios
fuera en realidad ―el resultado de una variación de la combinación de productos, causada,
por ejemplo, por un aumento en la proporción de productos internos de precio más bajo
vendidos en un año determinado‖. Respecto a la segunda comparación, el Grupo Especial
indicó que ―[e]n la medida en que el MOFCOM tuvo en cuenta la ―fuerza explicativa‖ de
las importaciones objeto de dumping en relación con la contención de la subida de precios
de los productos internos al basarse en sus constataciones de subvaloración, cualquier
incompatibilidad del análisis de la subvaloración de precios debida a que no se garantizó la
comparabilidad de los precios hará también que las constataciones sobre la contención de la
subida sean incompatibles con los artículos 3.1 y 3.2 del AAD‖10
.
El Grupo Especial constató que no había nada en el expediente que indicara que el
MOFCOM había tomado medidas para garantizar la comparabilidad de precios en el
análisis de subvaloración de precios y contención de la subida de estos. El Grupo Especial
recordó que previamente China había aclarado que el MOFCOM nunca solicitó a Nuctech
datos sobre transacciones específicas o modelo por modelo. Según China, las diferencias de
precio no podían invalidar que la subvaloración de precios fue significativa. Sin embargo,
el Grupo Especial determinó que China no pudo llegar a esa conclusión sin conocer los
precios reales de los productos que incluyó en su análisis11
.
En relación con lo anterior, China alegó que había considerado las diferencias entre los
escáneres de ―alta‖ y ―baja‖ energía al establecer el ámbito del producto investigado y que
al determinar que los productos eran similares se aseguraba la comparabilidad de precios.
Sin embargo, el Grupo Especial indicó que, en casos donde el producto investigado se
define de manera amplia, es decir, donde entren distintos tipos o modelos del producto, al
comparar alguno de los modelos del producto nacional con el importado, podría darse el
caso que no fuesen similares. Concluyó además que determinar la similitud del producto en
términos del artículo 2.6 del AAD no garantiza la comparabilidad de precios y, por lo tanto,
el MOFCOM, al no garantizar la comparabilidad de precios, no se aseguró de que los
análisis de subvaloración de precios y la contención de su subida constituyeran un examen
objetivo basado en pruebas positivas12
.
Además, el Grupo Especial indicó que en el ―[e]xpediente existían pruebas que
advertían al MOFCOM que la comparabilidad de precios debía estimarse antes de realizar
comparaciones de precios bajo el artículo 3.2 del AAD‖. El MOFCOM no lo hizo, aun
cuando dichas pruebas indicaban que las importaciones objeto de dumping únicamente
consistieron en escáneres con niveles de energía bajos, mientras que el producto nacional
similar abarcaba escáneres tanto de alta como de baja energía. Además, constató que
existían otras diferencias significativas en cuanto a usos, características físicas y precios
entre los productos comparados. De hecho, el Grupo Especial indicó que ―[i]incluso el
MOFCOM reconoció que los escáneres de ―alta energía‖ y de ―baja energía‖ tienen por lo
general distintos usos, son percibidos de manera distinta por los consumidores y se
comercializan en un mercado distinto‖. Por lo tanto, determinó que ―[c]omparar los precios
10
Ibidem, párrafos 7.55-7.60. 11
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.61-7.64. 12
Ibidem, párrafos 7.65-7.67.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
109
de los escáneres de baja energía del exportador Smiths con los de una combinación de
productos que abarcaban tanto escáneres de alta como de baja energía de Nuctech no
constituyó un examen objetivo de pruebas positivas para efectos del análisis de
subvaloración de precios y por consiguiente, de la contención de la subida de estos, en el
marco de los artículos 3.1 y 3.2 del AAD‖13
.
Respecto a las comunicaciones de Smiths sobre los usos y características distintos en
ambos tipos de escáneres (alta y baja energía), el Grupo Especial no consideró que el
examen que hizo el MOFCOM para determinar incluir los dos tipos de escáneres en la
investigación fue suficiente para asegurar la comparabilidad de precios, ya que sus
conclusiones al respecto ―se situaban en un nivel muy alto de generalización‖. A manera de
ejemplo, el Grupo Especial recordó que ―[e]l MOFCOM había declarado que no había
diferencias entre los diversos escáneres porque todos se utilizaban para detectar objetos‖14
.
Finalmente, el Grupo Especial examinó el argumento de China en el sentido de que
Smiths no proporcionó los datos que habrían permitido al MOFCOM comparar los precios
modelo por modelo. El Grupo Especial recordó que el MOFCOM nunca solicitó a Nuctech
datos equivalentes para tal efecto, lo que indicó que nunca fue su intención realizar un
análisis de precios por modelos. Por lo tanto, el Grupo Especial no consideró que el motivo
por el que el MOFCOM optó por el método basado en valores unitarios fuera la falta de la
información no proporcionada por Nuctech. Además, el Grupo Especial agregó que dado el
caso, en el AAD existen procedimientos previstos que se deben aplicar cuando una parte
interesada no proporciona la información necesaria15
.
En conclusión, el Grupo Especial determinó que China actuó de manera incompatible
con los artículos 3.1 y 3.2 del AAD por no garantizar la comparabilidad de precios en su
análisis de los efectos sobre éstos. En particular, constató que los análisis de la
subvaloración de precios y de la contención de los mismos no se basaron en un examen
objetivo de pruebas positivas16
.
III. Artículos 3.1 y 3.4 del AAD: El estado de la rama de producción nacional
La Unión Europea argumentó que el MOFCOM actuó en contravención a los artículos
3.1 y 3.4 del AAD porque (1) no basó su determinación de la existencia de daño en pruebas
positivas, (2) no consideró todos los factores económicos pertinentes (en particular el
margen de dumping) y (3) no consideró el estado positivo de la rama de producción
nacional y determinó la existencia de un daño importante con base en pocos factores
negativos sin considerar la evolución general de los factores positivos y negativos
considerados en conjunto ni de la interacción entre ellos17
.
El artículo 3.4 del AAD dispone lo siguiente (el artículo 3.1 del AAD se reprodujo
supra):
3.4 El examen de la repercusión de las importaciones objeto de dumping sobre la rama de producción
nacional de que se trate incluirá una evaluación de todos los factores e índices económicos pertinentes que
influyan en el estado de esa rama de producción, incluidos la disminución real y potencial de las ventas, los
13
Ibidem, párrafo 7.68-7.90. 14
Ibidem, párrafo 7.91. 15
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.93-7.95. 16
Ibidem, párrafo 7.97. 17
Ibidem, párrafo 7.98.
CHINA – APARATOS DE RAYOS X, Informe del GE
110
beneficios, el volumen de producción, la participación en el mercado, la productividad, el rendimiento de las
inversiones o la utilización de la capacidad; los factores que afecten a los precios internos; la magnitud del
margen de dumping; los efectos negativos reales o potenciales en el flujo de caja ("cash flow"), las
existencias, el empleo, los salarios, el crecimiento, la capacidad de reunir capital o la inversión. Esta
enumeración no es exhaustiva, y ninguno de estos actores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán
necesariamente para obtener una orientación decisiva.
En particular, la Unión Europea argumentó la existencia de discrepancias entre los
datos citados por el MOFCOM en sus determinaciones preliminar y definitiva y (1)
aquéllos proporcionados por Nuctech en la Solicitud y el cuestionario, y (2) datos
públicamente disponibles, lo que a juicio de la Unión Europea, demostraba que el
MOFCOM no se basó en pruebas positivas18
. China explicó que ello se debía a que
Nuctech entregó datos revisados y corregidos después de la verificación in situ, a raíz de
que durante la misma el MOFCOM constató que se incluyeron erróneamente datos sobre
exportaciones del producto nacional similar en la información previamente facilitada por
Nuctech, y el MOFCOM se basó en dichos datos corregidos. La Unión Europea argumentó
que dicha explicación era insostenible y que su reclamación era porque MOFCOM no
explicó en ninguna etapa que había modificado los datos facilitados por Nuctech como
resultado de una verificación in situ19
.
En ese sentido, el Grupo Especial determinó que ―[l]a cuestión de si las pruebas son
―positivas‖, no guarda relación con que la autoridad investigadora haya o no explicado o
revelado la manera en la que obtuvo los datos‖. A juicio del Grupo Especial, las
prescripciones relativas a la comunicación de las pruebas y el razonamiento se encuentran
en otras partes del AAD, como los artículos 6 y 1220
. Por lo tanto, el Grupo Especial
determinó que tal argumento de la Unión Europea se refiere a las obligaciones procesales y
no influye en si las pruebas fueron ―positivas‖. En esa misma línea, sobre el argumento de
la Unión Europea en el sentido de que el cuestionario enviado a Nuctech era ―vago‖, el
Grupo Especial indicó que ―[n]o existían bases para determinar que cualquier falta de
claridad que haya tenido como resultado modificaciones de los datos en el momento de la
verificación influya en la determinación de si los datos modificados en que se confió en
último término son o no ―positivos‖21
.
El Grupo Especial continuó el análisis con el objeto de determinar si las pruebas en las
que se basó el MOFCOM fueron efectivamente pruebas ―positivas‖. La Unión Europea
argumentó que (1) el MOFCOM no podía modificar la información de la forma
mencionada porque no contaba con información necesaria para excluir los datos relativos a
las exportaciones ya que nunca se los solicitó a Nuctech, y por lo tanto, (2) la información
relativa a las exportaciones en que se basó no era creíble, por lo que los datos modificados
no podían ser pruebas positivas22
.
Como ya se mencionó en párrafos anteriores, Nuctech corrigió los datos después de la
verificación in situ para excluir los datos relativos a las exportaciones del producto nacional
similar que incorrectamente se habían incluido en la respuesta el cuestionario. Por lo tanto,
el Grupo Especial determinó que el MOFCOM, al contar con los demás datos contenidos
18
Ibidem, párrafo 7.141. (El GE constató la existencia de tales discrepancias, párrafo 7.143) 19
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.144 y 7.145. 20
El GE encontró apoyo a tal constatación en el informe del Órgano de Apelación en el caso Tailandia –
Vigas doble T, párrafos 106, 107 y 110. 21
Ibidem, párrafos 7.146-7.148. 22
Ibidem, párrafos 7.149 y 7.150.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
111
en el cuestionario, así como con los datos corregidos, tuvo la información suficiente para
conocer la rentabilidad de las exportaciones y considerarlas para su determinación
definitiva, por lo que concluyó que la Unión Europea no pudo acreditar que el MOFCOM,
en conjunto con Nuctech, no efectuó, ni hubiese podido efectuar dichos ajustes23
.
Respecto a la segunda parte del argumento sobre que los datos modificados después de
la verificación no eran creíbles, el Grupo Especial analizó las pruebas presentadas por la
Unión Europea y concluyó que no acreditaban prima facie que el MOFCOM no se basó en
pruebas positivas. El Grupo Especial no estuvo convencido de la sugerencia de la Unión
Europea de que los datos originales proporcionados por Nuctech no podían haber sido
modificados. Además, el Grupo Especial agregó que ―[s]i se acepta que los datos
proporcionados por Nuctech fueron modificados al momento de la verificación, la Unión
Europea no ha demostrado que los datos de exportación que sirvieron de base para ello
carecieran de credibilidad‖24
.
El Grupo Especial también analizó el argumento de la Unión Europea de que las
discrepancias entre los datos en los que se basó el MOFCOM y los datos públicos
disponibles indicaban que los datos contenidos en la determinación definitiva no eran
fiables, y por lo tanto el MOFCOM no se basó en pruebas positivas. Al respecto, el Grupo
Especial indicó que la Unión Europea no pudo impugnar la explicación de China de que las
discrepancias se debían a que los datos públicos incluían también información relativa a
otros productos. Con base en lo anterior, el Grupo Especial determinó que la Unión
Europea no pudo acreditar que el MOFCOM actuó de manera incompatible con los
artículos 3.1 y 3.4 del AAD por no haberse basado en pruebas positivas25
.
Posteriormente, el Grupo Especial analizó el argumento de la Unión Europea de que el
MOFCOM contravino lo dispuesto en los artículos 3.1 y 3.4 del AAD porque no evaluó la
magnitud del margen de dumping como uno de los factores enumerados en el artículo 3.4
del AAD. También indicó que nada en el expediente ni en la determinación definitiva
indicaba que el MOFCOM hubiera tomado en cuenta este factor26
. China argumentó que el
Órgano de Apelación en CE – Accesorios de tubería determinó que no es necesario que la
evaluación de los factores sea expresa siempre y cuando en el expediente se encuentren
pruebas de que dicha evaluación se llevó a cabo y agregó que el hecho de que el
MOFOCOM haya constatado en su determinación definitiva que el margen era superior al
de minimis dejaba claro que efectivamente realizó dicha evaluación27
.
El Grupo Especial determinó en primer término que el artículo 3.4 es claro en indicar
que deben examinarse todos los factores de daño pertinentes, entre ellos, los quince
enumerados en dicha disposición. Por otro lado, concluyó que ―[l]a mera enumeración de
los márgenes en las secciones ―Conclusión definitiva‖ y ―Dumping‖ de la determinación
definitiva del MOFCOM no prueban que se haya evaluado el margen de dumping en el
contexto del estado de la rama de producción, ya que la autoridad investigadora está
obligada a realizar dicha evaluación y a determinar su pertinencia y el peso que se le debe
atribuir a dicho factor en la evaluación de la existencia de daño‖, cosa que, a juicio del
Grupo Especial, China no hizo. Además, el Grupo Especial indicó que China no se
23
Ibidem, párrafo 7.151-7.155. 24
Ibidem, párrafos 7.156-7.167. 25
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.168-7.177. 26
Ibidem, párrafos 7.105 y 7.178. 27
Ibidem, párrafos 7.125 y 7.126.
CHINA – APARATOS DE RAYOS X, Informe del GE
112
encontraba en el supuesto mencionado del Órgano de Apelación en CE – Accesorios de
tubería por el hecho ya mencionado de que la sola enumeración de los márgenes de
dumping no constituye una evaluación, además de que no encontró en la determinación
definitiva nada que indicara implícitamente que dicha evaluación se llevó a cabo. El Grupo
Especial agregó que ―[s]i aceptara el razonamiento de China, esto significaría que cada vez
que se impusieran derechos antidumping , ello indicaría que se habría evaluado la magnitud
del margen de dumping al haber concluido que no era de minimis, lo que haría superflua la
inclusión de dicho factor en el artículo 3.4 del AAD‖. Por lo tanto, el Grupo Especial
determinó que el MOFCOM actuó de manera incompatible con los artículos 3.1 y 3.4 del
AAD por no haber evaluado la magnitud del margen de dumping 28
.
El Grupo Especial aplicó el principio de economía procesal a la reclamación de la
Unión Europea respecto a que el ―uso de valores medios ponderados en los factores de
daño es inadecuado para determinar la existencia de daño importante cuando la
investigación abarca distintos tipos de productos con precios muy distintos que no compiten
entre sí y que en consecuencia pertenecen a distintos mercados‖, ya que en sus
constataciones bajo el artículo 3.2 del AAD determinó que el MOFCOM había incurrido en
un error al no tener en cuenta dichas diferencias durante su análisis de la subvaloración de
precios y contención de la subida de éstos, y concluyó que la presente reclamación se
superpone a la anterior29
.
La Unión Europea también argumentó que el MOFCOM actuó de manera incompatible
con los artículos 3.1 y 3.4 porque (1) no realizó un examen objetivo al examinar la
interacción de los factores de daño positivos y negativos, (2) no examinó todos los factores
en su debido contexto e hizo observaciones contradictorias y (3) no tuvo en cuenta todos
los hechos y argumentos relativos al estado de la rama de producción que figuraban en el
expediente30
.
Respecto al tercer aspecto de la reclamación de la Unión Europea, el Grupo Especial
aplicó el principio de economía procesal e indicó que dicho argumento se examinaría bajo
los artículos 3.1 y 3.5 del AAD. Posteriormente, analizó el trato dado por el MOFCOM a
cada uno de los factores de daño específicos31
. El Grupo Especial constató que el
MOFCOM no consideró en su análisis las tendencias ni las fluctuaciones en el flujo de caja,
la tasa de rentabilidad y el empleo. También concluyó que las constataciones del
MOFCOM respecto a la inversión no fueron razonadas ni adecuadas, ni tampoco explicó su
afirmación de que los beneficios fueron inferiores a los niveles ―previstos‖. Finalmente, el
Grupo Especial indicó que el MOFCOM no hizo referencia ni ponderó la totalidad de los
factores de daño en la parte descriptiva del estado de la rama de producción nacional, ni
tampoco analizó ni reconoció sus tendencias. Por lo anterior, el Grupo Especial determinó
que el MOFCOM actuó de manera incompatible con los artículos 3.1 y 3.4 del AAD por no
realizar un examen objetivo de las pruebas32
.
28
Ibidem, párrafos 7.181-7.185. 29
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.186-7.189 30
Ibidem, párrafos 7.190 y 7.191. 31
Dichos factores fueron: beneficios, flujo de caja, tasa de rentabilidad, empleo, crecimiento de los
ingresos por ventas, y capacidad de inversión y financiación. 32
Ibidem, párrafos 7.193-7.216.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
113
IV. Artículos 3.1. y 3.5 del AAD: Relación de causalidad
La Unión Europea argumentó que China infringió los artículos 3.1 y 3.5 del AAD
―porque el MOFCOM no hizo una determinación objetiva, basada en todas las pruebas
pertinentes de que disponía, de que las importaciones objeto de dumping estaban, por los
efectos del dumping causando daño‖33
.
El artículo 3.5 del AAD dispone lo siguiente (el artículo 3.1 del AAD se reprodujo
supra):
3.5 Habrá de demostrarse que, por los efectos del dumping que se mencionan en los párrafos 2 y 4, las
importaciones objeto de dumping causan daño en el sentido del presente Acuerdo. La demostración de una
relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el daño a la rama de producción nacional se
basará en un examen de todas las pruebas pertinentes de que dispongan las autoridades. Éstas examinarán
también cualesquiera otros factores de que tengan conocimiento, distintos de las importaciones objeto de
dumping, que al mismo tiempo perjudiquen a la rama de producción nacional, y los daños causados por esos
otros factores no se habrán de atribuir a las importaciones objeto de dumping. Entre los factores que pueden
ser pertinentes a este respecto figuran el volumen y los precios de las importaciones no vendidas a precios
de dumping, la contracción de la demanda o variaciones de la estructura del consumo, las prácticas
comerciales restrictivas de los productores extranjeros y nacionales y la competencia entre unos y otros, la
evolución de la tecnología y los resultados de la actividad exportadora y la productividad de la rama de
producción nacional.
Específicamente, la Unión Europea argumentó que el análisis mediante el cual el
MOFCOM atribuyó el daño a la producción nacional a las importaciones investigadas
estuvo viciado. También adujo que el análisis de no atribución que realizó el MOFCOM
fue incompatible con los artículos 3.1 y 3.5 del AAD porque no se tomaron en cuenta las
causas reales de las condiciones negativas de la rama de producción nacional. El Grupo
Especial recordó que previamente había concluido que el análisis de los efectos sobre los
precios realizado por el MOFCOM ―[a]dolecía de graves deficiencias respecto al
cumplimiento de los artículos 3.1 y 3.2 del AAD‖ ya que no garantizó la comparabilidad de
los precios antes de analizar el efecto sobre éstos, y ―[d]ado que el MOFCOM se apoyó en
los efectos de las importaciones sobre los precios para el análisis de causalidad‖, consideró
que dicho análisis también estaba afectado por tales deficiencias, por lo que el Grupo
Especial determinó la incompatibilidad del análisis de causalidad realizado por el
MOFCOM con los artículos 3.1 y 3.5 del AAD34
.
El Grupo Especial también analizó el argumento de la Unión Europea de que aun
cuando el análisis de los precios fuera correcto, el MOFCOM no dio una explicación
razonada y adecuada de cómo el aumento en los precios de las importaciones objeto de
dumping forzó a la baja a los precios internos, causando daño a la rama de producción
nacional. El Grupo Especial recordó que el MOFCOM constató la existencia de
subvaloración de precios durante 2006 y 2007, aunque en 2008 los precios de las
importaciones fueron superiores a los del producto nacional similar. Sin embargo, según el
Grupo Especial, el MOFCOM no explicó cómo concluyó que las importaciones objeto de
dumping fueron la única causa de daño en todo el periodo objeto de investigación,
tomando en cuenta que en 2008 los precios de las importaciones fueron superiores a los del
producto nacional similar. Tampoco explicó porque Nuctech no pudo aumentar sus precios
33
Ibidem, párrafo 7.218. 34
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.237-7.240.
CHINA – APARATOS DE RAYOS X, Informe del GE
114
por lo menos hasta el nivel de los precios de las importaciones. Por lo tanto, el Grupo
Especial concluyó que el MOFCOM no realizó un examen objetivo de las pruebas, por lo
que actuó de manera incompatible con los artículos 3.1 y 3.5 del AAD35
.
El Grupo Especial decidió no pronunciarse sobre la reclamación de la Unión Europea
bajo los artículos 3.1 y 3.5 del AAD sobre que la caracterización del MOFCOM del
volumen de las importaciones como ―amplio o ―grande‖ fue inadecuada, parcial e
inequitativa. El Grupo Especial concluyó que, aunque se pronunciara en favor de China en
esta cuestión, tomando en cuenta las deficiencias del MOFCOM del análisis del efecto
sobre los precios bajo los artículos 3.1 y 3.2 del AAD ―[n]o habría podido aceptar las
constataciones del MOFCOM sobre la causalidad36
.
La Unión Europea también argumentó que el MOFCOM no consideró ―otros factores‖
pertinentes de los que tuvo conocimiento relacionados con el estado de la rama de
producción nacional37
. Además, agregó que ―[e]l análisis de no atribución del MOFCOM,
al determinar la causalidad, se redujo a una compilación de datos sobre una lista de factores
pro forma, que rechazó sucintamente por considerar que no eran causantes de daño‖. Sobre
algunos de estos factores, la Unión Europea indicó que en la medida en que ―[t]ienen
efectos en el estado de la rama de producción, en lugar de ser factores indicativos del
estado de la misma, el MOFCOM no los tuvo en cuenta en su análisis de causalidad bajo
los artículos 3.1 y 3.5 del AAD‖. El Grupo Especial estuvo de acuerdo en que dichos
factores se debían examinar como posibles causas de la condición de la rama de producción
nacional en lugar de factores indicativos del estado la misma38
.
China argumentó que el MOFCOM no conocía ni tuvo ante sí pruebas de los factores
en cuestión y, por lo tanto, no estaba obligado a realizar un examen de no atribución al
respecto. El Grupo Especial concordó con China en términos generales sobre esta
cuestión39
y procedió a analizar cada uno de dichos factores.
Sobre dichos factores, la Unión Europea adujo que el MOFCOM no tomó en cuenta el
argumento de Smiths de que el efecto de la crisis mundial de 2008 afectó negativamente las
exportaciones de Nuctech causando daño a la rama de producción nacional. El Grupo
Especial determinó que dado que la Unión Europea no había podido demostrar que la
determinación del MOFCOM no se basó en pruebas positivas, restaba solamente definir si
el MOFCOM estaba obligado a considerar los argumentos de Smiths respecto a los
resultados de exportación de Nuctech con más detalle del que lo hizo. El Grupo Especial
recordó su conclusión previa de que los extractos de los informes anuales en los que Smiths
se apoyó no aportaban pruebas directas de los resultados de exportación de Nuctech que
pudieran socavar la conclusión del MOFCOM, por lo que concluyó que el MOFCOM no
estaba obligado a emitir más razonamientos de los que presentó sobre los resultados de
exportación de Nuctech40
.
Respecto a ―la calidad de los productos y los factores tecnológicos‖ y ―la competencia
leal‖ entre productores como posibles factores de daño, la Unión Europea adujo que Smiths
35
Ibidem, párrafos 7.241-7.248. 36
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.249-7.252. 37
Dichos factores fueron: la repercusión de la crisis financiera mundial, la competencia leal entre
Nuctech y otros productores, la situación de puesta en marcha, la política de fijación de precios agresiva y la
expansión comercial dinámica de Nuctech. 38
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.253-7.264. 39
Ibidem, párrafos 7.266 y 7.267. 40
Ibidem, párrafos 7.268-7.271.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
115
presentó argumentos de que sus productos eran superiores en calidad a los chinos. Además,
agregó que las mismas autoridades chinas consumidoras de este tipo de productos
prefirieron los productos importados simplemente porque durante el periodo de
investigación realmente no existió un competidor chino que pudiera proporcionar productos
para el mercado aeronáutico de baja energía. Aunque China argumentó que la calidad de
los aparatos nacionales de rayos X para inspecciones de seguridad se mantuvo estable, a un
nivel tecnológico y con un proceso de fabricación propios de un líder mundial, esto no
convenció al Grupo Especial, puesto que los argumentos de Smiths en el sentido de la
inexistencia de productos sustitutivos chinos sí estuvieron respaldados en pruebas y sí
hacían referencia a documentos justificativos. Además, el Grupo Especial consideró que el
MOFCOM debió de haber abordado las comunicaciones y argumentos de Smiths sobre qué
tanto podía competir Nuctech con los productos importados. El Grupo Especial tampoco
encontró un análisis implícito de que el MOFCOM hubiera analizado las pruebas
presentadas por Smiths en este sentido, por lo que determinó que el MOFCOM no realizó
un examen objetivo de las pruebas y, por ende, actuó en contravención a los artículos 3.1 y
3.5 del AAD41
.
La Unión Europea también argumentó que Smiths presentó información respecto a que
el daño pudo haber sido causado por la ―expansión comercial dinámica‖ de Nuctech, es
decir por el aumento de sus existencias, y también hizo referencia a un estudio que indicaba
una ―fijación de precios agresiva‖ aplicada voluntariamente por Nuctech e hizo alegaciones
respecto a que Nuctech se encontraba en situación de ―puesta en marcha‖.
Al respecto, China adujo que el MOFCOM no estaba obligado a considerar dichos
factores para su análisis puesto que nunca tuvo pruebas de que fueran causantes del daño.
Sin embargo, el Grupo Especial determinó que pasar totalmente por alto declaraciones
expresa relativas a otras causas de daño, sobre todo cuando el MOFCOM constató un
aumento de la capacidad de Nuctech superior al aumento de la demanda interna, así como
no analizar pruebas que indiquen la posibilidad de que existiera una política de fijación de
precios, no constituye un examen objetivo de las pruebas que tuvo ante sí, como lo
requieren los artículos 3.1 y 3.5 del AAD. Respecto al argumento relacionado a la situación
de ―puesta en marcha‖, el Grupo Especial lo rechazó porque determinó que China
efectivamente no tuvo ante si pruebas pertinentes de tal situación de Nuctech. Además,
agregó que la definición de tal concepto contenida en el Acuerdo sobre Subvenciones y
Medidas Compensatorias (ASMC) establece que el periodo de puesta en marcha ―no
abarcará más del primer año de producción‖, y la producción de escáneres de baja energía
de Nuctech comenzó al menos tres años antes del inicio del periodo objeto de
investigación42
.
El Grupo Especial agregó que dadas sus constataciones de que el análisis de los efectos
sobre los precios realizado por el MOFCOM y sus determinaciones de la existencia de daño
estuvieron viciadas, el análisis de la relación causal basadas en esas constataciones es
necesariamente incompatible con el artículo 3.5 del AAD. Finalmente el Grupo Especial
concluyó que, por todo lo expuesto en párrafos anteriores, China actuó de manera
incompatible con los artículos 3.1 y 3.5 del AAD43
.
41
Ibidem, párrafos 7.272-7.280. 42
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.281-7.296. 43
Ibidem, párrafos 7.298-7.300.
CHINA – APARATOS DE RAYOS X, Informe del GE
116
V. Artículos 6.2, 6.4 y 6.5.1 del AAD: El trato dado por el MOFCOM a los
resúmenes no confidenciales
La Unión Europea impugnó el trato dado por el MOFCOM a los resúmenes no
confidenciales de Nuctech por considerarlo incompatible con el artículo 6.5.1 del AAD44
.
Los artículos 6.5 y 6.5.1 disponen lo siguiente:
6.5 Toda información que, por su naturaleza, sea confidencial (por ejemplo, porque su divulgación
implicaría una ventaja significativa para un competidor o tendría un efecto significativamente desfavorable
para la persona que proporcione la información o para un tercero del que la haya recibido) o que las partes
en una investigación antidumping faciliten con carácter confidencial será, previa justificación suficiente al
respecto, tratada como tal por las autoridades. Dicha información no será revelada sin autorización expresa
de la parte que la haya facilitado. [No se reproduce la nota al pie de página]
6.5.1 Las autoridades exigirán a las partes interesadas que faciliten información confidencial que
suministren resúmenes no confidenciales de la misma. Tales resúmenes serán lo suficientemente detallados
para permitir una comprensión razonable del contenido sustancial de la información facilitada con carácter
confidencial. En circunstancias excepcionales, esas partes podrán señalar que dicha información no puede
ser resumida. En tales circunstancias excepcionales, deberán exponer las razones por las que no es posible
resumirla.
Específicamente, la Unión Europea argumentó que el MOFCOM no requirió a Nuctech
que resumiera debidamente la información confidencial concerniente a los dos modelos con
respecto a los cuales Nuctech alegó dumping 45
y a los que Nuctech identificó solamente
como los ―principales modelos de los productos objeto de investigación‖. Además,
impugna resúmenes no confidenciales de determinadas pruebas anexas y respuestas a
ciertas preguntas al cuestionario46
. También argumentó que el MOFCOM ―[p]ermitió que
la Oficina de Seguridad Pública no facilitara ningún resumen no confidencial de la
información confidencial, a pesar de que no se cumplían con las condiciones para la
aplicación del mecanismo basado en circunstancias excepcionales previsto en el artículo
6.5.1 del AAD‖47
China argumentó que al haber identificado a dichos modelos como los ―principales
modelos de los productos objeto de investigación‖, Nuctech facilitó un resumen no
confidencial adecuado y que Smiths habría tenido que saber cuáles eran los ―principales‖
modelos en cuestión puesto que solamente exportaba 4 modelos en cantidades
significativas. Agregó además que no hay obligación de ―[d]escribir las circunstancias
excepcionales que justifiquen que no se presenten resúmenes si ellas mismas son
confidenciales‖48
.
El Grupo Especial determinó que ―[e]l cumplimiento de una autoridad investigadora de
lo dispuesto en el artículo 6.5.1 del AAD no debe depender de la capacidad de una parte
44
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafo 7.302. (La Unión Europea también
formuló alegaciones al amparo de los artículos 6.2 y 6.4 del AAD, sin embargo, el GE les aplico el principio
de economía procesal por considerar que tales alegaciones dependían del artículo 6.5.1 del AAD. Ibidem,
párrafos 7.372-7.374). 45
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafo 7.330. 46
Ibidem, párrafos7.308-7.313. 47
Ibidem, párrafo 7.305. 48
Ibidem, párrafos 7.318 y 7.325.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
117
interesada para determinar por si misma cual podría ser el contenido sustancial de la
información confidencial subyacente‖. Máxime cuando se exportaron cuatro modelos en
cantidades significativas. Además, constató que si la información confidencial no pudiera
resumirse, debería haberse invocado el mecanismo basado en circunstancias excepcionales
previsto en el artículo 6.5.1 del AAD y no tuvieron a la vista pruebas de que esto hubiese
ocurrido49
.
Respecto a los resúmenes confidenciales de ciertas pruebas anexas a la solicitud, el
Grupo Especial determinó que tampoco cumplían con el artículo 6.5.1 del AAD puesto que,
si bien el MOFCOM se aseguró de que se facilitaran resúmenes del contenido sustancial de
los datos contenidos en las pruebas, no requirió un resumen de la información concerniente
a la fuente de las pruebas o a las pruebas mismas. Respecto a una prueba en particular (la
prueba documental 14 titulada ―informes de comprobación de las cuentas del solicitante‖),
el Grupo Especial determinó que el solo hecho de indicar como está compuesta cierta
información confidencial, como en este caso se indicó que ―los documentos incluyen los
informes de comprobación de las cuentas del solicitante‖, como lo hizo Nuctech, no
satisface los requisitos del mencionado artículo 6.5.1 del AAD50
.
El Grupo Especial rechazó la alegación de la Unión Europea respecto a los resúmenes
no confidenciales relativos a algunos apéndices de la respuesta de Nuctech al cuestionario
porque, al considerarlos concernientes a la divulgación de la información en que se apoyó
la autoridad investigadora, no están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del
artículo 6.5.1 del AAD51
.
En relación al argumento de la Unión Europea respecto de que el MOFCOM no
requirió a Nuctech resúmenes no confidenciales de algunas de las respuestas del
cuestionario del MOFCOM y algunos de sus apéndices, el Grupo Especial no estuvo de
acuerdo con China en cuanto a que la Unión Europea ―[n]o justificó su argumento porque
solo se limitó a identificar los resúmenes pertinentes sin explicar con más detalle sus
deficiencias‖. Al respecto, el Grupo Especial observó que las mencionadas respuestas no
contenían un resumen del contenido sustancial de la información confidencial pertinente y,
dadas tales circunstancias, la Unión Europea no estaba obligada a dar mayores detalles en
ese sentido.
De hecho, el Grupo Especial constató que en algunas respuestas solo se indica la
palabra ―confidencial‖ a manera de respuesta, y en otras se remite a otros apéndices que de
igual manera no contienen la información que permita una comprensión razonable de la
información confidencial. Tampoco encontró pruebas de que MOFCOM haya invocado al
mecanismo de ―circunstancias excepcionales‖ establecido en la misma disposición. El
Grupo Especial rechazó el argumento de China de que el hecho de que‖[l]os declarantes
prepararan extensas observaciones basándose en los resúmenes facilitados por Nuctech
demuestra la idoneidad de los resúmenes‖, ya que, a su juicio, la compatibilidad de los
resúmenes con el artículo 6.5.1 del AAD debe evaluarse por referencia al contenido de ese
resumen y no a la propensión de los declarantes a preparar observaciones basadas en su
mejor estimación del contenido sustancial de la información sustancial subyacente, por lo
que aceptó la alegación de la Unión Europea bajo el artículo 6.5.1 del AAD de que el
MOFCOM no requirió a Nuctech que facilitara resúmenes no confidenciales suficientes de
49
Ibidem, párrafos 7.332 y 7.333. 50
Ibidem, párrafos 7.341 y 7.343. 51
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.344-7.347.
CHINA – APARATOS DE RAYOS X, Informe del GE
118
la información contenida en ciertas respuestas de Nuctech al cuestionario del MOFCOM y
algunos de sus apéndices52
.
Finalmente, el Grupo Especial analizó el argumento de la Unión Europea sobre que el
MOFCOM aceptó indebidamente que la Oficina de Seguridad Pública no presentara
resúmenes de información confidencial de cierta información facilitada al MOFCOM bajo
lo establecido en las frase tercera y cuarta del artículo 6.5.1 que permiten dispensar a las
partes de la obligación de facilitar resúmenes no confidenciales en ―circunstancias
excepcionales‖ cuando dicha información no pueda resumirse, explicando las razones.
Aunque China adujo que dicha oficina dio las explicaciones adecuadas para recurrir a dicho
mecanismo, el Grupo Especial aceptó el argumento de la Unión Europea puesto que
constató que el MOFCOM no requirió explicaciones adecuadas de porque la información
solicitada no podía resumirse y aceptó la declaración escrita presentada por la oficina
mencionada, donde solo se hacía referencia a que debido a la ―naturaleza‖ de esa
información no se podía facilitar un resumen no confidencial de la misma. También
determinó que el MOFCOM invocó indebidamente el mecanismo de ―circunstancias
excepcionales‖ al no requerir a dicha dependencia que presentara una declaración de las
razones por las que no era posible resumir la información confidencial53
.
VI. Artículos 6.2, 6.4 y 6.9 del AAD: Divulgación de los hechos esenciales
La Unión Europea argumentó que el MOFOCM actuó de manera incompatible con el
artículo 6.9 del AAD porque no informó a las partes de determinados hechos esenciales54
.
El artículo 6.9 del AAD dispone lo siguiente:
6.9 Antes de formular una determinación definitiva, las autoridades informarán a todas las partes interesadas
de los hechos esenciales considerados que sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas
definitivas. Esa información deberá facilitarse a las partes con tiempo suficiente para que puedan defender
sus intereses.
En particular, la Unión Europea adujo que el MOFCOM no divulgó: (1) los datos base
de su análisis de precios y el método utilizado en él, (2) los ajustes realizados en el precio
de exportación en relación con las ventas a un distribuidor afiliado, (3) los datos y ajustes
aplicados al determinar el margen de dumping de Smiths y (4) los hechos de que se tenía
conocimiento utilizados para establecer el derecho antidumping residual55
.
El Grupo Especial consideró la reciente determinación del Órgano de Apelación en
China – GOES respecto a que la revelación de los hechos esenciales ―[e]s primordial para
asegurar que las partes tengan la capacidad de defender sus intereses‖56
y bajo esa
perspectiva procedió a analizar los hechos esenciales en cuestión.
52
Ibidem, párrafos 7.348-7.364. 53
Ibidem, párrafos 7.365-7.371. 54
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafo 7.375. (La Unión Europea también
formuló alegaciones al amparo de los artículos 6.2 y 6.4 del AAD, sin embargo, el GE les aplico el principio
de economía procesal por considerar que tales alegaciones dependían del artículo 6.9 del AAD. Ibidem,
párrafos 7.427-7.429). 55
Ibidem, párrafo 7.378. 56
Informe del Órgano de Apelación, China — Acero magnético de grano orientado (GOES),
WT/DS414/AB/R, distribuido el 18 de octubre de 2012 y adoptado el 16 de noviembre de 2012, párrafo 240.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
119
Respecto a los datos y el método en que se basó el MOFCOM para el análisis de los
efectos sobre los precios, China negó que dicho método sea un ―hecho‖ y sea ―esencial‖ y
negó también que estuviera obligada a revelar las pruebas en que basó ese análisis. Agregó
que cumplió con lo dispuesto en el artículo 6.9 del AAD al revelar las tendencias de los
precios de las importaciones y los precios y costos internos. A este respecto, el Grupo
Especial recordó que el MOFCOM constató la subvaloración de precios y la contención de
su subida utilizando los valores unitarios medios así como los datos sobre los precios, por
lo que consideró que el MOFCOM debía haber revelado dichos datos por ser de carácter
fáctico y por ser ―[h]echos esenciales considerados que sirvan de base para la imposición de
medidas definitivas‖, en consonancia con el artículo 6.9 del AAD. El Grupo Especial
rechazó al argumento de China respecto a que el MOFCOM había cumplido con el artículo
6.9 al divulgar las tendencias de los precios internos y de los precios de las importaciones.
En ese sentido, el Grupo Especial determinó que ―[e]l que las tendencias puedan concebirse
como uno de los hechos esenciales no excluye la posibilidad de que los valores unitarios
medios puedan concebirse como otro‖. Además agregó que ―[a]l limitarse [el MOFCOM] a
informar a las partes interesadas de las tendencias de los precios de las importaciones
objeto de la investigación y de los precios internos, no proporcionó una base suficiente para
defender sus intereses‖. EL Grupo Especial no analizó la cuestión de si el MOFCOM
debería haber divulgado el método utilizado en su análisis de los efectos sobre los precios
puesto que concluyó que el divulgar dichos valores implicaría divulgar el método en que
fueron utilizados57
.
Respecto a la supuesta falta de revelación de los hechos y criterios base de los ajustes al
precio de exportación en relación con el distribuidor afiliado, el Grupo Especial determinó
que la comunicación de la existencia de dumping del MOFCOM, al exponer la diferencia
entre el precio CIF y el precio de exportación, reflejaba la cuantía de ajuste realizado, por lo
que rechazó este argumento de la Unión Europea58
.
La Unión Europea también argumentó la supuesta falta de divulgación de los cálculos
en que se basó para determinar el margen de dumping de Smiths, así como los datos y
ajustes en que se basaron a su vez dichos cálculos. China respondió en su defensa que el
MOFCOM explicó el cálculo del margen y que los cálculos concretos no constituyen
―hechos esenciales‖. China agregó que el MOFCOM proporcionó a Smiths un cuadro con
datos sobre el volumen de ventas, valor normal, precio de exportación, precio CIF y
margen de dumping para 10 modelos de escáneres, pero el Grupo Especial concluyó que
―[l]a visión general por modelos de dicho cuadro no proporcionaba una base adecuada para
que Smiths pudiera defender sus intereses‖, debido a que Smiths ―[h]abría necesitado
comprender la base fáctica de la que derivaban las constataciones por modelos del
MOFCOM‖. Por lo anterior, el Grupo Especial determinó que el MOFCOM actuó de
manera incompatible con el artículo 6.9 del AAD al no revelar los datos sobre los precios y
los ajustes base de su determinación del margen de dumping, sin embargo rechazó que el
MOFCOM hubiera estado obligado a divulgar los cálculos de dicho margen, puesto que la
determinación matemática real no es un elemento fáctico59
.
En cuanto a la supuesta falta de divulgación de los hechos de los que se tuvo
conocimiento respecto al cálculo del margen residual, en particular, el fundamento de dicha
57
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.401-7.410. 58
Ibidem, párrafos 7.412-7.415. 59
Ibidem, párrafos 7.416-7.421.
CHINA – APARATOS DE RAYOS X, Informe del GE
120
decisión y los hechos que llevaron a concluir propiamente el margen de dumping , el Grupo
Especial determinó que el MOFCOM indicó adecuadamente en su defensa que su decisión
de aplicar los hechos de que tuvo conocimiento obedeció a la falta de respuestas de otras
empresas y rechazó que el MOFCOM no divulgó el fundamento de recurrir a dichos
hechos, sin embargo, determinó que el MOFCOM actuó de manera incompatible con el
artículo 6.9 del AAD, al indicar solamente que los ―hechos esenciales‖ base para la
imposición del margen residual fueron los datos que dio el solicitante sobre las ventas de
los productos de modelos pertinentes. Según el Grupo Especial, esa declaración no revelaba
la totalidad de los ―hechos esenciales‖ y no era adecuada para comprender la base fáctica
para la imposición del margen residual60
.
VII. Artículo 12.2.2 del AAD: Aviso público
El último argumento de la Unión Europea se refirió a supuestas deficiencias del
contenido del aviso público dado por el MOFCOM de la determinación positiva que
preveía la imposición de derechos antidumping definitivos, que resultaban en una
infracción al artículo 12.2.2 del AAD61
. Dicho artículo dispone lo siguiente:
12.2.2 En los avisos públicos de conclusión o suspensión de una investigación en la cual se haya llegado a
una determinación positiva que prevea la imposición de un derecho definitivo o la aceptación de un
compromiso en materia de precios, figurará, o se hará constar de otro modo mediante un informe separado,
toda la información pertinente sobre las cuestiones de hecho y de derecho y las razones que hayan llevado a
la imposición de medidas definitivas o a la aceptación de compromisos en materia de precios, teniendo
debidamente en cuenta lo prescrito en cuanto a la protección de la información confidencial. En el aviso o
informe figurará en particular la información indicada en el apartado 2.1, así como los motivos de la
aceptación o rechazo de los argumentos o alegaciones pertinentes de los exportadores e importadores, y la
base de toda decisión adoptada en virtud del apartado 10.2 del artículo 662
.
Específicamente, la Unión Europea argumentó que el MOFCOM no incluyó en su aviso
público (1) determinada información pertinente sobre las cuestiones de hecho o de derecho
que llevaron a la imposición de medidas definitivas, particularmente aquella relativa a los
efectos sobre los precios de las importaciones y al cálculo del margen de dumping de
Smiths y el tipo residual ni tampoco incluyó (2) los motivos para rechazar los argumentos o
alegaciones pertinentes formulados por Smiths durante la investigación, de manera
incompatible en lo dispuesto por el artículo 12.2.2 del AAD63
.
EL Grupo Especial entendió que la ―información pertinente‖ a la que hace referencia la
Unión Europea se trata de la explicación del método para el análisis de los efectos sobre los
precios. Posteriormente, el Grupo Especial manifestó estar de acuerdo con la constatación
del grupo especial de UE – Calzado (China) respecto a que ―[e]l artículo 12.2.2 obliga a la
autoridad investigadora a explicar en su determinación definitiva, dando información y
razones suficientes para esa determinación, de manera que puedan discernirse y entenderse
60
Ibidem, párrafos 7.422-7.426. 61
Ibidem, párrafo 7.430. 62
La parte introductoria del artículo 12.2 dispone que en cada uno de los avisos públicos ―de todas las
determinaciones preliminares o definitivas…figuraran con suficiente detalle las constataciones y conclusiones
a que se haya llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad investigadora
considere pertinentes‖. 63
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.434 y 7.435.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
121
sus razones para llegar a la conclusión a la que llegó‖64
. Dicho lo anterior, el Grupo
Especial estuvo de acuerdo con el argumento de la Unión Europea de que las
constataciones del MOFCOM de que las importaciones objeto de dumping ocasionaron
una subvaloración de los precios y una contención de su subida son pertinentes a su
decisión de imponer medidas definitivas y, por lo tanto, estaba obligado a incluir en su
aviso público una descripción de dicha información pertinente. A juicio del Grupo
Especial, la descripción que el MOFCOM hizo de sus constataciones en relación con los
efectos sobre los precios no se ajustó a las prescripciones del artículo 12.2.2 del AAD,
puesto que ―[n]o proporcionó ningún análisis de la manera en que se llegó a esas
constataciones‖. En particular no encontró explicación ―[d]e la manera en que el
MOFCOM evaluó la relación entre los precios internos y los precios de las importaciones
objeto de investigación, y entre el precio interno y el costo‖, de manera que se pudiera
entender cómo llegó el MOFCOM a sus constataciones y así poder evaluar si las mismas
estuvieron en conformidad con las disposiciones jurídicas pertinentes65
.
Respecto a la supuesta falta de divulgación de los cálculos y datos en los que se basó el
MOFCOM para determinar el margen de dumping de Smiths y el margen residual para
todos los exportadores/productores europeos, el Grupo Especial determinó que si bien los
márgenes de dumping constituyen ―información pertinente‖ porque constituye una cuestión
de hecho y/o una razón que llevó a la imposición de medidas definitivas, el artículo 12.2.2
no exige que se incluyan en el aviso público todos los hechos esenciales en que se basó la
determinación del margen de dumping, sino que hay más matices en lo que respecta su
alcance y, en ausencia de una descripción más precisa por la unión Europea de los datos
subyacentes concretos que a su juicio deberían haberse reflejado en el aviso público, no
había fundamento para aceptar esta alegación de la Unión Europea66
.
Sobre la divulgación de las razones que llevaron al MOFCOM a recurrir a los hechos de
los que tuvo conocimiento para la determinación del margen residual, el Grupo Especial
determinó que China no cumplió con el artículo 12.2.2 porque la información acerca del
tipo residual que el MOFCOM publicó no incluía información sobre la base fáctica para
llevar a cabo tal determinación67
.
Respecto a la divulgación de los motivos del rechazo de determinados argumentos de
Smiths, la Unión Europea se refirió específicamente aquellos relativos (1) al trato de las
ventas internas a los distribuidores afiliados, (2) la credibilidad de determinados datos sobre
el daño y (3) otras cuestiones relativas a diversos aspectos de daño y a la existencia de una
relación causal68
.
Respecto a la primera cuestión, el argumento principal de la Unión Europea fue que el
MOFCOM no explicó porque rechazó el argumento de Smiths de que las ventas internas a
los distribuidores afiliados estaban dadas en condiciones normales de mercado y que los
precios inferiores de venta a los distribuidores afiliados reflejaban los gastos de venta
resultantes de un riesgo menor. Según la Unión Europea, el MOFCOM excluyó sin
justificación suficiente las transacciones con empresas afiliadas, lo que dio como resultado
un cálculo distorsionado del valor normal69
.
64
Informe del Grupo Especial, UE – Calzado (China), párrafo 7.844. 65
Informe del Grupo Especial, China – Aparatos de rayos X, párrafos 7.457-4.461. 66
Informe del Grupo Especial, China — Aparatos de rayos X, párrafos 7.462-7.465. 67
Ibidem, párrafos 7.466-7.468. 68
Ibidem, párrafo 7.471. 69
Ibidem, párrafos 7.473-7.475.
CHINA – APARATOS DE RAYOS X, Informe del GE
122
China argumentó que abordó debidamente dicha cuestión en su determinación
definitiva. El Grupo Especial no estuvo de acuerdo con China, ya que constató que la
información sobre el trato dado a los argumentos de Smiths que contiene la determinación
definitiva del MOFCOM no explica de manera suficientemente detallada el motivo de
rechazo de dichos argumentos. Además, no abordó la cuestión de si a pesar de la relación
de afiliación las ventas seguían reflejando condiciones de libre competencia. En su
determinación definitiva, el MOFCOM solo hizo referencia a que ―los precios se vieron
seriamente afectados por la relación de afiliación‖ y no hizo referencia a los motivos por
los que rechazó las pruebas documentales aportadas por Smiths. Por lo anterior, el Grupo
Especial determinó que el MOFCOM actuó de manera incompatible con el artículo 12.2.2
del AAD70
.
Finalmente, la Unión Europea argumentó que el MOFCOM omitió en su aviso público
los motivos por los que rechazó los argumentos de Smiths respecto a la credibilidad de los
datos sobre el daño y ciertos argumentos adicionales sobre las constataciones de la
existencia de daño71
.
Específicamente, la Unión Europea argumentó la falta de justificación para rechazar los
argumentos de Smiths de una supuesta discrepancia entre los datos en que se basó el
MOFCOM y los datos presentados por Nuctech a la Administración Estatal de Industria y
Comercio (SAIC), así como aquellos que constan en los expedientes públicos de la empresa
matriz de Nuctech. China argumentó que dichos argumentos no fueron pertinentes puesto
que ―[n]o fueron importantes para la decisión del MOFCOM de imponer derechos
definitivos‖. Además, añade que el MOFCOM se ocupó de dichos argumentos en su
determinación definitiva. El Grupo Especial determinó que el MOFCOM explicó de
manera suficiente los motivos de tal rechazo, ya que indicó que las mencionadas
discrepancias se debían a diferencias en cuanto a los productos abarcados, en el sentido de
que los datos a que aludía Smiths se referían a productos que no eran objeto de la
investigación72
.
El Grupo Especial determinó que la Unión Europea no acreditó prima facie la
existencia de alguna infracción al artículo 12.2.2 con respecto a la supuesta falta de
divulgación de las razones para el rechazo de ciertos argumentos relacionados con el daño.
El Grupo Especial observó que la Unión Europea solicitó al Grupo Especial que
prácticamente fuera el mismo quien analizara la documentación correspondiente para
determinar que el MOFCOM incumplió con sus obligaciones de explicar el rechazo de
dichos argumentos, lo que equivale a argumentar a nombre de la Unión Europea73
. En esa
misma línea, respecto a la supuesta falta de explicación de motivos de rechazo a ciertos
argumentos de Smiths sobre la relación causal, el Grupo Especial indicó que la Unión
Europea no explicó en qué medida dichos argumentos son ―pertinentes‖. El Grupo Especial
indicó que la forma en que la Unión Europea presentó tales alegaciones exigía demasiado
del Grupo Especial, por cuanto tendrían que haber sido ellos quienes argumenten a nombre
de la Unión Europea, por lo que concluyó que tampoco acreditó dicha alegación prima
facie74
.
70
Ibidem, párrafos 7.476-7.478. 71
Ibidem, párrafo 7.479. 72
Informe del Grupo Especial, China — Aparatos de rayos X, párrafos 7.480-7.486. 73
Ibidem, párrafos 7.484-7.486. 74
Ibidem, párrafos 7.487-7.491.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
123
VIII. Comentarios finales: la cuestión de asegurar la comparabilidad de precios en el
contexto del análisis de los efectos sobre los precios.
El núcleo principal de los argumentos sustantivos de la Unión Europea en la presente
disputa fue que el MOFCOM no garantizó la comparabilidad de los precios al examinar el
efecto de las importaciones objeto de dumping sobre los precios internos en China. La
Unión Europea alegó que existían diferencias ―considerables‖ (en calidad, precio y uso)
entre los escáneres exportados por la Unión Europea y aquellos que produjo Nuctech
durante el periodo objeto de la investigación. A juicio de la Unión Europea, fue insuficiente
que el MOFCOM examinara la subvaloración de precios mediante la comparación de los
promedios ponderados de los valores unitarios de todos los productos considerados, sin
tomar en cuenta tales diferencias.
En respuesta a esta alegación, el Grupo Especial determinó que, en el contexto de un
análisis de subvaloración de precios es necesario garantizar que los precios sean
efectivamente comparables. Si bien el AAD no exige una determinada metodología para
garantizar la comparabilidad de precios bajo el artículo 3.2 del AAD, en muchos casos los
―[a]justes pertinentes garantizarán eficazmente la comparabilidad de precios de
conformidad con el artículo 3.2 del AAD"75
. El Grupo Especial no encontró nada en el
expediente que indicara que MOFCOM hubiera tomado en cuenta las diferencias en
especificaciones o precios entre el producto objeto de dumping y el producto chino, con el
fin de garantizar la comparabilidad de los precios.
En ese sentido, el examen objetivo exigido por el artículo 3.1 del AAD conlleva la
necesidad de utilizar un método que, independientemente de su naturaleza, garantice la
comparabilidad de los precios, y ello podría no estar siempre garantizado por el solo hecho
de comparar lo que a juicio de la autoridad son ―productos similares‖, sobre todo, cuando el
producto presenta modelos que varían significativamente en precios y características.
Este enfoque fue adoptado también por un Grupo Especial posterior, el que resolvió la
diferencia en China — Productos de pollo de engorde, donde mencionó que ―[l]a autoridad
investigadora debe garantizar un grado de similitud entre los productos comparados
suficiente para que la diferencia de precios resultante de la comparación refleje la
subvaloración de precios. Por esta razón, para que el análisis de la subvaloración de precios
se ajuste a los prescrito en los artículos 3.1 y 3.2 del AAD, será necesario que la autoridad
investigadora realice su comparación de precios a nivel de modelos de producto‖.76
Además, en su informe, podemos observar que el Grupo Especial hizo referencia
directa a las constataciones en China – Aparatos de rayos X:
Observamos que ni el párrafo 1 del artículo 3 y el párrafo 1 del artículo 15 ni el párrafo 2 del artículo 3 y el
párrafo 2 del artículo 15 obligan a una autoridad investigadora a aplicar un método específico al
realizar su análisis de los efectos en los precios. De hecho, varias decisiones de anteriores grupos
especiales y del Órgano de Apelación reconocen que la autoridad investigadora goza de un cierto margen de
discrecionalidad en la elección del método que considere apropiado al realizar el examen previsto en el
párrafo 2 del artículo 3 y el párrafo 2 del artículo 15.
75
Ibidem, párrafo 7.51. 76
Informe del Grupo Especial, China — Medidas en materia de derechos antidumping y compensatorios
sobre los productos de pollo de engorde procedentes de los Estados Unidos (China — Productos de pollo de
engorde), WT/DS427/R, distribuido el 2 de agosto de 2013, párrafo 7.483.
CHINA – APARATOS DE RAYOS X, Informe del GE
124
(…)
No obstante, el párrafo 2 del artículo 3 y el párrafo 2 del artículo 15 exigen que la autoridad tenga en cuenta
"si ha habido una significativa subvaloración de precios de las importaciones [objeto de dumping o
subvencionadas] en comparación con el precio de un producto similar del Miembro importador". No puede
caber duda de que para que puedan proporcionar una indicación fiable de la existencia y magnitud de la
subvaloración de precios de las importaciones objeto de dumping o subvencionadas en comparación con el
precio del producto nacional similar, en la que sea posible basarse para evaluar la relación causal entre las
importaciones en cuestión y el daño a la rama de producción nacional, los precios que han de compararse
deben corresponder a productos y transacciones que sean comparables77
. (Énfasis añadido).
En conclusión, la interpretación del Grupo Especial en China – Aparatos de rayos X se
adiciona a la del [Órgano de Apelación/Grupo Especial] en China – GOES en lo que
respecta al nivel al que deben compararse los precios bajo el artículo 3.2 del AAD. A su
vez, el enfoque que se adoptó en ambos casos ya fue tomado en cuenta por el Grupo
Especial en China — Productos de pollo de engorde. Esta serie de casos clarifica lo que las
autoridades investigadoras de los Miembros de la OMC deben tomar en cuenta para
asegurar la comparabilidad de precios en el contexto del análisis de los efectos sobre los
precios bajo el artículo 3.2 del AAD, particularmente en investigaciones donde el producto
investigado abarque una amplia variedad de modelos. Estos precedentes seguramente
influirán en el resultado de diferencias futuras, empezando por China — Medidas por las
que se imponen derechos antidumping a los tubos sin soldadura (sin costura) de acero
inoxidable para altas prestaciones procedentes de la Unión Europea, en la que Japón ha
demandado a China por, inter alia, haber comparado tres clases distintas de productos, sin
haber hecho ajustes para garantizar una comparación adecuada.78
***
77
Informe del Grupo especial en China — Productos de pollo de engorde, párrafos 7.474 y 7.475. 78
Solicitud de Establecimiento de un Grupo Especial presentada por el Japón, China — Medidas por las
que se imponen derechos antidumping a los tubos sin soldadura (sin costura) de acero inoxidable para altas
prestaciones procedentes de la Unión Europea, WT/DS454/4, 12 de abril de 2013.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
125
COMENTARIO SOBRE CHINA – DERECHOS COMPENSATORIOS Y
ANTIDUMPING SOBRE EL ACERO MAGNÉTICO LAMINADO PLANO DE
GRANO ORIENTADO PROCEDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS (GOES),
INFORMES DEL GRUPO ESPECIAL Y DEL ÓRGANO DE APELACIÓN
José Manuel Vargas Menchaca
Resumen: En este caso se analizan diversas violaciones procesales, las cuales derivan en un
incumplimiento de forma que conduce a determinaciones de fondo. Los Estados Unidos de
América acudieron al mecanismo de solución de diferencias de la Organización Mundial
del Comercio para reclamar a China violaciones al Acuerdo Antidumping (AAD) y al
Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (ASMC) por la imposición de
derechos antidumping y compensatorios sobre el acero magnético laminado plano de grano
orientado. En las actuaciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación se determinó
que China incumplió con las obligaciones establecidas en los artículos 11.3, 12.4.1, 12.7,
12.8, 15.1, 15.2, 15.5, 22.3 y 22.5 del ASMC; así como en los artículos 3.1, 3.2, 3.5, 6.5.1
6.8, párrafo 1 del Anexo II, 6.9, 12.2 y 12.2.2 del AAD.
Palabras clave: China, GOES, Acuerdo SMC, Acuerdo Antidumping, subvenciones,
medidas compensatorias, antidumping, derechos compensatorios, acero.
Fecha de recepción: 27-mayo-2013 Fecha de aprobación: 31-octubre-2013
Abstract: In this work, we analyze some procedural violations that led to substantive
determinations stemming from the case China - GOES. In this case, the United States of
America claimed before the WTO dispute settlement mechanism that China did not observe
the Antidumping Agreement and the Subsidies and Countervailing Measures (SCM)
Agreement obligations for the duties levied on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel
(GOES) from the United States. Indeed, the Panel and the Appellate Body determined that
China failed to comply with its obligations under Articles 11.3, 12.4.1, 12.7, 12.8, 15.1,
15.2, 15.5, 22.3 and 22.5 of the SCM Agreement, and Articles 3.1, 3.2, 3.5, 6.8 6.5.1,
paragraph 1 of Annex II, 6.9, 12.2 and 12.2.2 of the Antidumping Agreement.
Keywords: China, GOES, SCM Agreement, Antidumping Agreement, subsidies,
countervailing duties, antidumping duties, steel.
Socio del despacho Korporativo Varisa, Licenciado (1986), Maestro (1989) y Doctor (1992) en Derecho
por la UNAM, profesor de posgrado y asesor de tesis de diversas universidades, entre ellas, la UNAM,
Tecnológico de Monterrey Campus Cd. de México, Universidad de las Américas y Universidad CETYS
campus Mexicali. ([email protected])
CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
126
Índice
I. Introducción ............................................................................................................................................126
II. Argumentos de las partes ...................................................................................................................128
1. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con los artículos 11.2 y 11.3 del ASMC al
iniciar una investigación con respecto a determinados programas. ..................................................128
2. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con los artículos 12.4.1 del ASMC y 6.5.1 del
AAD porque el MOFCOM no exigió resúmenes no confidenciales adecuados .................................129
3. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con el artículo 12.7 del ASMC, en su
utilización de los hechos de que se tenía conocimiento para calcular las tasas de subvención
correspondientes a los dos declarantes conocidos en el marco de determinados programas de
contratación ........................................................................................................................................131
4. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con el artículo 12.2.2 del AAD al no divulgar
los datos y cálculos utilizados para establecer los márgenes de dumping ..........................................134
5. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con los artículos 12.7, 12.8, 22.3 y 22.5 del
ASMC en relación con la tasa para "todos los demás" exportadores desconocidos ...........................135
III. Actuación del Órgano de Apelación ...................................................................................................137
IV. Conclusión ..........................................................................................................................................139
I. Introducción
El 15 de septiembre de 2010, los Estados Unidos solicitaron la celebración de consultas
con China con respecto a las medidas por las que se imponen derechos compensatorios y
antidumping sobre el acero magnético laminado plano de grano orientado (―GOES‖)
procedente de los Estados Unidos. Dichas consultas tuvieron por objeto discutir y analizar
el Anuncio N° 21 [2010] del Ministerio de Comercio de la República Popular China
(MOFCOM), incluidos sus anexos, en el cual se establecen derechos antidumping y
compensatorios por prácticas desleales de comercio relacionadas con beneficios
económicos en forma de subvención otorgados por parte de los Estados Unidos. Estos
beneficios corresponden a las disposiciones sobre ―compra de productos estadounidenses‖
de la Ley de Recuperación y Reinversión de los Estados Unidos de 2009, así como la
legislación estatal sobre contratación pública.
Los Estados Unidos alegaron que China parece actuar de manera incompatible con las
obligaciones que le corresponden en virtud de las siguientes disposiciones: 10.2, 10.3, 11.3,
11.4.1, 12.7, 12.8, 15.1, 15.2, 15.5, 19, 19.2 apartado iii), 22.3 y 22.5 del ASMC1; y 1.1,
1.2, 3.5, 6.9 y 12.2 del AAD2; así como VI del GATT de 1994.
3
1 El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias forma parte del Anexo 1A del Acuerdo
de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio. 2 El Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
y Comercio de 1994 forma parte del Anexo 1A del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la
Organización Mundial del Comercio. 3 El Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio resolvió
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
127
Las consultas de referencia no permitieron a las partes llegar a una solución
mutuamente satisfactoria, motivo por el cual los Estados Unidos decidieron solicitar el
establecimiento de un Grupo Especial (Grupo Especial) para efecto de que conociera del
asunto. En su reunión del 25 de marzo de 2011, el Órgano de Solución de Diferencias
(OSD) estableció un Grupo Especial; el cual se conformó el 10 de mayo de 2011 por John
Adank (Presidente), Anthony Abad y Jan Heukelman. Al respecto, Arabia Saudita,
Argentina, Corea, Honduras, India, Japón, la Unión Europea y Viet Nam se reservaron el
derecho de participar como terceros en el procedimiento ante el Grupo Especial.
El informe del Grupo Especial fue distribuido el 15 de junio de 2012 y el 20 de junio
del mismo año, China notificó su decisión de apelar el informe ante el Órgano de
Apelación. Finalmente, el Órgano de Apelación no dio cabida a las reclamaciones de China
y a través de su decisión del 18 de octubre de 2012 confirmó por completo el informe final
del Grupo Especial. Así, el 16 de noviembre de 2012 ambos informes fueron adoptados en
la reunión del OSD. Posteriormente y como resultado de un arbitraje al amparo del artículo
21.3 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la
Solución de Diferencias4 (ESD), el 3 de mayo de 2013 se dio a conocer el plazo prudencial
para que China cumpla con las recomendaciones del OSD. El mencionado plazo es de ocho
meses contados a partir de la adopción de los informes; en consecuencia, China debe poner
sus medidas de conformidad con los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio
(OMC) a más tardar el 31 de julio de 2013.
El 19 de agosto de 2013 las delegaciones de China y los Estados Unidos presentaron al
OSD una comunicación en la cual se describe el acuerdo al que llegaron las partes en caso
de recurrir a los procedimientos de los artículos 21.5 y 22.6 del ESD relativas al
cumplimiento de las recomendaciones del OSD o, en su defecto, a la suspensión de
concesiones.5
La relevancia del presente caso radica en examinar la imposición de medidas
antidumping y compensatorias a un mismo producto por parte del MOFCOM
aparentemente injustificadas, tomando en cuenta que normalmente se imponen unas u otras
a un determinado producto y al hecho de que algunas autoridades consideran a las medidas
antidumping y compensatorias como excluyentes respecto de las importaciones de un
mismo producto.
incorporar el texto íntegro del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por sus siglas
en inglés) de 1947 para denominarlo GATT de 1994. 4 El Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la Solución de
Diferencias forma parte del Anexo 2 del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio. 5 Entendimiento entre la República Popular China y los Estados Unidos de América con respecto a los
procedimientos previstos en los artículos 21 y 22 del ESD. WT/DS414/14 distribuido entre los miembros de
la OMC el 21 de agosto de 2013. Visible en https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-
DP.aspx?language=S&CatalogueIdList=118868,116581,116565,115392,114789,114073,108306,97391,8414
9,106726&CurrentCatalogueIdIndex=0&FullTextSearch=
CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
128
II. Argumentos de las partes
1. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con los artículos 11.2 y 11.3
del ASMC al iniciar una investigación con respecto a determinados programas.6
El texto de los artículos invocados señala:
11.2 Con la solicitud a que se hace referencia en el párrafo 1 se incluirán suficientes pruebas de la existencia
de: a) una subvención y, si es posible, su cuantía; b) un daño, en el sentido del artículo VI del GATT de
1994 según se interpreta en el presente Acuerdo, y c) una relación causal entre las importaciones
subvencionadas y el supuesto daño. No podrá considerarse que para cumplir los requisitos fijados en el
presente párrafo basta una simple afirmación no apoyada por las pruebas pertinentes. La solicitud contendrá
la información que razonablemente tenga a su alcance el solicitante sobre los siguientes puntos:
...
iii) pruebas acerca de la existencia, cuantía y naturaleza de la subvención de que se trate;
11.3 Las autoridades examinarán la exactitud e idoneidad de las pruebas presentadas con la solicitud a fin de
determinar si son suficientes para justificar la iniciación de una investigación.
En relación con el inicio de la investigación, los Estados Unidos impugnaron seis de los
programas incluidos en la solicitud inicial y cinco de los programas incluidos en la solicitud
adicional. Aducen que, aunque no es necesario que el solicitante establezca definitivamente
la existencia de cada elemento de una subvención específica en el momento de presentar
una solicitud, debe haber al menos alguna prueba de contribución financiera, beneficio y
especificidad, tres elementos indispensables para tomar una decisión sobre el inicio de la
investigación y, en su caso, para la imposición de cuotas compensatorias. Alegaron que
China se basó en el contexto más amplio proporcionado en la solicitud, en lugar de pruebas
de uno o más de los elementos necesarios para identificar la práctica desleal de comercio,
es decir, sobre el trinomio mencionado. Agregaron que las solicitudes inicial y adicional no
incluyeron pruebas de los elementos básicos de una subvención y se basaron en una simple
afirmación. Además, en las solicitudes no se afirmó que la información pertinente no
estuviera razonablemente al alcance, como en su caso lo permite la parte final del artículo
11.2 del ASMC.
Por otro lado, China cuestionó la alegación de los Estados Unidos de que el MOFCOM
actuó de manera incompatible con los artículos 11.2 y 11.3 del ASMC. De hecho, China
sostuvo que los Estados Unidos no han establecido una presunción prima facie con respecto
a sus alegaciones en el marco del artículo 11. En particular, China dijo que los Estados
Unidos no realizaron una evaluación seria de las pruebas que acompañaban a la solicitud en
cuestión y sólo se limitaron a afirmar que la petición no contenía ninguna prueba de uno o
más elementos de una subvención recurrible, sin hacer referencia a la información que
acompañaba a la solicitud. Asimismo, rechazó la alegación de los Estados Unidos de la
6 Informe del Grupo Especial, China — Acero magnético de grano orientado, WT/DS414, párrafos 7.6
al 7.148. Los informes del Órgano de Apelación y del Grupo Especial se adoptaron por el OSD el 16 de
noviembre de 2012.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
129
inadecuada explicación de uno o más elementos de subvención con respecto a los once
programas en litigio.
Según China, el artículo 11.2 del ASMC contiene un umbral de aplicación bajo, el cual
requiere mucho menos justificación y análisis de lo que alegan los Estados Unidos. El
objetivo de dicho artículo es limitar la carga probatoria que incumbe al solicitante. Aunque
China está de acuerdo con los Estados Unidos en cuanto al artículo 11.2, el cual requiere
pruebas de contribución financiera, beneficio y especificidad, esto se ve matizado cuando
requiere únicamente la información que el solicitante tenga razonablemente a su alcance.
Toda vez que los artículos del ASMC y del AAD son prácticamente idénticos y por tanto
establecen las mismas obligaciones, China infiere que la jurisprudencia relativa a la
disposición análoga del AAD en su artículo 5.2, proporciona un contexto importante para la
interpretación del artículo 11.2 del ASMC. Según China, los Grupos Especiales que han
examinado el artículo 5.2 del AAD han sostenido, que los solicitantes únicamente deben
presentar pruebas suficientes para justificar una investigación y no es necesario analizar
esas pruebas ni explicar la conclusión final.
En su análisis de los once programas, el Grupo Especial constató que China actuó de
manera incompatible con los artículos 11.2 y 11.3 del ASMC; entre otros argumentos,
destacó la supuesta especificidad de los apoyos del gobierno cuando se trataba de ayudas
generalizadas. El Grupo Especial concluyó que el artículo 11.2.iii del ASMC exige pruebas
de la naturaleza del programa, es decir, de la especificidad y cuantía de la subvención de
que se trate y en opinión del Grupo Especial,7 esta disposición exige pruebas de cada uno
de los supuestos programas de subvención.8
2. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con los artículos 12.4.1 del
ASMC y 6.5.1 del AAD porque el MOFCOM no exigió resúmenes no
confidenciales adecuados9
Los artículos 12.4.1 del ASMC y 6.5.1 del AAD disponen lo siguiente:
12.4.1 Las autoridades exigirán a los Miembros interesados o las partes interesadas que faciliten
información confidencial que suministren resúmenes no confidenciales de la misma. Tales resúmenes serán
lo suficientemente detallados para permitir una comprensión razonable del contenido sustancial de la
información facilitada con carácter confidencial. En circunstancias excepcionales, esos Miembros o esas
partes podrán señalar que dicha información no puede ser resumida. En tales circunstancias excepcionales,
deberán exponer las razones por las que no es posible resumirla.
6.5.1 Las autoridades exigirán a las partes interesadas que faciliten información confidencial que
suministren resúmenes no confidenciales de la misma. Tales resúmenes serán lo suficientemente detallados
para permitir una comprensión razonable del contenido sustancial de la información facilitada con carácter
confidencial. En circunstancias excepcionales, esas partes podrán señalar que dicha información no puede
ser resumida. En tales circunstancias excepcionales, deberán exponer las razones por las que no es posible
resumirla.
Los solicitantes de la investigación solicitaron al MOFCOM, y obtuvieron, que se
otorgara un trato confidencial respecto de varios documentos listados en la Parte II-1 de la
solicitud de investigación. Por consiguiente, se suprimieron extensas categorías de
7 Ibidem párrafo 7.66.
8 Ibidem párrafos 7.78 y 7.73.
9 Ibidem párrafos 7.149 al 7.225.
CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
130
información sobre el GOES, incluidas la producción total nacional, la producción total de
los solicitantes, el precio de venta nacional, el consumo nacional, y los ingresos por
concepto de ventas, los costos y los beneficios antes del pago de impuestos de los
solicitantes.
Los Estados Unidos señalaron que los solicitantes no suministraron resúmenes no
confidenciales adecuados de la información, pues los artículos 12.4.1 del ASMC y 6.5.1 del
AAD exigen que las partes suministren resúmenes no confidenciales adecuados,
permitiendo así una comprensión razonable del contenido sustancial de la información
confidencial. China por su parte alegó la existencia de "circunstancias excepcionales" que
la excusaran de cumplir su obligación de suministrar resúmenes no confidenciales.
Adicionalmente, los Estados Unidos observaron que los supuestos resúmenes no
confidenciales indicados en la parte II son insuficientes y contienen poca información
acerca del contenido sustancial de la información confidencial presentada. Los Estados
Unidos dieron a entender que el MOFCOM podría haber utilizado varias técnicas para
resumir la información de una manera que preservara su carácter confidencial y, al mismo
tiempo, permitiera a las partes interesadas llegar a una comprensión razonable del
contenido esencial de la información presentada. Los Estados Unidos sugirieron que la
presentación de datos numéricos podía realizarse en forma de una curva de tendencia o
mediante el uso de índices, en lugar de hacerlo con cifras absolutas.
China sostuvo que en la Parte I de la solicitud de investigación se suministraron
resúmenes no confidenciales apropiados que posteriormente fueron complementados con el
análisis no confidencial del MOFCOM, lo cual figura en su determinación final del 10 de
abril de 2010, e incluso fueron mejorados por las partes con los argumentos presentados
ante dicha autoridad. China entonces, al no invocar la exención relativa a la existencia de
circunstancias excepcionales prevista en los artículos antes mencionados, reafirmó que la
idoneidad de los resúmenes no confidenciales se basa en la evaluación del contexto de la
investigación. En particular, el hecho de sólo haber dos productores chinos en la
investigación en comento constituye una circunstancia excepcional.
Según China, los artículos invocados no exigen una divulgación completa o perfecta,
más bien, el resumen debe ser lo suficientemente detallado para permitir una comprensión
razonable de la información. Es decir, al determinar si un resumen aporta dicha
comprensión razonable de los datos confidenciales, se debería considerar la importancia de
la información numérica precisa para un argumento en particular. En este caso, China
sostuvo que al exigir se expongan las razones en ausencia de una sola cifra es ―inviable y
demasiado mecánico‖.10
Según China, los Estados Unidos se enfocaron erróneamente en
las afirmaciones de la Parte II de la solicitud de investigación, asumiendo que éstas son los
resúmenes no confidenciales, cuando se señala claramente que "en la versión pública de la
petición, los peticionarios incluyeron explicaciones sobre la parte respecto de la cual se
solicitó un trato confidencial".11
El análisis del Grupo Especial destacó la obligación de las autoridades investigadoras
en exigir que las partes y Miembros de la OMC interesados, en el caso del ASMC,
suministren resúmenes no confidenciales de cualquier información confidencial facilitada.
El Grupo Especial destacó que dichos resúmenes deben permitir una comprensión
razonable del contenido sustancial de la información confidencial presentada. De
10
Ibidem párrafo 7.168. 11
Ibidem párrafo 7.169.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
131
conformidad con los artículos 12.4.1 del ASMC y 6.5.1 del AAD, se puede eximir de la
prescripción de suministrar resúmenes no confidenciales en caso de que existan
circunstancias excepcionales que hagan imposible resumir la información confidencial, en
tal caso se debe explicar por qué no es posible resumirla.
El Grupo Especial consideró la interpretación del Órgano de Apelación en el asunto CE
- Elementos de fijación (China)12
en la cual el Órgano de Apelación constató, sobre la
información confidencial, la obligación de la autoridad investigadora de exigir los
resúmenes confidenciales, pues de esta manera ―se tienen en cuenta las preocupaciones de
confidencialidad, transparencia y debido proceso‖.13
Asimismo, en caso de existir
circunstancias excepcionales, la autoridad investigadora deberá examinar las razones
expuestas para determinar si tienen o no dicha condición y, entonces, eximir de dicha
responsabilidad a la autoridad investigadora. Por tanto, el Grupo Especial concluyó que los
informes presentados por los solicitantes como resúmenes públicos son inadecuados para
permitir una comprensión razonable del contenido sustancial de la información presentada
con carácter confidencial.
El Grupo Especial concluyó que, al menos respecto de algunas de las categorías de
información confidencial, las deficiencias en los supuestos resúmenes proporcionados al
MOFCOM son tales que no permiten llegar a una comprensión razonable del contenido
sustancial de la información confidencial. Asimismo, el Grupo Especial no encontró
convincente el argumento de defensa de China, en donde sugiere la existencia de un
resumen no confidencial cuando una parte interesada infiere o deduce del contexto el
carácter de la información confidencial. Al respecto el Grupo Especial determinó, la parte
interesada que presente información confidencial está explícitamente obligada a suministrar
un resumen de la misma y no corresponde a otras partes obtener su propio resumen
mediante la deducción del texto y contexto del cual se suprimió la información.
La relevancia de esta decisión del Órgano de Apelación confirmando el informe del
Grupo Especial radica en un tema de aplicación ambigua, dada la subjetividad de lo
clasificado como ―confidencial‖ y del riesgo de volver pública cierta información sensible
proporcionada por los participantes en una investigación. Si bien reservar la información
confidencial es una obligación de la autoridad investigadora, también es un derecho de las
demás partes comparecientes a fin de defender sus intereses a partir del acceso a las
pruebas presentadas por sus contrapartes. Los resúmenes confidenciales deben ser lo
suficientemente precisos para cumplir con informar sin coartar el derecho de las partes de
preservar información sensible.
3. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con el artículo 12.7 del
ASMC, en su utilización de los hechos de que se tenía conocimiento para
calcular las tasas de subvención correspondientes a los dos declarantes conocidos
en el marco de determinados programas de contratación14
12
Comunidades Europeas — Medidas antidumping definitivas sobre determinados elementos de
fijación de hierro o acero procedentes de China (WT/DS397). Informe del Grupo Especial modificado por el
Órgano de Apelación, adoptados ambos informes por el OSD el 28 de julio de 2011, párrafo 7.210. 13
Informe del Grupo Especial, China — Acero magnético de grano orientado (WT/DS414) párrafo
7.189. Los informes del Órgano de Apelación y el Grupo Especial se adoptaron por el OSD el 16 de
noviembre de 2012. 14
Ibidem párrafos 7.226 al 7.311.
CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
132
El MOFCOM aplicó los hechos de que tenía conocimiento para calcular las tasas de
subvención correspondientes a los dos participantes de la investigación conocidos, AK
Steel y ATI. El MOFCOM constató que las mencionadas partes interesadas15
no habían
cooperado completamente en la investigación, pues no aportaron datos suficientes
relacionados con las transacciones de venta locales. Por el contrario, los Estados Unidos
confirmaron la disposición de las empresas a contestar los cuestionarios y reiteraron que
ambos participantes se atuvieron a las condiciones del MOFCOM durante toda la
investigación; es decir, si faltó información fue porque la autoridad no la solicitó
adecuadamente. Por ello, los Estados Unidos alegan que la utilización por el MOFCOM
de los hechos de que tenía conocimiento fue inadecuada y, por consiguiente, contraria a las
obligaciones que corresponden a China.
Asimismo, los Estados Unidos argumentaron que en el expediente no obraban hechos
que justificaran la elección por el MOFCOM de una tasa de utilización del 100%, es decir,
que todas las ventas en el mercado interno de GOES y de productos distintos de GOES
realizadas por los participantes en la investigación estaban subvencionadas. China sostuvo
que las solicitudes de datos del MOFCOM y la teoría de la subvención indirecta en que se
basaron estaban bien articuladas y los participantes en la investigación las habían entendido
claramente. MOFCOM aseguró no tener datos o cifras que le inspiraran confianza para
usarla en lugar del 100%, pues la tasa debía estar entre 0 y 100, y al no haber información
suficiente que le hiciera elegir una tasa 0, adoptó la tasa con base en la información
disponible. De igual forma, la propuesta de usar una tasa del 29% para determinar el grado
efectivo de utilización por la empresa AK Steel, tampoco fue convincente para el
MOFCOM.
El Grupo Especial resumió las cuestiones en litigio con los siguientes cuestionamientos,
en primer lugar ¿el MOFCOM constató debidamente que los declarantes no habían
cooperado en relación con sus solicitudes de datos sobre transacciones relativas a ventas
internas de GOES y de productos distintos del GOES durante el período objeto de
investigación?; y en segundo lugar, ¿el MOFCOM aplicó debidamente una tasa de
utilización del 100 por ciento al determinar la medida en que estaban subvencionadas las
ventas en el mercado interno de GOES y de productos distintos del GOES de los
declarantes durante el período objeto de investigación?
El texto del artículo 12.7 del ASMC dispone:
12.7 En los casos en que un Miembro interesado o una parte interesada niegue el acceso a la información
necesaria o no la facilite dentro de un plazo prudencial o entorpezca significativamente la investigación,
podrán formularse determinaciones preliminares o definitivas, positivas o negativas, sobre la base de los
hechos de que se tenga conocimiento.
15
El Artículo 6.11 del AAD dice: ―A los efectos del presente Acuerdo, se considerarán "partes
interesadas": i) los exportadores, los productores extranjeros o los importadores de un producto objeto de
investigación, o las asociaciones mercantiles, gremiales o empresariales en las que la mayoría de los
miembros sean productores, exportadores o importadores de ese producto; ii) el gobierno del Miembro
exportador; y iii) los productores del producto similar en el Miembro importador o las asociaciones
mercantiles, gremiales o empresariales en las que la mayoría de los miembros sean productores del producto
similar en el territorio del Miembro importador. Esta enumeración no impedirá que los Miembros permitan la
inclusión como partes interesadas de partes nacionales o extranjeras distintas de las indicadas supra‖.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
133
El Grupo Especial consideró necesario examinar primero las solicitudes de información
pertinentes del MOFCOM y las respuestas de los declarantes a esas solicitudes. En
segundo lugar, si la constatación de falta de cooperación de los exportadores por el
MOFCOM era justificada. En tercer lugar, el argumento de los Estados Unidos de que los
datos solicitados por el MOFCOM no eran necesarios en el sentido del artículo 12.7 del
ASMC. Después del análisis correspondiente, el Grupo Especial interpretó los
requerimientos de información del MOFCOM como no específicos en las preguntas del
cuestionario inicial; sin embargo, los datos solicitados eran necesarios para seguir el curso
de la investigación, así también rebatió el argumento de los Estados Unidos de que la
información solicitada no era necesaria. Por tanto, el calificativo asignado por el MOFCOM
sobre la no cooperación de los productores estadunidenses al no aportar información
necesaria, está plenamente fundamentado de acuerdo con el artículo 12.7 del ASMC.
En cuanto al segundo punto sobre la utilización de una tasa del 100%, el Grupo
Especial no encontró justificación para la utilización de dicha tasa. El MOFCOM señaló, no
se puede descartar la posibilidad de que esos productos hayan sido vendidos al Gobierno de
los Estados Unidos y a organismos públicos, o a los contratistas de proyectos sujetos a la
Ley de Promoción de la Compra de Productos Estadounidenses. No obstante, una
afirmación del MOFCOM sobre esa posibilidad no constituye una base fáctica para la
conclusión de que todas las ventas en el mercado interno (de todos los productos) se
hicieran a entidades de gobierno o contratistas del gobierno. La justificación de China para
la determinación de la tasa del 100% es que los participantes no cooperaron. A juicio del
Grupo Especial hay que diferenciar la utilización de los hechos de que se tenga
conocimiento, de la aplicación de conclusiones desfavorables, como en este caso.
Según el análisis del Grupo Especial en este punto, el párrafo 7 del Anexo II del AAD
establece que la falta de cooperación de una parte interesada "podría conducir a un
resultado menos favorable para esa parte que si hubiera cooperado", y en opinión del Grupo
Especial, la finalidad del mecanismo de los hechos de que se tenga conocimiento no es
sancionar la falta de cooperación de las partes interesadas, sino más bien, y en palabras del
Órgano de Apelación "garantizar que el hecho de que una parte interesada no facilite la
información necesaria no obstaculice la investigación del organismo (sic)",16
Por
consiguiente, el MOFCOM seguía estando obligado a establecer un fundamento fáctico
para determinar la tasa al 100% y no lo hizo, por el contrario aplicó esa tasa
contradictoriamente a la información del expediente en la cual se sugería17
una tasa inferior.
Aunque el Grupo Especial concluyó que el MOFCOM no debió usar la tasa del 100%
para ambas empresas, tampoco consideró la tasa del 29% propuesta por AK Steel como la
16
Informe del Órgano de Apelación, México - Medidas antidumping sobre el arroz, párrafo 293, el cual
se transcribe a continuación:
―293. Además, señalamos que la finalidad del párrafo 7 del artículo 12 es garantizar que el hecho de que
una parte interesada no facilite la información necesaria no obstaculice la investigación del organismo. Por
consiguiente, la disposición permite que se utilicen los hechos que constan en el expediente únicamente para
sustituir la información que pueda faltar con el fin de llegar a una determinación exacta de existencia de
subvención o de daño‖. 17
Según el Grupo Especial el expediente contenía información sobre las ventas de GOES y su lista de
proveedores. Para que el MOFCOM utilizara la tasa de 100%, todas las ventas de ambas empresas
estadounidenses debieron ser a entidades del gobierno o contratistas del gobierno para los programas
investigados. Obra en el expediente una declaración del Gobierno de los Estados Unidos de no haber
adquirido GOES de alguna de las dos empresas y en las listas de clientes de ambos declarantes no había
entidades de gobierno.
CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
134
más apropiada, sino que las pruebas debieron llevar al MOFCOM a usar una tasa menor a
100. Por lo anterior, el Grupo Especial rechazó la alegación de los Estados Unidos de que la
decisión del MOFCOM de recurrir a los hechos de que se tenía conocimiento es
incompatible con artículo 12.7 del ASMC. Sin embargo, confirmamos la alegación de que
la aplicación por el MOFCOM de una tasa de utilización del 100% es incompatible con el
mismo artículo.
Se puede observar en el análisis realizado por el MOFCOM cómo la supuesta falta de
cooperación al suministrar información puede implicar el cobro de derechos
compensatorios inadecuados. La actuación del MOFCOM en asumir que todas las ventas
de ambas empresas de GOES y productos distintos se hicieron al gobierno de los Estados
Unidos no estuvo ni motivada ni fundada en el sentido del artículo 12.7 del ASMC. La
mejor información disponible no implica necesariamente acciones desfavorables para
ninguna de las partes en disputa, sino más bien evitar la demora excesiva en el
procedimiento.
4. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con el artículo 12.2.2 del
AAD al no divulgar los datos y cálculos utilizados para establecer los márgenes de
dumping18
El artículo 12.2.2 del AAD establece:
12.2.2 En los avisos públicos de conclusión o suspensión de una investigación en la cual se haya llegado a
una determinación positiva que prevea la imposición de un derecho definitivo o la aceptación de un
compromiso en materia de precios, figurará, o se hará constar de otro modo mediante un informe separado,
toda la información pertinente sobre las cuestiones de hecho y de derecho y las razones que hayan
llevado a la imposición de medidas definitivas o a la aceptación de compromisos en materia de precios,
teniendo debidamente en cuenta lo prescrito en cuanto a la protección de la información confidencial. En el aviso o informe figurará en particular la información indicada en el apartado 2.1, así como los motivos
de la aceptación o rechazo de los argumentos o alegaciones pertinentes de los exportadores e importadores,
y la base de toda decisión adoptada en virtud del apartado 10.2 del artículo 6. (Énfasis añadido).
Los Estados Unidos se percataron de que en el documento de divulgación final del
MOFCOM y en su determinación definitiva, se incluyeron únicamente resúmenes de
métodos, ajustes y cálculos, por lo cual calificaron ese hecho como incompatible con el
artículo 12.2.2 del AAD. Por su parte, China planteó la posibilidad de que los dos
exportadores pudieran reproducir los cálculos de dumping por su propia cuenta; sin
embargo, según los Estados Unidos, no se divulgó información suficiente para hacerlo y, en
su caso, no sería su obligación. China sostuvo que el texto del artículo exige que en el
aviso correspondiente se indiquen los márgenes de dumping establecidos, y no los cálculos
en sí mismos. Es decir, una descripción de los hechos suficiente para permitir que se
comprendan las causas, contexto y consecuencias de éstos.
El Grupo Especial en su análisis evaluó si los cálculos y datos sobre la determinación
del margen de dumping realizado por el MOFCOM, debían ser publicados como parte de la
justificación de su decisión, o bien, si la información brindada por China en su
determinación final es suficiente para darle cumplimiento al artículo 12.2.2 del AAD. El
Grupo Especial analizó la posición de la autoridad investigadora al tener que proteger la
18
Informe del Grupo Especial China — Acero magnético de grano orientado (GOES).
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
135
información confidencial de un procedimiento, y a la vez debe publicar la información
pertinente sin perjuicio de su obligación de confidencialidad. En opinión del Grupo
Especial, el modo en que la autoridad investigadora debe cumplir esa doble obligación, es
incluir únicamente un resumen no confidencial de la información confidencial pertinente en
el aviso público o informe separado (que también debe ser público). Con ello cumpliría lo
prescrito en el artículo 6.5 y también divulgaría la información pertinente con arreglo al
artículo 12.2.2, ambos del AAD. El Grupo Especial no encuentra en el texto del artículo
12.2.2 una obligación para detallar los cálculos y la metodología utilizada, pues basta con
un resumen no confidencial y publicar la información no confidencial, tal como lo hizo el
MOFCOM.
De este modo, en opinión del Grupo Especial no hay ninguna obligación adicional de
divulgar los datos y cálculos reales y, proceder de ese modo sería incompatible con el
artículo 6.5 del AAD. El Grupo Especial basó su afirmación en determinaciones de casos
anteriores19
en donde los Grupos Especiales concluyeron que el hecho de no divulgar datos
confidenciales no podía constituir una infracción al artículo 12.2.2 del AAD.
El tema de la información confidencial es el centro de esta diferencia y por lo visto
hasta ahora, el Grupo Especial constató el actuar del MOFCOM en cuanto a la protección
de la información confidencial; sin embargo, como ya se comentó hay una línea muy
delgada entre proteger la confidencialidad de las empresas y que esta obligación lleve a la
toma de decisiones equivocadas a las autoridades. Como alegaron los Estados Unidos, en el
artículo 6.9 del AAD se establece que la divulgación de los informes permite la defensa
legítima de los intereses de las partes, pero no se halla artículo homólogo en el ASMC. Esto
nos obliga a pensar si esta omisión fue intencional por parte de los negociadores de la
Ronda Uruguay y si en verdad facilita el procedimiento en materia de subvenciones el no
obligar a las autoridades a publicar detalles de datos que pudieran afectar el derecho de
defensa de las partes.
5. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con los artículos 12.7,
12.8, 22.3 y 22.5 del ASMC en relación con la tasa para "todos los demás"
exportadores desconocidos20
El artículo 12.7 del ASMC establece:
12.7 En los casos en que un Miembro interesado o una parte interesada niegue el acceso a la información
necesaria o no la facilite dentro de un plazo prudencial o entorpezca significativamente la investigación,
podrán formularse determinaciones preliminares o definitivas, positivas o negativas, sobre la base de los
hechos de que se tenga conocimiento.
Según los Estados Unidos, aparte de AK Steel y ATI, el MOFCOM no identificó la
existencia de ningún otro exportador/productor estadounidense de GOES. De hecho,
señalaron que China reconoce la no existencia de otros productores estadounidenses de
19
Informes de los Grupos Especiales, CE - Accesorios de tubería, párrafos 7.427 y 7.443; y Corea -
Determinado papel, párrafos 7.208, 7.210, 7.314 y 7.316. 20
Informe del Grupo Especial China — Acero magnético de grano orientado (WT/DS414). Los
informes del Órgano de Apelación y el Grupo Especial se adoptaron por el OSD el 16 de noviembre de 2012,
párrafos 7.433 al 7.452.
CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
136
GOES, aparte de AK Steel y ATI. Entonces cabría preguntarse, en qué se basó la autoridad
China para aplicar hechos desfavorables a entidades inexistentes por no haber cooperado
con la autoridad investigadora. Los Estados Unidos argumentaron que en su determinación
definitiva el MOFCOM publicó una tasa de subvención para todos los demás exportadores
desconocidos del 44.6%, tasa que duplicaba con creces la tasa máxima calculada para una
empresa investigada. El MOFCOM no dio ninguna explicación sobre el modo en que
obtuvo esta cifra, salvo una referencia que indicaba la utilización de los hechos de que se
tenía conocimiento por parte de la autoridad investigadora.
Las dos alegaciones analizadas por el Grupo Especial fueron, en primer lugar, la
cuestión de si se cumplieron las condiciones para que el MOFCOM aplicara a los
exportadores desconocidos los hechos de que tenía conocimiento; y, en segundo lugar, si la
forma de aplicar este principio fue compatible con el artículo 12.7 del ASMC. En cuanto a
la primera cuestión, el Grupo Especial determinó que cuando no se notifica la información
necesaria en el contexto de una investigación determinada, es difícil llegar a la conclusión
de que los exportadores desconocidos negaron el acceso a la información necesaria o no la
facilitaron, o entorpecieron de otro modo la investigación. De hecho, en las circunstancias
del presente asunto, en las que en realidad no hubo otros exportadores/productores de
GOES durante el período objeto de investigación, aparte de AK Steel y de ATI, la
conclusión del Grupo Especial de que unos exportadores inexistentes se negaron a facilitar
información o entorpecieron la investigación parece ilógica.
En cuanto a la segunda cuestión, del cómo se aplicaron los hechos conocidos o de los
cuales tenía conocimiento la autoridad investigadora, el Grupo Especial concluyó, al no
tener en cuenta el MOFCOM los hechos demostrados, los cuales constaban en el
expediente, a saber, que determinados programas incluidos en la solicitud de investigación
no otorgaban subvenciones, por tanto no podían ser objeto de derechos compensatorios,
China también actuó de manera incompatible con las obligaciones que impone el artículo
12.7 del ASMC.
Por otro lado, en cuanto a la violación del artículo 12.8 del ASMC, la mencionada
disposición establece:
12.8 Antes de formular una determinación definitiva, las autoridades informarán a todos los Miembros
interesados y partes interesadas de los hechos esenciales considerados que sirvan de base para la decisión de
aplicar o no medidas definitivas. Esa información deberá facilitarse a las partes con tiempo suficiente para
que puedan defender sus intereses.
El Grupo Especial fue firme con la determinación anterior sobre el uso de la
información supuestamente proporcionada por los demás exportadores inexistentes, y
concluyó que China actuó de manera incompatible con el artículo 12.8 del ASMC, en su
obligación de divulgar adecuadamente la información en la cual basó su determinación.
En relación con los argumentos sobre los artículos 22.3 y 22.5 del ASMC, se
transcriben las partes relevantes de los mencionados artículos:
22.3 Se dará aviso público de todas las determinaciones preliminares o definitivas, positivas o negativas, de
toda decisión de aceptar un compromiso en aplicación del artículo 18, de la terminación de tal compromiso
y de la terminación de un derecho compensatorio definitivo. En cada uno de esos avisos figurarán, o se
harán constar de otro modo mediante un informe separado, con suficiente detalle las constataciones y
conclusiones a que se haya llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad
investigadora considere pertinentes….
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
137
22.5 En los avisos públicos de conclusión o suspensión de una investigación en la cual se haya llegado a una
determinación positiva que prevea la imposición de un derecho definitivo o la aceptación de un
compromiso, figurará, o se hará constar de otro modo mediante un informe separado, toda la información
pertinente sobre las cuestiones de hecho y de derecho y las razones que hayan llevado a la imposición de
medidas definitivas o a la aceptación de un compromiso, teniendo debidamente en cuenta lo prescrito en
cuanto a la protección de la información confidencial. En particular, en el aviso o informe figurará la
información indicada en el párrafo 4, así como los motivos de la aceptación o rechazo de los argumentos o
alegaciones pertinentes de los Miembros interesados y de los exportadores e importadores.
Así, el mismo análisis fue realizado sobre los artículos 22.3 y 22.5 del ASMC, es decir,
en virtud de la inexistencia de los demás exportadores de los cuales no hay registro, por lo
que de la misma manera, el Grupo Especial encontró violaciones a los artículos 22.3 y 22.5
del ASMC, pues el MOFCOM no divulgó con suficiente detalle las constataciones y
conclusiones alcanzadas sobre todas las cuestiones de hecho ni toda la información
pertinente sobre las cuestiones de derecho para la determinación de dicha tasa del 44.6 por
ciento para los exportadores desconocidos.
En general y hasta este punto, el Grupo Especial determinó incompatibilidad entre las
actuaciones del MOFCOM y el ASMC, principalmente en lo referente al uso de la mejor
información disponible, la protección a la información confidencial y los reportes o avisos
públicos para difundir los resultados y metodologías de la investigación en materia de
subvenciones. Empero, el Grupo Especial también confirmó el actuar del MOFCOM,
especialmente en la protección de la información confidencial. Como ya se comentó, esto
es un arma de doble filo que puede, igualmente, a discreción de la autoridad investigadora,
beneficiar o perjudicar a cualquiera de las partes en disputa, sobre todo por la diversa
interpretación que puede hacerse de los acuerdos de la OMC.
III. Actuación del Órgano de Apelación21
El 20 de julio de 2012, China notificó al OSD su decisión de apelar ante el Órgano de
Apelación respecto de determinadas cuestiones de derecho tratadas en el informe del Grupo
Especial y determinadas interpretaciones jurídicas formuladas por éste. La apelación de
China se limitaba a las constataciones formuladas por el Grupo Especial en relación con la
determinación del MOFCOM relativa a los efectos en los precios, y con la divulgación de
los hechos en que se basó dicha constatación.
El Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo Especial de que la
actuación del MOFCOM relativa a los efectos en los precios era incompatible con los
artículos 3.1, 3.2 del AAD, así como los artículos 15.1 y 15.2 del ASMC. En su análisis el
Órgano de Apelación interpretó que los mencionados artículos obligan a las autoridades
investigadoras a tener en cuenta la relación entre las importaciones objeto de investigación
y los precios de los productos nacionales similares, a fin de comprender si los volúmenes
y/o los precios de las importaciones objeto de investigación, explican la existencia de una
reducción significativa de los precios internos o contención significativa de su subida. El
Órgano de Apelación al igual que el Grupo Especial rechazó la interpretación de China, de
que dichos artículos simplemente obligan a la autoridad investigadora a tener en cuenta la
existencia de una reducción de los precios o una contención de su subida, y no requieren
21
Informe del Órgano de Apelación, China — Acero magnético de grano orientado (GOES),
WT/DS414/AB/R, distribuido el 18 de octubre de 2012 y adoptado el 16 de noviembre de 2012.
CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
138
que se establezca relación alguna entre las importaciones objeto de investigación y esos
efectos en los precios.
En cuanto a las alegaciones de China con respecto a los artículos 6.9 del AAD y 12.8
del ASMC, el Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con el Grupo Especial, en que el
MOFCOM no informó en la determinación preliminar y el documento de divulgación final
de todos los hechos esenciales relacionados con el precio bajo de las importaciones objeto
de investigación que sirvieron de base para su constatación relativa a los efectos en los
precios.
El Órgano de Apelación también confirmó la constatación del Grupo Especial de que
China actuó de manera incompatible con los artículos 12.2.2 del AAD y 22.5 del ASMC
porque el MOFCOM no divulgó en su determinación definitiva toda la información
pertinente sobre las cuestiones de hecho relativa al precio bajo de las importaciones objeto
de investigación en que se había apoyado para formular su constatación relativa a los
efectos en los precios. En ambos casos, el Órgano de Apelación constató que el MOFCOM
estaba obligado a divulgar las comparaciones entre los precios de las importaciones objeto
de investigación y los productos nacionales; dichas comparaciones eran necesarias para
comprender la determinación del MOFCOM relativa al precio bajo de las importaciones
objeto de investigación.
Un aspecto relevante de mencionar es que a pesar de haber constatado el informe del
Grupo Especial, el Órgano de Apelación tuvo discrepancias con elementos gramaticales
expresados por el Grupo Especial; por ejemplo, en relación con los artículos 3.2 del AAD
y 15.2 del ASMC, los cuales se transcriben a continuación:
3.2 En lo que respecta al volumen de las importaciones objeto de dumping, la autoridad investigadora
tendrá en cuenta si ha habido un aumento significativo de las mismas, en términos absolutos o en relación
con la producción o el consumo del Miembro importador. En lo tocante al efecto de las importaciones
objeto de dumping sobre los precios, la autoridad investigadora tendrá en cuenta si ha habido una
significativa subvaloración de precios de las importaciones objeto de dumping en comparación con el precio
de un producto similar del Miembro importador o bien si el efecto de tales importaciones es hacer bajar de
otro modo los precios en medida significativa o impedir en medida significativa la subida que en otro caso
se hubiera producido. Ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán
necesariamente para obtener una orientación decisiva.
15.2 En lo que respecta al volumen de las importaciones subvencionadas, la autoridad investigadora tendrá
en cuenta si ha habido un aumento significativo de las mismas, en términos absolutos o en relación con la
producción o el consumo del Miembro importador. En lo tocante al efecto de las importaciones
subvencionadas sobre los precios, la autoridad investigadora tendrá en cuenta si ha habido una
significativa subvaloración de precios de las importaciones subvencionadas en comparación con el precio de
un producto similar del Miembro importador, o bien si el efecto de tales importaciones hacer bajar de otro
modo los precios en medida significativa o impedir en medida significativa la subida que en otro caso se
hubiera producido. Ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente
para obtener una orientación decisiva. (Énfasis añadido)
Al respecto, si bien el Grupo Especial afirmó, la autoridad "deberá también demostrar"
que la reducción significativa de los precios y la contención significativa de su subida
fueron efecto de las importaciones objeto de investigación, el Órgano de Apelación observó
que la utilización por el Grupo Especial de las palabras "mostrar" y "demostrar" fue
ambigua.22
A juicio del Órgano de Apelación, el Grupo Especial quería denotar que una
autoridad está obligada a formular una determinación definitiva; sin embargo, el empleo de
22
Ibidem párrafo 159.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
139
esas palabras por el Grupo Especial no es acorde con una interpretación correcta de la
palabra consider ("tener en cuenta") del texto en inglés expresada en los artículos 3.2 y
15.2 antes referidos.
Para corroborar lo anterior y reconociendo que ambos artículos son idénticos se
transcribe en inglés la parte relevante de uno de ellos:
With regard to the volume of the dumped imports, the investigating authorities shall consider whether there
has been a significant increase in dumped imports … With regard to the effect of the dumped imports on
prices, the investigating authorities shall consider whether there has been a significant price undercutting …
A pesar de las argumentaciones de China en la apelación, el Órgano de Apelación
confirmó las constataciones del Grupo Especial sobre la interpretación de los artículos
apelados, y de este modo el informe del Órgano de Apelación se distribuyó a los Miembros
el 18 de octubre de 2012 y posteriormente, el 16 de noviembre del mismo año se adoptaron
el informe final del Grupo Especial y el informe del Órgano de Apelación. En la reunión
del OSD, China se manifestó a favor del cumplimiento de las recomendaciones de ambos
informes, pero declaró que requeriría de un plazo prudencial. Las consultas para tal efecto
no permitieron que los Estados Unidos y China llegaran a un acuerdo, en consecuencia, los
Estados Unidos solicitaron el establecimiento de un arbitraje conforme al artículo 21.3 del
ESD para determinar el plazo prudencial, en el cual China debería cumplir con las
recomendaciones del OSD
El 28 de febrero de 2013 el Director General designó al Sr. Claus-Dieter Ehlermann
para actuar como árbitro, quien emitió su laudo el 19 de abril de 2013. Su decisión
determina que un tiempo prudente para el cumplimiento de las recomendaciones del OSD,
son ocho meses y 15 días contados a partir de la adopción de los informes del Grupo
Especial y Órgano de Apelación. De este modo el plazo prudencial concluyó el 31 de julio
de 2013. A partir de lo cual, el 19 de agosto del mismo año, las delegaciones de ambos
países notificaron al OSD el acuerdo al que habían llegado en términos de procedimiento
para los arbitrajes contemplados en los artículos 21.5 y 22.6 del ESD sobre el cumplimiento
de las recomendaciones del OSD y, en su caso, la suspensión de concesiones.
IV. Conclusión
El presente caso ventila aspectos de naturaleza procedimental que se vuelven
significativos en cuanto a los derechos de defensa de las partes que comparecen en una
investigación por prácticas desleales de comercio internacional. El primero, en cuanto a la
información confidencial proporcionada a las autoridades investigadoras y a los resúmenes
públicos que deben entregar las partes interesadas, los cuales deben permitir una
comprensión razonable sobre el contenido sustancial de la información facilitada con
carácter confidencial. De este modo, resúmenes públicos adecuados darán oportunidad a
las demás partes de preparar y presentar a la autoridad investigadora los argumentos y
pruebas en defensa de sus intereses.
El segundo aspecto es en relación con las obligaciones y carga probatoria que
corresponde al solicitante de una investigación por prácticas desleales de comercio
internacional. En donde deben conciliarse obligaciones tales como que la solicitud debe
contar con pruebas, en el caso de subvenciones, sobre la existencia, cuantía y naturaleza de
los programas de ayuda gubernamental y el derecho del solicitante de presentar la
CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
140
información que razonablemente tenga a su alcance. Aspecto sin duda controversial, pero
donde prevalece la obligación de la autoridad investigadora de contar con información y
pruebas suficientes que justifiquen la iniciación de la investigación y, en su caso, las
posteriores determinaciones –preliminar y final– para efecto de imponer derechos
compensatorios. Igual situación deriva de que la autoridad investigadora dé a conocer a las
partes interesadas los hechos esenciales en los cuales basa sus determinaciones.
El tercer aspecto es la importancia de que las determinaciones de la autoridad
investigadora estén debida y suficientemente explicadas en los avisos públicos o informes
por separado, con los cuales haga del conocimiento de las partes interesadas sus decisiones.
Ya que de no hacerlo, afecta de manera importante los derechos de defensa de las
mencionadas partes.
En el presente caso se pone a la vista que la utilización de los hechos de que tenga
conocimiento la autoridad investigadora no pueden tener una aplicación arbitraria, ya sea
respecto de los participantes en la investigación o de aquellos no comparecientes, toda vez
que las determinaciones de la autoridad investigadora, además de contar con un sustento
lógico, deben estar apoyadas en la actitud y cumplimiento de la parte interesada, para
facilitar la información solicitada dentro del plazo establecido, el acceso a la misma, y en
todo caso el no entorpecimiento de la investigación.
Es importante mencionar que tanto los Estados Unidos cuanto la Unión Europea han
acudido con mayor frecuencia ante el OSD contra las determinaciones del MOFCOM, y del
mismo modo pero en sentido contrario, los once casos en los que China ha acudido al OSD
en contra de los Estados Unidos y la Unión Europea en menor proporción. Esto nos habla
de las inconsistencias procesales que está teniendo China especialmente para aplicar los
Acuerdos de la OMC y, por otro lado, de la competencia entre estas tres potencias
comerciales en la que ninguna quiere dejarle el paso libre a la otra en cuanto a ganar
mercado y/o apoyar a su producción nacional. Esto se ve claramente en la ―Propuesta de
reglamento de ejecución del consejo por el que se establece un derecho compensatorio
sobre las importaciones de determinados productos siderúrgicos revestidos de materia
orgánica originarios de la República Popular China‖23
en donde China utiliza las
determinaciones del Grupo Especial como argumentos en contra de la investigación de la
Unión Europea.24
En este caso, China investigó los programas de apoyo que brindan los Estados Unidos
a sus productores y el Grupo Especial determinó que fue el MOFCOM quien incurrió en
inconsistencias con los Acuerdos de la OMC. En el caso de la Unión Europea sobre el
Reglamento de ejecución, ahora es China quien fue investigada por las subvenciones
otorgadas y para su defensa retomó las actuaciones del Grupo Especial, aun cuando las
apeló ante el Órgano de Apelación por no estar de acuerdo con esas determinaciones. Por
23
Propuesta de Reglamento de Ejecución del Consejo por el que se establece un derecho
compensatorio sobre las importaciones de determinados productos siderúrgicos revestidos de materia orgánica
originarios de la República Popular China. /* COM/2013/084 final - 2013/0052 (NLE) visible en http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52013PC0084:ES:NOT párrafos 398, 404 y 405. 24
―Las autoridades chinas alegaron que debe probarse el beneficio actual de un programa de
subvención y que el hecho de que un programa haya estado sujeto a medidas compensatorias en otros casos es
insuficiente, por tratarse de conclusiones relativas a un periodo de investigación diferente […] La remisión de
las autoridades chinas al Grupo Especial GOES[94] (apartado 7.72 del informe) no es concluyente, ya que se
refiere a situaciones en las que está «claro» que en la actualidad no se conceden subvenciones, lo cual no
sucede aquí‖. Ibidem párrafo 404.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
141
su parte la Unión Europea concluyó que las circunstancias de ambos casos son distintas y
sólo tomó nota de las conclusiones del Grupo Especial para su posible aplicación.
Finalmente, las determinaciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación
establecen importantes cargas procesales para China, las que plantean la reposición de los
procedimientos antidumping y contra subvenciones para efecto de dar cumplimiento a las
recomendaciones del OSD.
***
142
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
143
COMENTARIO SOBRE ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL),
INFORMES DEL ÓRGANO DE APELACIÓN
Yahir Acosta
Resumen: En marzo del 2012, el Canadá y México como reclamantes y los Estados Unidos
como demandado, apelaron algunos puntos del informe del Grupo Especial en el asunto
Estados Unidos – EPO. El Órgano de Apelación analizó estas apelaciones y confirmó,
aunque por razones distintas, la constatación definitiva del Grupo Especial, que la medida
sobre el EPO es incompatible con el artículo 2.1 del Acuerdo OTC (trato nacional). Sin
embargo, en el siguiente punto el Órgano de Apelación concluyó que debido a la falta de
suficientes hechos en el expediente, no podía completar el análisis jurídico en el marco del
artículo 2.2 del Acuerdo OTC y evaluar debidamente si la medida sobre el EPO restringe el
comercio más de lo necesario para alcanzar su objetivo legítimo. El Órgano de Apelación
también se pronunció respecto al tema de la relación de la protección de los consumidores y
el Acuerdo OTC. Este caso es importante porque es la última estampa en la trilogía de casos
que por primera vez abordan el fondo de cuestiones relacionadas con el Acuerdo OTC.
Como ha señalado Brendan McGivern, esta trilogía de juicios son los que abordan por vez
primera algunas cuestiones relacionadas con el Acuerdo OTC, y por lo tanto permitirán
definir qué tipo de medidas pueden adoptar los miembros de la OMC cuando adopten
regulaciones técnicas que se relacionen con el comercio internacional.
Palabras clave: artículo 2 del Acuerdo OTC, trato nacional, sistema de etiquetado,
reglamento técnico, etiquetado voluntario, información a los consumidores, Estados
Unidos, México, Canadá, OMC.
Fecha de recepción: 15-mayo-2013 Fecha de aprobación: 23-octubre-2013
Abstract: In March 2012, Canada and Mexico as claimants and the United States as a
respondent, appealed some points in the report of the Panel on United States - COOL. The
Appellate Body considered these appeals and upheld, albeit for different reasons, the
Panel‘s ultimate finding that the COOL measure is inconsistent with Article 2.1 of the TBT
Agreement (national treatment). However, on the next point, the Appellate Body concluded
that due to lack of sufficient facts contained in the Panel‘s report, could not complete the
legal analysis under Article 2.2 of the TBT Agreement and properly assess whether the
COOL measure restricts trade more than is necessary to achieve its legitimate purpose. The
Appellate Body also ruled on the issue of the relationship between consumer protection and
the TBT Agreement. This case is important because it is the last deliver in the trilogy of
cases that for the first time addressed substantive issues related to the TBT Agreement. As
noted by Brendan McGivern, this case-trilogy is very important because it addresses TBT
Licenciado en Derecho por el ITAM (2007), becario Chevening por el Gobierno Británico (2009-2010)
y Master con honores en Derecho Internacional Público por la Queen Mary, University of London (2010).
Desde 2011 es Editor de la Revista de Derecho Económico Internacional, Departamento de Derecho, ITAM,
México. Ha colaborado en diversos despachos tratando temas de comercio y arbitraje internacional.
ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL), Informes del OA
144
Agreement issues for the first time, and therefore will shed some light for WTO members
to determine which measures can be followed when adopting technical regulations that
relate to international trade.
Keywords: Article 2 of the TBT Agreement, national treatment, labelling system, technical
regulations, voluntary labelling, consumer information, United States, Mexico, Canada,
WTO.
Índice
I. Introducción ...........................................................................................................................................145
II. Antecedentes y visión general de las medidas en litigio ........................................................................147
1. La medida sobre el EPO ....................................................................................................................148
A. Introducción .................................................................................................................................148
2. Categorías de origen aplicables a la carne y etiquetado ....................................................................149
3. Información básica ............................................................................................................................151
III. Párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC .........................................................................................151
1. Introducción ......................................................................................................................................151
2. Interpretación del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC ............................................................152
3. Aplicación del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC: "trato no menos favorable" ...................153
A. Efectos perjudiciales.....................................................................................................................153
B. ¿Incurrió en error el Grupo Especial en virtud del artículo 11 del ESD al formular determinadas
constataciones fácticas en el curso del análisis que realizó en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del
Acuerdo OTC? .......................................................................................................................................156
C. ¿Infringe el efecto perjudicial en el ganado importado el párrafo 1 del artículo 2? .....................157
IV. Párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC .........................................................................................159
1. ¿Incurrió en error el Grupo Especial al constatar que la medida sobre el EPO restringe el comercio?
160
2. ¿Incurrió en error el Grupo Especial en su identificación del objetivo perseguido? .........................160
3. ¿Incurrió en error el Grupo Especial al constatar que el objetivo de la medida sobre el EPO es
"legítimo"? ..................................................................................................................................................161
4. ¿Incurrió en error el Grupo Especial en su análisis de si la medida sobre el EPO restringe el comercio
más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no
alcanzarlo? ..................................................................................................................................................162
5. Compleción del análisis jurídico - ¿Restringe el comercio la medida sobre el EPO más de lo
necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo? ..164
V. Párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 y Párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994 ......166
VI. Constataciones y conclusiones del Órgano de Apelación .................................................................166
VII. Constataciones del árbitro .................................................................................................................167
VIII. Panel de cumplimiento y procedimiento acordado en virtud de los artículos 21 y 22 del ESD ........167
IX. Conclusiones de este comentario ......................................................................................................168
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
145
I. Introducción
En 2008, con la expedición del Farm Bill por los Estados Unidos,1 en este país se
impusieron prescripciones en materia de etiquetado indicativo del país de origen (EPO), es
decir, un complejo sistema de etiquetado para productos cárnicos. Las consecuencias de la
promulgación de la medida EPO no son cosa menor, pues su aplicación por la industria de
la carne implicará ―varios miles de millones de dólares al año‖.2
En diciembre de 2008, los reclamantes, es decir el Canadá y México, solicitaron la
conformación de un Grupo Especial que examinara las prescripciones en materia de
etiquetado EPO establecidas por los Estados Unidos. El 18 de noviembre de 2011 el Grupo
Especial distribuyó su informe a los miembros de la OMC.
En marzo del 2012, los tres países involucrados en esta diferencia comercial apelaron
algunos puntos del informe del Grupo Especial. El Órgano de Apelación analizó estas
apelaciones y el 29 de junio de 2012 circuló su informe, el cual fue finalmente adoptado
por el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) el 23 de julio del 2012.3
En septiembre de 2012, el Canadá y México solicitaron el inicio de un arbitraje bajo el
artículo 21.3 (c) del Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (ESD) para examinar
si los Estados Unidos habían cumplido con el informe del Órgano de Apelación dentro del
período razonable de tiempo otorgado. El Director General de la OMC nombró al Sr.
Giorgio Sacerdoti como árbitro. El 4 de diciembre de 2012 su informe fue distribuido a los
miembros de la OMC.4
Como podemos observar, el asunto Estados Unidos – EPO tiene ya un buen kilometraje
recorrido. En este comentario desmenuzaremos las constataciones del Órgano de Apelación
y repasaremos lo dicho por el árbitro, el Sr. Sacerdoti. Antes de eso, haremos una contra-
crítica a los cuestionamientos que han desacreditado, muy a la ligera y sin conocimiento de
los detalles del caso a nuestro parecer, el informe del Órgano de Apelación. En nuestra
opinión, hacer una crítica mal informada y tendenciosa sobre los informes de los grupos
especiales y el Órgano de Apelación es irresponsable y solo crea confusión entre el público
interesado en conocer y comprender las ―sentencias‖ de los ―jueces‖ de la OMC y sus
repercusiones en las políticas públicas de los miembros de la OMC. Así las cosas, este
manuscrito busca clarificar algunos puntos del asunto Estados Unidos – EPO.
1 ―The Farm Bill is the United States government‘s primary agricultural and food policy tool. It is a
comprehensive piece of legislation that is renewed every five years or so.‖, en ‗U.S. Farm Bill‘, Times
Topics, The New York Times, última actualización 31 de diciembre de 2012, disponible en
http://topics.nytimes.com/top/reference/timestopics/subjects/f/farm_bill_us/index.html 2 Esto fue dicho por el Economista Jefe del Depto. de Agricultura de los Estados Unidos (USDA) en su
declaración ante el Comité de Agricultura de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos. Vid.
Informes del Grupo Especial, Estados Unidos - Determinadas prescripciones en materia de etiquetado
indicativo del país de origen (EPO) (Estados Unidos - EPO), WT/DS384 y WT/DS386, adoptados el 23 de
julio de 2012, modificados por los informes del Órgano de Apelación WT/DS384/AB/R / WT/DS386/AB/R,
párrafo 7.332. 3 Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Determinadas prescripciones en materia de
etiquetado indicativo del país de origen (EPO) (Estados Unidos – EPO), WT/DS384/AB/R/ y
WT/DS386/AB/R, adoptados el 23 de julio de 2012. 4 Laudo del Árbitro, Estados Unidos - Determinadas prescripciones en materia de etiquetado indicativo
del país de origen (EPO) – Arbitraje de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD,
WT/DS384/24 y WT/DS386/23, 4 de diciembre de 2012.
ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL), Informes del OA
146
Como hemos dicho, algunas voces han criticado severamente las resoluciones del
Órgano de Apelación contenidas en el asunto Estados Unidos – EPO, señalando que en el
2012 este caso fue ―el tercer ataque consecutivo de la OMC lanzado sobre políticas
públicas populares de los Estados Unidos que protegen al consumidor y le dan
información‖ 5
. Esto es incorrecto, tres veces.
Primero, porque la OMC no ―atacó‖ las políticas públicas de los Estados Unidos, sino
simplemente señaló que éstas no estaban conformes con el derecho de la OMC.
Específicamente en el asunto Estados Unidos – EPO el Órgano de Apelación dijo que el
sistema de etiquetado EPO era contrario a la OMC porque la información solicitada tenía
efectos discriminatorios al afectar las oportunidades de competencia de los productos
cárnicos mexicanos y canadienses en territorio estadounidense.
Segundo, porque la medida EPO no es ―popular‖ entre los consumidores
estadounidenses. De acuerdo a los autos que obran en el informe del Órgano de Apelación
sobre Estados Unidos – EPO, y como veremos con detalle más adelante, los precios del
etiquetado serían directa y totalmente absorbidos por los productores de carne porque los
consumidores estadounidenses no estaban dispuestos a absorber dichos costos.
Tercero, la información que el sistema de etiquetado EPO proporciona a los
consumidores estadounidenses no es siempre clara. De hecho, inicialmente el Grupo
Especial dijo que 2 de las 3 etiquetas eran confusas6, pero el Órgano de Apelación corrigió
y dijo que aunque eran complicadas también era claras. Para darnos una idea del complejo
sistema de etiquetado EPO los invitamos a ver el esquema de la sección II.2 de este
comentario.
En cualquier caso, podemos ver que el tema de la relación de la protección de los
consumidores y el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (Acuerdo OTC) es
interesante. El Órgano de Apelación también se pronunció al respecto.
Adelantamos que el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - EPO constató
que los costos de segregación, entre otras cosas, tenían el efecto de reducir las ―condiciones
de competencia‖ de los productos canadienses y mexicanos de cara a los productos
estadounidenses.
Más allá de esto, la relevancia de este informe para el derecho de la OMC es máxima.
El informe del Grupo Especial fue el primer asunto en que se analizó el párrafo 1 del
artículo 2 del Acuerdo OTC, y para realizar esta labor el Grupo Especial se asistió de
jurisprudencia OMC respecto al artículo III del GATT. Cronológicamente posteriores
fueron los análisis del Órgano de Apelación, primero en el asunto Estados Unidos -
Cigarrillos de clavo de olor7 y después en Estados Unidos - Atún II (México)
8. La última
5 Cfr. Eyes on Trade, Public Citizen‘s Blog on Globalization and Trade, ―America, meet your meat
master‖, http://citizen.typepad.com/eyesontrade/2012/07/meet-your-meat-master.html, 23 de Julio de 2012; y
―WTO Rules Against Yet Another U.S. Consumer Protection Policy‖,
http://citizen.typepad.com/eyesontrade/2012/06/index.html, 29 de junio de 2012. 6 Cfr. Informes del Grupo Especial, Estados Unidos – EPO, párrafo 7.720.
7 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Medidas que afectan a la producción y venta de
cigarrillos de clavo de olor (Estados Unidos – Cigarrillos de clavo de olor), WT/DS406/AB/R, adoptado el
4 de abril de 2012. 8 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Medidas relativas a la importación,
comercialización y venta de atún y productos de atún (Estados Unidos – Atún II (México)),
WT/DS381/AB/R, adoptado el 16 de mayo de 2012.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
147
entrega del Órgano de Apelación respecto a este tema se encuentra justamente en el asunto
Estados Unidos - EPO.
Así las cosas, como ha señalado Brendan McGivern,9 esta trilogía de casos son los que
abordan por vez primera algunas cuestiones relacionadas con el Acuerdo OTC, y por lo
tanto permitirán definir qué tipo de medidas pueden adoptar los miembros de la OMC
cuando adopten regulaciones técnicas que se relacionen con el comercio internacional.
II. Antecedentes y visión general de las medidas en litigio
El Órgano de Apelación comenzó su proceder, primero, haciendo un recuento de los
antecedentes de este caso, los cuales por su claridad y capacidad de síntesis, transcribimos
inclusive con las notas al pie originales10
del Órgano de Apelación: ―El Canadá y México impugnaron ante el Grupo Especial las cinco medidas siguientes: i) la disposición
legislativa sobre el EPO11
; ii) la Norma definitiva de 2009 (AMS)12
; iii) la "carta de Vilsack"13
; iv) la
"Norma definitiva preliminar (AMS)"14
; y v) la "Norma definitiva preliminar (FSIS)".15
El Grupo Especial
evaluó los dos primeros de esos instrumentos -la disposición legislativa sobre el EPO y su reglamento de
9 Brendan McGivern, ―WTO Appellate Body Report: United States – Tuna II‖, White & Case, Mayo
2012, disponible en http://www.whitecase.com/files/Publication/0b4586d6-8dd1-4a8d-95c3-
cc0e37aaf4c4/Presentation/PublicationAttachment/d53bfe6f-56a6-4992-8e2e-ce7e670c8f16/article-WTO-
Appellate-Body-Report-US-Tuna-II.PDF 10
En este trabajo, todas las notas al pie que figuren en las citas textuales del informe del Órgano de
Apelación son originales, a menos que el autor de este comentario señale expresamente lo contrario. 11
Agricultural Marketing Act of 1946 (Ley de Comercialización de Productos Agrícolas de 1946)
(60 Stat. 1087, United States Code, Título 7, artículo 1621 y siguientes) (véanse las Pruebas documentales 1 y
9 presentadas por México al Grupo Especial), modificada por la Farm Security and Rural Investment Act
of 2002 (Ley de Seguridad Agrícola e Inversiones Rurales de 2002), Public Law Nº 107-171, artículo 10816,
116 Stat. 134, 533-535 (Pruebas documentales 1 del Canadá y 2 de México presentadas al Grupo Especial) (el
"2002 Farm Bill" (Proyecto de Ley Agrícola de 2002)) y la Food, Conservation, and Energy Act of 2008 (Ley
de Productos Alimenticios, Conservación y Energía de 2008), Public Law Nº 110-234, artículo 11002, 122
Stat. 923, 1351-1354 (Pruebas documentales 2 del Canadá y 3 de México presentadas al Grupo Especial) (el
"2008 Farm Bill"(Proyecto de Ley Agrícola de 2008)). Mediante la promulgación de los proyectos de Ley
Agrícola de 2000 y 2008 las prescripciones en materia de EPO se introdujeron en la Ley de Comercialización
de Productos Agrícolas de 1946 como artículo 1638, y a su vez se codificaron como United States Code,
Título 7, artículo 1638. (Informes del Grupo Especial, párrafos 7,12, 7.13 y 7.77) 12
Norma definitiva sobre etiquetado con indicación obligatoria del país de origen para la carne de
bovino, de porcino, de ovino, de pollo y de caprino, pescado y marisco salvaje y de acuicultura, productos
agrícolas perecederos, cacahuete (maní), pacana, ginseng y nuez de macadamia, publicada en el United States
Federal Register, volumen 74, Nº 10 (15 de enero de 2009) 2704-2707, codificada como United States Code
of Federal Regulations, Título 7, Parte 65 - Country of Origin Labeling of Beef, Pork, Lamb, Chicken, Goat
Meat, Perishable Agricultural Commodities, Macadamia Nuts, Pecans, Peanuts, and Ginseng (Pruebas
documentales 5 del Canadá y 7 de México presentadas al Grupo Especial). 13
Carta de fecha 20 de febrero de 2009 dirigida por el Secretario de Agricultura de los Estados Unidos,
Thomas J. Vilsack, al "representante [o los representantes] de la industria" (Pruebas documentales 6 del
Canadá y 8 de México presentadas al Grupo Especial). 14
Norma definitiva preliminar sobre etiquetado con indicación obligatoria del país de origen para la carne
de bovino, de porcino, de ovino, de pollo y de caprino, productos agrícolas perecederos, cacahuete (maní),
pacana, ginseng y nuez de macadamia, publicada en el United States Federal Register, volumen 73, Nº 149
(1º de agosto de 2008), página 45106 (Pruebas documentales 3 del Canadá y 4 de México presentadas al
Grupo Especial). 15
Supra, párrafo 2 y nota 13 al mismo.
ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL), Informes del OA
148
aplicación, es decir, la Norma definitiva de 2009 (AMS)- conjuntamente como la "medida sobre el EPO".16
El Grupo Especial determinó, sin embargo, "que debe considerarse que la carta de Vilsack es una medida
separada diferenciable de la disposición legislativa sobre el EPO y la Norma definitiva de 2009 (AMS)"17
, y
los reclamantes no han apelado contra esa constatación. El Grupo Especial decidió no formular
constataciones ni recomendaciones sobre la Norma definitiva preliminar (AMS) ni sobre la Norma
definitiva preliminar (FSIS) porque habían expirado antes de su establecimiento.18
Esto no ha sido tampoco
objeto de apelación. La principal medida en litigio en esta apelación es la medida sobre el EPO. Como se
explica detalladamente más adelante, la carta de Vilsack tiene también cierta importancia en el contexto de
la apelación del Canadá relativa al párrafo 4 del artículo III y el párrafo 1 b) del artículo XXIII del GATT de
1994, aun cuando, según los Estados Unidos, esta medida fue "retirada" en el curso de este procedimiento
de apelación.‖19
Sin embargo, como veremos al final de este comentario, la Carta de Vilsack no fue
analizada por el Órgano de Apelación porque no se activaron las condiciones suspensivas
para su análisis.
1. La medida sobre el EPO
A. Introducción
El Órgano de Apelación explicó que: ―La medida sobre el EPO comprende la disposición legislativa sobre el EPO, aprobada por el Congreso de
los Estados Unidos, y su reglamento de aplicación, promulgado por el Secretario de Agricultura a través del
Servicio de Comercialización de Productos ("AMS") del Departamento de Agricultura de los Estados
Unidos ("USDA") (la Norma definitiva de 2009 (AMS)). La medida sobre el EPO es una medida interna de
los Estados Unidos, en contraposición a una medida aduanera o a una medida en frontera. Impone a los
minoristas que venden determinados productos en los Estados Unidos la obligación de aplicar a dichos
productos una etiqueta indicativa de su país de origen. Esta obligación se impone con independencia de si
los productos son importados o de producción nacional. En concreto, la disposición legislativa sobre el
EPO establece que, "los minoristas de un producto abarcado informarán a los consumidores, en el punto
final de venta, del país de origen de ese producto".20
La medida sobre el EPO abarca tanto la carne de
bovino como la de porcino.21
Los productos objeto de las presentes diferencias son ganado, es decir,
bovinos y cerdos.22
Aunque formalmente la medida sobre el EPO no abarca el "ganado", el Grupo Especial
16
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.61. El Grupo Especial explicó que consideraba que la "medida
sobre el EPO" no constituía en sí misma una medida, aunque utilizaba la expresión para reflejar "el efecto
colectivo del funcionamiento de la [disposición legislativa] sobre el EPO y la Norma definitiva de 2009
(AMS) con respecto a las prescripciones en materia de etiquetado indicativo del país de origen contenidas en
esos instrumentos". (Ibid.) 17
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.63. 18
Informes del Grupo Especial, párrafos 7.30, 7.33 y 7.34. El Grupo Especial señaló no obstante la
"conexión jurídica y sustantiva que existe entre la Norma definitiva preliminar (AMS) y la Norma
definitiva 2009 (AMS)", las cuales son reglamentos de aplicación de la disposición legislativa sobre el EPO, y
declaró que tomaría en consideración la Norma definitiva preliminar (AMS) al examinar las medidas en
litigio. (Ibid., párrafo 7.31. Véanse también los párrafos 7.32, 7.34, 7.84 y 7.85) De conformidad con el
proceso normativo de los Estados Unidos, las normas preliminares se publican para que se formulen
observaciones y más adelante son sustituidas por las normas definitivas. (Ibid., párrafos 7.84 y 7.85.) 19
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 238. 20
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.87 (donde se cita la disposición legislativa sobre el EPO,
artículo 1638a(a)(1)). 21
Además de la carne de bovino y porcino, la medida abarca también la carne de ovino, de pollo y de
caprino, pescado y marisco salvaje y de acuicultura, los productos agrícolas perecederos, el cacahuete (maní),
la pacana, el ginseng y la nuez de macadamia. (Informes del Grupo Especial, párrafo 7.78 (donde se hace
referencia a la disposición legislativa sobre el EPO, artículos 1638(2)(A) y 1638a(a)(1).) 22
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.64.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
149
constató que la medida sobre el EPO "se aplica no sólo a la carne de bovino y porcino, sino también al
ganado bovino y porcino".23
El Grupo Especial constató que la medida sobre el EPO es un reglamento
técnico sujeto a las prescripciones del artículo 2 del Acuerdo OTC.24
Esta constatación no ha sido objeto de
apelación‖.25
2. Categorías de origen aplicables a la carne y etiquetado
El Órgano de Apelación recordó que la disposición legislativa sobre el EPO establece
cuatro categorías de origen aplicables a los cortes de carne (músculo).26
También recordó
que el Grupo Especial entendió que las diferentes posibilidades de etiquetado de los cortes
de carne (músculo) eran las siguientes27
, esquematizadas a continuación:28
23
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.246. El Grupo Especial señaló que "[d]esde un punto de vista
formal, la categoría de 'productos abarcados' por la medida sobre el EPO incluye únicamente la carne de
bovino y porcino, no el ganado". Sin embargo, las "prescripciones en materia de etiquetado para la venta al
por menor son imposibles de cumplir si los productores y las empresas de transformación que intervienen en
las fases iniciales del proceso productivo no facilitan la información necesaria sobre el origen según lo define
la medida sobre el EPO". (Ibid.) Los Estados Unidos reconocen que las prescripciones en materia de
mantenimiento de registros impuestas por la medida sobre el EPO afectan directamente al ganado.
(Comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 78.) El ganado porcino y la carne de
porcino sólo son pertinentes para la diferencia iniciada por el Canadá. (Véanse los informes del Grupo
Especial, nota 196 del epígrafe VII.C.3 a) ii), en la página 59, y párrafo 7.140.) 24
Sobre la base del triple criterio establecido por el Órgano de Apelación en CE - Sardinas para
determinar si un documento reúne las condiciones que permiten considerarlo un reglamento técnico, el Grupo
Especial constató que la medida sobre el EPO es un reglamento técnico en el sentido del párrafo1 del Anexo 1
del Acuerdo OTC porque: i) la observancia de la medida sobre el EPO es obligatoria; ii) la medida sobre
el EPO se aplica a un producto o grupo de productos identificable, la carne de bovino y de porcino, y el
ganado (o sea, los bovinos y los porcinos); y iii) la medida sobre el EPO establece una o varias características
del producto al imponer una prescripción en materia de etiquetado indicativo del país de origen. (Informes
del Grupo Especial, párrafos 7.162, 7.207 y 7.214.) Véase también el informe del Órgano de Apelación,
CE - Sardinas, párrafo 176. 25
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 239. 26
El Órgano de Apelación no examinó la categoría adicional aplicable a la carne picada (categoría E) y
las normas de etiquetado correspondientes porque el Grupo Especial concluyó que los reclamantes no habían
establecido que éstas den lugar a un trato menos favorable para el ganado importado, y ningún participante
apeló contra esta constatación. Véanse los informes del Grupo Especial, párrafo 7.437. 27
Véanse los informes del Grupo Especial, párrafo 7.100. Observamos que, aunque la medida
sobre EPO aplica las mismas normas de etiquetado a la carne que tiene tres países de origen, en este cuadro
simplificado se presentan únicamente las posibilidades de etiquetado de la carne que tiene uno o dos países de
origen. 28
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 247.
ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL), Informes del OA
150
El Órgano de Apelación continuó señalando que: ―Para etiquetar correctamente los cortes de carne (músculo) de bovino y porcino de conformidad con la
medida sobre el EPO, un minorista abarcado debe poseer información sobre dónde han tenido lugar las
etapas de producción pertinentes. Esta información sólo puede obtenerse de las etapas iniciales de la cadena
de suministro de animales y carne.29
En consecuencia, la medida sobre el EPO exige que "[c]ualquier
persona que realice operaciones de suministro de un producto abarcado a un minorista facilite a éste
información sobre el país de origen de dicho producto".30
Por lo tanto, la medida sobre el EPO exige que
haya una "cadena ininterrumpida de información fiable sobre el país de origen" para cada animal y para
cada corte de carne (músculo).31
Para cumplir las prescripciones en materia de EPO, los productores de
animales y carne deben poseer, en cada una de las etapas de la cadena de suministro y distribución,
información sobre el origen, según se define en la medida sobre el EPO, y transmitir esa información a la
etapa de producción siguiente.32
Con el fin de verificar el cumplimiento, la medida sobre el EPO impone
determinadas prescripciones en materia de mantenimiento de registros a los productores en toda la cadena
de producción de carne como parte de su "sistema de verificación mediante auditoría"33
, y faculta al
29
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.316. 30
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.316 (donde se cita la disposición legislativa sobre el EPO,
artículo 1638a(e)). 31
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.317. 32
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.317. 33
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.117. La Norma definitiva de 2009 (AMS) especifica que
cualquier persona que realice operaciones de suministro, directo o indirecto, de un producto abarcado a un
minorista, debe mantener registros que permitan establecer e identificar la procedencia inmediata anterior (en
su caso) y el receptor inmediatamente posterior del producto abarcado durante un período de un año, contado
a partir de la fecha de la transacción. (Ibid., párrafo 7.118 (donde se hace referencia a la Norma definitiva
de 2009 (AMS), artículo 65.500(b)(3)).) En el caso de la carne de bovino y de porcino, la medida sobre el
EPO establece que el matadero es el proveedor responsable de la "indicación inicial del país de origen", y
debe por tanto estar en posesión de los registros necesarios para fundamentar esa indicación durante un
período de un año contado a partir de la fecha de la transacción. (Ibid., párrafo 7.118 (donde se hace
Un 100% de carne extranjera importada
Producto del país X,
producto de los
Estados Unidos
Producto del país X
Producto de los
Estados Unidos,
producto del país X
El 100% de la carne procede de animales de la categoría B
Se mezcla carne A y B en un único día de producción
Se mezcla carne A y C en un único día de producción
Se mezcla carne B y C en un único día de producción
Se mezcla carne A, B y C en un único día de producción
El 100% de la carne procede de animales de la categoría C
Se mezcla carne A y B en un único día de producción
Se mezcla carne A y C en un único día de producción
El 100% de la carne procede de animales de la categoría B
Se mezcla carne B y C en un único día de producción
Se mezcla carne A, B y C en un único día de producción
Producto de los
Estados Unidos,
producto del país X
El 100% de la carne procede de animales de la categoría A
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
151
Secretario de Agricultura a "realizar auditorías con respecto a toda persona que prepare, almacene, manipule
o distribuya un producto abarcado para su venta al por menor".34
‖35
3. Información básica
El Órgano de Apelación dijo que ―el mercado de ganado y carne en el Canadá, México
y los Estados Unidos está muy integrado, lo que significa que diferentes etapas de la
producción de ganado y carne tienen lugar frecuentemente en más de uno de esos países.36
El Canadá y México exportan a los Estados Unidos ganado bovino y el Canadá exporta a
los Estados Unidos también ganado porcino.37
[…] Los productos en cuestión en las
presentes diferencias son el ganado bovino y porcino canadiense importado y el ganado
bovino mexicano importado, que se utilizan en los Estados Unidos para producir carne de
bovino y de porcino.38
Los cortes de carne (músculo) producidos a partir de ese ganado
bovino y porcino pueden clasificarse en la categoría B o C, pero nunca en la categoría A
(carne originaria de los Estados Unidos exclusivamente) o D (carne importada).‖39
III. Párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC
1. Introducción
El Órgano de Apelación comenzó señalando que ―el Canadá y México alegaron ante el
Grupo Especial que la medida sobre el EPO es incompatible con la obligación de trato
nacional que corresponde a los Estados Unidos en virtud del párrafo 1 del artículo 2 del
Acuerdo OTC. El Grupo Especial constató que "la medida sobre el EPO, [especialmente]
en lo tocante a las etiquetas para los cortes de carne (músculo) infringe el párrafo 1 del
artículo 2 porque concede al ganado importado un trato menos favorable que el otorgado al
ganado nacional similar".40
Los Estados Unidos apelan contra esta constatación, así como
contra la conclusión intermedia del Grupo Especial de que "la medida sobre el EPO, según
sus propios términos, otorga un trato diferente al ganado importado".41
‖42
referencia a la Norma definitiva de 2009 (AMS), artículo 65.500(b)(1)).) Con respecto a los productos
importados comprendidos en la categoría D, la Norma definitiva de 2009 (AMS) exige que los registros
permitan rastrear claramente el producto desde el punto de entrada en los Estados Unidos hasta el receptor
posterior inmediato, y reflejen exactamente el país de origen tal como se identifica en la documentación
pertinente de importación de la Oficina de Aduanas y Protección de Fronteras de los Estados Unidos (CBP).
(Ibid., párrafo 7.119 (donde se hace referencia a la Norma definitiva de 2009 (AMS), artículo 65.500(b)(4)).) 34
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.116; disposición legislativa sobre el EPO, artículo 1638a(d)(1). 35
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 249. 36
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.140. En general, el proceso de producción de carne de bovino a
partir del ganado bovino comprende cuatro etapas: i) la reproducción de la vaca y la separación del ternero de
la vaca; ii) la etapa de primer engorde; iii) el engorde; y iv) el sacrificio, despiece y envasado. (Ibid., párrafo
7.129.) El proceso de producción de carne de porcino a partir del ganado porcino comprende también cuatro
etapas: i) la etapa de reproducción; ii) la etapa del criadero; iii) la etapa de engorde; y iv) el sacrificio,
despiece y envasado. (Ibid., párrafo 7.135.) 37
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.140. 38
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.64. 39
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 252. 40
Informe del Grupo Especial solicitado por el Canadá, párrafo 8.3 b); informe del Grupo Especial
solicitado por México, párrafo 8.3 b). Véanse también los informes del Grupo Especial, párrafos 7.420 y
7.548. 41
Comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 84. Véanse también los
párrafos 78 y 81 (donde se hace referencia a los informes del Grupo Especial, párrafos 7.295 y 7.296).
ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL), Informes del OA
152
2. Interpretación del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC
El Órgano de Apelación comenzó recordando que el artículo 2 del Acuerdo OTC regula
la "Elaboración, adopción y aplicación de reglamentos técnicos por instituciones del
gobierno central" y en su primer párrafo dispone que "[p]or lo que se refiere a las
instituciones de su gobierno central": ―Los Miembros se asegurarán de que, con respecto a los reglamentos técnicos, se dé a los productos
importados del territorio de cualquiera de los Miembros un trato no menos favorable que el otorgado a
productos similares de origen nacional y a productos similares originarios de cualquier otro país.‖
El Órgano de Apelación dijo que el párrafo 1 del artículo 2 contiene una obligación de
trato nacional y una obligación de trato de nación más favorecida ("NMF"). El Órgano de
Apelación remató diciendo que: ―La obligación de trato NMF prohíbe la discriminación mediante reglamentos técnicos entre productos
similares importados de distintos países, mientras que la obligación de trato nacional prohíbe la
discriminación entre productos similares nacionales e importados. Para establecer que se ha violado la
obligación de trato nacional impuesta en el párrafo 1 del artículo 2, el reclamante debe demostrar la
existencia de tres elementos: i) que la medida en litigio es un "reglamento técnico" según se define ese
término en el párrafo 1 del Anexo 1 del Acuerdo OTC; ii) que los productos importados y nacionales en
cuestión son "productos similares"; y iii) que la medida en litigio otorga un trato menos favorable a los
productos importados que a los productos nacionales similares.43
De estos elementos los dos primeros ya
los ha examinado el Órgano de Apelación44
, y no son objeto de litigio en la presente apelación.
Por lo que respecta a la obligación de trato nacional, que es la obligación concreta que tenemos ante
nosotros en las presentes diferencias, un análisis del trato menos favorable entraña una evaluación de si el
reglamento técnico en litigio modifica las condiciones de competencia en el mercado pertinente en
detrimento del grupo de productos importados frente al grupo de productos nacionales similares.45
Al
mismo tiempo, el contexto específico del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC -que incluye el párrafo 1
del Anexo 1, el párrafo 2 del artículo 2, y los considerandos segundo, quinto y sexto del preámbulo- apoya
la interpretación de que el efecto del párrafo 1 del artículo 2 no es prohibir a priori cualquier restricción del
comercio internacional.46
[…]
El Órgano de Apelación reconoció en Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor y en Estados Unidos -
Atún II (México) que para interpretar la expresión "trato no menos favorable" del párrafo 1 del artículo 2 se
puede encontrar orientación pertinente en la jurisprudencia relativa al párrafo 4 del artículo III del GATT de
1994.47
De conformidad con el párrafo 4 del artículo III, la obligación de trato nacional del párrafo 1 del
artículo 2 prohíbe el trato menos favorable tanto de jure como de facto.48
[…] En un caso así el grupo
42
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 254. 43
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor, párrafo 87. Los
elementos exigidos para demostrar una violación de la obligación NMF están identificados en el párrafo 202
del informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Estados Unidos - Atún II (México). 44
El Órgano de Apelación examinó el primer elemento, si la medida es un reglamento técnico, en sus
informes sobre Estados Unidos - Atún II (México) (párrafos 183-188); CE - Amianto (párrafos 63-70); y
CE - Sardinas (párrafos 175-176). El segundo elemento, si los productos en cuestión son "similares", lo
examinó en su informe sobre el asunto Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor (párrafos 108-120). 45
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor, párrafo 180; informe
del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafo 215. 46
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafo 212. 47
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor, párrafos 100 y 176-
180; informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafos 214, 215 y 236-239. 48
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor, párrafo 175.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
153
especial debe tener en cuenta "la totalidad de los hechos y circunstancias que tiene ante sí"49
y evaluar las
"consecuencias" para las condiciones de competencia "que se desprenden del diseño, la estructura y el
funcionamiento previsto de la medida".50
Dicho examen debe tener en cuenta todas las características
pertinentes del mercado, que pueden incluir las características concretas de la rama de producción de que se
trate51
, las cuotas de mercado relativas en una determinada rama de producción52
, las preferencias de los
consumidores53
, y la estructura comercial tradicional.54
Es decir, el grupo especial debe examinar el
funcionamiento del reglamento técnico concreto en litigio en el mercado concreto en que se aplica.
[…] En todos los casos es el efecto de la medida en las oportunidades de competencia en el mercado lo que
es pertinente para evaluar si la medida impugnada tiene un efecto perjudicial en los productos importados.
No obstante, […] algunos reglamentos técnicos que tienen un efecto perjudicial de facto en las
importaciones pueden no ser incompatibles con el párrafo 1 del artículo 2 cuando ese efecto deriva
exclusivamente de una distinción reglamentaria legítima.55
En cambio, cuando una distinción reglamentaria
no se ha diseñado ni se aplica de manera imparcial56
, por ejemplo porque se diseña o se aplica de una
manera que constituye un medio de discriminación arbitrario o injustificado, no se puede considerar que esa
distinción sea "legítima", y por tanto el efecto perjudicial reflejará la discriminación prohibida a tenor del
párrafo 1 del artículo 2. Al evaluar la imparcialidad el grupo especial debe "examinar cuidadosamente las
circunstancias concretas del caso, esto es, el diseño, la arquitectura, la estructura reveladora, el
funcionamiento y la aplicación del reglamento técnico en litigio".57
‖58
3. Aplicación del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC: "trato no menos
favorable"
El Órgano de Apelación señaló que su orden de análisis sería el siguiente: i) la
conclusión intermedia del Grupo Especial de que las prescripciones en materia de
etiquetado previstas en la medida sobre el EPO establecen un trato diferente para la carne
obtenida de ganado importado y la obtenida de ganado nacional; y ii) la conclusión
intermedia del Grupo Especial de que la medida sobre el EPO tiene un efecto perjudicial en
el ganado importado.
A. Efectos perjudiciales
a. "Trato diferente"
El Grupo Especial observó que: ―... de conformidad con la medida sobre el EPO, en particular la Norma definitiva de 2009 (AMS), se podrá
utilizar la etiqueta B para la carne con la etiqueta A, pero sólo en el caso de que se mezcle en un único día
de producción. Por consiguiente, con arreglo a la medida sobre el EPO los animales importados no pueden
llevar la etiqueta reservada para la carne procedente de animales de origen exclusivamente estadounidense,
49
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor, párrafo 206. 50
Informe del Órgano de Apelación, Tailandia - Cigarrillos (Filipinas), párrafo 130. 51
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafo 234. 52
Informe del Grupo Especial, México - Impuestos sobre los refrescos, párrafo 8.119. 53
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafo 233. 54
Véase por ejemplo el informe del Órgano de Apelación, Corea - Diversas medidas que afectan a la
carne vacuna, párrafo 145. 55
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor, párrafo 182; informe
del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafo 215. 56
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor, párrafo 182; informe
del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafo 216. 57
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor, párrafo 182. 58
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - EPO, párrafos 267-271
ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL), Informes del OA
154
mientras que en ciertas circunstancias la carne procedente de animales nacionales puede llevar una etiqueta
que entrañe la utilización de animales importados.‖59
No obstante, el Órgano de Apelación recordó que el Grupo Especial advirtió que "esta
diferencia" era solamente "el punto de partida" de su análisis de las alegaciones de trato
menos favorable formuladas por los reclamantes y observó que éstos no estaban alegando
que hubiese "[al]guna diferencia formal en el trato otorgado a los animales nacionales e
importados per se".60
Así las cosas, el Órgano de Apelación consideró que: ―la declaración hecha en esta etapa inicial del razonamiento del Grupo Especial es simplemente una
observación incidental sobre el grado en que la medida sobre el EPO trata de jure de manera diferente al
ganado importado y al nacional. Además, las conclusiones posteriores del Grupo Especial sobre la
incompatibilidad de facto de la medida sobre el EPO con el párrafo 1 del artículo 2 no se basan en esta
declaración y ni siquiera están directamente relacionadas con ella. […] Por estas razones, constatamos que
el Grupo Especial no incurrió en error, en el párrafo 7.295 de sus informes, al afirmar que la medida sobre el
EPO trata de manera diferente al ganado importado que al nacional.‖61
b. ¿Incurrió en error el Grupo Especial al constatar que la medida sobre el
EPO tiene efectos perjudiciales para el ganado importado?
El Órgano de Apelación señaló que ―cuando un reglamento técnico no discrimina de
jure, el grupo especial debe determinar si las pruebas y los argumentos presentados por el
reclamante en un caso concreto demuestran no obstante que la aplicación de esa medida en
el mercado pertinente tiene un efecto perjudicial de facto en el grupo de productos
importados similares.‖ También recordó que ―"cualquier efecto perjudicial en las
oportunidades de competencia de los productos importados frente a los productos
nacionales similares que haya sido causado por una medida concreta puede ser pertinente"
para la evaluación que haga un grupo especial del trato menos favorable en el marco del
párrafo 1 del artículo 2.62
‖63
ii. ¿Cómo opera la medida sobre el EPO (en cuanto a la segregación)?
El Órgano de Apelación explicó este punto de la siguiente forma: ―Los Estados Unidos señalan correctamente que, como constató el Grupo Especial, la medida sobre el EPO
no obliga jurídicamente a los participantes en el mercado a elegir entre faenar ganado exclusivamente
nacional o ganado exclusivamente importado. No obstante, el Grupo Especial también constató que el
diseño de la medida sobre el EPO y su aplicación en el mercado estadounidense suponía que la segregación
del ganado era "una forma práctica de asegurar[ ] [el cumplimiento]".64
Al examinar los distintos métodos
de cumplimiento de la medida sobre el EPO, el Grupo Especial constató que los métodos menos costosos
incluirían una "forma absoluta de segregación"65
, mediante la cual los productores eligen entre faenar
animales exclusivamente nacionales o exclusivamente importados. Habida cuenta de las circunstancias
59
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.295. 60
Informes del Grupo Especial, párrafos 7.296 y 7.297. 61
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 279. 62
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafo 225. (las cursivas
figuran en el original) 63
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 286. 64
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.320. 65
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.337.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
155
específicas del mercado de ganado de los Estados Unidos -entre las que figura el hecho de que "[l]as
importaciones de ganado han sido y siguen siendo pequeñas en comparación con la producción y la
demanda globales de ganado en los Estados Unidos, y no es posible cubrir esta demanda en los Estados
Unidos con animales exclusivamente extranjeros"66
- el Grupo Especial llegó a la conclusión de que la forma
menos costosa de cumplir la medida sobre el EPO es recurrir exclusivamente a animales nacionales.67
El
Grupo Especial se basó a continuación en esta constatación, y en su constatación de que los costos de
cumplimiento no se pueden transferir por completo a los consumidores, para constatar que la medida sobre
el EPO ofrece a los participantes en el mercado estadounidense un incentivo para utilizar exclusivamente
animales nacionales y reduce las oportunidades de competencia de los animales importados en comparación
con los animales nacionales.68
‖69
Después, el Órgano de Apelación señaló que las circunstancias de las presentes
diferencias son similares a las que existían en el asunto Corea - Diversas medidas que
afectan a la carne vacuna, y después de hacer un breve recuento de las particularidades de
ese caso, concluyó que lo importante es hacerse la pregunta si la medida gubernamental es
la que afecta a las condiciones de competencia entre los productos similares, nacionales e
importados.70
Con base en esto, el Órgano de Apelación concluyó que: ―Por consiguiente, las constataciones formuladas en Corea - Diversas medidas que afectan a la carne
vacuna son compatibles con la tesis -y la respaldan- de que siempre que el funcionamiento de una medida
en el mercado cree incentivos para que los agentes privados sistemáticamente hagan elecciones de forma
que beneficia a los productos nacionales en detrimento de los productos importados similares, se puede
constatar que esa medida trata los productos importados de forma menos favorable.‖71
[El Órgano de
Apelación también añadió que] ―La respuesta de un mercado a la aplicación de una medida gubernamental
siempre es pertinente para evaluar si el funcionamiento de esa medida concede de facto un trato menos
favorable a los productos importados.‖72
Sobre este caso en particular, el Órgano de Apelación agregó que para proceder
correctamente con su análisis, los grupos especiales deben atender a las características
específicas que se presentan dentro de un mercado determinado: ―Entendemos que el Grupo Especial ha considerado que, en este caso, la pequeña cuota de mercado
correspondiente a las importaciones de ganado canadiense y mexicano agrava los efectos de la medida sobre
el EPO. […] En algunos casos, la cuota de mercado de los productos importados puede ser una
[característica pertinente para el análisis].‖73
Por lo tanto, el Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial no incurrió en
error, en los párrafos 7.372, 7.381 y 7.420 de sus informes, al constatar que la medida sobre
el EPO modifica las condiciones de competencia en el mercado estadounidense en
detrimento del ganado importado al crear un incentivo a favor de la utilización de ganado
exclusivamente nacional y un desincentivo en contra de la utilización de ganado
importado.74
Sin embargo, el Órgano de Apelación consideró que este análisis era
incompleto: ―El Grupo Especial parece haber considerado que su constatación de que la medida sobre el EPO modifica
las condiciones de competencia en detrimento del ganado importado es concluyente y lleva, sin más, a una
66
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.349. 67
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.350. 68
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.357. 69
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 287. 70
Cfr. Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 288. 71
Ibidem 72
Ibid., párrafo 289. 73
Ibid., 290. 74
Ibid., 291.
ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL), Informes del OA
156
constatación de violación de la obligación de trato nacional establecida en el párrafo 1 del artículo 2. En
este sentido, el análisis jurídico del Grupo Especial en el marco del párrafo 1 del artículo 2 es incompleto.
El Grupo Especial debería haber continuado su examen y determinado si las circunstancias de este asunto
indican que el efecto perjudicial deriva exclusivamente de una distinción reglamentaria legítima, o si la
medida sobre el EPO no es imparcial. […]Por consiguiente, consideramos oportuno examinar las
constataciones del Grupo Especial en cuanto se refieren al diseño, la arquitectura, la estructura reveladora, el
funcionamiento y la aplicación de la medida sobre el EPO para determinar si podemos llegar a una
conclusión a este respecto. […] No obstante, antes de hacerlo evaluaremos los argumentos de los Estados
Unidos acerca de si el Grupo Especial incurrió en error a tenor del artículo 11 del ESD al formular sus
constataciones fácticas relativas a la necesidad de la segregación, la magnitud de la mezcla que se realiza en
el mercado de los Estados Unidos y el aumento de la diferencia de precios entre el ganado importado y el
nacional.‖75
B. ¿Incurrió en error el Grupo Especial en virtud del artículo 11 del ESD al
formular determinadas constataciones fácticas en el curso del análisis que
realizó en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC?
a. Segregación y mezcla
Los Estados Unidos impugnaron la constatación del Grupo Especial de que la medida
sobre el EPO "exige" la segregación. Sin embargo, el Órgano de Apelación consideró que
el Grupo Especial sí evaluó objetivamente los hechos relacionados con la segregación y
mezcla. Por lo tanto, el Órgano de Apelación constató que ―el Grupo Especial no actuó de
forma incompatible con los deberes que le impone el artículo 11 del ESD al constatar que,
"a todos los efectos prácticos, la medida sobre el EPO exige la segregación de la carne y los
animales en función de su origen, incluso si esta segregación está sujeta a ciertas
flexibilidades"‖.76
b. Existencia de una diferencia de precios
El Órgano de Apelación recordó que, ―tras constatar que "la forma menos costosa de
cumplir la medida sobre el EPO es recurrir a animales exclusivamente nacionales"77
, el
Grupo Especial citó pruebas que demostraban que los mataderos estaban transfiriendo los
costos de faenar ganado importado a los productores de las primeras etapas.‖78
Como parte de su análisis, el Grupo Especial comparó dos estudios econométricos
presentados por el Canadá y por los Estados Unidos. De acuerdo al Órgano de Apelación: ―El Grupo Especial examinó las metodologías y conclusiones de cada estudio, constató que el Estudio
econométrico de Sumner, presentado por el Canadá, era "lo bastante sólido"79
para ofrecer pruebas fiables
de los efectos de la medida sobre el EPO, y dio cinco razones concretas para esa evaluación.80
[…]
Concluyó, por consiguiente, que el Estudio econométrico de Sumner acreditaba "una presunción prima facie
de que la medida sobre el EPO afectó negativa y significativamente a las cuotas de importación y la base de
los precios del ganado canadiense"81
, presunción que no fue "refutada por el Estudio econométrico del
USDA".82
‖83
75
Ibid, 293 y 294. 76
Ibid, 299-310. 77
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.350. 78
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 314. 79
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.540. 80
Informes del Grupo Especial, párrafos 7.540 y 7.541. 81
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.542. 82
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.546.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
157
A este respecto, el Órgano de Apelación concluyó que: ―El Grupo Especial no estaba obligado por el párrafo 1 del artículo 2 a confirmar sus conclusiones de
derecho sobre la base de los efectos reales en el comercio de la medida en el mercado de los Estados
Unidos. Consideramos por lo tanto que, incluso si el Grupo Especial hubiera incurrido en error en su
valoración del Estudio econométrico de Sumner, ese error no habría afectado de forma importante a su
conclusión de derecho definitiva en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC. Por
consiguiente, constatamos que los Estados Unidos no han demostrado que el Grupo Especial actuara de
manera incompatible con el artículo 11 del ESD en su evaluación de las pruebas relativas a la diferencia de
precio entre el ganado nacional y el importado.‖
C. ¿Infringe el efecto perjudicial en el ganado importado el párrafo 1 del
artículo 2?
Tras haber evaluado y rechazado la impugnación por los Estados Unidos de la
evaluación de los hechos que hizo el Grupo Especial en relación con la segregación, la
mezcla y la diferencia de precios entre los animales nacionales e importados, el Órgano de
Apelación continuó su análisis en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC.
El Órgano de Apelación dijo que sólo en caso de constatar que el efecto perjudicial refleja
una discriminación en contravención de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 2, entonces
podría confirmar la constatación del Grupo Especial de que la medida sobre el EPO da a los
animales importados un trato menos favorable que a los animales nacionales similares.
En primer lugar, el Órgano de Apelación recordó algunas de las constataciones del
Grupo Especial, pertinentes para su análisis: ―Señalamos, como cuestión preliminar, que el Grupo Especial determinó que el objetivo que los Estados
Unidos perseguían con la medida sobre el EPO era "proporcionar al consumidor información sobre el
origen"84
, y que el origen de la carne de bovino y porcino se define, de conformidad con la medida sobre el
EPO, en función de los países en que el ganado bovino y porcino del que procede la carne nació, fue criado
y fue sacrificado.
En nuestra opinión, las constataciones del Grupo Especial en relación con las diversas categorías de cortes
de carne (músculo) según su origen y las prescripciones en materia de etiquetado aplicables a cada una de
ellas son particularmente pertinentes para una indagación acerca de la imparcialidad de la medida sobre el
EPO. El Grupo Especial constató que la categoría A corresponde a la carne de origen estadounidense,
procedente de animales nacidos, criados y sacrificados exclusivamente en los Estados Unidos.85
La
categoría B corresponde a la carne de origen mixto, procedente de animales no nacidos, criados y
sacrificados exclusivamente en los Estados Unidos, y no importados en los Estados Unidos para su
sacrificio inmediato, es decir, a animales nacidos fuera de los Estados Unidos, pero criados y sacrificados en
ese país.86
La categoría C también se aplica a carne de origen mixto, pero corresponde específicamente a la
procedente de animales nacidos y criados en un país extranjero e importados en los Estados Unidos para su
83
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 317. 84
Informes del Grupo Especial, párrafos 7.617, 7.620, 7.671 y 7.685. El Grupo Especial también se
refirió en varias ocasiones al objetivo adicional de prevenir la confusión entre los consumidores. (Véanse, por
ejemplo, los párrafos 7.671 y 7.713.) Cada uno de los participantes ha apelado determinados aspectos de
derecho y de hecho de la determinación que hizo el Grupo Especial del objetivo de la medida sobre el EPO y
respecto de si ese objetivo es "legítimo" en el sentido del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC. Esos
motivos de apelación se tratan en la sección VI de los presentes informes. 85
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.89 (donde se hace referencia a la disposición legislativa sobre
el EPO, artículo 1638a(2)(A)); Norma definitiva de 2009 (AMS), artículo 65.260. 86
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.89 (donde se hace referencia a la disposición legislativa sobre
el EPO, artículo 1638a(2)(B)); Norma definitiva de 2009 (AMS), artículo 65.300(e)(1).
ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL), Informes del OA
158
sacrificio inmediato.87
La carne de la categoría D procede de animales no nacidos, criados o sacrificados en
los Estados Unidos. Esta carne se considera de origen "extranjero".
[…]
Siendo esto así, el Grupo Especial consideró que la etiqueta "Producto de los Estados Unidos", es decir, la
etiqueta A, es la única que proporciona "a los consumidores ... una información significativa", porque todas
las etapas de la producción han tenido lugar de hecho en los Estados Unidos.88
Sin embargo, constató que
las descripciones del origen en la etiqueta B y la etiqueta C son "confusas"89
, y "de hecho no transmite[n]
información sobre el origen tal como ésta se define en la medida o como el consumidor podría
entenderla".90
‖91
c. ¿Refleja el efecto perjudicial la existencia de discriminación?
La respuesta es sí. Para llegar a esta conclusión, el Órgano de Apelación en su análisis,
tuvo en cuenta la estructura global de la medida sobre el EPO y el modo en que funciona y
se aplica,92
y constató: ―Por todas esas razones, las prescripciones en materia de información que impone la medida sobre el EPO a
los productores que intervienen en las fases iniciales del proceso productivo son desproporcionadas en
comparación con el nivel de información que se comunica a los consumidores mediante las etiquetas
obligatorias para la venta al por menor. Es decir, los productores que intervienen en las fases iniciales del
proceso productivo rastrean y transmiten una gran cantidad de información con el fin de proporcionar a los
consumidores datos sobre el origen, pero sólo una pequeña parte de esa información se comunica realmente
a los consumidores de forma comprensible, si es que se comunica. No obstante, no hay nada en las
constataciones del Grupo Especial ni en su expediente que explique esa incongruencia o la fundamente
racionalmente. Por consiguiente, consideramos que la forma en que la medida sobre el EPO trata de que se
facilite información sobre el origen a los consumidores, mediante las distinciones reglamentarias descritas
supra, es arbitraria, y que la desproporcionada carga impuesta a los productores que intervienen en las fases
iniciales del proceso productivo es injustificada.
Recalcamos que esta falta de correspondencia entre las prescripciones en materia de mantenimiento de
registros y verificación, por un lado, y la limitada información transmitida a los consumidores con arreglo a
las prescripciones en materia de etiquetado para la venta al por menor y las exenciones de las mismas, por
otro, es de importancia fundamental para nuestro análisis global en el marco del párrafo 1 del artículo 2 del
Acuerdo OTC.‖93
A continuación, el Órgano de Apelación resumió su análisis de la siguiente forma: ―En resumen, nuestro examen de la medida sobre el EPO en el marco del párrafo 1 del artículo 2 revela que
sus prescripciones en materia de mantenimiento de registros y verificación imponen una carga
desproporcionada a los productores y las empresas de transformación que intervienen en las fases iniciales
del proceso productivo porque la información que se transmite a los consumidores con arreglo a las
prescripciones en materia de etiquetado obligatorio es mucho menos detallada y precisa que la información
que deben rastrear y transmitir esos productores y empresas de transformación. Son esas mismas
prescripciones en materia de mantenimiento de registros y verificación las que "exigen" la segregación94
, lo
que significa que los costos de cumplimiento que conllevan son más elevados para las entidades que faenan
87
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.89 (donde se hace referencia a la disposición legislativa sobre
el EPO, artículo 1638a(2)(C)); Norma definitiva de 2009 (AMS), artículo 65.300(e)(3). 88
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.718. 89
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.718. 90
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.699. 91
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 332 y 333. 92
Ibid, 346. 93
Ibid, 346 y 347. 94
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.327.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
159
animales de diferentes orígenes. Habida cuenta de que la forma menos costosa de cumplir esas
prescripciones es recurrir exclusivamente a animales nacionales, la medida sobre el EPO crea un incentivo
para que los productores estadounidenses utilicen exclusivamente animales nacionales y tiene, por tanto, un
efecto perjudicial en las oportunidades de competencia de los animales importados. Además, las
prescripciones en materia de mantenimiento de registros y verificación que se imponen a los productores y
las empresas de transformación que intervienen en las fases iniciales del proceso productivo no se pueden
explicar por la necesidad de transmitir a los consumidores información sobre los países de nacimiento, cría
y sacrificio de los animales, ya que la información detallada que deben rastrear y transmitir esos productores
no se comunica necesariamente a los consumidores mediante las etiquetas prescritas en la medida sobre el
EPO. Ello se debe a que en las etiquetas prescritas no se indican expresamente las etapas de producción
específicas y, en el caso en particular de las etiquetas B y C, contienen una información inexacta o poco
clara sobre el origen, o a que la carne o los productos cárnicos están totalmente exentos de las prescripciones
en materia de etiquetado. Por consiguiente, el efecto perjudicial causado por las mismas prescripciones en
materia de mantenimiento de registros y verificación de la medida sobre el EPO tampoco se puede explicar
por la necesidad de facilitar información sobre el origen a los consumidores. Sobre la base de estas
constataciones, consideramos que las distinciones reglamentarias impuestas por la medida sobre el EPO
equivalen a una discriminación arbitraria e injustificada contra los animales importados, por lo que no se
puede decir que se apliquen de manera imparcial. En consecuencia, constatamos que el efecto perjudicial
sobre los animales importados no se deriva exclusivamente de una distinción reglamentaria legítima sino
que, en cambio, refleja la existencia de discriminación, lo que constituye una infracción del párrafo 1 del
artículo 2 del Acuerdo OTC.
Por consiguiente, confirmamos, aunque por razones distintas, la constatación final formulada por el Grupo
Especial en el párrafo 7.548 de sus informes de que la medida sobre el EPO, especialmente en lo tocante a
las etiquetas para los cortes de carne (músculo), es incompatible con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo
OTC porque concede un trato menos favorable al ganado importado que al ganado nacional similar.95
‖96
IV. Párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC
Respecto a este punto, recordamos que el Grupo Especial concluyó lo siguiente: ―... los reclamantes han demostrado que la medida sobre el EPO no alcanza el objetivo de proporcionar al
consumidor información sobre el origen, especialmente por lo que respecta a los productos cárnicos, en el
sentido del párrafo 2 del artículo 2. Constatamos, en consecuencia, que los Estados Unidos han actuado de
manera incompatible con el párrafo 2 del artículo 2.‖97
[las cursivas figuran en el original]
Basándose en ―las orientaciones dadas en el reciente informe del Órgano de Apelación
en Estados Unidos - Atún II (México)‖, el Órgano de Apelación comenzó haciendo ―una
reseña general de los elementos que entraña un análisis del párrafo 2 del artículo 2 del
Acuerdo OTC‖. El Órgano de Apelación hizo eco de lo dicho en el caso del atún
mencionado, resumiendo los elementos a analizar de la siguiente forma: ―... para determinar si un reglamento técnico "restrin[ge] el comercio más de lo necesario" en el sentido del
párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC es necesario evaluar varios factores. Un grupo especial debería
empezar por tomar en consideración varios factores, entre ellos los siguientes: i) el grado de contribución
que hace la medida al objetivo legítimo en cuestión; ii) el grado de restricción del comercio de la medida; y
iii) la naturaleza de los riesgos en cuestión y la gravedad de las consecuencias que crearía no alcanzar el
objetivo u objetivos que persigue el Miembro a través de su medida. En la mayoría de las ocasiones, debe
realizarse una comparación entre la medida impugnada y posibles medidas alternativas. En particular, a los
efectos de esta comparación, puede ser pertinente considerar si la alternativa propuesta es menos restrictiva
del comercio, si haría una contribución equivalente al objetivo legítimo de que se trate, teniendo en cuenta
95
Véanse también el informe del Grupo Especial solicitado por el Canadá, párrafo 8.3(b); y el informe
del Grupo Especial solicitado por México, párrafo 8.3(b). 96
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafos 349 y 350. 97
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.720.
ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL), Informes del OA
160
los riesgos que crearía no alcanzarlo, y si está razonablemente disponible.98
‖99
Así las cosas, el Órgano de Apelación procedió a analizar los argumentos específicos en
apelación, teniendo en cuenta estas interpretaciones.
1. ¿Incurrió en error el Grupo Especial al constatar que la medida sobre el EPO
restringe el comercio?
Dado que el Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo Especial de que
la medida sobre el EPO es incompatible con el párrafo 1 del artículo 2100
, no fue necesario
proseguir con el examen de la apelación de los Estados Unidos sobre este punto, ya que
como lo señaló el Órgano de Apelación, dicha apelación dependía del éxito de su apelación
al amparo del párrafo 1 del artículo 2.
2. ¿Incurrió en error el Grupo Especial en su identificación del objetivo perseguido?
En apelación, los participantes formularon varias objeciones con respecto al enfoque
adoptado por el Grupo Especial en la identificación del "objetivo" perseguido. Sin
embargo, antes de ocuparse de esos argumentos, el Órgano de Apelación manifestó su
preocupación por la forma en que el Grupo Especial se refirió al objetivo de la medida
sobre el EPO en el curso de su análisis: ―En primer lugar, observamos que la formulación del objetivo perseguido por los Estados Unidos por el
Grupo Especial varió a lo largo de su análisis. Por ejemplo, a veces identificó como objetivo "proporcionar
al consumidor información sobre el origen"101
y en otras ocasiones se refirió a éste como "proporcionar a los
consumidores cuanta información clara y exacta sobre el origen sea posible".102
Con esas formulaciones
diferentes del objetivo, el Grupo Especial introdujo en su razonamiento un cierto grado de incertidumbre.103
Está fuera de toda duda que los grupos especiales han de procurar no utilizar términos diferentes para
designar el mismo concepto, especialmente en el contexto de un análisis en el marco del párrafo 2 del
artículo 2 del Acuerdo OTC, dado que el objetivo pertinente es la pauta de referencia con respecto a la cual
98
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafo 322. 99
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 378. 100
Supra, párrafo 350. 101
Informes del Grupo Especial, párrafos 7.617, 7.671 y 7.685. 102
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.620. Véase también el párrafo 7.715. El Grupo Especial se
refirió también en varias ocasiones al objetivo adicional de la prevención de la confusión entre los
consumidores. Por ejemplo, en el párrafo 7.671 de sus informes, declaró lo siguiente: Por lo que respecta
concretamente a los productos cárnicos, los Estados Unidos describen con más detalle su objetivo en la forma
siguiente: i) información al consumidor -la medida sobre el EPO pretende "proporcionar a los consumidores
cuanta información clara y exacta sea posible sobre el país o países de origen de los productos cárnicos que
compran al por menor", especialmente "información sobre los países en los que el animal del que procede la
carne ha nacido, se ha criado y ha sido sacrificado"; y ii) prevención de la confusión entre los consumidores -
la medida sobre el EPO pretende prevenir la confusión relacionada con la etiqueta del USDA indicativa de la
calidad y el anterior sistema del FSIS de etiquetado con la indicación "Producto de los Estados Unidos" que
permitía aponer esa etiqueta si los productos cárnicos eran objeto de una mínima elaboración en los Estados
Unidos. El Grupo Especial se refirió además al segundo de esos objetivos en los siguientes términos:
"El objetivo específico perseguido por los Estados Unidos … es, en cualquier circunstancia, impedir que
animales de origen no estadounidense lleven una etiqueta indicativa de origen estadounidense". (Ibid.,
párrafo 7.713.) 103
Esa incertidumbre se reflejó también en las diferentes formulaciones expuestas por los participantes en
la audiencia cuando se les pidió que explicaran cuál entendían que era el objetivo identificado por el Grupo
Especial.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
161
un grupo especial debe evaluar el grado en que contribuyen al logro del objetivo un reglamento técnico
impugnado y otras medidas alternativas propuestas. Por esas razones, nunca se hará suficiente hincapié en
la importancia de que el grupo especial identifique con suficiente claridad y coherencia el objetivo o los
objetivos perseguidos por un Miembro mediante un reglamento técnico.‖
El Órgano de Apelación también examinó el análisis del Grupo Especial para
determinar cuál es el objetivo perseguido por los Estados Unidos con la medida EPO. El
Órgano de Apelación reconvino al Grupo Especial por haber segmentado en dos partes su
análisis, sin embargo, el Órgano de Apelación reconoció que en última instancia el Grupo
Especial sí hizo un examen correcto sobre este punto.104
Después de esto, el Órgano de
Apelación procedió a analizar las apelaciones presentadas por las partes,105
y llegó a sus
conclusiones, las cuales resumió así: ―Hemos constatado […] que el Grupo Especial, aunque realizó innecesariamente un doble análisis del
objetivo perseguido por los Estados Unidos mediante la medida sobre el EPO, no incurrió en error en el
marco del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC. Hemos formulado esa constatación porque la
constatación del Grupo Especial de que el objetivo de la medida sobre el EPO es proporcionar a los
consumidores información sobre el origen se basó, en última instancia, en una evaluación global del
objetivo declarado de los Estados Unidos y las pruebas relativas al texto, diseño, estructura y antecedentes
legislativos de la medida. Hemos rechazado los argumentos del Canadá y de México según los cuales, en el
trato que dio a las pruebas relativas al texto, al diseño, estructura y antecedentes legislativos de la medida
sobre el EPO, el Grupo Especial no hizo una evaluación objetiva del asunto, como prescribe el artículo 11
del ESD. Hemos rechazado asimismo el argumento de los Estados Unidos de que el Grupo Especial
incurrió en error al aplicar el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC y actuó de manera incompatible con
las obligaciones que le corresponden en virtud del artículo 11 del ESD al caracterizar el "nivel de logro"
elegido por los Estados Unidos. Por último, hemos rechazado el argumento del Canadá de que el Grupo
Especial incurrió en error al no definir el objetivo de la medida sobre el EPO "de manera suficientemente
detallada".‖106
Sobre esta base, el Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial no incurrió en
error, en los párrafos 7.617, 7.620 y 7.685 de los informes del Grupo Especial, al establecer
que el objetivo perseguido por los Estados Unidos mediante la medida sobre el EPO era
proporcionar a los consumidores información sobre el origen. En este punto, el Órgano de
Apelación recordó ―que la medida sobre el EPO define el "origen" de la carne de bovino y
de porcino en función del país o países en que el ganado del que procede la carne ha
nacido, se ha criado y ha sido sacrificado.‖107
3. ¿Incurrió en error el Grupo Especial al constatar que el objetivo de la medida sobre
el EPO es "legítimo"?
Después de repasar el análisis del Grupo Especial sobre este punto, el Órgano de
Apelación señaló que dicho análisis sí tomó en cuenta los argumentos y pruebas aportados
por los reclamantes, y coincidió con el Grupo Especial de no haber sido persuadido ―de que
proporcionar a los consumidores información sobre el origen, tal como se define en la
medida sobre el EPO, no fuera un objetivo legítimo‖. Para el Órgano de Apelación, la
apelación del Canadá ―no demostró que el Grupo Especial incurriera en error al rechazar
104
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafos 392-396. 105
Ibid, párrafos 397-431. 106
Ibid, párrafo 432. 107
Nota al pie 855.
ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL), Informes del OA
162
sus argumentos y pruebas a ese respecto‖. En consecuencia, el Órgano de Apelación
desestimó este motivo de la apelación del Canadá y constató, como el Grupo Especial, ―que
el suministro a los consumidores de información sobre el origen es un objetivo legítimo en
el sentido del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC‖.108
4. ¿Incurrió en error el Grupo Especial en su análisis de si la medida sobre el EPO
restringe el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo,
teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo?
El Órgano de Apelación procedió con el tercer paso del análisis realizado por el Grupo
Especial de las alegaciones formuladas al amparo del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo
OTC, es decir, la evaluación por el Grupo Especial de si la medida sobre el EPO "restringe
el comercio más de lo necesario para alcanzar" un objetivo legítimo.109
El Órgano de
Apelación utilizó nuevamente las orientaciones dadas en el caso Estados Unidos - Atún II
(México), respecto al enfoque adecuado para determinar si una medida ―alcanza‖ su
objetivo, uno de los factores de análisis en el marco del párrafo 2 del artículo 2. El Órgano
de Apelación afirmó: ―El Órgano de Apelación [en el caso Estados Unidos - Atún II (México)] explicó que ese factor se refiere al
grado de la contribución que un reglamento técnico hace al logro del objetivo legítimo, y que un grupo
especial debe tratar de averiguar en qué grado el reglamento técnico impugnado, tal como se ha redactado y
aplicado, contribuye realmente al objetivo legítimo perseguido por el Miembro, si es que contribuye en
grado alguno.110
El grado de logro de un objetivo concreto se puede inferir del diseño, la estructura y el
funcionamiento del reglamento técnico, así como de pruebas relativas a la aplicación de la medida. El
Órgano de Apelación no constató ni dio a entender que, para que una medida cumpla lo dispuesto en el
párrafo 2 del artículo 2, debe alcanzar algún umbral mínimo de logro. Más bien, la contribución que hace la
medida impugnada al logro de su objetivo debe ser determinada de manera objetiva y evaluada después
junto con los demás factores mencionados en el párrafo 2 del artículo 2, es decir: i) el grado de restricción
del comercio de la medida; y ii) la naturaleza de los riesgos en cuestión y la gravedad de las consecuencias
que crearía no alcanzar el objetivo u objetivos que persigue el Miembro a través de la medida. Así pues, en
la mayoría de las ocasiones, debería realizarse también una comparación entre la medida impugnada y
posibles medidas alternativas.111
Mediante ese análisis, un grupo especial podrá juzgar la "necesidad" de la
restricción del comercio de la medida en litigio, es decir, podrá determinar si el reglamento técnico en litigio
restringe el comercio internacional más de lo necesario para alcanzar el grado de contribución que hace al
logro de un objetivo legítimo.‖112
El Grupo Especial constató que la medida sobre el EPO "no alcanza el objetivo
identificado, en el sentido del párrafo 2 del artículo 2, porque no transmite a los
consumidores información significativa sobre el origen".113
108
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 453. 109
Ibid, párrafo 454. 110
―A tal fin, quizá sea necesario evaluar si la medida en litigio es capaz de lograr el objetivo legítimo‖.
Esta nota al pie (número 928) figura en el original. 111
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafo 322. El Órgano de
Apelación señaló "al menos dos casos en los que puede no ser necesario realizar una comparación entre la
medida impugnada y las posibles medidas alternativas", a saber, cuando la medida no restringe en absoluto el
comercio, o cuando una medida que restringe el comercio no hace ninguna contribución al logro del objetivo
legítimo pertinente. (Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), nota 647 al
párrafo 322.) 112
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 461. 113
Informes del Grupo Especial, párrafo 7. 719.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
163
Para el Órgano de Apelación, las declaraciones finales del Grupo Especial y su
constatación definitiva, sugieren que el Grupo Especial consideró que ―para que la medida
sobre el EPO alcanzara su objetivo, o bien todas las etiquetas debían proporcionar
información exacta y clara al 100 por ciento, o bien la medida sobre el EPO debía alcanzar
o superar cierto umbral mínimo. Cualquiera que fuese el criterio aplicado, era evidente que
el Grupo Especial opinaba que la medida sobre el EPO no lo satisfacía‖.114
Sin embargo, a
este comentarista le parece que ninguno de estos dos criterios fue el adoptado por el Grupo
Especial. Asimismo, el Órgano de Apelación señaló que: ―Hemos declarado anteriormente que la evaluación por un grupo especial de la cuestión de si la medida
alcanza su objetivo se refiere sobre todo a la contribución efectiva que hace una medida al logro de su
objetivo. Por consiguiente, esa evaluación debe estar orientada a determinar el grado de la contribución que
hace la medida, y no a responder a las preguntas de si la medida alcanza por completo el objetivo o permite
llegar a cierto nivel mínimo de logro de ese objetivo.115
Puesto que el Grupo Especial parece haber
considerado necesario que la medida sobre el EPO "alcanzara" por completo el objetivo o satisficiera cierto
nivel mínimo de logro para que fuera compatible con el párrafo 2 del artículo 2, incurrió en error en su
interpretación de esa disposición. Además, puesto que hizo caso omiso de sus propias constataciones, que
demuestran que las etiquetas previstas en la medida sobre el EPO sí contribuyeron al objetivo de
proporcionar a los consumidores información sobre el origen, incurrió también en error en el análisis que
realizó en el marco del párrafo 2 del artículo 2. Por esas razones, constatamos que el Grupo Especial
incurrió en error, en el párrafo 7.719 de sus informes, al constatar que "la medida sobre el EPO no alcanza el
objetivo identificado, en el sentido del párrafo 2 del artículo 2, porque no transmite a los consumidores
información significativa sobre el origen", y revocamos la constatación definitiva del Grupo Especial, que
figura en el párrafo 7.720 de sus informes, de que, por esta razón, la medida sobre el EPO es incompatible
con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC.116
‖ 117
Como podemos ver en la cita arriba transcrita, el Órgano de Apelación afirmó que el
Grupo Especial, al hacer ―caso omiso de sus propias constataciones, que demuestran que
las etiquetas previstas en la medida sobre el EPO sí contribuyeron al objetivo de
proporcionar a los consumidores información sobre el origen, incurrió también en error en
el análisis que realizó en el marco del párrafo 2 del artículo 2‖. Este criterio del Órgano de
Apelación pareciera establecer que si un grupo especial reconoce y constata que una
medida contribuye al objetivo, entonces necesariamente debe concluir que la medida
alcanza dicho objetivo. Nuevamente este comentarista difiere con el Órgano de Apelación.
Los grupos especiales pueden aceptar que una medida contribuye al objetivo de
proporcionar a los consumidores información sobre el origen, y concluir, sin embargo, que
dicha contribución no es suficiente para alcanzar el objetivo.
Finalmente, el Órgano de Apelación concluyó que ―En consecuencia, convenimos con
los Estados Unidos en que, al constatar que la medida sobre el EPO es incompatible con el
párrafo 2 del Artículo 2 del Acuerdo OTC sin examinar las medidas alternativas propuestas,
el Grupo Especial incurrió en error al eximir a México y el Canadá de esta parte de su carga
de la prueba‖.118
114
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 467. 115
Véase supra, párrafo 373. 116
Véanse también el informe del Grupo Especial solicitado por el Canadá, párrafo 8.3 c); y el informe
del Grupo Especial solicitado por México, párrafo 8.3 c). 117
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 468. 118
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 469.
ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL), Informes del OA
164
5. Compleción del análisis jurídico - ¿Restringe el comercio la medida sobre el EPO
más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los
riesgos que crearía no alcanzarlo?
El Órgano de Apelación dijo que al haber revocado la constatación del Grupo Especial
de que la medida sobre el EPO es incompatible con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo
OTC porque no alcanza el objetivo de proporcionar a los consumidores información sobre
el origen, entonces se cumplió la condición que activa las solicitudes del Canadá y de
México de compleción del análisis jurídico en el marco de esta disposición. En
consecuencia, el Órgano de Apelación pasó a examinar si podía pronunciarse sobre las
alegaciones de los reclamantes de que la medida sobre el EPO es incompatible con el
párrafo 2 del artículo 2 porque restringe el comercio más de lo necesario para alcanzar un
objetivo legítimo.
Sin embargo, el Órgano de Apelación aclaró que solo podría hacerlo si "las
constataciones fácticas del grupo especial y los hechos no controvertidos de que hay
constancia en el expediente del grupo especial constituyen una base suficiente" para su
análisis.119
El Órgano de Apelación reiteró que, de acuerdo a la diferencia Estados Unidos -
Atún II (México) el Órgano de Apelación en ese caso explicó que para determinar si un
reglamento técnico "restrin[ge] el comercio más de lo necesario" en el sentido del párrafo 2
del artículo 2 es necesario evaluar varios factores, entre los que figuran los siguientes: i) el
grado de la contribución que hace la medida al objetivo legítimo en cuestión; ii) el grado
de la restricción del comercio de la medida; y iii) la naturaleza de los riesgos en cuestión y
la gravedad de las consecuencias que crearía no alcanzar el objetivo que persigue el
Miembro a través de la medida.120
El Órgano de Apelación recordó también que en Estados
Unidos - Atún II (México), el Órgano de Apelación indicó además que, "[e]n la mayoría de
las ocasiones, debe realizarse una comparación entre la medida impugnada y posibles
medidas alternativas".121
Al hacer esta comparación será pertinente considerar si la
alternativa propuesta restringe menos el comercio; si haría una contribución equivalente al
objetivo legítimo de que se trate, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo;
y si está razonablemente disponible.122
Así las cosas, el Órgano de Apelación en este caso consideró que el presente asunto
requiere un examen de los factores indicados anteriormente tanto respecto de la medida
sobre el EPO como respecto de las alternativas propuestas por los reclamantes a fin de
determinar si la medida sobre el EPO restringe el comercio más de lo "necesario" para
alcanzar su objetivo.
El Canadá y México señalaron cuatro medidas alternativas que a su juicio están
razonablemente al alcance de los Estados Unidos, restringen menos el comercio y alcanzan
el objetivo de ofrecer a los consumidores información sobre el origen a un nivel igual o
119
Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto, párrafo 78. La cita figura en el original. 120
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafo 322. 121
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafo 322. Como se indica
más arriba, el Órgano de Apelación señaló dos casos en los que puede no ser necesario realizar una
comparación entre la medida impugnada y las posibles medidas alternativas, a saber, cuando la medida no
restringe en absoluto el comercio, o cuando una medida que restringe el comercio y no hace ninguna
contribución al logro del objetivo legítimo pertinente. (Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos -
Atún II (México), nota 647 al párrafo 322) 122
Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Atún II (México), párrafo 322.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
165
superior que la medida sobre el EPO. Las alternativas fueron las siguientes: i) una
prescripción de etiquetado indicativo del país de origen voluntario; ii) una prescripción de
etiquetado indicativo del país de origen basado en el criterio de la transformación sustancial
obligatorio; iii) un sistema de etiquetado indicativo del país de origen voluntario
combinado con una prescripción en materia de etiquetado indicativo del país de origen
basado en la transformación sustancial obligatoria; y iv) un sistema de rastreo.123
El Órgano de Apelación observó que el Grupo Especial no formuló constataciones
fácticas con respecto a estos cuatro sistemas de etiquetado propuestos porque, al haber
constatado que la medida sobre el EPO no alcanza su objetivo, no "cre[yó] necesario pasar
a la siguiente etapa del análisis, a saber, si la medida sobre el EPO 'restringe el comercio
más de lo necesario' habida cuenta de la disponibilidad de medidas alternativas menos
restrictivas del comercio".124
En cualquier caso, el Órgano de Apelación procedió a analizar cada una de las
alternativas propuestas. No haremos un resumen de cada una de ellas, sino tan solo de la
primera alternativa propuesta, por las siguientes razones.
Después de lo resuelto por el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Atún
II (México) respecto a la obligatoriedad de la etiqueta ―dolphin-safe‖, creemos que el tema
de las etiquetas voluntarias cobrará cada vez más relevancia en el derecho de la OMC. En
el asunto que estamos comentando, Canadá propuso como primera alternativa una
prescripción de etiquetado indicativo del país de origen voluntario. Al respecto, el Órgano
de Apelación indicó: Observamos que el grado de restricción del comercio de este sistema de etiquetado alternativo propuesto
probablemente dependería de quién asumiría los costos relacionados con el etiquetado, es decir, si los costos
los soportarían los productores o se transferirían a los consumidores. Su grado de restricción del comercio
también dependería de en qué medida se utilizaran esas etiquetas. […] Al mismo tiempo, la contribución de
una prescripción de etiquetado voluntario al objetivo de proporcionar a los consumidores información
sobre el lugar donde el ganado nació, fue criado y fue sacrificado dependería de la exactitud con que las
etiquetas reflejaran el origen como el país o los países en que tuvieron lugar las distintas etapas de
producción, el alcance de los productos abarcados por ese sistema de etiquetado voluntario y la medida en
que se utilizaran las etiquetas.125
[énfasis añadido]
En este párrafo transcrito, el Órgano de Apelación establece los elementos de análisis
para examinar la contribución de una medida alternativa al objetivo legítimo aceptado por
el Grupo Especial y el Órgano de Apelación. Dichos elementos de análisis son: la exactitud
con que las etiquetas reflejan el origen, el alcance de los productos abarcados por ese
sistema de etiquetado voluntario y la medida en que se utilizaran las etiquetas. Es de llamar
la atención el hecho de que el Órgano de Apelación reconozca la importancia de las
etiquetas voluntarias para transmitir con exactitud el origen de los productos en cuestión.
Esta afirmación parece contrastar con las constataciones anteriores del Órgano de
Apelación, que señalaron que las etiquetas impuestas por la medida sobre el EPO (es decir,
las etiquetas obligatorias) sí cumplen con el objetivo legítimo, a pesar de las constataciones
del Grupo Especial respecto de las etiquetas C y D impuestas por la medida sobre el EPO,
que establecieron que dichas etiquetas eran confusas e inexactas.
En cualquier caso, después de terminar el análisis de las cuatro alternativas propuestas
por el Canadá y México, el Órgano de Apelación concluyó que debido a que no encontró
123
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 480. 124
Informes del Grupo Especial, párrafo 7.719. 125
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafo 483.
ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL), Informes del OA
166
suficientes constataciones fácticas del Grupo Especial ni suficientes hechos no
controvertidos que consten en el expediente, el Órgano de Apelación no pudo completar el
análisis jurídico en el marco del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC y determinar si la
medida sobre el EPO restringe el comercio más de lo necesario para alcanzar su objetivo
legítimo,126
en ocasiones, también debido a que ni el Canadá ni México expusieron
detalladamente sus argumentos.127
V. Párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 y Párrafo 1 b) del artículo XXIII
del GATT de 1994
El Órgano de Apelación señaló que al haber confirmado la constatación del Grupo
Especial de que la medida sobre el EPO es incompatible con el párrafo 1 del artículo 2 del
Acuerdo OTC, no se cumplió la condición en que se basan las apelaciones del Canadá y
México al amparo del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 ni al amparo del párrafo
1 b) del artículo XXIII del GATT de 1994 y, por consiguiente, el Órgano de Apelación
apuntó que no tenía que formular ninguna constatación respecto de los artículos
mencionados en lo que concierne a la medida sobre el EPO ni respecto a la carta de
Vilsack.128
VI. Constataciones y conclusiones del Órgano de Apelación
Recapitulando, el Órgano de Apelación constató en este asunto que:
a) con respecto a las constataciones del Grupo Especial en el marco del párrafo 1 del
artículo 2 del Acuerdo OTC, coincidía con lo dicho por el Grupo Especial, que ―la medida
sobre el EPO da al ganado importado un trato diferente del que otorga al ganado nacional‖
y que ―la medida sobre el EPO modifica las condiciones de competencia en el mercado
estadounidense en detrimento del ganado importado al crear un incentivo a favor de la
utilización de ganado exclusivamente nacional y un desincentivo en contra de la utilización
de ganado importado‖, y por lo tanto confirmó, ―aunque por razones distintas, la
constatación definitiva del Grupo Especial, […] que la medida sobre el EPO, especialmente
en lo tocante a las etiquetas para los cortes de carne (músculo), es incompatible con el
párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC porque concede al ganado importado un trato
menos favorable que el otorgado al ganado nacional similar‖.
b) con respecto a las constataciones del Grupo Especial en el marco del párrafo 2 del
artículo 2 del Acuerdo OTC, coincidió con lo dicho por el Grupo Especial sobre que ―el
objetivo perseguido por los Estados Unidos mediante la medida sobre el EPO es
proporcionar al consumidor información sobre el origen‖. Sin embargo, el Órgano de
Apelación constató que ―el Grupo Especial incurrió en error en la interpretación y
aplicación del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC en su análisis de si la medida sobre
el EPO "restringe el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo", y, en
consecuencia, [constató] que el Grupo Especial incurrió en error […] al constatar que "la
medida sobre el EPO no alcanza el objetivo identificado, en el sentido del párrafo 2 del
126
Ibid, párrafo 491. 127
Este fue el caso de la primera y la tercera alternativa propuestas por el Canadá y México. Vid. Párrafo
483 y 488. 128
Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafos 492-495.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
167
artículo 2, porque no transmite a los consumidores información significativa sobre el
origen"; y, por lo tanto, [revocó] la constatación definitiva del Grupo Especial […] de que
la medida sobre el EPO es incompatible con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC; y
[constató] que habida cuenta de la falta de suficientes hechos no controvertidos en el
expediente del Grupo Especial o de constataciones fácticas del Grupo Especial, el Órgano
de Apelación no puede completar el análisis jurídico en el marco del párrafo 2 del artículo 2
del Acuerdo OTC y evaluar debidamente si la medida sobre el EPO restringe el comercio
más de lo necesario para alcanzar su objetivo legítimo‖.
Por lo anterior, el Órgano de Apelación recomendó que el OSD pida a los Estados
Unidos que pongan las medidas que en el presente informe y en el informe del Grupo
Especial solicitado por el Canadá y México, modificado por el presente informe, se ha
constatado que son incompatibles con el GATT de 1994 y el Acuerdo OTC en conformidad
con las obligaciones que les corresponden en virtud de esos Acuerdos.
VII. Constataciones del árbitro
Los Estados Unidos manifestaron su intención de aplicar las recomendaciones y
resoluciones del OSD, y declararon que necesitarían un plazo prudencial para hacerlo. El
13 de septiembre de 2012, el Canadá y México comunicaron al OSD que las consultas
celebradas con los Estados Unidos no habían permitido llegar a un acuerdo sobre el plazo
prudencial para la aplicación. En consecuencia, el Canadá y México solicitaron que dicho
plazo se determinase mediante arbitraje de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21
del ESD.129
El arbitraje fue realizado por el Sr. Giorgio Sacerdoti, y concluyó que: ―Por consiguiente, determino que el plazo prudencial para que los Estados Unidos apliquen las
recomendaciones y resoluciones del OSD en estas diferencias es de 10 meses contados a partir del 23 de
julio de 2012, fecha de la adopción de los informes del Grupo Especial y el Órgano de Apelación. En
consecuencia, el plazo prudencial expirará el 23 de mayo de 2013. Al llegar a esta conclusión, he
considerado que dicho plazo debería permitir a los Estados Unidos aplicar las recomendaciones y
resoluciones del OSD con independencia de si deciden hacerlo mediante medidas reglamentarias
únicamente o mediante medidas legislativas seguidas por medidas reglamentarias.‖130
VIII. Panel de cumplimiento y procedimiento acordado en virtud de los artículos 21
y 22 del ESD
Como hemos dicho, el plazo prudencial para que los Estados Unidos aplicaran las
recomendaciones y resoluciones del OSD en estas diferencias fue el 23 de mayo de 2013.
―En la reunión del OSD celebrada el 24 de mayo de 2013, los Estados Unidos informaron
al OSD de que el 23 de mayo de 2013 el USDA había publicado una norma definitiva que
introducía determinadas modificaciones en las prescripciones en materia de EPO que
habían sido declaradas incompatibles con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC. A
juicio de los Estados Unidos, la norma definitiva había puesto a ese país en conformidad
con las recomendaciones y resoluciones del OSD‖.131
129
Laudo del Árbitro, Estados Unidos – EPO – Arbitraje de conformidad con el párrafo 3 c) del
artículo 21 del ESD, párrafos 3 y 4. 130
Ibid, párrafo 123. 131
Para México ver http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds386_s.htm, y para Canadá
ver http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds384_s.htm (revisado el 6 de noviembre de 2013).
ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL), Informes del OA
168
Sin embargo, el Canadá y México manifestaron que no estaban de acuerdo con que las
modificaciones los Estados Unidos hubieran logrado el cumplimiento pleno. En la opinión
respectiva del Canadá y México, las modificaciones eran más restrictivas y causaban más
daño.132
―El 19 de agosto de 2013, el Canadá y México solicitaron el establecimiento de un
grupo especial sobre el cumplimiento. En su reunión de 25 de septiembre de 2013, el OSD
acordó remitir al Grupo Especial inicial, de ser posible, el asunto sometido por el Canadá
en relación [la diferencia DS384] y el asunto sometido por México en relación con la
diferencia DS386. El Brasil, China, Corea, la India, el Japón, Nueva Zelandia y la Unión
Europea se reservaron sus derechos en calidad de terceros. Posteriormente, Guatemala se
reservó sus derechos en calidad de tercero.‖ 133
Es importante mencionar que si el grupo
especial confirma la violación de cumplimiento, Canadá y México podrían imponer
represalias comerciales a los Estados Unidos. El Canadá busca luz verde para la imposición
de medidas de retorsión por más de mil millones de dólares.134
IX. Conclusiones de este comentario
Con fundamento en criterios ya bien establecidos por el Órgano de Apelación en Corea
- Diversas medidas que afectan a la carne vacuna, el Órgano de Apelación en el asunto
Estados Unidos - EPO constató que los costos de segregación, entre otras cosas, tenían el
efecto de reducir las ―condiciones de competencia‖ de los productos canadienses y
mexicanos de cara a los productos estadounidenses. En sus palabras, el Órgano de
Apelación dijo que ―En todos los casos es el efecto de la medida en las oportunidades de
competencia en el mercado lo que es pertinente para evaluar si la medida impugnada tiene
un efecto perjudicial en los productos importados‖135
.
132
En opinión de México: ―La nueva regla de COOL [EPO] es aún más estricta que la medida
originalmente impugnada en la OMC y generará mayores distorsiones al comercio. Lejos de intentar eliminar
los aspectos discriminatorios de la medida original, la nueva regla incrementa los incentivos para evitar la
compra de ganado importado, lo cual impactará aún más las exportaciones mexicanas de ganado hacia
Estados Unidos‖, en ―México demanda ante la OMC el cumplimiento por parte de Estados Unidos en la
controversia del etiquetado de país de origen‖, Secretaría de Economía, Dirección General de Comunicación
Social, México, D.F, 19 de agosto de 2013, Comunicado conjunto, disponible en
http://www.economia.gob.mx/eventos-noticias/sala-de-prensa/comunicados/9729-boletin-conjunto-190813.
En opinión del Canadá: ―Canada maintains that the U.S. has failed to bring its COOL measure into
conformity with its WTO obligations. It believes that the recent amendments to the COOL regulations will
further hinder the ability of Canadian cattle and hog producers to freely compete in the U.S.‖, en ―Canada
Welcomes the Establishment of a World Trade Organization Compliance Panel on U.S. Country of Origin
Labelling Dispute‖, Agriculture and Agri-Food Canada, NEWS REALEASES, Ottawa, Ontario, October 2,
2013, disponible en http://www.agr.gc.ca/cb/index_e.php?s1=n&s2=2013&page=n131002a (sitios web
revisados el 6 de noviembre de 2013). 133
Para México ver http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds386_s.htm, y para Canadá
ver http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds384_s.htm (revisado el 6 de noviembre de 2013). 134
―In June, the Government of Canada released a list of U.S. commodities that could be targeted for
retaliation in relation to the COOL dispute. The Government of Canada has said it could seek retaliatory
compensation of approximately $1.1 billion following the completion of ongoing WTO proceedings.‖, en
―The Canadian Cattlemen's Association, CCA statement on establishment of WTO compliance panel for U.S.
COOL‖, September 26, 2013, http://www.cattle.ca/news-
read/383_cca_statement_on_establishment_of_wto_compliance_panel_for_us_cool (sitios web revisados el 6
de noviembre de 2013). 135
Supra, nota 58.
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
169
Este asunto es la última estampa en la trilogía de casos que por primera vez abordan el
fondo de cuestiones relacionadas con el Acuerdo OTC. Antes se había entrado al estudio de
algunos puntos del Acuerdo OTC, pero nunca con la profundidad de esta trilogía. Por
ejemplo, el informe del Grupo Especial en el asunto Estados Unidos - EPO fue la primera
oportunidad en que se analizó el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC, y para realizar
esta labor el Grupo Especial se asistió de jurisprudencia OMC respecto al artículo III del
GATT. Cronológicamente posteriores fueron los análisis del Órgano de Apelación, primero
en el asunto Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor y después en Estados Unidos -
Atún II (México). La última entrega del Órgano de Apelación respecto a este tema se
encuentra justamente en el asunto Estados Unidos - EPO.
Así las cosas, como ha señalado Brendan McGivern,136
esta trilogía de casos son los
que abordan por vez primera cuestiones relacionadas con el Acuerdo OTC, y por lo tanto
permitirán definir qué tipo de medidas pueden adoptar los miembros de la OMC cuando
adopten regulaciones técnicas que se relacionen con el comercio internacional.
Sin embargo, el informe del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos – EPO
no es perfecto. Hay algunos puntos que parecen contradecirse y que ameritan un estudio
más profundo, en conjunto con los otros casos parte de la mencionada trilogía.
Uno de estos temas es, por ejemplo, la aparente contradicción entre los requisitos de
una etiqueta obligatoria (es decir, un reglamento técnico) y una etiqueta voluntaria (que
hasta antes del asunto Estados Unidos - Atún II (México) no podrían haberse considerado
reglamentos técnicos). Como apuntamos en el transcurso de este trabajo, cuando el Órgano
de Apelación estableció los elementos de análisis para examinar la contribución de una
medida alternativa al objetivo legítimo aceptado por el Grupo Especial y el Órgano de
Apelación, analizó la propuesta del Canadá y México de imponer una etiqueta voluntaria.
Al respecto, los elementos de análisis enunciados por el Órgano de Apelación fueron: la
exactitud con que las etiquetas reflejan el origen, el alcance de los productos abarcados por
ese sistema de etiquetado voluntario y la medida en que se utilizaran las etiquetas.137
Al respecto, comentamos que es de llamar la atención el hecho de que el Órgano de
Apelación reconozca la importancia de las etiquetas voluntarias para transmitir con
exactitud el origen de los productos en cuestión. Esta afirmación parece contrastar con las
constataciones anteriores del Órgano de Apelación, que señalaron que las etiquetas
impuestas por la medida sobre el EPO (es decir, las etiquetas obligatorias) sí cumplen con
el objetivo legítimo, a pesar de las constataciones del Grupo Especial respecto de las
etiquetas C y D impuestas por la medida sobre el EPO, que establecieron que dichas
etiquetas eran confusas e inexactas. Aunque para salvar la contradicción, el Órgano de
Apelación revocó estas constataciones y señaló que las etiquetas eran claras, también
revocó la constatación del Grupo Especial que establecía que el objetivo de la medida EPO
era "proporcionar a los consumidores cuanta información clara y exacta sobre el origen sea
posible" y sólo aceptó que el objetivo legítimo era "proporcionar al consumidor
información sobre el origen".138
136
Brendan McGivern, ―WTO Appellate Body Report: United States – Tuna II‖, White & Case, Mayo
2012, disponible en http://www.whitecase.com/files/Publication/0b4586d6-8dd1-4a8d-95c3-
cc0e37aaf4c4/Presentation/PublicationAttachment/d53bfe6f-56a6-4992-8e2e-ce7e670c8f16/article-WTO-
Appellate-Body-Report-US-Tuna-II.PDF 137
Supra, Sección IV.5 de este trabajo. 138
Cfr. Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos – EPO, párrafos 387-391.
ESTADOS UNIDOS – EPO (COOL), Informes del OA
170
Por último, habrá que estar atentos a la resolución emanada del panel de cumplimiento
establecido bajo el artículo 21 y 22 del ESD. Recordemos que en su reunión de 25 de
septiembre de 2013, el OSD acordó remitir al Grupo Especial inicial, de ser posible, el
asunto sometido por el Canadá y México respectivamente. Como hemos dicho, si el grupo
especial confirma la violación de cumplimiento, Canadá y México podrían imponer
represalias comerciales a los Estados Unidos. ¿De cuánto? Difícil de anticipar, pero
seguramente sería una cifra multi-millonaria. El Canadá ha emitido una lista de productos
estadounidenses que podrían estar en la mira para la imposición de medidas de retorsión,
también llamadas por algunos como contramedidas. Asimismo, parece ser que el Canadá
busca luz verde para la imposición de medidas de retorsión por más de mil millones de
dólares.139
Desafortunadamente, para México no encontramos información en este respecto.
Sin embargo, este comentarista se despide de sus lectores ofreciendo un ejemplo de la
estimación del impacto de la medida EPO respecto de las exportaciones de ganado bovino
de México a Estados Unidos, el cual arroja una pérdida que oscilaría entre 220 y 360
millones de dólares. Lo anterior, si se considera que la medida EPO ha estado en vigor
desde 2008, es decir, aproximadamente 5 años.140
Ejemplo de estimación de impacto para México de la medida EPO
- Exportaciones de ganado bovino -
Concepto Unidad Mínimo Máximo Fuente:
a) Exportaciones Cabezas de
ganado 1,100,000 1,200,000
Informe GE
(WT/DS384 y
WT/DS386). Pág. 135,
párrafo 7.464
b) Descuento al precio
importado Dólares / cabeza $40 $60
Informe GE
(WT/DS384 y
WT/DS386). Pág. 108,
párrafo 7.356
c) Monto anual-pérdida (a x b) Dólares $44,000,000 $72,000,000
d) Vigencia de la medida Años 5 5
e) Monto total-pérdida (c x d) Dólares $220,000,000 $360,000,000
***
139
―In June, the Government of Canada released a list of U.S. commodities that could be targeted for
retaliation in relation to the COOL dispute. The Government of Canada has said it could seek retaliatory
compensation of approximately $1.1 billion following the completion of ongoing WTO proceedings.‖, en
―The Canadian Cattlemen's Association, CCA statement on establishment of WTO compliance panel for U.S.
COOL‖, September 26, 2013, http://www.cattle.ca/news-
read/383_cca_statement_on_establishment_of_wto_compliance_panel_for_us_cool (sitios web revisados el 6
de noviembre de 2013). 140
Los cálculos y el cuadro son obra intelectual del Mtro. Gustavo Báez López, a quien agradezco por sus
comentarios y sugerencias para enriquecer este trabajo.
Revista de Derecho Económico Internacional
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4. En las citas de los informes de la OMC, por ejemplo, debe incluirse el título
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Ciudad de México, diciembre de 2013.
1 Informe del Órgano de Apelación, México - Medidas fiscales sobre los refrescos y otras bebidas
(México - Impuestos sobre los refrescos), WT/DS308/AB/R, adoptado el 24 de marzo de 2006, párrafo
123. 2 Informe del Órgano de Apelación, México - Impuestos sobre los refrescos, párrafo 123.
