revista de derecho mercantil. era digital. ediciÓn
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REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL.
Fundada en 1986. Caracas - Maracaibo, Venezuela
Número 1, enero-abril, 2021
EDICIÓN CUATRIMESTRAL
Diseño digital: Grafilosodesing Puerto La Cruz, Venezuela
Madrid, España [email protected]
Editada por:
Revista de Derecho Mercantil, C.A. Calle Mohedano, Centro Gerencial Mohedano,
Piso 2, oficina D Caracas- Venezuela
[email protected] www.revistaderechomercantildigital.com
@revistaderechomercantildigital
Depósito legal: 86-0295
ISBN: 980-01-6963-3
© DERECHOS RESERVADOS
Los contenidos de los artículos son de la responsabilidad de sus autores.
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
Fundada en 1986. Caracas - Maracaibo, Venezuela
Número 1, enero-abril 2021
EDICIÓN CUATRIMESTRAL
Diseño digital: Grafilosodesing Puerto La Cruz, Venezuela
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Foto portada: María José Govea
© María José Govea LA, USA
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REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
Fundada en 1986. Caracas - Maracaibo, Venezuela
Número 1, enero-abril 2021
Revista cuatrimestral
FUNDADORES
LUIS CORSI
LUIS GUILLERMO GOVEA U.
NICOLÁS VEGA ROLANDO †
DIRECTORES
LUIS CORSI
LUIS GUILLERMO GOVEA U.
RAFAEL MARTÍN PONTE
COLABORADORES DEL NÚMERO 1 Primer cuatrimestre, enero-abril 2021
IGNACIO ARROYO MARTÍNEZ
MARIA BERNARDONI de GOVEA
JUAN CRISTÓBAL CARMONA
REINALDO GUILARTE LAMUÑO
LUIS GUILLERMO GOVEA URDANETA
LUCIANO LUPINI BIANCHI
RAFAEL MARTIN PONTE
SUMARIO
AL LECTOR ................................................................................................................................... 5
II.- RESPUESTAS BREVES A PROBLEMAS COMPLEJOS ............................................ 8
Ignacio Arroyo Martínez. EL CAPITAL SOCIAL EN LA LEY ESPAÑOLA DE SOCIEDADES DE CAPITAL ............................................................................................... 9
III.- EMPRESA Y SOCIEDAD ................................................................................................ 11
María Bernardoni de Govea. EMPRESA, TRABAJO Y TECNOLOGÍA ......................... 12
IV.- BANCA, VALORES Y MERCADO DE CAPITALES .............................................. 20
Luis Guillermo Govea Udaneta. LA FÓRMULA “Y/O” EN LOS CONTRATOS Y TÍTULOS BANCARIOS. .................................................................................................. 21
Rafael Martín Ponte. DESAFIANDO LA HIPERINFLACIÓN Reflexiones sobre las Medidas adoptadas por el Banco Central de Venezuela ............. 35
V.- MUNDO DEL DERECHO MERCANTIL DIGITAL ............................................... 50
Reinaldo Jesús Guilarte Lamuño. LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL DE LAS EMPRESAS ............................................................................................................. 51
VI.- SISTEMA DE JUSTICIA DE MEDIACIÓN ............................................................... 60
Luciano Lupini Bianchi. ACERCA DE LA MEDIACIÓN OBLIGATORIA Y SUS BENEFICIOS .......................................................................................................................... 61
VII.- JURISPRUDENCIA COMENTADA ........................................................................... 69
Juan Cristóbal Carmona. HERRAMIENTA DE INDEXACIÓN JUDICIAL Especial referencia a la sentencia Nº 81 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Diosdado Cabello Rondón vs. C.A. Editorial Nacional .................................................................................................................... 70
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AL LECTOR
“Cuando los romanos con su singular genialidad dieron formas regladas a la conducta humana, arrinconaron a los particulares en la solución de sus problemas, confiándolos a manos de juristas”.
Es la leyenda introductoria de la nota editorial del primer número de la Revista de Derecho Mercantil en su formato papel nacida en 1986, a hoy 2021, 35 años, tiempo durante el cual vimos el desarrollo de la era y tecnología digitales que ha venido a suplantar a las tecnologías analógica, mecánica y electrónica haciendo realidad medios de difusión al alcance de todos y que ha traído una expansiva revolución dando paso igualmente a la era de la información.
Esta era ha de cerrar su primer ciclo con las visiones en franca expansión que en apretada síntesis copiamos del profesor Ray Kurzweil (California, USA) y que comportará una modificación sin precedentes en la historia y vida biológicas del ser humano merced a los alcances del ámbito digital:
“Veo nuestra época como una colaboración cada vez más estrecha entre nuestra herencia biológica y un futuro que trasciende la biología.
Nuestros cuerpos están gobernados por programas genéticos obsoletos que evolucionaron en tiempos remotos, por lo que tenemos que superar nuestra herencia genética”.
“Ya disponemos de los medios para vivir tanto como para vivir para siempre…Mi cuerpo es temporal. Cada mes sus partículas se renuevan casi completamente. Solo el patrón de mi cuerpo y de mi cerebro tienen continuidad”.
Ray Kurzweil, La singularidad está cerca. Cuando los humanos trascendamos la biología.
Todas las citas anteriores han querido resaltar, contrastar dos tiempos, dos momentos en la cultura de la civilización planetaria y las que debemos interpretar, exponer y aprender. Es este el propósito de la Revista de Derecho Mercantil.
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El medio digital tiene la particularidad que exhibe dos valores, es ambivalente:
Uno creativo expresado en mecanismos de formulaciones abstractas hijas de la mente humana con efectos físicos concretos que ha desembocado en la estructuración de la inteligencia artificial (A. I.) que auspicia dar inicio al ser no biológico, suprimiendo sus taras. Las dimensiones éticas y filosóficas de esta creación se muestra impredecible y no se sabe si extinguirá al ser humano y alumbrará otro ser de naturaleza no definida aún. A todo evento, se explora el desalojo de este planeta y colonizar el espacio sideral.
Otro destructivo que al tratarse de una herramienta tecnológica vertida en contenidos abiertos y disponibles al alcance de todos, en su afán por reproducir tal cual las conductas de los hechos humanos en su realidad, alienta aquellas taras, prejuicios y se articula con opacidad. Los admiradores de la selección de un humano “puro” mediante el recurso a medios de extrañamiento final ya se encuentran en la ejecución de ensayos, como las pandemias por ejemplo. En una palabra, el medio digital y sus dirigidas creaciones destruirá todo lo que proyecta destruir.
En este comprometido tiempo de la transición de hoy para coronar definitiva y globalmente el reino del medio digital, nace esta Revista de Derecho Mercantil ahora tributaria de ese reinado, emergente de una disciplina comercial que si bien como todas las del Derecho son exponentes de hechos sociales para modelar la civil convivencia, es de muy antiguo origen y tiene la ductilidad de su adecuación en obsequio de los intereses que persigue: el lucro y su ganancia sin menoscabo de la inexcusable responsabilidad social.
El Derecho Mercantil hoy ya escapa a la férula del medio papel y ha de encontrar en el elemento digital la espontaneidad de creación y adaptación a los nuevos moldes de su pervivencia; afirmando que justamente el medio digital condiciona las nuevas fuentes de los negocios comerciales y el correlativo aprovisionamiento de la riqueza y en donde las montañas, praderas, océanos y ríos solo serán un regocijo de turistas cuyo provecho económico lo recabará el empresario digital, humano o no, renovando las energías del capitalismo de vigilancia en su versión de la era digital.
Estos modelos digitales habrán de instrumentar mecanismos ágiles de Mediación obligatoria en la resolución de diferencias que erradique el siempre lento y descompuesto sistema judicial del pleito de partes y
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contrapartes como aún se enseña en las Universidades, haciendo hostil los ritos anticuados de los procedimientos que solo están al alcance de jueces y letrados y que terminan en una deplorable historificación del litigio
La vida de esta Revista de Derecho Mercantil tendría un destino precario si no visualiza, interpreta y recepta con agudeza lo que hoy se hace y está por llegar. El pasado será siempre hoy y este es también el futuro, por lo que ya nos hallamos viviendo en un mundo atemporal, como la ley de la gravedad. Es decir, ya no viviremos en el tiempo, como nunca hemos vivido. A. Einstein habría tenido razón una vez más:“El tiempo es una ilusión. La distinción entre el pasado, presente y futuro es solo una ilusión obstinadamente persistente”
Esta Revista y sus contenidos de Derecho Mercantil para sobrevivir en ese mundo atemporal y ser útil -su razón de ser-, se halla emplazada en cabeza de sus motivados expertos colaboradores -agradecimiento de antemano-, a contribuir en la interpretación, análisis y exposición de los distintos escenarios de la era digital; en el entendido que desde aquí auspiciamos la cultura de la solidaridad, el bien y el sentido de la armonía que el desarrollo de actividades productivas dispensa a nuestra humana condición, estimando el mundo del Derecho comercial y sus interpretaciones como factor de paz.
Recrear sucesos del ayer y hoy en este escenario atemporal puede parecer contradictorio, pero es que la ley de la gravedad en su neutralidad es una ley de la física; nosotros humanos aún, frágiles y mortales somos solo hijos de las leyes de Dios que en la duda que nos mueve a pensar y sus equivocaciones, alimentamos y nos recreamos siempre al amparo de sus leyes. -
La editora, Revista de Derecho Mercantil, C.A. Caracas, Abril de 2021
II.- RESPUESTAS BREVES A PROBLEMAS COMPLEJOS
EL CAPITAL SOCIAL EN LA LEY ESPAÑOLA DE SOCIEDADES DE CAPITAL
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II.- RESPUESTAS BREVES A PROBLEMAS COMPLEJOS
EL CAPITAL SOCIAL EN LA LEY ESPAÑOLA DE SOCIEDADES DE CAPITAL
Ignacio Arroyo
La Ley 14/2013, de 27 de septiembre (BOE A-2013-1007) de sociedades de capital,
establece en el art. 4 (Capital social mínimo) lo siguiente:
1. El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a tres mil euros
y se expresará precisamente en esa moneda.
2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, podrán constituirse sociedades de
responsabilidad limitada con una cifra de capital social inferior al mínimo legal en los
términos previstos en el artículo siguiente.
3. El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se
expresará precisamente en esa moneda.
La norma no puede ser más clara. El capital, requisito esencial de toda sociedad de
capital, debe expresarse solamente en euros. Además, exige un mínimo, que por regla
general, deberá ser de tres mil euros.
Ninguna divisa extranjera, por muy reconocida que sea, y menos las denominadas
criptomonedas (bitcoin, etc.), pueden ser utilizadas para constituir el capital mínimo de las
sociedades de capital en España. Es decir, las sociedades anónimas y las sociedades de
responsabilidad limitada.
Conviene advertir, inmediatamente, que se trata de un requisito esencial y
constitutivo pues su inobservancia acarrea la imposibilidad de constituir regularmente la
sociedad y su posterior inscripción en el Registro Mercantil.
Como es sabido, en España, las sociedades mercantiles deben ser inscritas en el
Registro Mercantil, instrumento de publicidad esencial, al servicio de la seguridad del
tráfico jurídico, pues su carácter público y eficacia protectora de los terceros, los que
contratan con la sociedad, están amparados por lo que figura en el Registro y nadie puede
Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma de Barcelona
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alegar su ignorancia, además de gozar de la presunción (iuris tantum) de legalidad los actos
inscritos (eficacia positiva).
Conviene recordar que la constitución de sociedades goza de un doble control pues
la voluntad y autonomía de los socios fundadores o constituyentes, el contrato de sociedad
y los estatutos, se someten a un doble requisito. Primero, a la escritura pública, y después,
a la inscripción registral.
Por tanto, es el notario público, en la primera fase, quien ha de controlar la legalidad
del contrato en todos sus términos y advertido que la cifra de capital no se expresa en euros
rechazará la elevación a instrumento público del contrato social. Además, segunda fase, si
el notario fuera despistado o no hubiera reparado por cualquier motivo, incluida una
posible interpretación legal diferente, la inobservancia del citado artículo 4 de la ley, será
en Registrador mercantil quien rechazará la inscripción, devolviendo al presentador la
instancia de solicitud de la inscripción, advirtiéndole del defecto subsanable.
Por último, así como la intervención del Notario autorizante está sometido al
criterio superior del Registrador, el criterio de este último puede ser recurrido en reposición
ante el mismo registrador y, posteriormente, en recurso de alzada ante la Dirección General
de Registros y del Notariado, dependiente del Ministerio de Justicia, pues se trata de un
órgano administrativo.
Finalmente, como el control último de la legalidad en el ordenamiento jurídico
español descansa en los tribunales de justicia, la Resolución de la Dirección General de los
Registros es recurrible ante la jurisdicción contenciosa administrativa, abriéndose todas las
vías procesales de los recursos hasta llegar al Tribunal Supremo.
Una cuestión interesante es saber la eficacia de ese contrato defectuoso entre los
socios y saber, si su nulidad es total y, por tanto, nada ni nadie puede exigir su
cumplimiento. La cuestión debe ser resuelta negativamente en el sentido que entre los
socios produce el efecto de poder exigir el cumplimiento y en definitiva obligar a los socios
contrarios a modificar la cifra de capital y expresarlas en euros. Es lo que se denomina la
eficacia relativa o intrasocietaria del contrato.
Barcelona, 6 de abril de 2021.
III.- EMPRESA Y SOCIEDAD
EMPRESA, TRABAJO Y TECNOLOGÍA
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III.- EMPRESA Y SOCIEDAD
EMPRESA, TRABAJO Y TECNOLOGÍA
María Bernardoni de Govea
“Si bien el Derecho del Trabajo procura conseguir
todo lo que es deseable socialmente,
no puede realizar más que lo que es posible
económicamente”
(Camerlynck y Lyon Caen)
SUMARIO: Introducción. 1. Empresa y relaciones de trabajo en los orígenes del Derecho del Trabajo.
2. La flexibilización del Derecho del Trabajo. 3. La eclosión del trabajo remoto y mediante plataformas:
el trabajo inteligente o Smart Working. 4. Perspectivas. A manera de conclusión.
Introducción
Hoy, cuando el conocimiento científico técnico viene produciendo cambios
profundos, debido fundamentalmente al uso intensivo de la tecnología, generándose lo que
se conoce como una “economía digital, analizaremos las relaciones condicionantes entre
economía y formas de organización y producción de las empresas, formas de trabajo,
relaciones que se traban en el mundo del trabajo y el Derecho que las norma.
1. Empresa y relaciones de trabajo en los orígenes del Derecho del Trabajo
La primera revolución industrial (1769/ patente de la máquina de vapor), y la
segunda revolución industrial (1866-1870, siglo XIX)1 por la utilización de la energía
eléctrica para la producción en masa, conjuntamente con la revolución francesa (1789),
originaron transformaciones de orden económico, político e ideológico, que crearon las
condiciones para el surgimiento del Derecho del Trabajo, como disciplina autónoma
protectora del trabajador asalariado.
Profesora titular de Derecho del Trabajo. Abogada laboral en ejercicio. Ex Ministra del Trabajo 1 Recuperado de https://proeconomia.net/economia-digital 2/11/2017) Otros estudios ubican el inicio de la segunda revolución
industrial en 1950 (Banco Interamericano de Desarrollo www.iadb.org/futurodeltrabajo)
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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En efecto, el factor económico y el político generaron una situación que se conoció
como “cuestión social”, causada por el aprovechamiento de la mano de obra barata y para
cuya solución nace el Derecho del Trabajo, impulsado por la creación de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT 1919)
Este Derecho del Trabajo originario o industrial, se caracterizó por ser un estatuto
uniforme de condiciones mínimas de trabajo aplicadas a un arquetipo de relación de
trabajo, desarrollada en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado,
mediante una jornada completa de labor, bajo subordinación jurídica y el disfrute de los
derechos colectivos de negociación colectiva, conflictos y huelga. Los tipos de trabajo con
características disímiles se consideraban o “atípicos” con una protección menor o
quedaban fuera de la protección laboral, como los trabajadores autónomos o por cuenta
propia.
El contexto productivo estaba constituido por grandes empresas industriales,
jerarquizadas, concentradas, omnicomprensivas de las fases del ciclo productivo, dirigidas
a la producción en serie de productos, con numerosos trabajadores que compartían
jornadas en la empresa, propiciándose las relaciones colectivas de trabajo y la libertad
sindical.
Su fundamento es el pacto social que se dio para la convergencia en el proceso
económico de dos factores, el capital invertido para la búsqueda de un resultado económico
, con la permisibilidad de utilizar el trabajo ajeno bajo las condiciones establecidas en la ley,
y el trabajo bajo subordinación, prestado con seguridad y dirigido a la obtención de una
contraprestación suficiente.
Debe agregarse a esta descripción de la disciplina laboral originaria el modelo de
Estado existente: “es un Estado keynesiano, que pretende sostener la demanda interna (a
riesgo de inflación); un Estado nacional, que protege los mercados internos de la
competencia externa; un Estado concertador, que establece mecanismos de negociación
social”2
Se trataba de un mundo con fronteras bien definidas, geográficas y técnicas.
2. La “flexibilización” del Derecho del Trabajo
En la segunda mitad del siglo XX ocurren dos nuevas revoluciones industriales, la
tercera, por la utilización de la electrónica y la tecnología de la información para
automatizar la producción, (1960) y la cuarta en 1970, por el uso intensivo de la tecnología
que abre la puerta al transhumanismo.3
2 SUPIOT, Alain (Coordinador); “Trabajo y Empleo. Transformaciones del Trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa”
Valencia, España. Tirant lo Blanch, 1999, P. 302 3 Recuperado de https://proeconomia.net/economia-digital 2/11/2017)
EMPRESA, TRABAJO Y TECNOLOGÍA
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Comienzan a darse cambios que impactan al Derecho del Trabajo original, estos
serían, la globalización económica con su apertura de los mercados a la competencia
internacional y la movilidad y volatilidad de los capitales, por una parte, el redimensionamiento
del Estado Nación, como consecuencia del proceso de integración regional entre países,
como la Unión Europea, la Comunidad Andina, y un proceso de descentralización interna
de los países, lo que implica la cesión de parte del poder del antiguo Estado hacia instancias
supra nacionales o internas. También se aprecia un cambio cultural “…la crisis de las
ideologías, la crisis de los jóvenes y una importancia nueva de la individualidad…” que
impulsa las transformaciones.
Asimismo, la originaria empresa industrial ya no es el modelo a seguir, haciéndose
más flexibles y desconcentradas, mediante la externalización de actividades, generándose
el fenómeno de las redes de empresas cuya ubicación geográfica poco importa.
Las legislaciones laborales presentan un rostro diferente de la disciplina, mayor
permisibilidad de de contratos de trabajo a termino, jornadas flexibles, mayor poder de
negociación a los sujetos de la relación colectiva de trabajo para normar las relaciones de
trabajo y extensión del diálogo social
3. La eclosión del trabajo remoto y mediante plataformas: el trabajo inteligente o
Smart Working
Ya entrado el siglo XXI la llamada 4ª. Revolución industrial o Economía Digital,
con los avances extraordinarios de la tecnología produce cambios revolucionarios tanto en
las formas de organización de la empresa como en los métodos de producción de bienes y
servicios.
La utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC),
permiten conectar en tiempo real a la empresa con sus trabajadores y clientes, desde
cualquier lugar, sustituyendo al antiguo “centro de trabajo” que conectaba presencialmente
a esos sujetos, lo que viene conociéndose con el nombre de trabajo inteligente o Smart
Working, llegándose a la mayor flexibilidad del uso del tiempo y del espacio en la relación
de trabajo.
Esto ha impulsado aún más el fenómeno de la externalización (out sourcing) de
muchas de las actividades del ciclo productivo, expandiéndose a todo tipo de servicios,
alcanzando “incluso a la telemedicina y a los servicios financieros: médicos que emiten
diagnósticos, expertos de laboratorios que procesan pruebas o contables en la India que se
encargan de preparar las declaraciones de impuestos de empresas estadounidenses”4
Esa externalización de actividades además de la diversidad de actividades y sectores
en los cuales se aplica, geográficamente se ha extendido a escala global, lo que da lugar a
4 NAÍM, Moisés; El Fin del Poder; Random House Mondadori, S.A. Impreso en Venezuela por Editorial Melvin C.C. Caracas. 2014.
P. 263
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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la aparición de “ las cadenas mundiales de producción, (…) como forma de organización
del comercio, las inversiones y la producción del capitalismo global…”5
La transformación de las empresas impacta necesariamente en el factor trabajo y
en sus relaciones con el capital; los perfiles más visibles de ese impacto podemos resumirlos
así:
A. Pérdida de empleos y precariedad laboral
La automatización de innumerables oficios y profesiones, produce necesariamente
la pérdida de puestos de trabajo. Si bien esto no es un fenómeno nuevo, es indudable que
el siglo XXI ha significado un incremento exponencial del uso de la tecnología en tareas
antes desempeñadas por trabajadores, trayendo incertidumbre y malestar en el mundo del
trabajo.
En una conferencia, el Presidente de la empresa de automóviles Mercedes Benz,
señalaba que el software afectará a la mayoría de las industrias tradicionales en los próximos
5 a 10 años, poniendo como ejemplo a Uber que es sólo una herramienta de software, no
poseen coches, Airbnb es ahora la mayor empresa hotelera del mundo, aunque no poseen
propiedades; IBM Watson, puede ofrecer asesoramiento jurídico, hasta ahora para cosas
más o menos básicas,, con una precisión del 90% en comparación con el 70% de precisión
cuando lo hacen los seres humanos, con el consiguiente efecto negativo para el empleo de
los jóvenes abogados, también, el impacto de los nuevos automóviles autónomos que
significará que la industria comenzará a ser afectada con la consiguiente pérdida de
empleos…”6
En los estudios realizados por la Organización Internacional del Trabajo sobre el
empleo en el mundo se señala que las empresas que incorporan los avances tecnológicos
en su organización y procesos, si bien representan una solución para los trabajadores que
han quedado sin empleo, en la mayoría de los casos son empleos precarios que no brindan
suficiente protección de seguridad y salud y con bajos salarios. ”7
En el Informe correspondiente a 2019, plantea la OIT, “El surgimiento de la
«economía de ocupaciones transitorias», en la que los trabajadores son clasificados como
autónomos y ofrecen sus servicios en plataformas de Internet, plantea nuevos problemas
para garantizar condiciones de trabajo decente en sectores y ocupaciones que por tradición
las ofrecían” lo que supone el riesgo de incrementar la informalidad que concentra a 2000
millones de trabajadores (3 de cada 5 ) que representan el 61% de la población activa
mundial.8
5 SANGUINETTI , Wilfredo; Las Cadenas Mundiales de Producción y la Construcción de un Derecho del Trabajo sin Fronteras;
XXIX Congreso de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Salamanca, 2019 6 BECKOW, Steve; Artículo Mercedes CEO Describes Inventions of the Future. Recuperado de: Golden Age of Gaia
http://goldenageofgaia.com/2017/07/28/288896/Acceso: 4 de septiembre de 2017 7 OIT Informe WESO 2017 8 OIT INFORME WESO 2019. P. 23
EMPRESA, TRABAJO Y TECNOLOGÍA
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B. Los prototipos del trabajo digital
Últimamente, potenciados por las consecuencias de las medidas restrictivas a
propósito de la Covid 19, el mercado laboral ha venido mostrando un nuevo rostro, con
nuevas formas de trabajar con algunas características diferentes a las del trabajo asalariado
durante gran parte del siglo XX. Sobresalen el trabajo mediante plataformas y el teletrabajo,
ambos utilizan los avances de la tecnología en su ejecución.
B.1. Trabajo mediante plataformas digitales
El fenómeno de las plataformas digitales en el ámbito laboral, calificado
como la mayor disrupción en el mundo del trabajo en los últimos años9 por cuanto ha
hecho posible un mercado en línea de más bajo costo y mejor eficiencia para conectar a
los clientes con los trabajadores y las empresas, superando el trabajo presencial en los
centros de trabajo y la convivencia entre los trabajadores, la dirección y el control patronal
directo y personal, para ser realizado mediante un sistema tecnológico regido por algoritmos de
inteligencia artificial que ordenan la actividad diaria laboral, controlan su cumplimiento y
premian o castigan en consecuencia.
Pareciera idónea entonces la calificación de disruptivo, a un sistema que deja en
manos de la inteligencia artificial (IA) desde la selección del personal a emplear, hasta su
desincorporación por incumplimiento del orden establecido por ella misma. A controlar
por humanos dichos sistemas, morigerando su esencia, se dirige la atención de gobiernos,
instituciones y actores del mundo del trabajo, de manera de minimizar los riesgos que
supone para el trabajador.
En este sentido se ha señalado “Si la política a lo largo del siglo XX giró en torno al debate
acerca de cómo equilibrar Estado y mercado (cuánto poder debía conferírsele al Estado cuánta libertad
debería dejarse en manos del mercado), la gran cuestión hoy es decidir si nuestras vidas deben estar
controladas por poderosas máquinas digitales y en qué medida.””10
La OIT en Informe reciente señala el crecimiento sostenido en los últimos 10 años
del número de plataformas, quintuplicando las antes existentes, representando una
oportunidad de trabajo para muchos trabajadores; sin embargo, se advierte sobre los
problemas que representan en cuanto a “la regularidad del trabajo y de los ingresos, las
condiciones de trabajo, la protección social, la utilización de las competencias profesionales
y la libertad sindical.”11
No hay todavía en la mayoría de los países, una normativa que establezca los límites
de esta forma de trabajar, a nuestro parecer por tratarse la plataforma de un mero
instrumento de organización del trabajo, aplicable a diferentes tipos de trabajo, como
aprecia la OIT en su Informe que contiene ya una clasificación de las plataformas en
9 (Banco Interamericano de Desarrollo www.iadb.org/futurodeltrabajo) 10 INNERARITY, Daniel; El Impacto de la Inteligencia Artificial en la Democracia; Revista de las Cortes Generales, Nº 109, Segundo
Semestre 2020. P. 87-103. https://doi.org/10.33426/reg/2020/109/1526 11 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO; Perspectivas sociales y del empleo en el mundo. El papel de las
plataformas digitales en la transformación del mundo del trabajo” 2021.
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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aquellas basadas en la web para aquellos “tareas o encargos en línea o a distancia” y las
“basadas en la ubicación para tareas que se llevan a cabo de forma personalizada en lugares físicos
especificados por los trabajadores, e incluyen los servicios de taxi, reparto y reparaciones a domicilio…”12
En el tema, la jurisprudencia se ha adelantado al legislador, fundamentalmente para
establecer la naturaleza jurídica de la relación trabada entre la empresa que utiliza la
plataforma y el trabajador que presta el servicio, apreciándose una tendencia a considerar
laboral dicha relación, mediante la aplicación del haz de indicios o test de laboralidad. 13
B.2. Teletrabajo
Durante la pandemia mundial por la Covid 19, el teletrabajo ha demostrado
ser el mecanismo más eficaz para asegurar el mantenimiento de la actividad económica y
para garantizar la prevención frente al contagio. La crisis sanitaria ha servido de laboratorio
para el análisis práctico de las ventajas y desventajas de este tipo de trabajo.
De ser considerado una especie de trabajo atípico, por la flexibilidad en cuanto a
horarios de trabajo y control patronal, al día de hoy, además de la multiplicación de casos
que convirtió en teletrabajadores a trabajadores presenciales “típicos”, el avance de las
tecnologías de la comunicación, que están convirtiendo al espacio y el tiempo en el que se
presta la labor en datos de poca importancia a la hora de evaluar los índices de laboralidad,
han incorporado el teletrabajo bajo subordinación en la nueva tipología diversificada del
trabajo objeto del Derecho del Trabajo.
Hay unicidad en cuanto a la delimitación de su definición, sujeta a dos rasgos, el
constituir una especie del trabajo a distancia y el utilizar para su ejecución las tecnologías de la información
y comunicación (TIC).
Es un trabajo a distancia, que se realiza fuera del centro de trabajo, en el lugar
acordado por las partes, no necesariamente en la residencia del trabajador como
generalmente era lo propio del trabajo a domicilio y mediante la utilización de los sistemas
digitales que acuerden las partes a fin de garantizar la comunicación entre éstas.
Es ya abundante la normativa en los diferentes países que reglamenta las
condiciones de su ejercicio;14. En todas se reiteran los rasgos distintivos del teletrabajo a
que antes aludiéramos.
12 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO; Perspectivas sociales y del empleo en el mundo. 2021. Ob. Cit. 13 COURT DE CASSATION de Francia, declara que es laboral la relación entre UBER y los choferes; S.N.374 de 4/03/2020.
JUZGADO 6to.LABORAL DE BOGOTÁ, declara laboral el vínculo con plataforma de un repartidor a domicilio. Octubre 20/2020.SUPREMA CORTE DEL REINO UNIDO declara a los choferes de Uber como workers, con derecho a los beneficios de Ley. 12/02/2021. CORTE SUPERIOR DE CALIFORNIA, declara en dos fallos que los repartidores de documentos y paquetes al servicio de Dynamex son trabajadores (2018) Y CORTE SUPERIOR DEL CONDADO DE SAN FRANCISCO (CALIFORNIA, EE.UU.), declara a los choferes de UBER trabajadores (2015)
14 en España el Real Decreto 28/2020 de 22 de Septiembre fundamentado en el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, suscrito
por los interlocutores sociales europeos en julio de 2002, a fin de dar más seguridad a los teletrabajadores y las teletrabajadoras por cuenta ajena; en Latinoamérica, Colombia se adelanta y dicta la Ley N° 1.221 de 16 de julio de 2008, Argentina dicta Ley especial (2020) y Chile reforma el Código de Trabajo e incorpora regulaciones sobre el teletrabajo (2020), entre otras
EMPRESA, TRABAJO Y TECNOLOGÍA
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Ventajas del teletrabajo: Se suele mencionar, prácticas novedosas y más flexibles,
disminución de la contaminación por decrecimiento del número de desplazamientos y el
uso de los vehículos privados, reducción de costos para la empresa y para los trabajadores
y una mayor posibilidad de conciliación del trabajo y la vida familiar, entre otras.
Desventajas: necesidad de protección de los datos y la privacidad del trabajador,
seguridad, tecnoestrés, horario continuo, fatiga informática, conectividad digital
permanente, mayor aislamiento laboral, pérdida de la identidad corporativa, deficiencias en
el intercambio de información entre los trabajadores, deficiencias de la conectividad digital
o de servicios para la conciliación laboral y familiar, traslado al trabajador de los costos de
la actividad productiva sin compensación alguna, entre otras.
Estas desventajas del teletrabajo vienen determinando el contenido de las nuevas
normas; así, los aspectos claves serían: carácter voluntario del teletrabajo; la igualdad de derechos
de los teletrabajadores con los de forma presencial, derecho a la formación y a la carrera
profesional, derecho al ejercicio de los derechos colectivos; la dotación de equipos; la seguridad y
la salud, gestión de la organización del trabajo por parte del teletrabajador en el marco de la
legislación y convenios colectivos aplicables15
Además se contempla el derecho al descanso y vacaciones, en los mismos términos que
los trabajadores presenciales, el llamado derecho a la desconexión digital que libera al trabajador
de atender las exigencias del trabajo durante los descansos convenidos o legales, los derechos
a la privacidad y al acceso a la información y datos referidos a la persona y desempeño laboral
para la empresa
4. Perspectivas
Las políticas institucionales y legislativas para atender las exigencies de las nuevas
realidades, deberán tomar cuenta las condiciones criticas de los niveles de empleo,
precariedad y cobertura de la protección social16 Algunas líneas serían:
A. Actualización de los instrumentos normativos y su interpretación, para
minimizar los riesgos a la protección individual y colectiva. La jurisprudencia y
la doctrina laboral vienen definiendo la naturaleza juridical de las nuevas
formas de trabajo, mediante la aplicación del test de laboralidad.
B. Sinergia entre el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, en un mundo
donde la carrera profesional “lineal” pareciera desaparecida: el ingreso mínimo
vital luce impostergable y la meta es que la protección social no excluya a
ninguna forma de trabajo no mercantil.17
15 Real Decreto 28/2020 de 22 de Septiembre, de trabajo a distancia 16 1100 millones de personas (34% de la población mundial en edad de trabajar) trabajan por cuenta propia, en actividades de
subsistencia por falta de oportunidades de empleo y sin cobertura de un sistema de protección social. El empleo informal ocupa a 2.000 millones de trabajadores (61%) (OIT Perspectivas Sociales y del Empleo en el Mundo. 2019)
17 SUPIOT, Alain (Coordinador); “Trabajo y Empleo. Transformaciones del Trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa”
Valencia, España. Tirant lo Blanch, 1999, P. 306
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
19
C. Revalorización de los interlocutores sociales y del diálogo social con nuevos
esquemas, sujetos y objetos de negociación, fundamentado en el concepto de
ciudadanía social18.
D. Exigencia a los Estados de la inversion necesaria dirigida a asegurar la
conectividad y evitar que su deficiencia se constituya en un nuevo factor de
discriminación y desigualdad
5. A manera de conclusión
La cita inicial de los maestros franceses Camerlynck y Lyon Caen, caracterizando
al Derecho del Trabajo como un derecho tributario de la economía, ha sido desde el
nacimiento de esta disciplina, demostrada en los hechos, una y otra vez.
Es importante recordarlo, sobretodo en una región como la latinoamericana con
el 50% de su fuerza de trabajo, transitando la informalidad, sin protección laboral y social
y niveles de precariedad de condiciones de trabajo también elevadas, pero con legislaciones
laborales ampliamente protectoras e impermeables, convirtiéndose muchas veces en
diques que dificultan su actualización.
Caracas, abril 2021
18 SUPIOT, Alain (Coordinador); “Trabajo y Empleo. Transformaciones del Trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa”.
Ob. Cit. P. 316
IV.- BANCA, VALORES Y MERCADO DE CAPITALES
LA FÓRMULA “Y/O” EN LOS CONTRATOS Y TÍTULOS BANCARIOS
21
IV.- BANCA, VALORES Y MERCADO DE CAPITALES
LA FÓRMULA “Y/O” EN LOS CONTRATOS Y TÍTULOS BANCARIOS
Luis Guillermo Govea U.
SUMARIO: 1. El pasado es hoy 2.- Introducción-Justificación. 3.- Sintaxis del “Y/O”. 4.- ¿Hay comunidad Pro- Indiviso de los Fondos Dinerarios Bajo la Fórmula “Y/O”? 5.- El Recíproco Mandato. 6.- La Solidaridad Activa en la Cláusula “Y/O”.7.-El Artículo 52 de la Ley de Impuesto Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás Ramos Conexos y la Cláusula “Y/O”. 8.- La Reglamentación Legal y Convencional en Italia Acerca del Manejo de las Cuentas Pluripersonales Indistintas. 9.- España. El libro de J.M. Muñoz-Planas, “Cuentas Bancarias con Varios Titulares”.
1-. El pasado es hoy
Han transcurrido 35 años de la publicación en el número 1 de esta Revista el trabajo
que ahora les entregamos en formato digital, no por la novedad que pueda representar
dicho formato –que ya no es novedad-, sino por la integridad conceptual y pragmática de sus
consideraciones que ha resistidos los embates de los cambios operados en Venezuela y que
contractualmente no ha logrado aún conjurar su problemática mediante los pactos
convencionales entre el Banco y su clientela.
Podemos hoy acudir a la Banca y las dudas y enredos de esta cláusula yacen intactos
pues no parece haber tenido la atención necesaria para erradicar la problemática que ofrece
el uso de la fórmula anglosajona “Y/O” y atenuar o liquidar sus problemas.
Los distintos aspectos que suscita esta cláusula bien pueden superarse con
menciones expresas en los contratos y títulos bancarios y que inexplicablemente muchos
Bancos no le han dado cobertura en sus formularios, dejando abierta una brecha de
desencuentros frecuentes indeseables.
Al trabajo original solo hemos incluido un segmento dedicado a acotar el libro de
José María Muñoz-Planas, “Cuentas bancarias con varias titulares” de extraordinaria claridad y
utilidad.
2.- Justificación
El empleo de la fórmula “y/o” en los contratos y títulos bancarios es práctica de
cada día en el país. Inobjetable por los contratantes en la oportunidad de emitirse los títulos
Doctor en Derecho. Catedrático de la Universidad del Zulia. Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de
Venezuela
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
22
representativos de depósitos de dinero, tales como certificados de ahorro, bonos
quirografarios, cédulas hipotecarias y otros, así como utilizada en los contratos de cuentas
corrientes movilizables mediante cheques y en cuentas de ahorro, pero dicha fórmula
pronto se convierte en fuente de discusiones. La evasión fiscal, por un lado y las facilidades
de disposición de los dineros depositados por el otro justifican el uso extendido de la
cláusula “y/o”.
En efecto, los aspirantes a evadir los impuestos sucesorales amparados en la
disponibilidad indistinta e íntegra de los fondos dinerarios depositados encuentran que el Banco
no podrá negarse a restituirles los depósitos una vez acaecida la muerte (o incapacidad) de
uno de los cobeneficiario de los títulos o cotitular de las cuentas de depósitos, pues se
entiende que los saldos activos no se dividen por partes iguales, sino que cada cotitular tiene
derecho de exigir el todo.
Se comprenderá que el retiro íntegro de los dineros del Banco acaecida la muerte
de uno de los cotitulares escapa del acervo hereditario y, por tanto, por la naturaleza del
bien fácilmente ocultable no se declarará su importe al Fisco por causa de impuesto sobre
las sucesiones. Pero luego veremos que la Ley fiscal se encargará de frustrar las
pretensiones de los depositantes una vez enterado el Banco del fallecimiento del cotitular.
De su parte, los depositantes de dinero en cuentas de ahorros o en cuentas
corrientes movilizables mediante cheques entienden beneficiarse de las bondades y
facilidades de disposición separada que la fórmula “y/o” permite, evitando dispendiosas
autorizaciones no siempre fáciles de obtener si de firmas conjuntas se trata. Pero lo que
se gana en facilidades puede verse entorpecido por innumerables acontecimientos en la
vida de las cuentas; así, por ejemplo, encontrarse estas afectadas por medidas de embargo
provenientes de acciones dirigidas contra uno solo de los cobeneficiarios de la cuenta; o
uno de éstos, sin mayores consideraciones, ha cedido en propiedad o en garantía la
totalidad delos fondos depositados; o realizar emisiones al descubierto, en cuyo caso el
otro cotitular será responsable in solidum (solidaridad pasiva) del importe debitado (C. com.
Art. 107).
La intensidad y frecuencia de los problemas que suscita el uso de la cláusula “y/o”
justifican nuestro trabajo, enriquecido por una casuística singular que auspicia el excelente
ingenio criollo; advirtiendo de antemano la ausencia de disposiciones legales especiales y
expresas para resolver nuestro problema19.
Es de señalar que la práctica bancaria reconoce los depósitos pluripersonales o de
varios titulares como mancomunados y solidarios. El depósito es mancomunado cuando el
depositante sólo puede disponer de saldos con la firma del otro y los “autorizados” pueden
19 En México, dice la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en su artículo 270: “Los depósitos recibidos en cuentas colectivas
en nombre de dos o más personas, podrán ser devueltas a cualquiera de ellas o por su orden, a menos que se hubiese pactado lo contrario”
LA FÓRMULA “Y/O” EN LOS CONTRATOS Y TÍTULOS BANCARIOS
23
movilizar los fondos separadamente; y es solidario el depósito cuando con su sola firma
cada titular puede disponer del todo20.
3.- Sintaxis del “y/o”
En la Lengua castellana el empleo simultáneo del “y/o” es antitético,
contradictorio, de modo que la coordinación y unión de estas palabras para formar las
oraciones y expresar conceptos, es, cuando menos, imposible. El enlace de las palabras
pide que se haga con sentido lógico y sencillo y el enlace del “y/o” no es ni lo uno ni lo
otro.
En efecto, el empleo simultáneo del “y/o” es materialmente de imposible
realización. La conjunción copulativa “y” expresa la idea de unión, adición, en tanto que la
conjunción disyuntiva “o” expresa la idea de alternativa, diferencia, separación. Y así, pues,
¿cómo al mismo tiempo lo que está unido por la “y” (Juan y Pablo) puede estar separado o
ser objeto de alternativa por la “o” (Juan o Pedro)? Si de ejercer una acción se trata no cabe
otra posibilidad: o la ejercen Juan y Pedro juntos, o la ejercen Juan o Pedro, más juntos y
separados al mismo tiempo, no es posible.
En todo caso lo cierto es que la partícula “y” está supeditada a la partícula “o” de
lo que resulta que quien está legitimado para realizar un acto en forma separada también
lo puede hacer en forma conjunta, no así en el caso contrario.
El Banco y sus clientes al contratar, entienden, precisamente, que la disponibilidad
de los fondos depositados puede ser objeto de operaciones aisladas por cada uno de
aquellos y el Banco al reintegrar a uno solo, paga bien. Por tanto los saldos activos de las
cuentas objeto de actos jurídicos tales como prenda o cesión en propiedad pueden ser
realizados por uno cualquiera de los cotitulares sin que pueda el otro cotitular reclamar del
Banco semejante acto de gravamen o disposición bajo el argumento de que solo debió
afectarse una parte de los fondos y no la totalidad.
4.- ¿Hay comunidad pro indiviso de los fondos disponibles bajo la fórmula “y/o”?
Enseña el profesor Gert. Kummerow en sus “Bienes y Derechos Reales”21 que la
disciplina de la comunidad regida en los artículos 759 -770 del Código Civil no es aplicable
al régimen de las obligaciones puramente personales en la que figuran como pretensores
dos o más sujetos.
Si lo anterior es exacto, observamos que si bien es cierto que los dineros
depositados en Bancos para su disposición parcial o total, inmediata o sucesivamente están
constituidos por bienes tangibles (dinero), el vínculo que se crea entre el cliente y el Banco
es de naturaleza crediticio, puramente personal y por tanto se trataría de relaciones de legitimación
20 Así lo establecen las “Normas de Procedimiento Para Hacer Efectiva la Garantía de los Depósitos del Público en Bancos e Institutos
de Crédito Regidos por la Ley General de Bancos y Otros Institutos de Crédito”, en G.O. de 10-9-1986, N°. 33.552. 21 G. Kummerow: Bienes y Derechos Reales. Caracas, U.C.V., 1969.
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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de los cotitulares para disponer libremente de los fondos o cosas depositadas. Cuando los
clientes depositan sus dineros en el Banco ya no tienen derecho sobre “esa” cosa o “esos”
dineros sino que cambia la naturaleza de estos para convertirse en relaciones de derecho crediticio
de entidad y contenido distintos.
El Banco, pues, ante el uso de la fórmula “y/o” se encuentra ante un problema de
legitimación de los cotitulares de la cuenta que los habilita para disponer de los fondos
dinerarios de manera conjunta o indistinta, sin importarle, en principio, las relaciones de
derecho que existan entre dichos cotitulares, es decir, si la pertenencia de los fondos es en
propiedad, usufructo, copropiedad o de cualquier otra índole. Esto rige, sin embargo, en
vida de los cotitulares no así al fallecimiento de uno de estos, como luego veremos.
A lo anterior se agrega la consideración de que los problemas de legitimación para
el ejercicio de los derechos tiene que ver únicamente el aspecto formal, aparente de la
relación de derecho creada; y así, con fines de ilustración vemos como en materia de letras
de cambio y cheques legitimado para ejercer el derecho representativo de los títulos es la
persona que, conforme con la Ley, está investido aparentemente, formalmente, de la
capacidad de exigir la prestación sin más indagaciones ni consideraciones, es decir, con
prescindencia de quién en verdad es el auténtico dueño de la prestación22.
Así ocurre exactamente en nuestro caso toda vez que el Banco solo tiene que
comprobar la legitimación a través de la identificación de la persona que exige la prestación,
sin importarle, repetimos, si los fondos depositados pertenecen de por mitad o en otra
proporción a los depositantes; o si los mismos tienen pacto de sociedad oculta o son
propietarios a título precario, fiduciario o simplemente testaferros. Aquí lo que importa es
conocer a quién pertenece la titularidad de los fondos a los solos fines bancarios, a los solos
fines de la facultad de su administración y disposición formal bajo la apariencia, la legitimación y no
de la propiedad de dichos fondos que es materia ajena al Banco.
Justificar el uso de la fórmula “y/o” bajo el Instituto de la comunidad, es,
sencillamente, atribuir a la fórmula una naturaleza jurídica que simplemente no tiene ni puede
tener en Derecho, pues el Instituto estaría en marcada contradicción con los fines prácticos
de dicha fórmula toda vez que la disposición íntegra de los dineros depositados por uno
solo de los titulares iría contra el categórico precepto del artículo 765 del Código Civil que
fija el principio básico de la plena propiedad del comunero sobre su cuota y nada más; no
pudiendo por tanto comprometer de ningún modo la totalidad de los fondos por actos de
enajenación (cesión) o gravámenes (prenda) de los fondos dinerarios.
Y es principio que rige en materia de copropiedad –como enseña Rojina Villegas-,
que todo acto jurídico de dominio, es decir, de disposición tanto jurídico como material
solo es válido si se lleva a cabo con el consentimiento unánime de todos los copropietarios.
22 Código de Comercio: arts. 424 y 446
LA FÓRMULA “Y/O” EN LOS CONTRATOS Y TÍTULOS BANCARIOS
25
Ningún copropietario puede enajenar la cosa común sin el consentimiento de todos. Esta prohibición no
solo se refiere a la disposición jurídica sino también a la disposición material23.
Ahora bien, la prescindencia que haga el Banco acerca del conocimiento o la
importancia que en Derecho tenga el establecer la índole o naturaleza de las relaciones
entre los cotitulares de los fondos depositados, importándole únicamente la cuestión
formal de la legitimación, ha de cesar cuando muere uno o más de dichos cotitulares pues
aquí sí hay intereses superiores para el Derecho acerca de la constatación del régimen de
copropiedad forzosa, legal, que incide y condiciona no propiamente la legitimación formal
y aparente sino las cuotas gravables al Fisco por causa de la trasmisión gratuita de bienes o
derechos a los herederos.
En efecto, los herederos de los cotitulares de fondos dinerarios depositados tienen
una parte alícuota en el haber hereditario sobre dichos fondos por lo que la apertura de la
sucesión que ocurre desde el mismo momento del fallecimiento entra en vigor los
principios y reglas básicos de la comunidad según el Código Civil; al mismo tiempo que
debemos recordar que la posesión de los bienes del de cuius pasa de derecho a la persona
del heredero sin necesidad de toma de posesión material. (art. 995 C.C.). Los problemas
entre los coherededores no se harán esperar de mayor entidad y pugnacidad que los que
pueden acarrearle al Banco.
En consecuencia la cláusula “y/o” en los contratos y títulos bancarios que durante
toda la vida de sus cotitulares ha regido sus relaciones y el Banco, cesa con la muerte de
uno de ellos ya que la disposición que honra la cláusula de disposición de los fondos
conjunta o indistitnta del total de los haberes queda sometida a reglas de contenido y entidad
distintos que hace jurídicamente ineficaz dicha cláusula cuando uno de los cotitulares fallece.
El Banco, por tanto, cauteloso, icuidará de los actos de administración y disposición de los
fondos dinerarios depositados con sujeción a las reglas de la comunidad hereditaria y de la Ley
fiscal sucesoral.
Pero las consideraciones anteriores no deben traernos a engaños en el régimen
legal aplicable ya que si la cláusula “y/o” en los contratos y títulos bancarios sirve a
justificar frente al Banco la legitimación para la disposición de los fondos a sus titulares,
encontramos que en lo que hace a los depósitos colectivos en casos de medidas judiciales
preventivas o ejecutivas contra los haberes de uno de los firmantes cotitualres, dichas
medidas solamente pueden ejercutarse sobre la mitad de los haberes o cuota parte que
corresponda al embargado en aplicación del principio que rige el Instituto de de
comunidad que dispone el artículo 760 del Código Civil: “la parte de los comuneros en
la cosa común, se presume igual, mientras no se pruebe otra cosa”. Es este otra
dimensión juridica o vertiente por la que pasa el régimen de los depósitos bancarios con
toda prescindencia de la legitimación para la movilización de las cuentas con la claúsula
“y/o”.
23 Rojina Villegas: Compendio de Derecho Civil. México, Edit. Porrúa, 1976
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
26
5.- El recíproco mandato
Se ha sostenido que el marco de las obligaciones que surgen con motivo de la
puesta en práctica de la cláusula “y/o” se cobija en el Instituto del mandato y mediante el
cual los depositantes, recíprocamente se confieren el encargo de utilizar y disponer
indistintamente y por el todo de los haberes depositados.
Semejante fuente la encontramos fuera de lugar para responder al complejo ámbito
de las obligaciones de los contratantes y justificatoria de la cláusula en estudio toda vez que
si estamos a la noción del mandato según el artículo 1648 del Código Civil, el mismo es un
contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios
por cuenta de otra, que la ha encargado de ello.
Al adaptarse semejante noción a lo que ocurre en las parciales, sucesivas o únicas
disposiciones de los fondos dinerarios depositados en los bancos por dos o más clientes,
pronto nos damos cuenta que dichos depositantes son titulares o mejor, cotitulares con
idénticas potestades de legitimación y que precisamente si pueden obrar conjunta y/o
separadamente es porque ningún mandato necesitan puesto que serán ellos mismos en sus
diversas oportunidades quienes están facultados para la administración y disposición de los
dineros depositados prescindiendo de mutuo y recíproco mandato de absoluta inutilidad
jurídica a estos menesteres.
Asimismo notamos como mejor lo enseña Bauche Garcadiego en sus “Operaciones
Bancarias”24, que en las cuentas con uso del “y/o” “no existe autorización ni representación, puesto
que ambos depositantes son titulares de la cuenta de cheques y cualquiera de ellos puede retirar la totalidad
de la suma depositada…. No existe el contrato de mandato entre sus titulares. En el caso de la
autorización y de la epresentación… por el hecho de retirar la autorización o la representación no se termina
el contrato de cheque con el banco, sino que el titular de la cuenta de cheques puede dar nuevas autorizaciones
o conferir nuevas representaciones a otras personas para que libren cheques en contra de la misma cuenta
de cheques”. En una palabra, tratándose de cuentas o depósitos propios utilizables bajo la
fórmula “y/o” no cabe la figuar del mandato puesto que ¿cuál es el encargo que debe
ejecutar la otra parte?, ¿administrar y/o disponer de los fondos pertenecientes al otro
titular?.
La aplicación o afectación de cualquier naturaleza que cada parte haga de los
fondos dinerarios depositados es asunto que no concierne al Banco, no pudiendo por tanto
concebirse que por la sola circunstancia de que cada titular independientemente disponga
de lo que es suyo (puesto que ambos cuentahabientes son titulares) ha de entenderse que
haya un mandato por lo que respecta a la conducción y gestión de los dineros del otro. No:
formalmente, a los fines de la legitimación, la masa de los haberes no se divide entre tantas
partes como cotitulares haya toda vez que cada titular es dueño del todo frente al Banco y
siendo dueños con ánimo de gestionar y disponer directamente de todo o parte
directamente ¿cuál sería la utilidad y el objeto jurídico de otorgarse un recírpco mandato?
24 Bauche Garciadiego: Operaciones Bancarias, México, Edit. Porrúa, 1974
LA FÓRMULA “Y/O” EN LOS CONTRATOS Y TÍTULOS BANCARIOS
27
Es verdad que la titularidad de cada parte sobre el todo es con fines de la administración y
disposición de la cuenta y para ello, repetimos, el Banco hace abstracción de la real
titularidad, o mejor, de la real relación de derecho subyacente que exista internamente entre las
partes porque lo que se buca es, precisamente, un manejo ágil y seguro de los fondos
depositados por los distintos cotitulares sin remitir a mandatarios algunos para dicha
gestión que, por lo demás, crearía otro marco de relaciones jurídicas que los cotitulares no
entienden celebrar debiendo el Banco correr con los riesgos añadidos de honrar a
mandatarios cuyas constataciones de identidad y capacidad quedan por fuera del entendido
de la cláusula “y/o”25.
6.- La solidaridad activa en la cláusula “y/o”
Para un buen sector de la doctrina y jurisprudencia extranjera se ha querido
justificar en Derecho el empleo de la fórmula “y/o” al abrigo de la aplicación del principio
básico de la solidaridad activa con arreglo al cual - enseña nuestro Código Civil en su artículo
1221-, la misma se da cuando “varios acreedores (cotitulares o cuentahabientes) tienen el derecho
de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al
deudor para con todos”. De su lado, el artículo 1223 establece que “no hay solidaridad entre
acreedores ni deudores, sino en virtud de pacto expreso o disposición de la ley”.
En nuestro caso el empleo de la cláusula “y/o” es ‘pacto expreso’ en lo que se refiere
a la conjunción disyuntiva “O” atributiva de solidaridad entre acreedores y por tanto el
Banco deudor reintegrando los fondos a uno cualquiera de ellos se libera frente a los
demás.
Convencionalmente los bancos establecen en sus modelos de aperturas de
cuentas corrientes y de depósitos de ahorros algunas cláususla solo aproximativas a la
solidaridad activa pero que no es técnicamente la propia solidaridad según las reglas legales.
Y fincan la fuente de las disponibilidades conjuntas o separadas en una presunción
consistente en que los depósitos se reputan de la pertenencia de cualquiera de los
depositantes sin limitación alguna.
Entendemos que al emplearse la partícula “o” precedida de la “y” mediante una
diagonal (/) se ha querido por parte de cada uno de los titulares atribuirles la facultad de
reclamar el todo de lo adeudado, abstracción hecha de que el todo pertenezca o no a quien
dispone del mismo frente al banco; y con el empleo de la “o” encontraríamos pacto
“expreso” de la solidaridad, pues bien es cierto que por “expreso” se comprende lo
“claro”,“patente”, “especificado” y tal acepción no sólo no contraría el alcance de la
facultad en cuanto al uso y disposición total de los fondos, sino que lo apoya y sustenta
toda vez que cierta y patentemente los cotitulares o cuentahabientes con el empleo de la
fórmula “o” han querido –y así lo entiende el banco inequívocamente, -se atribuyen
recíproca e indistintamente la facultad de exigir el todo de su deudor común.
25 En la práctica, algunos bancos nacionales insertan cláusulas relativas al uso indistinto de cuentas pluripersonales apoyados en la figura
del mandato recíproco; y en ninguno de los formularios examinados se pacta la solidaridad activa (ni la pasiva), tal y como sería lo adecuado.
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
28
Esta noción sin embargo se desdice cuando se una a la partículo “o” la expresión
“y” ya que por el empleo de esta última palabra la regla de la solidaridad se quebraría y por
su solo uso cualquiera de los cotitulares de los fondos no podría reclamar ni el todo ni
parte de dichos fondos sin el concurso del cotitular y que en resumidas cuentas luce
contradictorio.
Por esta buena razón hemos insistido en la eliminación de la partícula “y” de la
fórmula “y/o” permaneciendo únicamente la conjunción copulativa “O” honrando a lo
realmente querido por los contratantes de disponer iindepedientemente del otro de los
fondos depositados. La partícula “y” unida a la partícula “o” es solo fuente de irreductible
contradicción lógica, jurídica y gramatical y por añadidura, un desafío a las reglas de la interpretación
de los contratos y una pesada carga para los jueces que ante la duda y según la casuística,
favorecerían la posición del que resultare perjudicado por el uso de la antinomia “y/o” y
con mayor razón por el que introdujo la cláusula en la convención esto es el Banco.
Legalmente no existe entre nosotros la solidaridad activa en el empleo de la expresada
fórmula por la antinomia que crea el “y/o”; y ya sabemos que si de uso se trata de la cláusula
“y/o” , es práctica difundida su empleo en los contratos y títulos bancarios lo que ayuda a
darle carácter “expreso” a la solidaridad activa haciéndola cierta y patente. Desde luego es
de auspiciar que en la contratación bancaria de manera inequívoca se pacte la solidaridad activa
en el empleo de la fórmula “y/o” pero dejando únicamente la partícula “o” y estableciendo
la disposición separada por cada uno de los titulares del todo de los depósitos haciendo
énfasis en el carácter activamente solidario de la obligacion según el artículo 1221 del Código
Civil; así como en la solidaridad pasiva para el caso de que uno de los cotitulares llegue a
resultar deudor del Banco.
Con buen tino las “Normas de procedimiento para hacer efectiva la garantía de los depósitos
del público en Bancos e Institutos de Crédito Regidos por la Ley General de Bancos y Otros Institutos de
Crédito” (G. O. de 10 de septiembre de 1986, nro. 33.552, normas modificadas publicadas
en la G.O. nro. 39.427 de 19/5/2019) adopta la noción del depósito solidario “cuando
cualquiera de los depositantes puede retirar la totalidad del mismo con su sola firma”; lo que traduce
que se deja a la sola facultad de contratación entre el Banco y sus depositantes el disponer
con una sola firma de todo el haber depositado bastando con ello para tipificar la
solidaridad activa. Aclaran dichas Normas que a los fines previstos en su artículo 4, “no se
considerán como cotitulares de un depósito, ni los apoderados, ni las personas que sólo tengan firmas
autorizadas, ni los cesionarios parciales de un depositante por una cesión notificada antes de la fecha de
cierre, de liquidación o de quiebra del banco o instituto de crédito”.
La preceptiva anterior confirma que el Instituto del mandato no se compadece
con la fórmula “y/o”, explicando la solidaridad activa el basamento legal en el empleo de
la partícula “o”. Por ello el profesor mexicano Bauche Garciadiego nos ilustra a plenitud
la diferencia entre ambos Institutos y así:
“Si alguno de los titulares de una cuenta solidaria del “y/o” ya no quiere mantener su solidaridad
activa con su co-cuentahabiente, no basta una simple declaración escrita dirigida al banco depositario, sino
LA FÓRMULA “Y/O” EN LOS CONTRATOS Y TÍTULOS BANCARIOS
29
que es necesario dar por terminado el contrato de cheque que se celebró con la apertura de esa cuenta y abrir
otra cuenta, individual (si ya no quiere tener co-titular) o bien solidaria con otra persona. Repito, en el caso
de la autorización y representación a que se refieren los preceptos citados, se trata de un mandato que
confiere el titula de una cuenta de cheques a un tercero, quien es su representante. Por el contrario, en la
cuenta solidaria no existe mandato sino solidaridad activa respecto de la propiedad de los fondos depositados
y, por lo tanto, tampoco existe representación ni autorización”.
Y continúa el precitado autor: “En la primera hipótesis se trata de autorizaciones para
disponer sobre cuentas ajenas. En la segunda –cuenta solidaria- se trata de disposición de fondos de cuenta
propia de ambos titulares,si son dos por lo menos los cuentahabientes a quienes el banco mantiene la cuenta
del “y/o”26.
7.- El artículo 52 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y Demás
Ramos Conexos y la Cláusula “y/o”
Dicho artículo dice: “Los depositarios, tenedores y deudores de bienes o derechos pertenecientes
a personas “fallecidas o declaradas ausentes o presuntamente muertas por accidentes no traspasarán o
entregarán dichos bienes, ni pagarán lo adeudado, sin el conocimiento previo del certificado de solvencia a
que alude el artículo 45 o la autorización expresa del Ministro de Hacienda.
De igual modo procederán las Entidades Públicas y las Sociedades de comercio respecto de los títulos valores,
obligaciones o acciones por ellas emitidas”.
Ya expresamos que una de las finalidades del recurso a la cláusula “y/o” era el
deseo de la evasión fiscal toda vez que los depositantes entienden que en las cuentas
pluripersonales que movilizan, o en los títulos valores adquiridos y que incorporan dicha
cláusula, los saldos activos no se dividen por partes iguales y en caso de fallecimiento de uno de los
cotitulares el sobreviviente tendría acceso a retirar integro el saldo del depósito.
El transcrito artículo pone una barrera a aquella pretensión debiendo el Banco
deudor una vez en conocimiento del fallecimiento de uno de los cotitulares de los haberes,
inmovilizar los fondos hasta tanto los herederos cumplan las correspondientes
disposiciones de la Ley fiscal sucesoral.
Ahora bien. ¿Qué parte de los dineros depositados deberá permanecer
inmovilizado? ¿La totalidad o solo la parte del que correspondía al fallecido o causante? ¿Y
cuál es esa parte?. ¿La mitad?.
Literalmente concebida la norma fiscal sobre sucesiones que ordena la retención e
inmovilización de los depósitos, surgiría a cargo del Banco el deber de practicar una
retención total de los saldos activos, interpretación esta que, sin embargo, no compartimos,
por lo siguiente:
El impuesto a las trasmisiones gratuitas por causa de muerte se calcula sobre la
parte líquida que corresponda a cada heredero o legatario formada del activo de la herencia
26 Bauche Garciadiego: Ob. Cit., p. 149
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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según lo define el artículo 18 de la Ley Sobre Sucesiones, Donaciones y Demás Ramos
Conexos (en lo sucesivo, Ley Sobre Sucesiones); y forman parte del activo de la herencia
“todos los bienes, derechos y acciones que para el momento de la apertura de la sucesión se encuentren a
nombre del causante, en virtud del título expedido conforme a la Ley”.
Independientemente del vínculo de consanguinidad o afinidad o carácter de
heredero o legatario que exista entre los cotitulares de depósitos y el cotitular causante,
entendemos que la parte a inmovilizar por el Banco de los dineros depositados sería sólo la
parte objeto del tributo fiscal, esto es, la que resulta de dividir el monto de los dineros
depositados entre el número de cotitulares, ya que a cada cotitular, salvo prueba o
disposición en contrario, le corresponde una cuota igual por disponerlo así el artículo 760
del Código Civil en lo que hace al Instituto de la comunidad, norma de remisión por el artículo
1082 del Código Civil relativas a la partición del caudal hereditario.
En el título representativo de los dineros depositados en cuentas de ahorro o en
las cuentas corrientes, o de constitución de títulos valores (o aún cajas de seguridad) con
facultad de disposición indistinta por cada uno de sus cotitulares, a los fines sucesorales hay
presunción de la comunidad, y por tanto el gravamen fiscal y correlativo impuesto por pagar
habrá de incidir solo sobre la cuota que corresponda al causante para, a su vez, dicha cuota,
una vez distribuida entre los distintos herederos y legatarios, es la que ha de ser objeto del
tributo sucesoral.
Queda, pues, identificada la parte correspondiente a uno de los cotitulares
(causante) en la masa de fondos dinerarios depositados en el Banco y de consiguiente es
sólo esa porción la que formará parte del activo de la herencia. Las partes restantes divididas
de manera igual entre los cotitulares sobrevivientes pertenecen a estos y por tanto dichas
sumas están excluidas del objeto de la Ley Sobre Sucesiones.
Desde otro punto de vista es de interés destacar que según el artículo 50 de la Ley
Sobre Sucesiones, “cada uno de los bienes que integran la masa hereditaria quedarán afectos para
garantizar los derechos que correspondan al Fisco Nacional conforme a esta Ley inclusive las multas a que
hubiere lugar”; siendo igualmente de retener el artículo 4 eiusdem al prescribir que “…los
herederos legatarios responden individual y particularmente del impuesto que recae sobre su propia cuota”.
Y el Código Orgánico Tributario ( Hoy, G. O. de 29/1/2020 nro. 6.507 ext.) nos dicta en
su artículo 24 que “los derechos y obligaciones del contribuyente fallecido serán ejercidos o, en su caso,
cumplidos por el sucesor a titulo universal, sin perjuicio del beneficio de inventario. Los derechos del
contribuyente fallecido trasmitidos al legatario serán ejercidos por éste”.
El Banco en conocimiento de la muerte de uno cualquiera de los cotitulares de
títulos representativos de dinero o de depósitos en cuentas de ahorro o corriente bien
pudiese permitir libremente la disposición de los importes de saldos en cuenta
depositados, exclusión hecha de una parte igual al número de cotitulares a dividir el importe
entre las sumas totales depositadas ya que “esa” parte es un activo gravable del tributo fiscal
por corresponder a quien en vida tuviera un derecho igual sobre los fondos. Esta retención
LA FÓRMULA “Y/O” EN LOS CONTRATOS Y TÍTULOS BANCARIOS
31
parcial, sin embargo, es de no fácil manejo por los Banco que cautelosos optarán por
inmovilizar la totalidad de los fondos.
Pero tal proceder en nuestro sentir es contrario a Derecho, a los legítimos intereses
de los restantes cotitulares que desde un punto de vista legal, práctico y de justicia, los
importes de los saldos remanentes no afectados por el tributo sucesoral les deben ser
entregados sin mas trámites ni dilaciones, aquejados seguramente por la necesidad y
perentoriedad de disponer de los fondos dinerarios sobre los que tienen legal derecho de
disponer. Los Bancos según acredita la experiencia, entre el Derecho, la Justicia y sus
cautelas ante el Fisco se inclinará por lo que juzga su prudencia y considerará “reintegros
indebidos” la entrega de todo fondo sin previamente el acreditar por los herederos el
cumplimiento de los extremos documentales que determina la Ley fiscal sucesoral. Así, en
la jerga bancaria y contable esos fondos se considerarán “activos congelados, inmovilizados”.
8.-. La reglamentación legal y convencional en Italia acerca del manejo de las
cuentas pluripersonales indistintas
La experiencia italiana sobre la materia que analizamos podría contribuir a
solventar algunos problemas actuales; por ello nos permitimos transcribir los más
relevantes dispositivos legales y acuerdos entre los clientes y los Bancos que fungen de
reglas generales en todos los contratos bancarios celebrados en Italia.
Y así, el artículo 1854 del Código Civil italiano, dice:
“En el caso en que la cuenta sea titulada a más personas con facultades de realizar
operaciones separadamente, los cotitulares se consideran acreedores o deudores solidarios
del saldo de la cuenta”.
Sobre la base del trancrito texto legal la Casación italiana en su sentencia del 11 de
enero de 1962 tuvo oportunidad de pronunciarse así“Miguel, Juan y Federico son titulares
de una cuenta corriente bancaria, accesoria a un contrato de anticipación bancaria sobre
prenda de títulos de deuda pública y de sociedades comerciales y extranjeras. Son
considerados acreedores o deudores solidarios de los saldos de la cuenta corriente, si cada
uno de ellos separadamente de los otros puede emitir cheques bancarios, por expresa
cláusula del contrato. En cambio, si los cheques bancarios pueden ser emitidos sólo con la
firma conjunta de los tres cotitulares, cuando Juan emita un cheque bancario sobre la
cuenta corriente común, ni Miguel ni Federico serían responsables de aquel retiro de dinero
realizado solo por orden de Juan”27.
Digna igualmente de considerar es la sentencia de un Tribunal de Instancia que
llama la atención acerca de una situación no infrecuente en la práctica bancaria nacional
que dice, así:
27 Mario Lombardo: Codice Civile, Milano, 1970
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
32
“En la hipótesis de cuenta corriente bancaria titulada a varias persona, el banco –
que sucesivamente se convierte en acreedor de uno de los cotitulares en virtud de una
relación distinta (en la especie, en base a una fianza prestada por el cuentacorrentista a favor
de una sociedad deudora de la banca misma) no puede debitar sobre la cuenta el importe
correspondiente”(Tribunal de Módena, 18 de noviembre de 1972)28.
Y en materia de normas que regulan la cuenta corriente de correspondencia y servicios
conexos adoptados por las haciendas de crédito bajo el auspicio de la Asociación Bancaria
Italiana, encontramo 3 artículos de relevante interés sobre nuestra materia, a saber:
“Artículo 12.- Cuando la cuenta esté titulada a más personas, las comunicaciones, notificaciones
y el envío de los extractos de las cuentas, en ausencia de acuerdos especiales, pueden ser realizados por la
hacienda de crédito a uno solo de los cotitulares y son operantes a todos los efectos aun frente a los otros.
Las personas autorizadas a representar los cotitulares deberán ser designados por escrito por todos. La
revocatoria de las facultades de representación podrá ser realizada aun por uno solo de los cotitulares,
mientras que la modificación de las facultades deberá ser realizada por todos. Por lo que concierne a la
forma y a los efectos de las revocatorias, modificaciones y renuncias se aplica lo dispuesto en el segundo
aparte del artículo 1.
(Dicho aparte, dice: Las revocatorias y las modificaciones de las facultades concedidas a las personas
autorizadas, así como las renuncias por parte de las mismas, no son oponibles a la hacienda de crédito
hasta tanto no reciba la comunicación mediante carta certificada y no haya transcurrido el tiempo
razonablemente necesario para proveer; todo esto aun cuando dichas revocatorias, modificaciones o renuncias
hayan sido depositadas y publicadas en el sentido de la Ley o de alguna manera se tome pública razón).
Las otras causas de cesación de las facultades de representación tendrán efecto aun
cuando sean relativas solamente a uno de los cotitulares.
Artículo 13. Cuando la cuenta sea titulada a más personas con facultades sobre la cuenta misma podrán
ser efectuadas por cada uno de los cotiulares por separado con plena liberación para la hacienda de crédito
con respecto a los otros cotitulares. Tal facultad de disposición separada sobre la cuenta podrá ser modificada
o revocada sólo según conforme instrucciones impartidas por escrito a la hacienda de crédito por todos los
cotitulares.
En todo caso, por las eventuales exposiciones que se crearen, por cualquier razón, sobre la cuenta misma,
aun cuando fuere por el hecho o acto de uno solo de los cotitulares, responderán frente a la hacienda de
crédito todos los cotitulares solidariamente entre ellos.
En derogatoria del artículo 190 del Código Civil la hacienda de crédito está
expresamentea utorizada para obrar en vía principal, antes que subsidiariamente y por el
monto entero del crédito sobre los bienes personales de cada uno de los cónyuges
cotitulares.
28 Revista, Banca, borsa e titoli di credito, 1973, II, 424
LA FÓRMULA “Y/O” EN LOS CONTRATOS Y TÍTULOS BANCARIOS
33
Artículo 14. –En caso de muerte o de sobrevenida incapacidad de obrar de uno de los cotitulares de la
cuenta a que se refiere el artículo precedente, cada uno de los otros cotitulares conserva el derecho de disponer
separadamente de la cuenta. Análogamente lo conservan los herederos de los cotitulares, quienes estarán
obligados a ejercerlos todos juntos y el representante legal del entredicho, o inhabilitado
.
En los casos del aparte anterior la hacienda de crédito debe pretender el concurso de todos los cotitulares
y de los eventuales heredereos y del representante legal del incapaz cuando a uno de ellos le haya sido
notificada la oposición aun cuando lo sea con carta certificada29”.
9.- España. El libro de J.M. Muñoz-Planas, “Cuentas Bancarias con Varios
Titulares”
Bajo el sello de editorial Civitas esta monografía puede considerarse un auténtico
“capolavoro” sobre la materia. El autor, catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad
de Oviedo, España, nos deleita con sus enseñanzas con tabla de contenidos expuestas en
XIV capítulos.
Entre los que leemos con mayor interés a los fines de contrastar este trabajo son
los capítulos I. Introducción; II. Titularidad indistinta y mancomunada: III. Pacto de cotitularidad;
X,.Relaciones internas y facultades dispositivas de los titulares y el XII. Fallecimiento de un titular.
En el capítulo introductorio el autor dice que de las cuentas indistintas podría
decirse que son una especie de “iceberg” jurídico”, expresión elocuentemente acuñada que
justamente revela lo que encierra abordar el tema ya que en realidad solo lo que aflora a la
superficie es lo que puede desentrañar la normativa legal o convencional ya que penetrar
la masa que suyace o de fondo de las situaciones que apareja el tema presenta innumerables
supuestos y modos de enfrentar lo jurídico que se abren muchos caminos al extremo de
plantearse desencuentros entre los actores Banca/Cliente que terminan en litigio para el
vcredicto final por los jueces.
Con claridad de quien interpreta el sentimiento familiar y los problemas que apareja
la muerte de uno de los cotitulares titular de cuentas bancarias con esta modalidad de
cuentas de varias cotitulares se revelan problemas que “no son inherentes a la cuenta en sí, como
tal contrato, lo que se debate en esos casos, son problemas ajenos a la cuenta: lo que los titulares discuten
entre sí es quién y en qué medida tiene derecho a la propiedad de los fondos. Situación típica también de
las cuentas conyugales cuando existen desavenencias entre los esposos” (p.26).
Por lo que respecta a las enseñanzas del capítulo II relativo a la titularidad indistinta
y mancomunada por la primera se entiende que cualquiera de los titulares puede disponer de
la cuenta por sí y ante sí, basta su sola firma y sin con contar con otros. Al realizar una
operación el solo cotitular disponiendo y el Banco satisfaciéndola en ejecucion del pacto
contractual es viculante para los restantes cotitulares y el Banco se libera. Hay solidaridad
29 Giacomo Molle: I Contratti Bancari, Milano Giuffre, IV edición, p. 857.
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
34
de acreedores (y deudores) de modo que cualquiera de los cotitulares afecta la esfera
jurídica del otro.
Si se trata de cuenta mancomunada, es cuenta conjunta por lo que los actos de
disposición deberán hacerse con intervención y firma de todos y cada uno de los titulares.
Es un control del estado de la cuenta ya que ningún retiro o extracción puede hacerse sin
la autorización por todos los titulares.
Pero sea cuenta con firma indistinta o conjunta, ello nada dice acerca de la propiedad
de los fondos. La punta del iceberg jurídico lo que revela es que nos hallamos ante un
problema de legitimación para facilitar el manejo de la cuenta con la celeridad que la misma
demanda y que la invectiva bancaria ha sabido agenciar al revitalizar el precepto legal de la
solidaridad activa (y pasiva) y los efectos que la misma comporta.
El capítulo XII relativo al fallecimiento de un titular en particular explica los “límites del
poder dispositivo de los titulares supértites y responsabilidad del Banco por reintegros indebidos.”(pp. 185-
208).
El autor marca diferencias entre un “plano contractual externo y operativo frente al Banco
(de nuevo la punta
del iceberg jurídico) y el plano subyacente de la titularidad real o dominical, incluso fiduciaria, que juega
y domina en las relaciones internas de los titulares” (p. 188) (base del iceberg jurídico). Depende de
la mayor proximidad a uno u otro plano los Bancos actuarán a según los dictados de los
distintos ordenamientos jurídicos siendo que ambos planos son interdependientes.
En aquellos países en donde en sus ordenamientos legales se proteje el secreto
bancario y los Bancos se inclinan aun indirectamente por eludir las fuentes de cobros
impositivos, el grado de interdependencia entre esos planos desaparece y se rompe toda
relación entre ambos de modo que “el fallecimiento de un titular no afecte en absoluto el poder de
disposición de los restantes sobre la totalidad de los depósitos y sin que el Banco tenga, por lo demás,
obligación de dar información alguna a los herederos del finado, salvo que esto se haya previsto de modo
expreso en el contrato” (p. 193).
Esta modalidad no es la que hoy prevalece en los distinos sistemas jurídicos de
Occidente. Se proteje a los herederos por igual en la cuota hereditaria y las cargas fiscales
a favor del Erario nacional. Las facultades de disposición indistinta tiene, debe dejar
intactos los derechos de propiedad subyacentes que mal podrían verse afectados, menos
aún desconocidos, por el hecho de que esos activos dinerarios puedan movilizase con
firmas separadas”.-
Caracas, abril 2021
DESAFIANDO LA HIPERINFLACIÓN
Reflexiones sobre las medidas adoptadas por el Banco Central de Venezuela
35
DESAFIANDO LA HIPERINFLACIÓN Reflexiones sobre las Medidas adoptadas por el Banco Central de Venezuela
Rafael Martín Ponte
SUMARIO: I. La Obligatoriedad de Indexación de los Préstamos Bancarios. II El Inverosímil Monto
del Encaje Legal. III Flexibilización del Régimen Cambiario: Aspectos Relevantes. a. El Mercado
Cambiario. b. Las Cuentas en Moneda Extranjera. Conclusiones.
Introducción
Durante los últimos años Venezuela ha sufrido un proceso hiperinflacionario30 que ha
pulverizado el valor de nuestra moneda y elevado a niveles sin precedentes el precio de los
bienes y servicios31. Independientemente de sus causas u orígenes, sus consecuencias
sociales son alarmantes, y ya algunos estudios sugieren que la hiperinflación en el país ha
incrementado los índices de pobreza, la proliferación de enfermedades ya erradicadas y
una emigración que, según las Naciones Unidades, ha sido la más alta registrada a nivel
mundial para los años 2017 y 201832, y que supera las Cinco Millones de personas33. No
bastaron las dos (2) reconversiones monetarias que eliminaron un total de ocho “ceros” a
la moneda para detener el avance nocivo de la hiperinflación34. Tampoco fue suficiente la
implementación férrea del control de precios que, como medida arbitraria, ineficiente y
Abogado (UCAB), Máster en Derecho Bancario Internacional (Universidad de Boston) y Máster en Derecho Americano (Universidad
de Boston). 30 La Reserva Federal de Cleveland en los Estados Unidos de América ha definido la hiperinflación de la siguiente manera: “When
inflation is extremely high and typically accelerating (prices are rising rapidly and generally at an increasing pace), an economy experiences hyperinflation, which is usually associated with or can cause social upheaval and civil unrest. The best known example of hyperinflation occurred in Germany between World War I and World War II. More recent examples include Venezuela starting in 2017, Zimbabwe in the 2000s, and Yugoslavia in the 1990s. One common definition of hyperinflation is when inflation is more than 50 percent per month. In some extreme cases, hyperinflation can be so intense that prices double within a matter of days...”. Véase https://www.clevelandfed.org/en/our-research/center-for-inflation-research/inflation-101/what-is-inflation-get-technical.aspx.
31 Como referencia, la tasa de inflación para el año 2020 alcanzó el 3.713%, según el Observatorio Venezolano de Finanzas. En el 2019, la Comisión de Finanzas del Parlamento determinó que la tasa de inflación fue de 7.374,4%. Y las cifras oficiales, que lucen ciertamente conservadoras, calcularon la tasa de inflación para el 2018 en 130.060,2%, en 862,6% para el 2017 y en 274,4% para el 2016. Sea como sea, todos los venezolanos estamos contestes en que la inflación en Venezuela es una realidad económica con la que hemos aprendido a vivir.
32 Véase SABOIN GARCÍA, José Luis. The Modern Hyperinflation Cycle: Some New Empirical Regularities. IMF Working Paper, Diciembre 2018.
33 La “international Organization for Migration” (IOM) ha señalado sobre el particular: “Approximately five million refugees and migrants have left Venezuela as a result of the political turmoil, socio-economic instability and the ongoing humanitarian crisis – triggering the largest external displacement crisis in Latin America’s recent history. The vast majority of Venezuelans on the move (4.2 million) have stayed within the region. Colombia hosts the greatest number of refugees and migrants from Venezuela, a total of 1.8 million. Other hosting nations include Peru (861,000), Chile (455,500), Ecuador (366,600) and Brazil (253,500). Véase en https://www.iom.int/venezuela-refugee-and-migrant-crisis. Véase también las cifras presentadas por ACNUR en https://www.acnur.org/situacion-en-venezuela.html.
34 En la reconversión monetaria de 2008 se eliminaron 3 ceros (Bolívar Fuerte), y en la de 2018 se eliminaron 5 ceros (Bolívar Soberano).
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
36
subjetiva, ha tenido poco o ninguno impacto real, y generó alarma en el aparato productivo
del país, mayor desabastecimiento y, contrariamente, mayores precios35.
Concomitante con esta compleja situación se evidenciaba una caída abrupta de los
ingresos petroleros del país36, que eran la base fundamental del -vicioso- control cambiario
existente desde el año 2003 hasta el 2018, y que mantuvo una ficción de estabilidad
económica, a costa del despilfarro de nuestras reservas internacionales. Se estaba
presentando una tormenta perfecta: menores ingresos públicos y una hiperinflación
creciente. Era obligatorio, entonces, apuntalar y promover el uso de las divisas propias de
los particulares para darle continuidad a la golpeada economía venezolana, e intentar
incentivar la promoción de las inversiones internacionales37. En este marco, el Banco
Central de Venezuela -en coordinación con el Ejecutivo Nacional- empieza a diseñar e
implementar una serie de medidas de política monetaria y cambiaria para intentar controlar
la presión sobre los precios y la preservación del valor de la moneda, objetivos que le han
sido constitucionalmente asignados38. También se produce un proceso de flexibilización
aduanera con el objetivo de incentivar la importación privada de bienes que equilibrara el
creciente desabastecimiento39. Se estaba produciendo un silente cambio estructural en el
manejo de la economía nacional que, con sus deficiencias y contradicciones, implicaba la
participación más preponderante del sector privado, vista la precariedad de las finanzas
públicas.
La hiperinflación también ha venido produciendo cambios irreversibles en la
forma como se desarrollan los negocios comerciales; y por tanto como se documentan,
interpretan y ejecutan los acuerdos o contratos que las contienen. Las figuras jurídicas van
mutando en función de las realidades económicas. Los reguladores generalmente corren
agotados detrás de estas nuevas realidades, y en la mayoría de los casos intentan detenerlas
35 La Ley Orgánica de Precios Justos es el mayor exponente de esta ideología, que es básicamente una legislación represiva y
sancionatoria. 36 Reconocía esta situación el propio Presidente Maduro en su alocución ante la Asamblea Nacional Constituyente en septiembre de
2020 con ocasión de la presentación de la Ley Antibloqueo, en la cual aseguró: “…Entre 2014 y 2019 Venezuela experimentó la más brusca caída de ingresos externos de su historia. En seis años, perdimos 99% del volumen de ingresos en divisas. Dicho de otra manera: De cada 100 dólares o euros que el país obtenía por la venta de petróleo en 2014, hoy obtiene menos de 1. Ese desplome sin precedentes, sin dudas un terremoto en los cimientos mismos de nuestra economía tuvo como causa inicial la guerra declarada contra los precios del petróleo, diseñada por el imperialismo y las transnacionales de la energía con el fin atacar a los países productores (…) Entre 2014 y 2019, la producción petrolera de Venezuela cayó 66,5%. Para el año 2019 sólo generamos un tercio del petróleo que producíamos en 2014. Entre 2015 y 2019, Venezuela dejó de producir en total cerca de mil 195 millones barriles de petróleo, es decir: 1,19 millardos de barriles. Estudios independientes estiman que las sanciones fueron responsables de aproximadamente 58% de la caída total de la producción de PDVSA desde 2015. Esas mismas investigaciones calculan que el ingreso no percibido por la República debido a la caída de la producción petrolera entre 2015 y 2019 se ubica en el orden de los 65 mil millones de dólares…”. Véase http://www.minpet.gob.ve/index.php/es-es/comunicaciones/noticias-comunicaciones/47-noticias-del-ano-2019/1475-ley-antibloqueo-discurso-de-presentacion-del-presidente-nicolas-maduro.
37 En este marco se promulga en el 2017 la Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva, que entre otros aspectos flexibiliza el régimen vigente para la fecha, en particular en cuanto a los montos para calificar a la inversión como extranjera, el tiempo de permanencia requerido, y el régimen de remisión de utilidades y pago de dividendos.
38 Artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Las competencias monetarias del Poder Nacional serán ejercidas de manera exclusiva y obligatoria por el Banco Central de Venezuela. El objeto fundamental del Banco Central de Venezuela es lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria. La unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela es el Bolívar. En caso de que se instituya una moneda común en el marco de la integración latinoamericana y caribeña, podrá adoptarse la moneda que sea objeto de un tratado que suscriba la República. El Banco Central de Venezuela es persona jurídica de derecho público con autonomía para la formulación y el ejercicio de las políticas de su competencia. El Banco Central de Venezuela ejercerá sus funciones en coordinación con la política económica general, para alcanzar los objetivos superiores del Estado y la Nación. Para el adecuado cumplimiento de su objetivo, el Banco Central de Venezuela tendrá entre sus funciones las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria, regular la moneda, el crédito y las tasas de interés, administrar las reservas internacionales, y todas aquellas que establezca la ley.
39 Mediante la emisión de Decretos de exoneración de impuestos a la importación, impuesto al valor agregado y tasas arancelarias para un cúmulo importante de mercancía y sectores priorizados.
DESAFIANDO LA HIPERINFLACIÓN
Reflexiones sobre las medidas adoptadas por el Banco Central de Venezuela
37
abruptamente, para luego consentir en la imposibilidad material de hacerlo y, simplemente,
reconocerlas. Nunca podrá obligarse a un comerciante a vender a pérdidas, ni a un
arrendador ver diezmado el canon de arrendamiento por el avance irreversible de la
inflación. De allí, la imposibilidad de negar la cuasi dolarización de la economía y la
existencia de las cláusulas de ajuste por inflación en los acuerdos comerciales. El problema
económico por resolver es la estabilización de los precios y la preservación del valor de la
moneda. Cómo acometer ese objetivo es donde yace la verdadera interrogante, y es
precisamente el Banco Central de Venezuela la entidad llamada a “intentar” resolverlo.
De esta manera, concentraremos el presente trabajo en las tres (3) medidas de
política monetaria y cambiaria implementadas por el Instituto Emisor que, en nuestra
opinión, tienen mayor impacto en el acontecer cotidiano. En modo alguno desconocemos
la gravedad estructural de nuestra golpeada economía, y la necesidad de implementar un
“macro” plan de ajustes que permita el fortalecimiento, inversión y promoción de todos
los sectores productivos del país. Tampoco negamos la importancia que la “estabilidad
política” y la “seguridad jurídica” tienen para base necesaria para el logro de una solución
de fondo a nuestros problemas estructurales. Pero si creemos que las medidas de política
monetaria y cambiaria dictadas por el Instituto Emisor durante los últimos años reflejan
una visión ideológica distinta a la que se tenía en el pasado, y que de alguna manera
responden pragmáticamente a los problemas vinculados con la estabilidad de los precios y
la preservación del valor de la moneda.
Siendo así, la primera medida que revisaremos es la obligación para la banca de
otorgar sus créditos o financiamiento bajo un sistema de ajuste o actualización con base a
la devaluación de la moneda, mediante la creación de la llamada “Unidad de Valor de
Crédito” o “UVC”. En segundo término, repasaremos brevemente la figura del encaje legal
y su incremento progresivo -y abusivo-, aspecto que limita de manera importante a las
instituciones financieras en la concesión de créditos o financiamientos, tan necesarios para
el desarrollo de nuestro aparato productivo. Y en último término, analizaremos la
flexibilización sufrida por el régimen cambiario, a través de la derogatoria de la Ley Contra
los Ilícitos Cambiarios y la emisión de un nuevo Convenio Cambiario dirigido a permitir
la existencia de cuentas en divisas en el sistema financiero nacional, y la creación de un
mercado de divisas más fluido, por intermedio de las mesas de cambio y las llamadas
operaciones de “menudeo”.
Aunque el camino ha sido tortuoso, todas estas medidas de política monetaria y
cambiaria intentan presentar un esquema global de solución al desequilibrio
macroeconómico que vive el país. Veamos cada una de ellas.
I. La Obligatoriedad de Indexación de los Préstamos Bancarios
En octubre del año 2019 el Banco Central de Venezuela promulga una primera
normativa legal que tímidamente presenta la obligación de los bancos de indexar todos sus
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
38
créditos comerciales40 a través de una unidad de cuenta que denominó “Unidad de Valor
de Créditos Comerciales” o “UVCC”, y que se ajustaría en función de la variación del tipo
de cambio que determina el Banco Central de Venezuela de manera diaria a través de la
publicación “Índice de Inversión” o “IDI” en su página Web. Para el año 2020, el Instituto
Emisor extiende la obligación de indexación a la llamada “cartera productiva única
nacional”, que no es más que la cartera de crédito que deben mantener las instituciones
bancarias en las áreas estratégicas que se determinen al efecto, y que en la actualidad se
refiere a los préstamos bancarios para el sector agroalimentario41. Para estos préstamos el
Instituto Emisor creó la llamada “Unidad de Valor de Crédito Productivo” o “UVCP” que
es la misma unidad de cuenta prevista previamente para la cartera comercial-con una
denominación distinta, y ajustada de manera similar al “Índice de Inversión” publicado por
el Banco Central de Venezuela. En el año 2021, el Banco Central de Venezuela toma la
decisión de aplicar el régimen de ajuste o indexación a la mayoría de la cartera de crédito
de las instituciones bancarias, incluyendo los créditos al consumo42, y dejando sólo de lado
los préstamos nómina y los préstamos al consumo de bajo valor -menores a 20.400 UVC-
y los préstamos a empleados, respecto de los cuales se mantiene el régimen lineal
tradicional -no ajustado. Aprovechó el Banco Central de Venezuela para unificar la
nomenclatura de las unidades de valor creadas hasta el momento en una única expresión
que denominó “Unidad de Valor de Crédito” o “UVC”43, sin calificaciones de ninguna
especie. Es previsible que este desarrollo indefectiblemente culmine con la obligación de
indexación de toda la cartera de crédito de las instituciones bancarias del país.
Este recorrido regulatorio implicaba el fin de la existencia de la mayoría de los
créditos o préstamos bancarios lineales -y añadimos baratos- que se desvanecían en el
tiempo por el avance acelerado de la inflación, y el surgimiento de un reconocimiento
expreso de la necesidad de ajustar el costo del dinero en el tiempo. Se daba nacimiento a
la figura de los préstamos bancarios indexados a la variación del tipo de cambio,
terminología que no pareciera ser del agrado de las Autoridades del Instituto Emisor, pues
asumimos rememoran los cuestionados “créditos mexicanos o refinanciados o indexados
al salario” (los “créditos mexicanos indexados al salario”) que fueron impugnados y
declarados nulos por razones de inconstitucionalidad por el Tribunal Supremo de Justicia44.
No deben confundirse unos con otros. En los “créditos mexicanos indexados al salario”
la cuota financiera prevista para el pago de los créditos -fundamentalmente hipotecarios-
se limitaba a un porcentaje del salario familiar mensual (30%), de forma tal que cualquier
excedente en el monto de la cuota con el límite previsto se “refinanciaba”, lo que implicaba
40 Resolución del Banco Central de Venezuela No. 19-09-01 promulgada en la Gaceta Oficial No. 41.742 de fecha 21 de octubre de
2019. 41 La Cartera Productiva Única Nacional se creó mediante Decreto Constituyente, promulgado en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela No. 6.507 Extraordinario de fecha 29 de enero de 2020. Dentro de las virtudes de este instrumento normativo, es que terminó con el complejo entramado de múltiples cartera o gavetas obligatorias para fijar una “única” en función de la ponderación de los intereses coyunturales.
42 La Ley del Sector Bancario prescribe en su artículo 58.2 que se entiende por créditos al consumo: “…el financiamiento rotativo en
corto plazo, realizado por las instituciones bancarias, otorgado por cualquier medio a personas, para efectuar de manera directa operaciones de compra en establecimientos comerciales o pago de servicios, dentro y fuera del territorio nacional, hasta por quince mil quinientas Unidades Tributarias (15.500 U.T.), y cuyo monto es recuperable a través del pago de cuotas consecutivas, que contengan pagos de intereses y capital. Se incluyen dentro de este tipo de créditos, las operaciones realizadas a través del sistema de tarjetas de crédito o cualquier medio informático, magnético o telefónico, por personas naturales o jurídicas.”
43 Resolución del Banco Central de Venezuela No. 21-01-02 promulgado en la Gaceta Oficial No. 42.050 de fecha 19 de enero de 2021. 44 Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de enero de 2002.
DESAFIANDO LA HIPERINFLACIÓN
Reflexiones sobre las medidas adoptadas por el Banco Central de Venezuela
39
que se cobraban intereses sobre intereses - anatocismo. Pero las causas o razones que
justificaron la existencia de esta clase de “créditos mexicanos indexados al salario” eran
ciertamente loables, pues básicamente se buscaba ampliar el acceso a los préstamos
bancarios a las personas de bajos o escasos recursos con el objeto de promover la
adquisición o mejoras de viviendas en una economía inflacionaria y con volatilidad de tasas
de interés.
Lo cierto es que esta realidad económica generó que la deuda “refinanciada”
creciera a tal velocidad y dimensión que creó malestar en gran parte de los prestatarios y,
por tanto, la revisión del tema por el Máximo Tribunal.
Por el contrario, en el caso de los préstamos bancarios en “Unidades de Valor de
Crédito” o “UVC” no existe “refinanciamiento” o límites a los montos de las cuotas a ser
canceladas por los prestatarios, sino que simplemente se transforma una obligación
típicamente dineraria -el préstamo de dinero- en una “obligación de valor”, dejando atrás
el principio nominalista establecido en el artículo 1.737 del Código Civil, según el cual “La
obligación que resulta del préstamo de una cantidad de dinero, es siempre la de restituir la
cantidad numéricamente expresada en el contrato…”. Es cierto que en épocas de alta
inflación el principio nominalista no pareciera presentar una solución racional, pues su
aplicación irrestricta generaría una flagrante injusticia para los acreedores. Los Tribunales
de la República también han venido recociendo el efecto perverso de la inflación al aplicar
la corrección monetaria judicial en las demandas por cobro de deudas vencidas que se
ventilen en sus instancias, incluso de oficio45. Es importante alertar que en nuestra opinión
el principio nominalista previsto en el encabezamiento del artículo 1.737 del Código Civil
no constituye una norma de orden público, por lo que los particulares pueden
perfectamente establecer convencionalmente cláusulas contractuales con esquemas que
sorteen los embates de la inflación en las operaciones de préstamo de dinero46.
La conversión en “obligaciones de valor” de los préstamos bancarios implica que
el “dinero” opera únicamente “in solucione” y no “in obligacione”, quedando claro que el
prestatario se obliga a pagar el valor correspondiente -un número determinado de
“Unidades de Valor de Crédito” o “UVC”, cuyo importe monetario se calcula sobre la
base del Índice de Inversión (IDI) que el Banco Central de Venezuela publica de manera
diaria, y que estuviere vigente para el momento del pago. No existe una referencia inicial a
una cantidad de dinero sino precisamente a un valor expresado en “Unidades de Valor de
Crédito” o “UVC”. Creemos que es correcto referirnos a esta nueva clase de préstamos
bancarios como “indexados” pues la unidad de cuenta se “indexa” con referencia a un
índice -el IDI- que publica el Instituto Emisor.
45 La viabilidad de la corrección monetaria de las obligaciones dinerarias en mora fue inicialmente reconocida bajo una interpretación
en contrario de la parte final del mismo artículo 1737 del Código Civil, que prevé “…En caso de aumento o disminución en el valor de la moneda antes de que esté vencido el término del pago, el deudor debe devolver la cantidad dada en préstamo, y no está obligado a devolverla sino en las monedas que tengan curso legal al tiempo del pago.” Sobre la posibilidad de declarar de oficio la corrección monetaria, véase sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 8 de noviembre de 2018 (Sentencia N° RC-000517).
46 Sobre el tema de las “deudas de valor” véase “El Dinero. La Inflación y Las Deudas de Valor”. James Otis Rodner. Editorial Arte.
Caracas, 1995.
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Ahora bien, existe un aspecto medular en cuanto a la indexación instruida por el
Banco Central de Venezuela que vale la pena mencionar, y se refiere a la necesidad de
determinar si efectivamente el Instituto Emisor tiene la potestad legal para establecer
mediante una normativa sub-legal la obligación para las instituciones financieras de indexar
los préstamos bancarios, y limitar de manera directa la libertad de contratación y el
principio nominalista consagrado en el Código Civil47. Es cierto que el Instituto Emisor
tiene la potestad de regular el “crédito y las tasas de interés”, pero la facultad de regulación
sobre el “crédito” está concebida únicamente en función del volumen y destino para
atender los problemas inflacionarios48, más no en la alteración conceptual de la figura del
préstamo bancario de dinero. En efecto, la Ley del Banco Central de Venezuela vigente
prescribe en su artículo 51, disposición incluida en la base legal de la Resolución que regula
los préstamos en “Unidades de Valor de Crédito” o “UVC”, que “…con el objeto de
regular el volumen general de crédito bancario y de evitar que se acentúen tendencias
inflacionarias, el Banco Central de Venezuela podrá fijar los porcentajes máximos de
crecimiento de los préstamos e inversiones para períodos determinados, así como topes o
límites de cartera para tales préstamos e inversiones…”. Este es el alcance de la facultad
que la Ley le asigna al Instituto Emisor en cuanto a la regulación del crédito, y
evidentemente no se corresponde con lo materializado en la normativa dictada, lo que
genera dudas razonables sobre la legalidad de la medida del Banco Central de Venezuela
de exigir que los préstamos bancarios estén denominados -mayoritariamente- en
“Unidades de Valor de Crédito” o “UVC”.
Visto en términos pragmáticos, uno podría incluso preguntarse si desde la
perspectiva ideológica no sería cuestionable la conducta del Instituto Emisor al hacer más
oneroso al sector productivo del país el acceso a financiamientos o créditos -por costosos-
en una coyuntura en la que tales mecanismos lucen indispensables para promover su
desarrollo. Básicamente se sacrificó la fuente primaria de financiamiento del país por la
estabilidad del valor de la moneda. Es prudente mencionar que la legislación vigente le
asigna como objetivo fundamental al Banco Central de Venezuela, además de lograr la
estabilidad de precios y preservar el valor de la moneda, la obligación de contribuir “…al
desarrollo armónico de la economía nacional, atendiendo a los fundamentos del régimen
socioeconómico de la República. En el marco de su compromiso con la sociedad, el Banco
fomentará la solidaridad, la participación ciudadana y la corresponsabilidad social…”
(Subrayado nuestro). ¿Se logra tal cometido con la obligación de indexación de los
préstamos bancarios? ¿Era realmente necesario adoptar una medida tan drástica? Pero
pensemos por un momento en el impacto que tendría la aplicación de la indexación a la
“Cartera Productiva Única Nacional”49, en la que si bien la tasa de interés está fijada en
2%, no pareciera corresponderse con el objetivo por el cual se estableció inicialmente la
misma, que es “….estimular, promover, incentivar, fomentar y apoyar el incremento en la
producción y comercialización de bienes y servicios en los distintos sectores que
conforman el Aparato Productivo Nacional, a través de operaciones de financiamiento
otorgadas por las instituciones financieras públicas y privadas que operen dentro del sector
47 Artículos 1.133, 1.159 y 1.737 del Código Civil. 48 Véanse artículos 7.3 y 51 de la Ley del Banco Central de Venezuela. 49 Artículo 2 de la Resolución del Banco Central de Venezuela No. 21-01-02, citada ut supra.
DESAFIANDO LA HIPERINFLACIÓN
Reflexiones sobre las medidas adoptadas por el Banco Central de Venezuela
41
bancario nacional…”50; máxime cuando en el pasado todos los financiamientos a las
llamadas “carteras de crédito” contaban con beneficios materiales. O el impacto que podría
tener la indexación en los créditos hipotecarios destinados a la adquisición, construcción o
mejoras de vivienda principal, en los que la Ley Especial de Protección al Deudor
Hipotecario prevé de manera expresa la prohibición de la indexación. Argumentos que
refuerzan nuestras dudas sobre la legalidad de la medida adoptada por el Instituto Emisor.
Está claro que la exigencia de indexación sobre los préstamos bancarios no está
dirigida a equilibrar las “injusticias” creadas por el efecto de la hiperinflación sobre el
patrimonio de las instituciones bancarias, sino que tiene como objeto desmotivar la
concesión de préstamos bancarios por parte de las instituciones financieras, haciéndolos
más costosos para los particulares y evitando que los recursos puedan destinarse a
presionar negativamente el mercado cambiario. Y cuando los calificamos de más
“costosos” no lo hacemos superficialmente, pues se pasó a una figura de préstamos
indexados a la variación del tipo de cambio con tasas de interés reales positivas, lo cual era
realmente novedoso en nuestra realidad financiera reciente, muy superiores a las que
comparativamente se observaban a la fecha en los mercados internacionales. Referirnos a
préstamos comerciales indexados con una tasa de interés de 10% constituye
definitivamente una propuesta onerosa para cualquier prestatario interesado en la actual
coyuntura de depresión económica.
Desde una perspectiva teórica, la “devaluación” y la “inflación” son conceptos
económicos distintos que, aunque pueden estar correlacionados no necesariamente están
causados. El primero se refiere a la variación del valor de la moneda mientras que el
segundo a la alteración de los precios de bienes o servicios. Aunque la relación entre ambos
dependerá de la naturaleza económica del país de que se trate, es ciertamente difícil
imaginar un escenario en el que la existencia de una devaluación pronunciada no produzca
un aumento significativo en los precios de los bienes y servicios. Pero es técnicamente
posible que en una economía en la que el tipo de cambio se mantenga estable pueda existir
algún nivel de inflación. La relación entre la tasa de devaluación y la tasa de inflación
tampoco es necesariamente paritaria 51 . Estas consideraciones tienen repercusión para
entender -y justificar- nuestra posición sobre la finalidad que busca la decisión del Banco
Central de Venezuela, que no es otra que controlar la presión sobre el tipo de cambio o el
valor de la moneda y no la de compensar la pérdida que sufren las instituciones bancarias
como consecuencia de los niveles de inflación, y de allí ratificar que la medida adoptada
por el Instituto Emisor no se corresponde con ninguno de los mecanismos o instrumentos
previstos en la legislación vigente para preservar el valor de la moneda. Obviamente,
reconocemos que para el caso venezolano una potencial estabilización de la tasa de cambio
podría impactar positivamente la tasa de inflación, pero no necesariamente detenerla.
50 Artículo 2 del Decreto Constituyente que crea la Cartera Productiva Única Nacional, promulgado en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela No. 6.507 Extraordinario de fecha 29 de enero de 2020. 51 Alguna literatura experta sostiene que en los países desarrollados existe poca vinculación entre la variación del tipo de cambio con el
precio de los bienes o servicios. Véase al efecto, Inflation and Exchange Rate Pass-Through. Jongrim Ha, M. Marc Stocker, y Hakan Yilmazkuday. Marzo, 2019. http://documents1.worldbank.org/curated/en/880231552490402888/pdf/WPS8780.pdf.
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A todo evento, el esquema operativo de indexación instruido por el Banco Central
de Venezuela es relativamente simple, aunque existen algunas imprecisiones o
indeterminaciones contables sobre el tratamiento que la banca debe o puede dar a las
ganancias cambiarias generadas por la devaluación. Básicamente, la regulación exige que se
exprese la obligación en términos de “UVC”, dividiendo el monto del préstamo liquidado
en Bolívares entre el “IDI” vigente para la fecha, y ajustando la porción de capital debida
por el “IDI” para el mimento del pago. También fijó el Banco Central los intereses
retributivos que serían aplicables a estos créditos, distinguiendo al efecto los aplicables a la
cartera productiva -2%-, los comerciales – de 4% a 10%- y los de consumo -mínimo 10%52.
Aunque el impacto práctico y operativo de esta regulación aún está por
determinarse, pareciera que los dos (2) temas que generarán mayores discusiones en la
arena legal serán los vinculados al tratamiento de las garantías reales y personales que se
constituyan para respaldar los préstamos en UVC, pues las mismas deberán ir ajustándose
a la par de las obligaciones garantizadas para poder darle eficacia práctica a su existencia;
y, quizás más operativo pero igual de complejo, la aplicación práctica de estos lineamientos
de ajuste continuo a los consumos efectuados en el sistema de tarjetas de crédito. Ambos
temas de relevancia jurídica requieren estudios y analices autónomos. Será particularmente
interesante el tratamiento que se dará a las hipotecas que garanticen estas obligaciones
indexadas, tanto en lo que concierne a su determinación como en cuanto a su gradación.
II. El inverosímil Monto del Encaje Legal
Con la finalidad de controlar la presión sobre el tipo de cambio, el Banco Central
de Venezuela ha incrementado a niveles excesivos el encaje legal que las instituciones
bancarias deben mantener depositado en el Instituto Emisor, estableciendo sanciones
sumamente onerosas para aquellos que lo incumplan53. Recuérdese que el negocio de
intermediación financiera se basa en la captación de fondos con el objeto de concederlos
en créditos o préstamos a los particulares. Parte de los depósitos deben mantenerse como
encaje en el Banco Central de Venezuela, y sólo la diferencia puede ser dado en créditos o
financiamientos. La retribución natural por tales operaciones de crédito producto de la
intermediación financiera viene determinada por los intereses retributivos que se cobran a
los prestatarios. La fijación de los intereses bancarios, que también los realiza el Banco
Central de Venezuela, evidenció un descalce importante entre los mismos y la tasa de
inflación real, que como comentamos previamente generó un incentivo nocivo para la
demanda de créditos “baratos” en las instituciones bancarias; y que los particulares
beneficiarios canalizaban -en algunos casos- para la obtención de divisas que los
protegieran contra la devaluación. Esta situación de presión sobre el tipo de cambio hizo
que el Instituto Emisor, en lugar de aumentar las tasas de interés a niveles que compensaran
la tasa de devaluación y/o inflación, restringiera la liquidez de los fondos que los bancos
tienen disponibles para la concesión de créditos a través del aumento del encaje legal.
52 Artículos 2, 3 y 4 de la Resolución del Banco Central de Venezuela No. 21-01-02, citada ut supra. 53 Artículo 17 de la Resolución del Banco Central de Venezuela No. 21-01-01 promulgada en la Gaceta Oficial No. 42.050 de fecha 19
de enero de 2021.
DESAFIANDO LA HIPERINFLACIÓN
Reflexiones sobre las medidas adoptadas por el Banco Central de Venezuela
43
Es cierto que el Banco Central de Venezuela tiene la competencia para fijar la
política monetaria en el país54, pero la determinación excesiva del monto del encaje legal,
que alcanzó la cifra abismal de 93%55 de los depósitos captados del público y que en la
actualidad se ubica en 85%56, evidencia la descontextualización de la política monetaria con
la realidad económica del país, pues básicamente detuvo el crédito y el financiamiento a las
unidad productivas, tan necesarias para la reactivación del desarrollo ordenado de la
economía y la producción de bienes o servicios. Sucede lo mismo que en el caso de los
préstamos bancarios, pues se trata de una medida extrema que priorizó el valor de nuestra
moneda sobre sobre el financiamiento para la producción, distribución y comercialización
de bienes y servicios. Si creemos que la revisión de esta política monetaria debe
urgentemente ser acometida, máxime cuando la actual desaceleración económica -por
factores estructurales y coyunturales como la pandemia-, exige la implementación de
mecanismos efectivos para promover su reactivación. Una vez más, esta es una política
monetaria que podría incluso ser considerada violatoria del mandato que la legislación
venezolana le asigna al Instituto Emisor de contribuir “…al desarrollo armónico de la
economía nacional, atendiendo a los fundamentos del régimen socioeconómico de la
República...” (Subrayado nuestro).
Además, y como ya observamos, el establecimiento de los créditos bancarios
indexados desincentiva el desvío de recursos para el mercado de divisas. No es racional la
coexistencia de un encaje legal tan alto con la obligación indexar los préstamos bancarios
sin generar un importante impacto para el desarrollo de la economía nacional. Creemos
que se hace imperativo revisar esta política y reactivar el financiamiento productivo del
país.
III. Flexibilización del Régimen Cambiario: Aspectos Relevantes
Con la promulgación en el año 2018 del Decreto Constituyente mediante el cual
se establece la Derogatoria del Régimen Cambiario y sus Ilícitos 57 (el “Decreto
Constituyente”), se despenalizan los ilícitos cambiarios contenidos en la legislación vigente
para la fecha, y se inicia un proceso de flexibilización legal de las operaciones de
compraventa de divisas en el país, que rompe completamente con la estructura ideológica
que sobre la materia se mantenía. De hecho, el Decreto Constituyente establece dos (2)
objetivos fundamentales en sus considerandos, cuales son “…conferir (…) un nuevo
marco normativo en el que los particulares puedan realizar transacciones cambiarias entre
privados en divisas, de origen lícito, sin más limitaciones que las establecidas por la ley” y
“…brindar las máximas seguridades para la inversión extranjera productiva, con una visión
amplia consecuente con el nuevo modelo socio económico que el país y el pueblo
venezolano merecen para su mayor prosperidad y bienestar…” (Subrayado nuestro).
Evidentemente, este desiderátum no era -ni es- para nada sencillo de acometer, pues la
54 Artículo 7.1 de la Ley del Banco Central de Venezuela. 55 Artículo 13 de la Resolución del Banco Centra de Venezuela No. 20-03-01 promulgada en la Gaceta Oficial No. 41.850 de fecha 30
de marzo de 2020. 56 Artículo 13 de la Resolución del Banco Central de Venezuela No. 21-01-01 citada ut supra. 57 Promulgado en la Gaceta Oficial 41.452 de fecha 2 de agosto de 2018.
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inseguridad jurídica imperante en el país se erigiría en el obstáculo más difícil de sortear,
tanto para que los privados decidieren hacer libre uso de sus fondos en divisas, como para
promover la llegada de inversionistas extranjeros con capital fresco. Pero las cartas estaban
echadas para “intentar” construir un marco normativo “sólido” que proporcionara la
seguridad jurídica necesaria para promover ambos objetivos.
Paralelamente, el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela promulgan
el Convenio Cambiario No. 1 (el “Convenio Cambiario No. 1”)58, en el cual se sientan las
bases legales para el funcionamiento de un nuevo mercado cambiario y se regulan las
denominadas “cuentas en moneda extranjera”, ya en existencia tímidamente desde la
promulgación del Convenio Cambiario No. 20 de fecha 6 de septiembre de 2012. El
Convenio Cambiario No. 1 plantea en erigirse en “…una senda de estabilidad económica,
política y social que permita el desarrollo de la Nación, a través del diseño de una política
cambiaria que propicie la estabilidad, acompañe a las políticas públicas orientadas a lograr
equidad, bienestar y seguridad jurídica a la sociedad, y genere confianza en la realización
de las operaciones cambiarias, sobre la base de una regulación expresada en un único
instrumento normativo…” (Subrayado nuestro). Y en efecto, con este Convenio
Cambiario se derogan y concentran en un mismo texto la mayoría de las disposiciones
cambiarias desplegadas en múltiples actos administrativos, dando cierta visión de orden y
transparencia al mercado cambiario.
Quizás los dos (2) temas de mayor relevancia práctica contenidos en el Convenio
Cambiario No. 1 son el establecimiento de un sistema cambiario dual, que permite la
canalización de operaciones de compraventa de divisas entre los particulares a través de
las instituciones bancarias autorizadas para actuar como operadores cambiarios; y, la
ratificación de la existencia de las cuentas en moneda extranjera en el sistema bancario
nacional, como instrumentos de captación de divisas, y fuente directa para alimentar o
fondear las operaciones cambiarias en el país. Al final, se aspira brindar -temerosamente-
de una base legal que permita a los particulares libremente comprar y vender sus divisas, y
también para que las depositen en bancos locales. Después de años de persecución y
control sobre el mercado cambiario, estos dos (2) instrumentos normativos representan
un cambio radical en la visión política que hasta el momento se tenía sobre el uso y
circulación de las divisas en el país. ¿Serían suficientes estas medidas para otorgarle
confianza al colectivo para que usen libremente sus divisas en el país? ¿Realmente tienen
las autoridades la voluntad de permitir darle profundidad a un mercado cambiario local?
Lo cierto es que la reducción significativa de los ingresos petroleros no dejaba otra
alternativa para poder darle continuidad económica al país.
a. El Mercado Cambiario
En cuanto al mercado cambiario, quizás lo primero que hay que advertir es que el
tipo de cambio aplicable a las operaciones de compraventa de divisas fluctúa libremente, y
el Banco Central de Venezuela publica diariamente en su página Web el promedio
ponderado de las operaciones transadas en el “Sistema de Mercado Cambiario” con base
58 Publicado en la Gaceta Oficial No. 6.405 de fecha 7 de septiembre de 2018.
DESAFIANDO LA HIPERINFLACIÓN
Reflexiones sobre las medidas adoptadas por el Banco Central de Venezuela
45
a la información que las instituciones bancarias le reportan también de manera diaria59.
Este es un elemento esencial para la viabilidad de cualquier modelo cambiario, pues en
principio el precio de las divisas debe responder directamente a la oferta y a la demanda de
estas. Atrás quedaba el “prepotente” y “nocivo” esquema de control de cambios, que sólo
generó despilfarro, chanchullos y pérdidas inconmensurables al país. Lógicamente, el
cambio natural en este nuevo esquema cambiario es que sienta las bases de un modelo de
mercado, en el que se negocian y transan las divisas propias de los particulares, aunque se
permite al Instituto Emisor intervenir por fines de política cambiaria60. La sombra de la
visión controladora del Estado mantiene su presencia en la nueva normativa cambiaria, al
dejarse claro que es el Instituto Emisor el ente autorizado para regular el sistema
cambiario61.
Señalábamos que el sistema cambiario previsto en el Convenio Cambiario No. 1
es dual, pues se distinguen dos (2) clases de operaciones cambiarias, las primeras
canalizadas a través del llamado “Sistema de Mercado Cambiario” (mesas de cambio) y las
“Operaciones Cambiarias al Menudeo”. El “Sistema de Mercado Cambiario” es un sistema
automatizado regulado por el Banco Central de Venezuela que permite cruzar las
cotizaciones de los particulares interesados en la compra y venta de moneda extranjera, en
bolívares, mediante la colocación de órdenes a través de las mesas de cambio dispuestas al
efecto por los bancos universales62. Evidentemente, se deberá garantizar la existencia y
disponibilidad de los fondos en bolívares y en moneda extranjera que soporten las
posiciones que sean ofertadas o demandadas a través del “Sistema de Mercado Cambiario”,
para lo cual las instituciones bancarias deberán realizar un bloqueo preventivo de los
fondos al momento de realizar la cotización63. El “Sistema de Mercado Cambiario”, al
cierre de cada acto, ejecutará el proceso para el pacto de las cotizaciones, cruzando las
cotizaciones de oferta con las mejores cotizaciones de demanda registradas, y notificará
por cualquier medio idóneo los resultados, indicando la cantidad pactada en moneda
extranjera. Igualmente, suministrará dicha información a las instituciones bancarias
autorizadas a los efectos de que procedan a liquidar los resultados de las cotizaciones que
sean pactadas, en la fecha valor correspondiente. La liquidación de los saldos en moneda
extranjera producto de las operaciones se efectuará en cuentas en moneda extranjera
abiertas en el sistema financiero nacional64.
Por otro lado, en las “Operaciones Cambiarias al Menudeo” se ejecutan
operaciones de venta de divisas directamente a los operadores cambiarios hasta un monto
máximo de 8.500 Euros. En estos casos el tipo de cambio aplicable es el publicado por
Banco Central de Venezuela para el día inmediatamente anterior a la operación. La
totalidad de las divisas que adquieran las instituciones bancarias deben ser destinadas a la
atención de la demanda de divisas o monedas extranjeras que le sea presentada por sus
59 Artículo 9 del Convenio Cambiario No. 1 promulgado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.405
Extraordinario de fecha 7 de septiembre de 2018. 60 Artículo 16 del Convenio Cambiario No. 1, citado ut supra. 61 Artículo 17 del Convenio Cambiario No. 1, citado ut supra. 62 Artículos 11, 12 y 17 del Convenio Cambiario No. 1, citado ut supra. 63 Artículo 15 del Convenio Cambiario No. 1, citado ut supra. 64 Artículo 18 del Convenio Cambiario No. 1, citado ut supra.
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clientes o usuarios mediante estas “Operaciones Cambiarias de Menudeo” 65 . Las
“Operaciones Cambiarias de Menudeo” deben estar previamente registradas por los
operadores cambiarios en una plataforma dispuesta por el Banco Central de Venezuela
para estos fines, y autorizadas por este.
Un último aspecto de relevancia en relación con las novedades del nuevo esquema
cambiario es la potestad para negociar en Bolívares, títulos emitidos en moneda extranjera
por empresas locales, y aunque dicha actividad se sometió a un número importante de
condiciones – obstáculos- ciertamente inconvenientes (Vg. Tipo de emisores, garantías,
liquidación en las cuentas en moneda extranjeras locales, entre otras), constituye una
primera aproximación para el desarrollo de un sólido mercado de valores para el
financiamiento de las empresas locales 66 . Su desarrollo normativo lo ejecutó la
Superintendencia Nacional de Valores en una Normas especiales67, y una vez se revisen y
flexibilicen los obstáculos normativos impuestos68, podría ser un mecanismo relevante en
el levantamiento de capital por parte de las empresas locales, aunque lógicamente la
profundidad del mercado dependerá de manera importante de la disposición de compra
de dichos títulos por parte de potenciales inversionistas, pues en una economía tan
golpeada ello aún luce como una simple expectativa.
En conclusión, el Decreto Constituyente y el Convenio Cambiario No. 1 sentaron
las bases para el desarrollo de un mercado privado de divisas. Aún luce excesiva la
intervención del Banco Central de Venezuela en el control de dichas operaciones, que
deberían estar libremente delegadas en los operadores cambiarios autorizados, con lógicos
reportes al Instituto Emisor. Pero han sido muchos años de control y regulación, y el
entendimiento de los beneficios del libre mercado -si ello fuere ideológicamente - tomará
algún tiempo adicional para su verdadera aceptación.
b. Las Cuentas en Moneda Extranjera
Otro de los elementos centrales de la política cambiaria fue la decisión del Banco
Central de Venezuela de permitir la existencia de cuentas en moneda extranjera en los
bancos locales. Inicialmente, tales cuentas en moneda extranjeras estaban previstas para,
entre otras, la recepción de fondos derivados de la liquidación de títulos en moneda
extranjera emitidas por la República y sus Entes Descentralizados, y los fondos allí
depositados debían ser mantenidos por las instituciones bancarias en cuentas abiertas en
el mismo Banco Central de Venezuela 69 . Como consecuencia de las sanciones
internacionales contra algunos Entes del Estado, la relación con los bancos corresponsales
extranjeros del Instituto Emisor se vio severamente afectada, y se eximió -por
65 Artículos 19 y 20 del Convenio Cambiario No. 1, citado ut supra. 66 Artículos 25 y 26 del Convenio Cambiario No. 1, citado ut supra. 67 Providencia No. 030 de la Superintendencia Nacional de Valores, contentiva de las “Normas Relativas a la Oferta Pública, Colocación
y Negociación de Valores Emitidos por el Sector Privado en Moneda Extranjera”, publicado en la Gaceta Oficial No. 41.877 de fecha 12 de mayo de 2020.
68 Uno de los elementos más restrictivos de la normativa de la Superintendencia Nacional de Valores, es el contenido en el artículo 8,
que en principio pareciera prever la posibilidad de emisión de títulos denominados en moneda extranjera únicamente para los “exportadores”, cuando la realidad actual venezolana es que es posible la obtención de divisas por otras vías o mecanismos, inclusive la venta local de bienes o servicios.
69 Artículos 2 y 3 del Convenio Cambiario No. 20 (Derogado).
DESAFIANDO LA HIPERINFLACIÓN
Reflexiones sobre las medidas adoptadas por el Banco Central de Venezuela
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imposibilidad material de ejecutar las transferencias-a los bancos e instituciones financieras
la remisión de dichos fondos a las cuentas del Banco Central de Venezuela.
Bajo esta realidad operativa se promulga el Convenio Cambiario No. 1, en el que
se recoge nuevamente la figura de las cuentas en moneda extranjera, pero se limita de
manera importante la posibilidad de su uso. Quizás el aspecto más característico de estas
restricciones viene dado por el hecho de que hasta ahora el Banco Central de Venezuela
ha prohibido a las instituciones bancarias intermediar con los mismos, por lo que no
pueden ser utilizados para la concesión de créditos o financiamientos. Al no permitirse la
intermediación financiera con esos fondos en divisas, los bancos están eximidos de encajar
monto alguno con cargo a los mismos70.
Pero, además, las regulaciones vigentes no permiten que mediante su movilización
local puedan los depositantes girar sus fondos para el pago directo en divisas de bienes o
servicios en los establecimientos comerciales del país71. Es decir, se trata de un verdadero
“depósito especial” de uso restringido. Existe una persistencia de los Órganos del Estado
en ratificar que el “Bolívar” es y debe mantenerse como la moneda de pago exclusiva en
el país. Pareciera que se confunde la calificación constitucional del “Bolívar” como la
unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela72 con la viabilidad de establecer
y pactar operaciones comerciales en divisas, lo cual está perfectamente habilitado por la
Ley73. De nuevo, la realidad irá mitigando esa percepción, pues para darle eficacia a la
existencia de las cuentas en divisas debe concedérsele total operatividad. Creemos -y
aspiramos- que estas restricciones sean simplemente los movimientos cautelosos que las
Autoridades van adoptando en el marco de la comprensión integral del proceso de cuasi
dolarización.
Estas cuentas en moneda extranjera pueden ser fondeadas con recursos
provenientes de operaciones de carácter lícito, sean estas de fuentes del exterior o del
propio sistema financiero nacional, e inclusive por depósito en efectivo74. La práctica indica
que la mayoría de los depósitos que se reciben en dichas cuentas son depósitos en efectivo,
lo cual supone un problema práctico en el manejo operativo de las mismas, pero es el
indicador más ilustrativo de la cuasi dolarización de la economía.
El Convenio Cambiario No. 1 también regula las modalidades de movilización de
las cuentas en moneda extranjera, y determina que las mismas podrán movilizarse mediante
transferencias, cheques del banco depositario girado contra sus corresponsales en el
exterior, así como mediante instrucciones de débito para pagos de gastos de consumo y
retiros efectuados con tarjetas en el exterior. Asimismo, el retiro de efectivo con cargo a
dichas cuentas se debe efectuar conforme a los términos dictados por el Banco Central de
70 Artículo 4° de la Resolución del Banco Central de Venezuela No. 21-01-01 citado ut supra. 71 Así lo ha instruido el Banco Central de Venezuela expresamente a las instituciones bancarias, según Circular de fecha 9 de octubre
de 2020. 72 Artículo 318 de la Constitución: “…La unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela es el Bolívar…”.
73 Artículo 128 de la Ley del BCV: Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega
de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago. 74 Artículo 32 del Convenio Cambiario No. 1, citado ut supra.
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Venezuela al efecto. Es decir, básicamente se prevé la posibilidad de uso integral en el
exterior, pero se limita el que pueda dársele en el país. El problema medular es que la
posibilidad de su movilización en el exterior implica transferencias internacionales que se
efectúan con cargo a las cuentas que las propias instituciones bancarias mantienen con sus
corresponsales en el exterior, y ello tienen en la actualidad serios inconvenientes operativos
por la situación sancionatoria que entidades u órganos de países extranjeros han dictado
contra Venezuela. Adicionalmente, el hecho de que el fondeo fundamental de las cuentas
en moneda extranjera se realiza localmente en efectivo, implica que habilitar su uso
internacional conllevaría a la afectación de la posición propia en divisas que los bancos e
instituciones mantienen en el exterior. De allí, que actualmente la mayoría de las
operaciones que se pueden ejecutar sobre las mismas es la de depósitos y retiros en
efectivo, y servir como base para la ejecución de operaciones cambiarias mediante
cualquiera de los dos (2) esquemas que repasamos en la sección anterior.
No obstante, creemos que evolución natural del funcionamiento de las cuentas en
moneda extranjera en el país se irá adaptando a las nuevas realidades y asumimos que
progresivamente se irán incorporando nuevas facilidades de movilización local. No
cuestionamos su existencia. Son esenciales para proporcionarle profundidad al mercado
cambiario, y para permitir el uso natural de las divisas que los particulares mantienen
localmente en efectivo.
Conclusiones
• La hiperinflación es una realidad macroeconómica que tiene consecuencias sociales
perjudiciales para el país, por lo que era imprescindible para el Banco Central de
Venezuela dictar medidas urgentes de política monetaria y cambiaria para intentar
corregir estos desequilibrios.
• El establecimiento de los créditos bancarios indexados permite a las instituciones
bancarias -y a los depositante- mantener el valor del dinero en el tiempo. Obviamente,
ello generará un coste financiero importante para los prestatarios, quienes se verán
obligados a destinarlos para fines productivos, si es que pueden acceder a ellos por
los costes asociados. La medida adoptada por el Instituto Emisor pareciera no
corresponderse con su objetivo fundamental y con el alcance legal de sus facultades.
• Los niveles actuales de encaje legal lucen excesivos y contraproducentes para la
reactivación del aparato producto nacional, y una revisión inmediata del mismo luce
imperativo para permitir el financiamiento del aparato productivo en el país. Con los
niveles actuales de encaje legal -85%- no se cuenta con la profundidad necesaria de
uno de los mecanismos más relevantes para reactivar la economía, como lo es el
“crédito bancario”. Adicionalmente, con la implementación de los créditos bancarios
indexados no tiene sentido teórico mantener niveles tan altos de encaje legal.
• La flexibilización del mercado cambiario representa una iniciativa oportuna que
reconoce la cuasi dolarización de la economía venezolana. Tanto la existencia de un
sistema de cambiario que permita transar las divisas de los particulares como la
habilitación de cuentas en moneda extranjera en la banca local constituyen
DESAFIANDO LA HIPERINFLACIÓN
Reflexiones sobre las medidas adoptadas por el Banco Central de Venezuela
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instrumentos que permiten darle continuidad a la golpeada economía venezolana. Si
creemos que puede darse mayor operatividad a la movilización de las cuentas en
moneda extranjera en el país, de forma tal que permitan el pago directo y efectivo de
bienes y servicios en divisas. Obviamente, ello podría generar una disminución
práctica en el uso del “Bolívar” como moneda de pago en las transacciones
comerciales, que pareciera no estar por ahora aceptado por las Autoridades
competentes. No se trata de eliminar al “Bolívar” como la unidad monetaria de la
República Bolivariana de Venezuela sino de habilitar su coexistencia con otras divisas,
aspecto que en nuestra opinión está perfectamente permitido.
Caracas, abril 2021
V.- MUNDO DEL DERECHO MERCANTIL DIGITAL
LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL DE LAS EMPRESAS
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V.- MUNDO DEL DERECHO MERCANTIL DIGITAL
LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL DE LAS EMPRESAS
Reinaldo Jesús Guilarte Lamuño
SUMARIO: Consideraciones. 1. Las Implicaciones del Teletrabajo. 2. El Teletrabajo Transnacional.
3. La Seguridad y Salud Laboral. 4. Los Grupos Vulnerables y el Teletrabajo. 5. Las Invenciones y las
Mejoras. 6. Conclusiones
Consideraciones
La pandemia del Covid-19 tiene un impacto inesperado en la transformación de
las empresas, por cuanto se aceleró su transformación digital, como mecanismo de
adaptación a un mercado que cambió de forma brusca.
Hace unos años, las empresas diseñaban y evaluaban los planes para su
transformación digital, estudiando el costo de la inversión y como el mercado pudiera
reaccionar ante el cambio del modelo tradicional de negocios.
Hoy las empresas tienen la necesidad de acelerar todos los procesos de
transformación, para adaptar su modelo de negocios a una realidad que golpeó con toda
su fuerza a todas las organizaciones.
De hecho, hasta hace poco las organizaciones mantenían un modelo de negocios
que se basaba en el trabajo presencial, situación que con ocasión de la pandemia del Covid-
19 tuvo que cambiar radicalmente, como una de las primeras medidas de bioseguridad, por
ello hoy nadie discute sobre los resultados del teletrabajo, sino que más bien se estudian
las formas para implementarlo, los principios que lo orientan y los derechos que deben ser
tutelados.
Universidad Católica Andrés Bello, Abogado (2000). Universidad Católica Andrés Bello, Profesor de Derecho del Trabajo II (2009-
2014). Universidad Católica Andrés Bello, Profesor de Derecho del Trabajo I (2014-2016). Miembro de Número del Instituto Venezolano de Derecho Social. Miembro de la Sección Latinoamericana de Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Capítulo Venezuela). Email: [email protected] A los fines del presente artículo serán utilizados los siguientes términos: Venezuela: República Bolivariana de Venezuela. TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea. CFTC: Commodity Futures Trading Commission. ATO: Australian Taxation Office. IRD: Inland Revenue de Nueva Zelanda. TSJ: Tribunal Supremo de Justicia. SCS: Sala de Casación Social. INPSASEL: Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. GORV: Gaceta Oficial de la República de Venezuela. GORBV: Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. DLOTTT: Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras publicado en la GORBV N° 6.076 Extraordinario de fecha 7 de mayo de 2012. DLOBCV. Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma de la Ley del Banco Central de Venezuela publicado en la GORBV N° 6.211 Extraordinario de fecha 30 de diciembre de 2015. LOPCYMAT: Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en la GORBV N° 38.236 Ordinario de fecha 26 de julio de 2005. LPD: Ley para las Personas con Discapacidad publicada en la GORBV N° 38.598 Ordinario de fecha 5 de enero de 2007. CC: Código Civil publicado en la GORV N° 2.990 Extraordinario de fecha 26 de julio de 1982.
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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Adicionalmente a la implementación del teletrabajo, las empresas vienen
integrando la tecnología en sus procesos productivos, por lo que se puede ver la
automatización de los procesos y la implementación de la inteligencia artificial, por ello
podemos ver como los comercios utilizan los algoritmos desarrollados para determinadas
aplicaciones, para mostrar al consumidor los productos que pueden ser de su preferencia,
así como existe un crecimiento exponencial del trabajo para plataformas digitales, modelo
de negocios que ayuda a los consumidores a evitar trasladarse fuera de su hogar con
ocasión de la pandemia del Covid-19.
Todo lo anterior, origina una gran discusión sobre el impacto de la transformación
digital en las organizaciones y en las personas que prestan sus servicios para ellas, porque
existe el riesgo que la tecnología pueda implicar un desplazamiento de la mano de obra que
actualmente existe en el mercado.
Como consecuencia del impacto de la tecnología, se viene estudiando la necesidad
de formar a las personas, para disminuir el riesgo que sean desplazadas por el impacto
tecnológico, y que así puedan tener la formación necesaria para integrarse al nuevo
mercado.
También se estudia como la tecnología puede ser una herramienta para la inclusión
de las poblaciones vulnerables en el mercado de trabajo, porque contando con la formación
y los equipos necesarios, las poblaciones vulnerables podrían prestar servicios bajo la
modalidad de teletrabajo.
Debido a lo anterior, las empresas deben evaluar la factibilidad de mejorar los
procesos por medio del uso de la tecnología, por lo que será necesario que las empresas
hagan una evaluación de los cargos que por sus funciones podrían teletrabajar, además de
los cargos que podrían verse afectados con ocasión de la implementación de la tecnología,
para lo que resulta necesario que las empresas estimen el costo de la inversión de la
transformación tecnológica, además de los equipos que sean requeridos para las actividades
que serán realizadas por la empresa con base en la tecnología, siendo que además de los
procesos administrativos, tenemos que los procesos de producción, comercialización y
distribución pudieran verse afectados por la automatización y uso de la inteligencia
artificial.
1. Implicaciones del Teletrabajo
En Venezuela se necesita tomar en cuenta la situación que se presenta con la
conectividad y el suministro de electricidad, así como el hecho que las personas deben
contar con los equipos con la tecnología necesaria para teletrabajar.
A lo anterior, se debe agregar que en Venezuela no se encuentra regulado el
teletrabajo, siendo necesario que las partes se pongan de acuerdo en su regulación, sea bien
en el contrato de trabajo o en la convención colectiva, para poder garantizar la seguridad
jurídica.
LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL DE LAS EMPRESAS
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Entre los aspectos que se deben tomar en consideración para implementar el
teletrabajo, tenemos los siguientes:
1. Que el teletrabajo implica la prestación de los servicios en cualquier lugar que se
encuentre fuera del centro de trabajo, para lo que se utilizaría la tecnología de la
información;
2. Que el teletrabajo podrá ser ejecutado bajo alguna de las siguientes modalidades:
(a) móvil; (b) mixto (hot desking o hotelling); y (c) colaborativo75.
3. Que la empresa podrá instalar programas de supervisión a la labor del trabajador,
siendo indispensable que el trabajador sea notificado sobre la supervisión remota
que se estaría haciendo de su labor.
4. Que jornada de trabajo debería ser flexible, teniendo en consideración que el
teletrabajo rompe con el modelo tradicional de jornada de trabajo, teniendo el
trabajador el derecho a la desconexión y a la conciliación familiar.
5. Que resulta necesario formar a las personas en las competencias digitales que
requieran para realizar sus labores.
6. Que las personas deben contar con las herramientas con la tecnología necesaria
para teletrabajar, además que el patrono deberá compensar los gastos en los que
incurra el trabajador para realizar su labor, por lo que las partes deberán acordar el
monto de la compensación por gastos.
7. Que el patrono deberá respetar el derecho a la intimidad del trabajador, por lo que
el monitoreo de la actividad por medio de aplicaciones, tendrá que ser notificado
al trabajador.
8. Que el patrono deberá garantizar la protección de los datos del trabajador, siendo
que el trabajador deberá cumplir con el deber de confidencialidad de la
información a la que tiene acceso, por lo que la empresa deberá desarrollar una
política de ciberseguridad.
9. Que el teletrabajo debe tener carácter reversible, por lo que las partes deberán
acordar las causas por las cuales será aplicable la reversibilidad.
10. Que el patrono deberá notificar al trabajador sobre los riesgos a la seguridad y
salud, que se encuentra asociados al teletrabajo.
11. Que las partes deberán acordar la ley aplicable y la jurisdicción que conocerá de los
conflictos que se puedan originar con ocasión del teletrabajo, especialmente en el
caso del teletrabajo multinacional.
En este orden de ideas, es evidente que el teletrabajo conlleva la necesidad de regular
una serie de aspectos que son propios de dicha modalidad, por lo que se debe partir del
hecho que el teletrabajador tiene los mismos derechos que un trabajador que labora en
forma presencial, pero además tiene derecho a una serie de condiciones que le van a
permitir realizar su laboral.
75 https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/--sector/documents/publication/wcms_531116.pdf
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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Por otra parte, uno de los grandes cambios que origina el teletrabajo, es que las
personas pueden cumplir con sus objetivos en un tiempo menor a lo que sería su jornada
de trabajo tradicional, por lo que la compensación debería estar vinculada objetivos y
productividad.
Por último, el teletrabajo podría representar una disminución en los costos operativos
de la empresa, como consecuencia del cambio organizacional que se deriva de su
implementación,
2. El Teletrabajo Transnacional
Un aspecto que debe tomarse en consideración es el carácter transnacional del
teletrabajo, supuesto en el que será necesario regular la ley aplicable y la jurisdicción que
conocerá de los conflictos que se originen con ocasión del teletrabajo. Inclusive, el salario
del trabajador podría ser pagado en divisas, situación que podría implicar la
implementación de la figura del contrato paquete, que se encuentra reconocida por la SCS
del TSJ en las siguientes sentencias: (i) N° 1348 de 23 de noviembre de 2010, caso: B & B
International, C.A.76; (ii) N° 1221 de 12 de agosto de 2014, caso: Rolex de Venezuela, C.A.77,
y (iii) N° 228 de 14 de abril de 2015, caso: Charcutería Tovar, C.A.78
En lo que respecta a la ley aplicable, tenemos que en el artículo 3 del DLOTTT se
prevé que la legislación de Venezuela será aplicable al servicio prestado en el país o
acordado en el país para prestar servicios en el extranjero, supuestos estudiados por la SCS
del TSJ en las sentencias: (i) N° 22379 dictada en fecha 19 de septiembre de 2001 en el caso:
Compañía Occidental de Hidrocarburos Inc; y (ii) N° 377 dictada en fecha 26 de abril de 2004
en el caso: General Motors Venezolana, C.A 80 . Sin embargo, la norma no toma en
consideración las implicaciones que se pueden derivar del teletrabajo, porque un trabajador
puede ser contratado por una empresa ubicada en Inglaterra, pero la aceptación del
contrato y su firma ocurrió en Panamá, siendo que los servicios se prestan desde Venezuela
para un proyecto que se desarrolla en Sudáfrica.
Asimismo, las partes pueden acordar condiciones más favorables que los
beneficios regulados en el DLOTTT, para disminuir el riesgo que el trabajador en un
eventual reclamo, pueda reclamar el pago de los beneficios con base en lo dispuesto en el
DLOTTT, aplicando de esa forma el criterio expuesto por la SCS del TSJ en la sentencia
Nº 894 dictada en fecha 1 de junio de 2009 en el caso: ChevronTexaco Global Technology Services
Compnay81
76 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/noviembre/1348-231110-2010-09-266.HTML 77 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/agosto/168248-1221-12814-2014-13-335.HTML 78 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/abril/176314-0228-14415-2015-12-856.HTML 79 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/septiembre/C223-190901-01176.HTM 80 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/abril/377-260404-04047.HTM 81 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/junio/0894-1609-2009-08-309.HTML
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Adicionalmente, sobre la ley aplicable al teletrabajo transnacional, tenemos que en
el artículo 17 de la Ley 2755 de Argentina82 se señala que será aplicable la ley que resulte
más favorable para el trabajador, por lo que deberá compararse la ley del domicilio del
patrono con la ley del domicilio del trabajador83, mientras que en el numeral 11 del artículo
6 de la Ley 1221 de 2008 que regula el teletrabajo en Colombia84, se prevé que las empresas
sólo podrán contratar para teletrabajar a trabajadores que se encuentran domiciliado en
Colombia85.
Por otra parte, en lo que respecta a la jurisdicción para conocer de los conflictos
que se puedan originar con ocasión del teletrabajo, lo adecuado sería que las partes
acuerden que los conflictos serán conocidos por una instancia de mediación o arbitraje,
que deberá contar con un procedimiento electrónico que garantice el derecho a la tutela
efectiva, el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso de las partes y la seguridad
jurídica de las partes.
Un último aspecto que se debe tomar en consideración, es el pago del salario del
trabajador, porque siendo que se trata de una prestación de servicios transnacional, las
partes podrían acordar el pago del salario en criptomonedas teniendo en cuenta que: (i)
algunos consideran que no son dinero; (ii) hay limitaciones para adquirir bienes o servicios
con ellas; y (iii) ninguna institución pública o privada, puede emitir especies monetarias,
porque ello es una competencia atribuida al Banco Central de Venezuela en el artículo 107
del DLOBCV.
Sin embargo, sobre la naturaleza jurídica de las criptomonedas tenemos que el
TJUE en la sentencia N° C-264/14 dictada en fecha 22 de octubre de 2015 en el caso:
David Hedqvist86, consideró que las criptomonedas son dinero.
Por su parte, la CFTC sostiene que las criptomonedas son commodities, como fuera
expuesto ante la Corte del Distrito Este de Nueva York de los EEUU en el caso: Patrick
McDonnell and Coin Drop Markets, que derivó en la decisión dictada en fecha 6 de marzo de
2018, criterio expresado inicialmente en la orden dictada por la CFTC en fecha 17 de
septiembre de 2015 en el caso: Coinflip Inc87
82 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/340000-344999/341093/norma.htm 83 Artículo 17.- Prestaciones transnacionales. Cuando se trate de prestaciones transnacionales de teletrabajo, se aplicará al contrato de
trabajo respectivo la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona que trabaja. En caso de contratación de personas extranjeras no residentes en el país, se requerirá la autorización previa de la autoridad de aplicación. Los convenios colectivos, acorde a la realidad de cada actividad, deberán establecer un tope máximo para estas contrataciones.
84 https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=31431 85 Ley 1221 de 2008: “Artículo 6. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores.
… 11. Las empresas cuyas actividades tengan asiento en Colombia, que estén interesadas en vincular teletrabajadores, deberán hacerlo con personas domiciliadas en el territorio nacional, quienes desarrollarán sus labores en Colombia. 12. A todas las relaciones de teletrabajo que se desarrollen en el territorio nacional les será aplicada la legislación laboral colombiana, en cuanto sea más favorable para el teletrabajador.”
86 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=170305&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=201161
87 https://www.cftc.gov/PressRoom/PressReleases/pr7231-15
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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Además, la ATO en la TD 2014/28 88 determinó que el pago que realice un
empleador en criptomonedas se encuentra sujeto a impuesto con base en la Fringe Benefits
Tax Assessment Act 1986.
En este orden de ideas, se debe tener en consideración que en la Anti-Money
Laundering and Counter-Terrorism Financing Amendment Act 2017 de Australia, se define la
moneda digital en la Schedule 1 Part 2 3 Section 589 como una representación de valor digital
que es intercambiable por bienes y servicios, por lo que se podría pensar que la
criptomoneda que cumpla con los requisitos de la definición, podría ser utilizada para pagar
el salario del trabajador.
Por último, el IRD en la Public Ruling BR Pub 19/01: Income tax – salary and wages
paid in crypto-assets90, sostuvo que el salario puede ser pagado en criptomonedas, pero la
criptomoneda: (i) no puede estar sujeta a un período de bloqueo; (ii) debe poder convertirse
en una moneda fiduciaria; y (iii) debe funcionar como una moneda.
En conclusión, será posible pagar el salario con criptomonedas, cuando las
criptomonedas se comportan como una moneda fiduciaria, en virtud que sería posible la
adquisición de bienes y servicios.
3. La Seguridad y Salud Laboral
En lo que respecta a la naturaleza laboral del accidente o enfermedad que pueda
padecer un trabajador con ocasión de las labores que desarrolla bajo la modalidad de
teletrabajo, se debe tomar en cuenta que el patrono no es quien controla las condiciones
del lugar en la que se realiza la labor.
Sin embargo, lo anterior no implica que el trabajador no pueda sufrir un accidente
de trabajo o padecer una enfermedad ocupacional que se origine con ocasión de su labor,
por lo que el patrono debe implementar las medidas de seguimiento del teletrabajo, para
evaluar que efectivamente se cumplen las medidas de seguridad y salud laboral que fueron
desarrolladas y notificadas al trabajador, para lo que se pudiera hacer uso de programas o
aplicaciones que permitan realizar la vigilancia epidemiológica.
Ahora bien, en el supuesto del teletrabajo mixto, se debe tomar en cuenta que el
accidente o enfermedad que pueda padecer con ocasión de las condiciones y el ambiente
del centro de trabajo, podrían tener carácter laboral (ocupacional), porque el ambiente y
las condiciones del centro de trabajo, se encuentran bajo el control del patrono.
Del mismo modo, el trabajador que realiza su laboral bajo la modalidad de
teletrabajo mixto, podría quedar expuesto a un eventual accidente in itinere conforme con
lo dispuesto en el artículo 69 de la LOPCYMAT, cuando realice su traslado para trabajar
88 https://www.ato.gov.au/law/view/pdf/pbr/td2014-028.pdf 89 https://www.legislation.gov.au/Details/C2017A00130 90 https://www.taxtechnical.ird.govt.nz/-/media/project/ir/tt/pdfs/rulings/public/brprd-1901.pdf?la=en
LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL DE LAS EMPRESAS
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en el centro de trabajo, con la particularidad que la causa del accidente podría ser: (i) el
hecho de la víctima; (ii) el hecho de un tercero; o (iii) una causa extraña no imputable a las
partes, por lo que podría llegar a ser discutible la responsabilidad del patrono en el supuesto
que el trabajador sufra un accidente in itinere.
Por último, será necesario que la empresa realice una evaluación de los riesgos a
los que está expuesto el trabajador que presta sus servicios bajo la modalidad de teletrabajo,
especialmente los referidos a los riesgos psicosociales, además que la empresa deberá
incorporar al Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo todos los aspectos de seguridad
y salud laboral que se encuentran asociados al teletrabajo.
4. Los Grupos Vulnerables y el Teletrabajo
El teletrabajo podría ser una herramienta para la inserción de las personas que
conforman los grupos vulnerables en el mercado de trabajo, teniendo en cuenta que será
indispensable su formación en las competencias digitales, que le permitan aprovechar las
oportunidades que se estarían presentando con ocasión de la transformación digital de las
empresas.
Partiendo de lo anterior, el teletrabajo es una herramienta que permite derribar las
barreras que le son impuestas a las mujeres para su desarrollo profesional y personal,
debido a que el teletrabajo conlleva a que puedan prestar servicios bajo una modalidad
flexible, que tiene como objeto que el trabajador cumpla con los objetivos o metas que
sean fijadas por la empresa.
Igualmente, el teletrabajo sirve para que los adultos mayores no se vean
desplazados del mercado de trabajo, sino que prestarían servicios bajo la modalidad de
teletrabajo, por lo que podría ser necesario replantearse las normas que regulan la edad de
retiro de los trabajadores y las prestaciones dinerarias por vejez.
Con respecto a las personas con discapacidad, el teletrabajo es uno de los
mecanismos que permiten su incorporación en las empresas que no cuentan con las
condiciones para que las personas con discapacidad presten servicios en sus espacios, por
lo que el teletrabajo permitirá un cumplimiento efectivo del artículo 28 de la LPD.
Por lo tanto, resulta posible sostener que el teletrabajo es una herramienta
fundamental para brindar oportunidades de trabajo a las personas que conforman los
grupos vulnerables, siendo importante la implementación de programas de inversión en
las fundaciones91 que tengan como objeto la formación en competencias digitales de los
grupos vulnerables.
91 La Fundación Once es uno de los ejemplos que existe en España, sobre las fundaciones que se encargan de formar a los grupos
vulnerables en las competencias digitales que se requieren para incorporarse al mercado de trabajo. https://www.fundaciononce.es/
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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5. Las Invenciones y las Mejoras
La inversión en tecnología que las empresas tienen que ejecutar para mejorar sus
procesos, puede implicar el desarrollo de invenciones o mejoras por parte del trabajador,
situación que puede originar un potencial conflicto sobre la propiedad de la invención o la
mejora, como fuera estudiado por la SCS del TSJ en las sentencias: (i) N° 680 dictada en
fecha 12 de diciembre de 2002 en el caso: Lagoven, S.A.92; y (ii) N° 986 dictada en fecha 21
de septiembre de 2010 en el caso: Oster de Venezuela, S.A.93
Sobre el particular se debe tomar en consideración que en el artículo 326 del
DLOTTT se prevé que la propiedad de la invención o la mejora será del trabajador,
teniendo la empresa la autorización para explotar la invención o mejora durante el tiempo
que dure la relación laboral, con la particularidad que las partes podrán firmar un acuerdo
de licencia que regule el uso de la invención o la mejora.
Aunado a ello, el trabajador podrá tener derecho a una participación económica
sobre la invención o la mejora, cuando los resultados de la invención o mejora comparados
con el salario del trabajador, tengan un carácter desproporcional, siendo que el monto de
la participación del trabajador podrá ser acordada por las partes con aprobación de la
Inspectoría del Trabajo, siendo que el trabajador puede reclamar su participación ante un
Tribunal, supuesto en el que la autoridad deberá determinar si el trabajador tiene derecho
a la participación, debiendo fijar la cantidad que recibirá el trabajador en el supuesto que
se considere que tiene derecho a la participación.
Otro aspecto a considerar, es el derecho preferente que tiene la empresa para
adquirir los derechos sobre la invención o mejora realizada por el trabajador, una vez que
termina la relación laboral, siendo que tiene 90 días para ejecutar su derecho preferente,
siendo que el plazo será contado desde la oportunidad que el trabajador notifique a la
empresa para que ejerza su derecho preferente.
Del mismo modo, el patrono tiene un derecho preferente para la adquisición de la
invención o mejora libre, que sea desarrollada por el trabajador y tenga relación con la
actividad de la empresa, por lo que tiene 90 días para ejecutar su derecho preferente, plazo
que se cuenta desde el momento en que el trabajador notifique al trabajador para que
ejecute su derecho preferente, con base en el artículo 327 del DLOTTT.
6. Conclusiones
1. Que en Venezuela no se encuentra regulado el teletrabajo.
2. Que las partes pueden acordar la prestación de los servicios bajo la modalidad de
teletrabajo, sea bien suscribiendo un contrato de trabajo o regulando el mismo en
la convención colectiva.
92 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/diciembre/RC680-121202-02376.HTM 93 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/septiembre/0986-21910-2010-09-1571.HTML
LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL DE LAS EMPRESAS
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3. Que el teletrabajo no es trabajo a domicilio, porque el trabajador no puede realizar
su labor con la ayuda de sus familiares.
4. Que el teletrabajo no se encuentra limitado al servicio que presta el trabajador con
el uso de las tecnologías de la información y comunicación desde su hogar, porque
el teletrabajo es esencialmente móvil, por lo que el trabajador puede prestar sus
servicios desde un lugar diferente a su hogar, sólo que por las limitaciones que
impone la pandemia, en la actualidad se estaría realizando desde el hogar.
5. Que para implementar el teletrabajo se requiere que las partes firmen un acuerdo
de teletrabajo, en el que se regulen todas las condiciones para la prestación de los
servicios.
6. Que en el supuesto del teletrabajo transnacional, las partes deberían regular: (i) la
ley que sería aplicable a la relación laboral; y (ii) la jurisdicción que será la encargada
de la resolución de los conflictos que se originen con ocasión de la relación laboral.
7. Que la empresa debe evaluar las condiciones y los riesgos a los que estaría expuesto
el trabajador con ocasión del teletrabajo, para proceder a notificarlo de las
condiciones y riesgos a los que estaría expuesto, para lo que se deberán considerar
los efectos psicosociales del teletrabajo y las enfermedades musculoesqueléticas
que pudiera padecer el trabajador.
8. Que la empresa debe contar con un programa de formación en competencias
digitales, para que sus trabajadores puedan contar con las habilidades necesarias,
para poder realizar sus labores por medio del uso de la tecnología.
9. Que el teletrabajo puede ser una herramienta para la incorporación de las personas
que conforman los grupos vulnerables en el mercado de trabajo.
10. Que se deben reformar las normas que regulan las invenciones o mejoras, porque
en el supuesto que no puedan separarse sin causar daño a la empresa, se tendría
que reconocer que la empresa sería la propietaria de la invención o la mejora, por
aplicación del artículo 572 del CC, además que la regulación vigente es contraria a
los intereses de la sociedad, como es la inversión en ciencia y tecnología, para
mejorar los procesos en los diferentes sectores que conforman la economía de
Venezuela.
Caracas, abril 2021
VI.- SISTEMA DE JUSTICIA DE MEDIACIÓN
REVISTA DE DERECHO MERCANTIL. ERA DIGITAL
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VI.- SISTEMA DE JUSTICIA DE MEDIACIÓN
ACERCA DE LA MEDIACIÓN OBLIGATORIA Y SUS BENEFICIOS
Luciano Lupini Bianchi
I. Introducción. 1. El instituto de la mediación. 2. Ventajas prácticas de la mediación como medio de resolución alternativa de controversias (MARC) 3. La Ley Modelo de la CNUDMI (o UNCITRAL) de 2018 sobre Mediación Comercial Internacional y Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación. 4. Resultados del Informe del Parlamento Europeo de 2014. II. La Directiva 2008/52 de la Comunidad Europea (CE). 5. Principios de la Directiva sobre “ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”. 6. Exclusión de la conciliación judicial y regulación de la “mediación delegada” o “mediación por derivación”. 7. El tratamiento del problema del transcurso de los lapsos de prescripción y caducidad, pendiente el proceso de mediación. III. la mediación obligatoria. 10. Aspectos resaltantes de la normativa vigente en la materia. 11. Estadísticas acerca de la eficacia de la mediación en Italia. IV. Acerca de la mediación obligatoria en España. 12. La La experiencia positiva de la mediación obligatoria en Italia. 8. La introducción de la figura de la mediación obligatoria. 9. La sentencia de inconstitucionalidad de este mecanismo de la Corte Constitucional italiana: motivos formales y no de fondo de la decisión. El subsiguiente Decreto Ley n° 69 de 21 de junio de 2013, por el cual se reintroduce transposición de la Directiva 2008/52 al derecho español. Aspectos centrales del modelo receptado en España originalmente. 13. El Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación de enero de 2019. Introducción de la mediación obligatoria en España. V. Apreciación final.14. Necesidad de aprovechar las lecciones del Derecho Comparado en esta materia.
I. Introducción
1. Hace mucho tiempo, el ilustre procesalista italiano Francesco Carnelutti ponía
de relieve el hecho de que la composición de una controversia puede conseguirse a través
de medios distintos al proceso. Medios que él calificó como “equivalentes al proceso
civil”94, tales como la transacción, el arbitraje y la conciliación a la que arriban las partes
antes del proceso, o durante su transcurso.
Hoy día, la excesiva acumulación de causas judiciales sin decidir es un fenómeno
que va en contra de los principios que rigen un sistema de sana administración de justicia.
La realidad y la práctica, en este sentido, revelan el carácter ineficiente de un sistema judicial
utópicamente descrito, con notable derroche de adjetivos, en el artículo 26 de nuestra
Constitución, cuyo segundo párrafo dispone que: “El Estado garantizará una justicia gratuita,
El presente artículo contiene una versión resumida y corregida de las ideas expresadas por el autor en: “La mediación obligatoria como
hipótesis útil en la resolución alternativa de controversias”, trabajo publicado en el Libro Homenaje al doctor Luís Cova Arria, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2020, T. II, pp. 1411-1438.
Individuo de número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela. Integrante de la lista oficial de árbitros del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje de Venezuela (CEDCA).
94 CARNELUTTI, Francesco, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, Roma, Soc.ed.Foro Italiano, 2ª ed., 1941, p. 55 y ss.
ACERCA DE LA MEDIACIÓN OBLIGATORIA Y SUS BENEFICIOS
62
accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin
dilaciones indebidas, sin formulismos o reposiciones inútiles”.
Pero la realidad dista mucho de la justicia “perfecta” así descrita. No en balde
nuestra Constitución de 1999 también consagró, en su artículo 255, la responsabilidad
personal de los jueces por retardo u omisiones injustificadas. Y, en el artículo 258 de esta
Constitución se estableció que: “la ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y
cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”.
Actualmente, en nuestro país ninguna ley especial regula la mediación como
mecanismo alternativo de resolución de controversias (MARC), a diferencia de lo que
ocurre en materia de arbitraje.
2. Ello es deplorable, si se toman en cuenta las ventajas que una mediación puede
ofrecer a unos sujetos que se encuentren disputando un asunto controvertido. En este
sentido, cabe destacar los siguientes beneficios asociados al procedimiento de mediación:
a) La mediación es un procedimiento expedito para lograr un resultado positivo,
comparado con un litigio judicial y es menos onerosa que un arbitraje.
b) El mediador es independiente y como tal participa para facilitar y guiar la negociación
entre las partes. No es él quien decide la controversia. Las partes no pierden el control de
la posible solución del problema, puesto que son ellas quienes en definitiva llegan a ella y
no el mediador.
c) Si las partes aceptan ir a una mediación, ello demuestra claramente su voluntad de lograr
una solución negociada de la controversia.
d) En contratos de complejidad importante o de ejecución continuada, la mediación
permite solucionar las disputas, al mismo tiempo que preserva la relación entre las partes.
e) Una mediación exitosa permite a las partes, dada su dinámica y flexibilidad, llegar a
soluciones más satisfactorias para sus intereses recíprocos, las cuales podrían no producirse
en un litigio judicial que culmine con una sentencia de condena que favorezca a una sola
de ellas.
f) Es de la esencia del procedimiento de mediación su confidencialidad, por lo cual las
partes pueden confiar en lograr un resultado sin que se perjudiquen sus posibilidades de
defender, en caso de fracaso de la mediación, sus intereses en un arbitraje, o en sede
judicial, por la indebida revelación de documentos o alegatos manejados durante la
mediación.
3. En el estado actual de nuestra legislación, la mediación debe ser objeto de
regulación convencional entre las partes. Vale decir, bien incluyendo en el contrato una
cláusula específica que la contemple, o recurriendo a la llamada cláusula Med-Arb, por la
cual las partes convienen en ir a un proceso de mediación, previo al arbitraje, regulando
sus bases.
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A esta cláusula y a sus efectos, hace una clara referencia el artículo 14 de la Ley
Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre Mediación Comercial Internacional y
Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación, de 201895.
Ante esta situación, consideramos importante destacar la importancia que le ha
sido atribuido a este mecanismo, en Derecho Comparado. Insistiremos, en este sentido,
en cómo la introducción del mecanismo de la llamada “mediación obligatoria”, en otros
ordenamientos, ha producido resultados positivos, en materia de descongestionamiento
del sistema arbitral y judicial.
Entre otras cosas, cabe destacar que, luego de la promulgación del Real Decreto-
Ley 5/2012 que procuró regular en España la mediación en asuntos civiles y mercantiles,
se puso de relieve la escasa o nula utilidad de la aplicación en ese país del mecanismo, por
contemplar una mediación meramente voluntaria96.
4. En apoyo a lo expresado, es preciso tomar en cuenta los resultados del estudio
comparativo de la eficacia de la mediación en Europa, contenidos en el Informe del
Parlamento Europeo de enero de 2014, titulado: “Rebooting` the Mediation Directive: Assessing
the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in
the EU” 97.
En este informe, el Parlamento Europeo elaboró una estimación del número de
mediaciones anuales que había tenido lugar en cada país, sobre la base de los datos
proporcionados por los distintos Estados. Con base al resultado obtenido se desprende
que, para que aumente el número de mediaciones en los países miembros, debe recurrirse
a la mediación obligatoria, aunque sea en forma mitigada.
II. La Directiva 2008/52 de la Comunidad Europea (CE).
5. La Comunidad Europea en el año 2008 adoptó la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre “ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”.
La mediación es definida así, en su artículo 3:
… un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro. Incluye la mediación llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye las gestiones para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o
95 Disponible en: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/annex_ii_-_s.pdf 96 Cfr. HERRERA de las HERAS, Ramón, “La mediación obligatoria para ciertos asuntos civiles y mercantiles”, en InDRET: Revista
para el Análisis del Derecho, n°1, 2017, consultado en: dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5817523. 97 Texto completo disponible en el siguiente enlace:
http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493042/IPOLJURI_ET(2014)493042_EN.pdf. Véanse también las reflexiones sobre este informe de: CHÉLIZ INGLÉS, Mª Carmen: “La UE y la armonización de la regulación en materia de mediación: ¿hacia una mediación obligatoria en todos los estados miembros?” en Revista de estudios europeos, n°71, enero-junio 2018, pp. 189-205.
ACERCA DE LA MEDIACIÓN OBLIGATORIA Y SUS BENEFICIOS
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el juez competentes para conocer de él realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio (subrayado nuestro).
Se excluye entonces de su ámbito de aplicación a la conciliación intraprocesal,
vale decir la que realiza el juez dentro del marco de un juicio, pero no se descarta lo que la doctrina italiana denomina “mediación delegada” y los españoles “mediación por derivación”98. Es decir, cuando el juez ya no actúa como conciliador, sino que se limita a invitar a las partes a recurrir a un mediador para dirimir sus diferencias.
6. El descarte de la conciliación intraprocesal (impulsada y administrada por el propio juez que conoce de la causa en la que las partes pretenden dirimir sus controversias) resulta claro para quienes en Venezuela han podido apreciar la escasa (por no decir nula) aplicación de la conciliación judicial a la que se refieren los artículos 257 y 258 (en general, para materias disponibles) y 756 (en materia de divorcio) de nuestro Código de Procedimiento Civil. Las razones son obvias.
En primer lugar, el Juez no es la persona más indicada para lograr una conciliación entre las partes. Su estructura mental va dirigida a resolver una controversia mediante una decisión y no mediante un mecanismo negocial. Él, cuando le da la razón a una de las partes, se la quita a la otra.
En segundo lugar, las partes durante el proceso tienen una natural reticencia a revelar francamente sus aspiraciones frente al órgano que en definitiva habrá de decidir el caso, si la conciliación fracasa.
A ello cabe agregar, finalmente, la reticencia del juez para intervenir y expresarse claramente en esta fase, por cuanto podría adelantar su opinión y exponerse así a una recusación99.
7. A fines de preservar los derechos de las partes e incentivar el uso de la mediación, se estableció en el artículo 8 de la Directiva CE, lo relativo a los efectos de la mediación sobre los plazos de caducidad y de prescripción.
Esta norma es de suma importancia para el desarrollo y aceptación de la mediación como MARC y el principio que quiere establecer ha sido recogido por la legislación interna de varios países europeos.
III. La experiencia positiva de la mediación obligatoria en Italia.
8. Para adaptar al derecho interno italiano a la Directiva 2008/52/CE se dictó el Decreto legislativo n. 28 del 4 de marzo de 2010, el cual reguló la materia de la mediación dirigida a la conciliación de las controversias civiles y mercantiles (publicado en la Gaceta Oficial italiana n° 53 del 5 de marzo de 2010) 100.
Este Decreto vino a regular en forma general el procedimiento de mediación para todas las controversias civiles y mercantiles que versen sobre derechos disponibles sin
98 DI PAOLA Nunzio y CARNEGLIA Fabio, Guida alla nuova conciliazione, Mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e
commerciali, República de San Marino, Maggioli ed.,2010, pp. 21-22. Para más detalles sobre el régimen de la CE, en la materia: LUPINI BIANCHI, Luciano, “Recientes desarrollos de la mediación y otros mecanismos de resolución alternativa de controversias en Europa”, en Revista Venezolana de Legislación y jurisprudencia, edición Homenaje a James Otis Rodner S., n. 13, Caracas, RVLJ, 2020, p. 616 y ss.
99Cfr. en este sentido: NICOSIA, Paolo, SUSANNA, Marco y CECCACCI, Gianfranco, Mediazione e conciliazione civile e commerciale, Milán, editorial FAG, 2ª ed., 2011, p.35.
100 En este sentido: DI PAOLA Nunzio y CARNEGLIA Fabio, Guida alla nuova conciliazione…cit., p.6 y pp. 18-19; NICOSIA, SUSANNA y CECCACCI, Mediazione e conciliazione…cit., p. 146.
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por ello impedir las negociaciones voluntarias y paritarias entre las partes, en materia civil y mercantil.
Junto con la regulación de la mediación facultativa, en el Decreto se introdujo la figura de la mediación obligatoria, en los términos concebidos por el apartado 1° de su artículo 5. Vale decir, se requiere el agotamiento de un procedimiento de mediación previo al proceso, como condición de procedibilidad, en las materias por él reguladas.
9. El mencionado apartado 1° del artículo 5, que establecía la mediación obligatoria, fue anulado por inconstitucional por la Corte Constitucional italiana, en sentencia n°272 de 6 de diciembre de 2012. Sin embargo, esta sentencia no excluyó la posibilidad de establecer una mediación obligatoria, señalando, por el contrario, que la Directiva de la Comunidad antes comentada, no impide tal solución en el derecho interno101.
Por esto, el Decreto legislativo en cuestión fue objeto de una posterior reforma, efectuada por Decreto ley n° 69 de 21 de junio de 2013, convertido luego en ley n° 98 de 9 de agosto de 2013, por la cual, además, se modificaron otros aspectos de la versión original. Con este Decreto ley se reintrodujo la mediación obligatoria. Al texto refundido, se referirán nuestros comentarios posteriores102.
10. Los aspectos más relevantes de esta normativa son los siguientes:
a) El artículo 5, aparte 1 bis, dispone que quien pretenda intentar en juicio una acción relativa a una controversia en materia de condominio, derechos reales, sucesiones hereditarias, pactos de familia, arrendamiento, comodato, responsabilidad médica, difamación por la prensa u otros medios de comunicación, contratos de seguro, bancarios o financieros, debe primero agotar el procedimiento de mediación contemplado en el decreto; b) La ausencia del proceso de mediación previa, como condición de procedibilidad, debe ser alegada en la primera audiencia por el demandado, so pena de caducidad, pero puede ser también constatada de oficio por el Juez; c)Se admite la mediación delegada o mediación por derivación judicial. Según el texto vigente, el Juez puede ordenar a las partes, según las circunstancias del caso y la conducta de las partes, que intenten un procedimiento de mediación. En este caso, el agotamiento de la mediación es una condición de procedibilidad, aún en apelación. A su vez, el novedoso apartado 2-bis del artículo 5 dispone que cuando el procedimiento de la mediación es una condición de procedibilidad de la demanda, la condición se reputa cumplida si la primera reunión ante el mediador concluye sin un acuerdo; d) El abogado que asume la representación de un caso, tiene la obligación de informarle al cliente que puede ir a un procedimiento de mediación voluntaria y que él contaría con los beneficios fiscales previstos por los artículos 17 y 20 del Decreto. Así mismo, debe informarle al cliente los casos en los cuales la mediación es obligatoria. Si viola estos deberes de información, el contrato entre abogado y cliente es anulable; e) A los fines de atender el mandato de la Directiva en materia de prescripción y caducidad, se establece que, desde el momento de la comunicación a la otra parte de una solicitud de mediación, ella produce sobre la prescripción los mismos efectos de la demanda judicial. Desde ese momento, la solicitud de mediación también impide la caducidad, pero por una sola vez. Si la mediación fracasa, la demanda judicial debe ser intentada antes de que se cumpla el término de caducidad, el cual comienza a transcurrir
101 Véase el texto de la sentencia en: https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2012&numero=272. La
decisión se basa en razones formales: la ley por la cual se le delegó al Ejecutivo la posibilidad de normar en materia de mediación civil y comercial no contempló específicamente la competencia para establecer la obligatoriedad de la mediación.
102 Este Decreto fue modificado por el Decreto Ley n°50 de 24 abril 2017, convertido en la Ley n°96 de 21 de junio 2017 y por Decreto legislativo n° 68 de 21 de mayo de 2018. Cfr. su texto actual en: https://www.altalex.com/documents/leggi/2013/11/04/mediazione-civile-il-testo-aggiornato-del-d-lgs-28-2010
ACERCA DE LA MEDIACIÓN OBLIGATORIA Y SUS BENEFICIOS
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ex novo, desde el depósito ante el organismo (que administra la mediación) del Acta en la cual se haya dejado constancia del fracaso de la mediación; f) Si la mediación es exitosa, el mediador debe levantar un Acta (verbale) en la cual reflejará una síntesis del objeto de la controversia, así como lo acordado con base a la voluntad de las partes, a la cual debe anexarse otro documento: el acuerdo de las partes. El acuerdo de las partes puede contemplar el pago de una suma por cada violación de las obligaciones asumidas o por el retardo en su cumplimiento. Se trata de lo que algunos han denominado astreintes convencionales103. En caso de no lograrse un acuerdo, el mediador puede formular una propuesta de conciliación a las partes. Si se lo solicitan ambas partes, en cualquier momento del procedimiento, entonces debe formular la propuesta. Si no la formula, debe levantar el Acta en donde conste el fracaso de la mediación. Pero en el caso de que decida formularla, el mediador debe antes informar a las partes sobre las posibles consecuencias que contempla el artículo 13 de este Decreto, en materia de gastos procesales. A tenor de esta última norma, cuando en el juicio posterior, la sentencia coincida íntegramente con el contenido de la propuesta, el juez no acuerda el reembolso de los gastos sostenidos por la parte vencedora que rechazó la propuesta y la condena a pagar los gastos de la parte perdedora, desde la fecha de la formulación de la propuesta. Tampoco se le concede a la ganadora, el reembolso de su cuota parte de lo pagado en concepto de honorarios del mediador. Además, se la condena a pagar al Estado una cantidad de dinero. El mecanismo de una propuesta de solución formulada por un mediador (sin que se lo soliciten ambas partes) vinculado a unas consecuencias negativas para la parte que la rechace, ha sido objeto de críticas104; g) Para facilitar la ejecución de las decisiones derivadas de la mediación, dispone el artículo 12 que cuando todas las partes de la mediación hayan sido asistidas por abogado, el acuerdo suscrito por ellas y por sus abogados, con la certificación de haberse cumplido con el orden público y las normas imperativas aplicables, tiene fuerza de título ejecutivo para la expropiación forzosa, la ejecución de la entrega de bienes muebles o inmuebles, la ejecución de obligaciones de hacer y de no hacer y para la inscripción de la hipoteca judicial 105. Según un sector de la doctrina reciente, en caso de no cumplir con estos requisitos, el acuerdo (junto con el Acta del mediador) debe ser homologado, a solicitud de parte, ante un Tribunal106. En cambio, en el caso de controversias transfronterizas contempladas en el artículo 2 de la Directiva de la CE de 2008, el acuerdo de mediación y el Acta levantada por el mediador deben ser homologadas por decreto del presidente del tribunal de la jurisdicción en donde debe ser ejecutado el acuerdo, a los fines de su ejecución107; h) Finalmente, se establecen las consecuencias de la falta de participación de una parte a la mediación, sin justos motivos. El juez puede deducir argumentos probatorios en el juicio subsiguiente, a tenor de los establecido en el segundo párrafo del artículo 116 del Código de Procedimiento Civil italiano. Vale decir, puede valorar negativamente la conducta de la parte que no participó en la mediación, a los efectos probatorios108.
11. En cuanto a la eficacia de la mediación obligatoria en Italia, en los trabajos parlamentarios relativos a la recién citada ley n° 96, se hizo constar que: “tal como se desprende
103 Así: DI PAOLA y CARNEGLIA, Guida alla nuova conciliazione...cit., p. 86. 104 DI PAOLA y CARNEGLIA, Guida alla nuova conciliazione...cit., p. 85-86. Adviértase que Ley Modelo de la CNUDMI sobre Mediación
Comercial Internacional y Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación de 2018, en su artículo 7, numeral 4°, admite la posibilidad de que el mediador formule una propuesta resolver la controversia. Empero, no contempla consecuencias perjudiciales para la parte que deseche la misma.
105 Sobre los requisitos del acuerdo de mediación para dotarlo de fuerza de título ejecutivo (sin la necesidad de una homologación ante un Tribunal) véase: PAGLIARA, Zaira, “L’accordo di mediazione”, en Mediazione e conciliazione delle controversie, a cargo de Corinne Isoni y Fabrizio Pasquale, Milán, Wolter Kluwer, 2018, p. 243 y ss.; MASONI, Roberto, “La Mediazione”, en Arbitrato deflattivo, negoziazione assistita e mediazione, obra de GIORDANO Rosaria, VACCARI Massimo y MASONI Roberto, Milán, Giuffré, 2016, p. 415.
106En este sentido: PAGLIARA, op.cit., p. 247. En contra: MASONI, op. cit., p. 418, nota 45. Según este autor, si el acuerdo no cumple con los requisitos requeridos, no sería homologable.
107 MASONI, “La Mediazione”, cit., p. 417. 108 Sobre esta facultad del juez y su alcance cfr.: MASONI, op. cit., pp.328-330. Sobre esta normativa y algunas críticas de la doctrina
italiana: cfr. LUPINI BIANCHI, “La mediación obligatoria…”, cit., pp. 1422-1427.
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de los datos estadísticos de la Dirección general de estadística del Ministerio de Justicia, en 2016 se intentaron 183.977 mediaciones (196.247 en 2015, 179.587 en 2014); el porcentaje de éxito de la mediación obligatoria es del 23 % de los casos (21,2% en 2015, 21,4% en 2014)” 109.
Se trata indiscutiblemente de cifras de gran importancia, que permiten apreciar que este mecanismo responde efectivamente al propósito de aligerar la carga de trabajo de los tribunales, a través de la desjudicialización de las controversias entre particulares, en materia de derechos disponibles.
IV. Acerca de la mediación obligatoria en España.
12. España es uno de los países europeos que adoptó la Directiva de la CE 2008/52/CE, fuera del plazo concedido al efecto por ésta. Lo hizo mediante Real Decreto-ley 5/2012 de Mediación Civil y Mercantil, que supone la adaptación al derecho español de la Directiva. El recurso a esta vía extraordinaria fue justificado precisamente por haber expirado el plazo para la transposición relativa.
El legislador español no concibió a la mediación como un mecanismo obligatorio, como lo hizo el italiano. En cambio, a diferencia de otras leyes que hemos revisado en materia de mediación y de arbitraje, este Decreto-ley regula expresamente la responsabilidad de los mediadores y de las instituciones de mediación, en su artículo 14. Por ello, el Decreto exige, en el artículo 11, que el mediador deberá contar con formación específica para ejercer la mediación (lo cual requiere que siga cursos de formación ad hoc) y que deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga110.
13. Este Decreto ha sido juzgado como ineficaz, por no contemplar la mediación obligatoria111. En España se analizaron los resultados positivos que este mecanismo ha arrojado en Italia, lo cual explica las iniciativas recientes para introducirlo en ese país, aunque sea de forma mitigada, para darle más impulso a la mediación.
En este sentido, el 11 de enero de 2019 el Consejo de Ministros español anunció la aprobación de un Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación112.
En este Anteproyecto, dentro de las modificaciones al Decreto-ley que hemos comentado, se propuso la reforma de su artículo 6, para establecer la obligatoriedad de intentar la mediación, con carácter previo al inicio del proceso judicial, en una gran cantidad de materias que se refieren a derechos disponibles113.
109Cfr. al respecto: “Camera dei deputati, XVII Legislatura, Documentazione per l’esame di Progetti di legge Disposizioni urgenti in materia
finanziaria, a favore degli enti territoriali e zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo D.L. 50/2017 - A.C. 4444-A Sintesi degli emendamenti approvati dalla V Commissione Bilancio n. 576/1, 30 maggio 2017” consultado en https://www.altalex.com/documents/news/2017/07/06/mediazione-manovra-correttiva.
110 Detalles adicionales sobre la ley española en: LUPINI BIANCHI, “La mediación obligatoria…”, cit., pp. 1428-1432. 111 Para un análisis de los motivos del éxito de la mediación obligatoria en Italia y la necesidad de su introducción en España cfr.: HERRERA de las HERAS, R., “La mediación obligatoria …”, cit., pp.13-16. 112 El cual puede consultarse en: https://www.aeafa.es/files/noticias/anteproyectoleyimpulsomediaci0n.pdf 113 Al entrar en vigor la ley proyectada, su texto será el siguiente: La mediación es voluntaria. No obstante, los interesados estarán obligados a
intentarla con carácter previo al inicio de un proceso declarativo en los siguientes casos: a) Medidas que se adopten con ocasión de la declaración de nulidad del matrimonio, separación, divorcio o las relativas a la guarda y custodia de los hijos menores o alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, así como aquellas que pretendan la modificación de las medidas adoptadas con anterioridad. b) Responsabilidad por negligencia profesional. c) Sucesiones. d) División judicial de patrimonios. e) Conflictos entre socios y/o con los órganos de administración de las sociedades mercantiles. f) Reclamaciones en materia de responsabilidad extracontractual que no traigan causa de un hecho de la circulación. g) Alimentos entre parientes. h) Propiedad horizontal y comunidades de bienes. i) Derechos reales sobre cosa ajena. j) Contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes y servicios siempre que hayan sido objeto de negociación individual. k) Reclamaciones de cantidad inferiores a 2.000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de consumo. l) Defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento de obra. m) Protección de los derechos al honor, intimidad o la propia imagen. n) Procesos arrendaticios que hayan de ventilarse por los cauces del juicio ordinario.
ACERCA DE LA MEDIACIÓN OBLIGATORIA Y SUS BENEFICIOS
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En todos los casos indicados, se concibe al intento de mediación como un trámite procedimental previo a la admisión de la demanda y, en materias de costas, se prevé que no existirá pronunciamiento a favor de aquel litigante que no hubiere acudido, sin causa justificada, a un intento de mediación, cuando fuera legalmente preceptivo o así lo hubiera acordado el tribunal durante el proceso. También se recoge ahora la figura de la mediación delegada, que los españoles denominan mediación por derivación judicial.
V. Apreciación final.
14. En conclusión, es correcta la apreciación de la doctrina española114 cuando señala que la principal medida que deben adoptar los países de la CE para potenciar el uso de la mediación es dotar de carácter obligatorio a dicho mecanismo de resolución de conflictos.
En el caso de Venezuela, consideramos que cuando llegue la hora de legislar sobre el tema, para dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 258 de la Constitución de 1999, deben tomarse en cuenta las experiencias aquí reseñadas. Aclaramos que cuando hablamos de mediación obligatoria, no queremos referimos en definitiva a un mecanismo que obligue a las partes a resolver sus controversias a través de este procedimiento. No se trata de una obligación de resultado la que se quiere imponer, sino la de agotar un paso previo; el de ir a una negociación con la intervención de un mediador, antes de acudir a la sede arbitral o a la judicial. Sin embargo, creemos que la mera introducción de una solución de este tipo no aparejada a un proceso de concientización sobre las ventajas de la mediación, a la formación profesional de los mediadores y sin establecer algún tipo de incentivo para los usuarios, puede resultar un fracaso. Por otro lado, en la cultura de la mediación, cobra papel relevante el papel de los abogados de las partes quienes, cuando actúan conforme a la ética y a sus deberes, juegan un papel determinante en su culminación exitosa.
Caracas, abril 2021
114 Cfr. CHÉLIZ INGLÉS, “La UE y la armonización de la regulación …”, cit., p. 201.
VII.- JURISPRUDENCIA COMENTADA
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VII.- JURISPRUDENCIA COMENTADA
HERRAMIENTA DE INDEXACIÓN JUDICIAL
Especial referencia a la sentencia N° 81 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal
Supremo de Justicia en el caso Diosdado Cabello Rondón vs. C.A. Editorial El Nacional
Juan Cristóbal Carmona Borjas*
El 16 de abril de 2021, la Sala de Casación Civil (SCC) del Tribunal Supremo de
Justicia (TSJ) dictó la sentencia N° 81 con ponencia del magistrado Yván Darío Bastardo Flores en la que se condenó a la sociedad mercantil C.A., EDITORIAL EL NACIONAL a indemnizar al ciudadano Diosdado Cabello Rondón (DCR), por concepto de daño moral, la cantidad equivalente en bolívares de 237.000 Petros (PTR), calculada según el valor del “criptoactivo” para el momento del pago. El proceso judicial iniciado en el año 2015 por DCR contra la empresa editorial, en lo sucesivo El Nacional, ha sido polémico desde sus comienzos, tanto desde el punto de vista político como jurídico, carácter este del cual no escapa la decisión antes referida. Tras presentar el iter del referido proceso judicial y señalar esquemáticamente las principales denuncias que al respecto ha efectuado parte importante de la doctrina e institucionalidad nacional, entraremos de lleno a evaluar la indexación de las indemnizaciones por concepto de daño moral y a determinar la pertinencia de la adopción del PTR como herramienta para alcanzar esos fines. El análisis aquí a ser efectuado si bien se hará con una visión global, a los fines de que las conclusiones a las que arribemos sean de utilidad general, aun cuando para ello tomaremos a la mencionada Sentencia N° 81 como referencia central. I) Consideraciones preliminares A) Iter procesal - En fecha 27 de febrero de 2015 bajo el título “Escolta de Diosdado Cabello lo acusa en Washington de Narcotráfico”, El Nacional replicó la información difundida por los diarios ABC (España) y The Wall Street Journal (USA) basada en las supuestas declaraciones efectuadas por Leamsy Salazar, ex jefe de seguridad del para entonces presidente de la Asamblea Nacional (AN), quien en ese momento se encontraba en condición de Testigo Protegido de Estados Unidos de Norteamérica. - El 11 de agosto de 2015, a propósito de la referida publicación, DCR interpuso demanda por daño moral en contra de El Nacional de la que conoció el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
HERRAMIENTA DE INDEXACIÓN JUDICIAL
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-En fecha 31 de mayo de 2018 el referido Juzgado condenó a El Nacional a pagar la cantidad de Un Mil Millones de Bolívares115 por concepto de indemnización del daño moral ocasionado a DCR. En la decisión estableció el Juzgado que: “Como consecuencia de la referida condena se ordena a indexar dicho monto, cálculo que se practicará a través de una experticia complementaria del fallo, el cual se calculará desde la fecha de admisión de la demanda a saber el 12 de agosto de 2015 hasta que la misma quede definitivamente firme, para lo cual se designará a un experto”. - El 06 de junio de 2018, El Nacional apeló aquella decisión correspondiéndole al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas conocer en alzada. - En fecha 15 de octubre de 2018, El Nacional desistió de la apelación que había sido interpuesta contra la sentencia de primera instancia. - El 18 de octubre de 2018 se homologa el desistimiento por parte del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. - El 14 de noviembre de 2018 se declara definitivamente firme el fallo de primera instancia, regresando el expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. - El 19 de febrero de 2019 la parte agraviada diligenció al Juzgado de Primera Instancia solicitando la designación del experto al que aludía la sentencia del 31 de mayo de 2018 a cuyo cargo estaría la indexación del monto de la condena. - El 26 de febrero de 2019 dicho Juzgado designó al experto que se encargaría de efectuar la indexación. - El 11 de junio de 2019 la parte actora solicitó pronunciamiento por parte del Juzgado de Primera Instancia en cuanto a la metodología que se seguiría a efectos de la indexación pendiente. - En fecha 29 de noviembre de 2020 la representación de DCR solicitó a la SCC su avocamiento a la causa que cursaba por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, alegando situación de manifiesta injusticia, de evidente error judicial y de desorden procesal. - El 1° de marzo de 2021, la SCC dictó sentencia declarando procedente la primera fase del avocamiento. - En fecha 16 de abril de 2021, la SCC dictó la Sentencia N° 81 en la cual declaró procedente la segunda fase del avocamiento y condenó a El Nacional a indemnizar a DCR por concepto de daño moral la cantidad equivalente en bolívares de 237.000 PTR, calculada según el valor del “criptoactivo” para el momento del pago. B) Denuncias procesales Si bien no es nuestra intención entrar al análisis de la conducción procesal del caso DCR vs. El Nacional, con el único propósito de contextualizar las posibles motivaciones que impulsaron a la parte actora y a la SCC, procurar y establecer, respectivamente, una condena indemnizatoria, por monto distinto y unidad de denominación diferente, no podemos dejar de mencionar algunas de las objeciones que en ese sentido han sido expuestas por destacados juristas e instituciones que hacen vida en el país.
La Academia de Ciencias Políticas y Sociales (ACIENPOL) en pronunciamiento
fechado 19 de abril de 2021116, denunció que la Sentencia N° 81 se traduce en la violación
115 Para esa fecha equivalentes a US$ 13.366.800 al tipo de cambio oficial publicado por el BCV. 116 https://www.acienpol.org.ve/wp-content/uploads/2021/04/Pronunciamiento-El-Nacional.pdf
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al estado de derecho; de los principios del debido proceso, a ser juzgado por el juez natural
y de la cosa juzgada; así como del derecho a la defensa.
Señala así la centenaria corporación que:
“La sentencia número 81 de la Sala de Casación Civil violó la Constitución -artículos 26, 49 y 257- y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia -artículo 25 numeral 16- pues el avocamiento sólo procede cuando “se presuma violación al orden público constitucional, tanto de las otras Salas como de los demás tribunales de la República, siempre que no haya recaído sentencia definitivamente firme”117. (destacado de la Academia).
Por su parte, el jurista venezolano Román José Duque Corredor señala al respecto
que:
“La Sala de Casación Civil con la sentencia Nº 81 de 16.04.2021 (AP11-V-2015-001114 Nº 81 de 16.04.2021 (AP11-V-2015-001114)) , dictó un fallo inconstitucional (…), incurriendo en un ejercicio ilegítimo de la función jurisdiccional, pues nunca tuvo jurisdicción para avocarse en un juicio donde existía sentencia definitivamente (…) Y, además, desconoció y desacató precedentes jurisprudenciales que declaran inadmisible el avocamiento en los juicios donde existe sentencias definitivamente firmes”118. (Negrillas nuestras)
Ha sido también denunciado por la ACIENPOL que la fijación de un nuevo
importe de la condena a ser pagada por El Nacional a DCR fue realizado por la SCC sin ningún tipo de motivación ni pruebas, visto que las razones que se invocaron no tienen conexión con la materia objeto de su conocimiento.
En opinión de Román José Duque Corredor:
“(…), la Sala de Casación Civil, en sentencia No. 632 del 15.10.2014, estableció la imposibilidad de la indexación del daño moral, por lo que, si el nuevo criterio de la Sala de Casación Civil es que la indexación procede en el daño moral, como deuda dineraria, a diferencia de la jurisprudencia anterior, tal criterio no es aplicable en el Caso Cabello vs. El Nacional, porque tal criterio es posterior a la sentencia definitivamente firme que fijó el monto a pagar”119.
La polémica suscitada con ocasión al proceso judicial DCR vs. El Nacional
trasciende los tecnicismos procesales, adentrándose en el campo de la intencionalidad de las partes. Es así como la actora denuncia que el propósito perseguido por El Nacional al apelar la decisión y luego desistir de ella, no fue otro que “sustraerse de las obligaciones pecuniarias generadas por la referida sentencia condenatoria, considerando la enorme y desproporcionada brecha causada por el transcurso del tiempo y la devaluación monetaria”. Por su parte, un sector de la doctrina patria y algunos personeros políticos del país han denunciado que en actitud complaciente y colaboracionista la SCC contribuyó a la elevación del importe de la indemnización declarada a favor de DCR, recurriendo para ello a artilugios procesales cuestionables.
117 Ídem 118 Dictamen privado 119 Ídem.
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En razón de lo argumentado en su pronunciamiento del 19 de abril de 2021, la ACIENPOL exhorta a la Sala Constitucional (SC) del TSJ a revisar de oficio la inconstitucional Sentencia N° 81 de la SCC y, en consecuencia, a dejarla sin efeto. C) Determinación de la condena por concepto de daño moral y régimen de indexación a ella aplicable Al dictarse la Sentencia N° 81 por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se condenó a El Nacional a indemnizar a DCR por la cantidad de Un Mil Millones de Bolívares, por concepto de daño moral. En esa misma decisión, específicamente en su sección quinta, el Juez recurrió al mecanismo de la experticia complementaria del fallo a los fines de que la mencionada cifra fuera indexada desde el día en que la demanda había sido admitida (12 de agosto de 2015) hasta que la misma quedara definitivamente firme. A esos fines, el tribunal designaría a un experto. Dictada la Sentencia N° 81, El Nacional procedió a apelarla, sin que la experticia complementaria del fallo se hubiera practicado. Pocos meses después, El Nacional desiste de la apelación y el expediente es remitido al Juzgado de Primera Instancia. Ante ese tribunal es solicitada por la parte actora la designación del experto al que aludía la decisión dictada a los fines de la indexación. Acto seguido, vía diligencia, la representación de DCR demanda del juzgador explicación sobre la metodología con base en la cual se llevaría a cabo la corrección monetaria pendiente. Tras el transcurso del tiempo, aproximadamente diecisiete (17) meses, sin que se registraran avances en el proceso, la parte actora solicitó a la SCS el avocamiento. Declarado con lugar el avocamiento y ya en su segunda fase se dicta la Sentencia N° 81 en la que se adoptan las siguientes decisiones, en torno al punto específico que aquí nos ocupa:
- Partiendo de la validez de las apreciaciones fácticas efectuadas por el Juez de
Primera Instancia (demostración del hecho dañoso) y sin hacer ninguna otra
consideración, se ratifica la condena de El Nacional.
- A su total arbitrio y autónomamente, desecha el importe de la condena original de
Un Mil Millones de Bolívares y la fija en el equivalente en bolívares de 237.000
PTR, calculado según el valor del “criptoactivo” para el momento del pago.
- La indexación del daño moral procede de oficio y debe aplicarse desde el momento
en que se publica el fallo hasta aquel en el que se ejecuta completamente.
A este tema en específico de la decisión de la SCC será al que nos aboquemos en lo
sucesivo, sin perjuicio de que en otra oportunidad complementemos el análisis de tan delicado caso con otros aspectos relevantes, especialmente vinculados con la conducción de los aspectos constitucionales y procesales antes señalados y denunciados por importantes voceros del mundo jurídico e institucional nacional.
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II) Indexación judicial del daño moral A) Breves consideraciones jurídicas sobre el daño moral
De acuerdo con el artículo 1196 del Código Civil Venezolano (CCV) “La
obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito”.
El daño moral es definido por Eloy Maduro Luyando como: la afectación de tipo
psíquico, moral, espiritual o emocional que experimente una persona. En estos casos es lesionada la parte moral del patrimonio de una persona o, como dicen algunos autores, el daño se causa en el patrimonio moral de una persona”120.
En la Sentencia N° 81 aquí comentada, la SCC establece que:
“… el daño moral consiste en el sufrimiento que experimenta un individuo en la esfera íntima de su personalidad, que determina su degradación de valor como persona humana, respecto de otros en la sociedad en que se desenvuelve o frente a sí mismo, causado injustamente por un tercero. Dicho sufrimiento puede igualmente consistir en lesiones corporales o pérdidas físicas de familiares. De lo anterior se colige que el daño moral al referirse a la esfera íntima afectiva del sujeto o lesionado, no es de naturaleza patrimonial y no existen parámetros que puedan determinar su cuantía, pues su determinación corresponde a la esfera íntima del sentenciador, es decir, el juez debe percibir cuál es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimientos, debe colocarse en la situación de la víctima para comprender qué cantidad razonable y equitativa podría reparar por equivalente dicho daño”. (Negrillas nuestras)
Por su parte, la SC del TSJ en su sentencia N° 606, de fecha 11 de agosto de 2017, expediente N° 2017-0558, en revisión constitucional señaló que:
“… cuando el Código Civil hace referencia a indemnización no debe entenderse como un medio para hacer desaparecer el daño, sino como una compensación mediante el otorgamiento de un bien que sea capaz de proporcionar una satisfacción susceptible de reemplazar aproximadamente el menoscabo sufrido. Bajo tales planteamientos, la Sala reitera que en materia de daño moral la legislación nacional establece como fin último que se repare -se compense- el daño causado, sin que esté preestablecida ninguna forma particular de indemnización -vgr . En especie o equivalente”. (Negri l las nuestras)
Si bien es cierto como señala la SC el daño moral no es de naturaleza patrimonial y como indica Maduro Luyando, tampoco consiste en una pérdida pecuniaria, no menos verdad es, que su indemnización, perfectamente puede adoptar, entre otras, la modalidad de una cantidad de dinero, configurándose por tanto en una obligación pecuaria. Condenada la parte agraviante a indemnizar a la parte agraviada mediante el pago de una cantidad de dinero, a partir de ese momento se está en presencia de una obligación pecuniaria como cualquier otra y así ha de tratarse desde el punto de vista jurídico.
120 Maduro Luyando, Eloy, Curso de Obligaciones. Derecho Civil III, Universidad Católica Andrés Bello, Manuales de Derecho,
Caracas, 1967, p.162.
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La indemnización del daño moral establecida en una cantidad de dinero mediante sentencia judicial, como cualquier obligación pecuniaria puede verse afectada por factores exógenos que el transcurso del tiempo pueden envilecerla, de ahí que respecto de ella se contemple la indexación como alternativa restablecedora de la misión perseguida con su pago. B) Indexación de obligaciones pecuniarias B.1. Inflación y devaluación
Alejándonos temporalmente de las particularidades de la Sentencia N° 81 que aquí nos ocupa, nos abocaremos de seguidas al análisis de la figura de la indexación de obligaciones pecuniarias en el contexto jurídico y económico venezolano, para posteriormente retomar las particularidades del tratamiento conferido a esa materia por la SCC en el caso DCR vs. El Nacional.
Para que el pago de una obligación pecuniaria cumpla su cometido debe efectuarse
en los términos acordados contractualmente o establecidos por la ley o una sentencia. El pago, debe así, ser completo, es decir, por la cantidad íntegramente adeudada, debe efectuarse además en la oportunidad y lugar correspondientes y por la vía o mecanismo igualmente pactado o establecido por la fuente de la obligación (norma/sentencia).
Prevé así el CCV el principio nominalístico (art. 1737), al que se ha definido como
la obligación de entregar al acreedor una suma de dinero idéntica a la numéricamente expresada como deuda y en la moneda convenida o legalmente aplicable. En caso de que “A” deba a “B” Bs. 100, para pagar correctamente “A” debe entregar a “B”, Bs. 100 y no Bs. 80 o Bs. 120. Tampoco se libera válidamente “A” entregando a “A” el equivalente en dólares (US$ 0,5) de los bolívares adeudados (Bs. 100), salvo que “B” así lo acepte.
Superada la fecha en la que el pago debió efectuarse sin que el acreedor haya visto
satisfecho su derecho, el importe numérico debido puede terminar representando en términos reales un valor menor al que tenía para la fecha en que debió haber tenido lugar el pago. En otras palabras, el monto de la obligación puede ver mermada su capacidad de compra o de conversión en otras monedas, con lo que deja materialmente de satisfacer plenamente el derecho del que es titular el acreedor. Así, los Bs. 100 que debieron pagarse el 20-05-19 que permitían comprar 12 naranjas, si terminan pagándose el 20-05-20 permiten comprar 6 naranjas. Los Bs. 100 el 20-05-19 que equivalían a US$ 1, de terminar pagándose el 20-05-20 equivalen a US$ 0,5. Esa menor cantidad de naranjas susceptible de ser comprada o esa menor cantidad de dólares equivalente, hacen que en términos reales los Bs. 100 pagados no sean los mismo Bs. 100 adeudados, poniendo en evidencia que en ciertas circunstancias el principio nominalístico del pago no es suficiente para preservar la efectividad del medio de extinción de las obligaciones en comentarios.
Obligaciones pecuniarias indemnizatorias, incluidas las relativas a daños morales,
no están exentas de aquellos efectos, pudiendo estos ser consecuencia de muy diversos factores, entre otros, la inflación.
Por inflación se entiende “(…) un aumento general del nivel de precios que
obedece a la pérdida de valor del dinero. Las causas concretas e inmediatas de la inflación
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son diversas, pero, en esencia, se produce inflación cuando la oferta monetaria crece más que la oferta de bienes y servicios…”121.
La inflación implica así un aumento continuo y generalizado en el nivel de los
precios y servicios que se producen y se prestan en una economía, lo cual evidentemente conlleva a una merma en el poder adquisitivo del dinero.
Junto a la inflación se encuentra estrechamente asociada la devaluación, entendida
esta última, no sólo como la pérdida del poder de compra de bienes y servicios que experimenta una moneda, sino también, como la pérdida o disminución del valor nominal en comparación con otros billetes o monedas extranjeras. En ocasiones la devaluación se registra oficialmente a través de actos oficiales, en otras, resulta simplemente de la oferta y la demanda.
Existe sin lugar a duda una directa correlación entre inflación y devaluación que
valga señalar es bidireccional. Al aumentar la inflación el dinero se devalúa, pero, al devaluarse el dinero, por ejemplo, por efecto de políticas cambiarias impuestas por el Estado (BCV/Min. Fin. - controles de cambios y devaluaciones oficiales-), puede también incrementarse la inflación. Se trata de dos fenómenos económicos que, bajo ciertas condiciones, se retroalimentan.
“Entre los elementos que contribuyen a explicar la inflación se encuentran los comportamientos de la demanda y de la oferta de bienes y servicios, los cambios en los costos de producción (causados por el desenvolvimiento de los precios de insumos importados y los precios y tarifas públicas e impuestos), las variaciones en los costos de nómina, las expectativas de los agentes económicos, los desbalances macroeconómicos (fiscales, monetarios y cambiarios) y las modificaciones en la estructura no competitiva de los mercados. El elemento principal que facilita el incremento de los precios es la existencia de un exceso en la cantidad de dinero en comparación con la cantidad de bienes y servicios que se ofrecen en la economía122”.
Es bien sabido que Venezuela ha venido padeciendo de manera sostenida y creciente
el fenómeno inflacionario que, valga señalar, adquirió carácter estructural desde 1983. A partir de noviembre de 2017, la inflación escaló en el país niveles que la condujeron a hiperinflación 123 , todo ello alimentado, entre otras, por la irresponsable política instrumentada por el Estado venezolano en connivencia con el BCV de financiar el déficit fiscal, durante años y en cantidades exorbitantes, mediante la emisión de dinero inorgánico y la devaluación del bolívar.
“… a través del mecanismo de la devaluación, el sistema económico venezolano se ve inundado por una enorme masa de bolívares, que por no encontrar ubicación en la economía ni generar un incremento paralelo en la producción de bienes y servicios, no hace otra cosa que ejercer una doble presión sobre el nivel general de los precios y sobre el tipo de cambio.
121 Sabino, Carlos. Diccionario de Economía y Finanzas. Editorial Panapo. Caracas. 1991. p 133, como se citó en: Toro Hardy, José.
Fundamentos de Teoría Económica: Un análisis de la política económica venezolana. Editorial Panapo. Caracas. 2005, p. 463. 122 Mendoza Lugo, Omar A. Inflación en dólares: ¿expresión atinada o innecesaria denominación? Debates IESA, 16 de agosto de
2019. Consultado en: http://www.debatesiesa.com/inflacion-en-dolares-expresion-atinada-o-innecesaria-denominacion/ (29-04-2021).
123 Entre noviembre de 2017 y septiembre de 2020, los niveles acumulados de inflación ascienden a 185.175.451%.
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En un intento por paliar tales “consecuencias secundarias” de la devaluación, el Banco Central de Venezuela ha intentado recoger los excedentes de liquidez mediante la emisión de bonos Cero Cupón, incrementos en los encajes legales y otras medidas de política monetaria. No obstante, cabe señalar, que las medidas de política monetaria son un mal substituto de la disciplina fiscal, la única forma de frenar la inflación en Venezuela, al igual que ocurre en todas partes, es reduciendo el gasto público. De nada valdrán todas las medidas de ajuste que intenten aplicar nuestros gobiernos, si no atacan de frente el problema fundamental que padece nuestra economía: la inflación124”.
Acertadamente señala el académico venezolano Humberto Romero Muci que la hiperinflación que ha desarrollado la política gubernamental es uno de los problemas económicos más acuciantes que aquejan hoy a los venezolanos. Muestra palmaria de ello es la pulverización que ha producido del salario y de todos los corolarios económicos asociados a la relación laboral.
La hiperinflación que se viene registrando en Venezuela, ha tenido consecuencias directas en la destrucción del sistema monetario que se han puesto en evidencia, entre otras, en las dos reconversiones monetarias que han sido implementadas en el país, una, en 2008 (eliminación de 3 ceros) y, otra, en 2018 (eliminación de cinco ceros). El llamado bolívar “fuerte” (Bs.F), resultante de la primera y, ahora, el bolívar “soberano” (Bs.S), producto de la segunda, “… sólo son eufemismos mendaces para encubrir que el curso legal perdió significado, que no genera confianza, que no tiene poder de compra ni convertibilidad externa. Estas fracasadas iniciativas, sólo encubren que el signo monetario que lleva el apellido del Libertador, indignamente, ahora es nada. Simplemente, nada, al punto de pretender ser sustituido inconstitucionalmente por el llamado Petro, carente de validez y confianza o ser desplazado por el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica125”, como en efecto terminó de ocurrir durante 2020.
A la par que en Venezuela la hiperinflación se perfila a alcanzar el sitial histórico de
la más longeva y alta del mundo, el bolívar reconocido como moneda de curso legal en la CRBV tras un proceso de devaluación feroz, ha perdido las funciones propias del dinero. La Correlación entre el bolívar y el dólar pasó así entre el 21 de agosto de 2018 y el 9 de abril de 2021 de Bs. 60/US$1 a Bs. 2.467.460,70/US1, lo que implica que la cotización del dólar ha aumentado en poco más de dos años en 4.112.434,50% respecto de la moneda de curso legal.
La política cambiaria instrumentada desde 2003 en Venezuela ha servido de
combustible de alto octanaje del llamado por el economista Carlos Rodríguez, Profesor Invitado de Columbia University, “espiral inflacionario-cambiario”, al que también alude el economista venezolano Omar A. Mendoza Lugo.
“Las variaciones del tipo de cambio nominal de una moneda pueden encontrarse entre los elementos explicativos de la inflación; en lo fundamental, porque contribuyen a explicar el desempeño de los costos de los insumos en moneda
124 Toro Hardy, José. Fundamentos de Teoría Económica: Un análisis de la política económica venezolana. Editorial Panapo. Caracas.
2005, p. 480. 125 Romero Muci, Humberto. Discurso de contestación al discurso de incorporación del Profesor Juan Cristóbal Carmona Borjas a la
Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 6 de noviembre de 2018.
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nacional y de los precios de bienes finales que se comercializan en el mercado interno. (…) En economías cuyas estructuras productivas – o el conjunto de acciones de política económica – facilitan que los agentes económicos perciban el tipo de cambio nominal como elemento fundamental para explicar el desempeño de los precios, otros factores pueden contribuir de manera significativa para comprender la inflación”126.
El tipo de cambio nominal, trátese de tipos de cambios oficiales o paralelos, puede
influir en los precios, independientemente de que tal impacto no necesariamente sea completo.
En definitiva, la relación entre la devaluación e inflación es evidente. Al devaluar
se produce un excedente temporal en la balanza de pagos, cuya monetización se traduce en más inflación. Se conforma así un espiral inflación-devaluación, cuyo principal combustible es la monetización del déficit fiscal y la devaluación127, fórmula predilecta de la revolución chavista-madurista.
Ciertamente, la devaluación del bolívar causa inflación (Ej. componente
importado), pero, cuando los gobiernos devalúan lo hacen debido a los males causados
por la acumulación previa de inflación del componente interno – i.e. la escasez de divisas,
la pérdida de competitividad y las necesidades financieras de tesorería causadas por la
inflación acumulada128, lo que también eleva los precios.
Al grave panorama descrito se une la política de controles de cambios iniciada en
2003 por el gobierno de Hugo Chávez con claros fines de dominación, que lejos de restablecer los equilibrios monetarios, se convirtió en el mayor de los focos de corrupción en el país. Su supuesto desmontaje en 2018 continúa sin estar del todo claro, generando serias limitaciones en cuanto al acceso a las divisas, severas distorsiones en la fijación de los tipos de cambio y enormes incertidumbres que impactan la determinación de las estructuras de costos en la determinación de precios y tributos, impulsando aún más la inflación.
Dada la simbiosis que se registra entre la inflación y la devaluación de la moneda,
al medir a la primera, de alguna manera también queda recogido el impacto d la segunda.
En una economía como la venezolana el espiral inflación-devaluación se alimenta vorazmente producto de: i) el alto nivel de importación de bienes y servicios que impactan el costo de los bienes ofrecidos en el mercado interno, dado el comportamiento del bolívar respecto de las divisas; ii) la alta dependencia que tiene la Hacienda Pública de los ingresos provenientes de los sectores petrolero y minero en los que las divisas son las monedas funcionales; iii) regímenes cambiarios irracionales e ineficientes que a pesar de su supuesto levantamiento en 2018, sigue generando dudas y surtiendo efectos restrictivos en el acceso
126 Mendoza Lugo, Omar A., Ob. cit. 127 Cfr. Rodríguez, Carlos. A Stylized Model of Devaluation Inflation Spiral. IMF Papers. 128 http://www.econometrica.com.ve/blog/que-es-primero-la-devaluacion-o-la-inflacion-por-angel-garcia-
banchs/#:~:text=La%20inflaci%C3%B3n%20va%20siempre%20primero%2C%20y%20la%20devaluaci%C3%B3n%20despu%C3%A9s.&text=Tambi%C3%A9n%2C%20gastar%C3%A1%20la%20totalidad%20del,cual%20causar%C3%A1%20inflaci%C3%B3n%20de%20demanda.
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a las divisas; iv) la creciente “dolarización” 129 con la que día a día se consolida más la coexistencia formal e informal en el mercado nacional de bolívares, dólares, euros y criptomonedas como medios de pago, unidades de cuenta y de reserva de valor, cada uno operando al tipo de cambio oficial, para unas cosas y, al paralelo, para otras 130; v) la constante impresión inorgánica de ingentes sumas de bolívares por parte del BCV; vi) la devaluación del bolívar como política de Estado; y, vii) el impacto de la corrupción galopante en todos los trámites a ser cumplidos ante el Estado, que entran a formar parte de la estructura de costos de los bienes y servicios.
En un escenario distópico como el imperante en el país, cualquier obligación
pecuniaria pagada a destiempo, sujeta exclusivamente al principio nominalístico, entendido como identidad numérica y de unidad monetaria, se torna en injusta, insuficiente e inaceptable, de allí que deba ser complementado con mecanismos correctivos. b.3. Corrección monetaria, modalidades e índices: b.3.1. Concepto
Señala el académico James Otis Rodner, que: La indexación, indización o corrección monetaria es considerada como la sustitución (impuesta por el Estado) de la moneda de curso legal, o el ajuste (igualmente impuesto por el Estado) al valor nominal de las obligaciones pecuniarias. (…)
La corrección monetaria consiste en el correctivo que establece el propio Estado a las obligaciones de pagar sumas de dinero; el correctivo se impone ya sea modificando la moneda de curso legal a través de la desmonetarización de la moneda, o modificando el nominalismo a través de un cambio, impuesto por la ley, en la cantidad de múltiplos de moneda de curso necesaria para cumplir las obligaciones de dinero.
La corrección monetaria se ha utilizado en países que tienen situaciones de inflación crónica donde, de haberse conservado el rigor nominalístico para todas las obligaciones sin establecer un remedio a la inflación, hubiera hecho prácticamente imposible la vida económica131”. (Negrillas nuestras)
Es de gran importancia distinguir los procesos dirigidos a la corrección monetaria
ordenados por la ley o instrumentados por el Estado a que alude Rodner de los convenidos entre las partes a través de las llamadas “cláusulas de valor”, a las que también alude el jurista venezolano y a las que concibe como aquella convención en la que se utiliza una
129 “… uso en un territorio nacional de una moneda extranjera [dólar], en al menos una de las tres funciones del dinero: unidad de
cuenta, medio de pago y depósito de valor. Una economía está dolarizada cuando los agentes económicos poseen una importante proporción de activos o pasivos denominados en moneda extranjera [dólares] Mendoza Lugo, Omar A. Inflación en dólares: ¿expresión atinada o innecesaria denominación? Debates IESA, 16 de agosto de 2019. Consultado en: http://www.debatesiesa.com/inflacion-en-dolares-expresion-atinada-o-innecesaria-denominacion/ (29-04-2021).
130 Venezuela es claro ejemplo de ese fenómeno lo que se evidencia en el hecho de que, para el mes de febrero de 2020, el 65% de las
operaciones comerciales en eran pagadas en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. https://www.infobae.com/america/venezuela/2020/02/20/casi-el-65-de-las-transacciones-en-venezuela-son-hechas-en-moneda-extranjera/ Para noviembre de ese mismo año en Maracaibo el 86% de las transacciones se pactaban y pagaban en la referida divisahttps://www.infobae.com/america/venezuela/2020/02/20/casi-el-65-de-las-transacciones-en-venezuela-son-hechas-en-moneda-extranjera/ https://www.infobae.com/america/venezuela/2020/02/20/casi-el-65-de-las-transacciones-en-venezuela-son-hechas-en-moneda-extranjera/
131 Rodner, James Otis, El Dinero La Inflación y las deudas de valor. Editorial Arte, Caracas, 1995, p. 286.
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moneda extranjera como parámetro para fijar un índice de valor adquisitivo de una obligación en moneda de curos legal132.
Cuando la corrección monetaria es impuesta por el Estado, sea a través de una ley (Ej. Art. 92 COT) o de una sentencia, la actuación del Poder Público a ella dirigida se ha de circunscribir únicamente a la aplicación de índices oficiales, a las fórmulas previstas en la norma. Por el contrario, en el caso de las cláusulas de valor las partes son libres de convenir lo que estimen pertinente, resultando más flexibles los criterios a ser aplicados a esos fines, siempre dentro de la racionalidad. b.3.2. Modalidades
Llamamos la atención con anterioridad a dos de las modalidades que según Rodner puede adoptar la instrumentación de la indexación: desmonetarización y corrección monetaria propiamente dicha.
Según el académico venezolano: La desmonetarización consiste en el cambio que realiza un Estado de su moneda de curso legal (Bs.). En el caso de la desmonetarización, se trasladan matemáticamente los valores de la moneda de curso legal existente a la fecha de la desmonetarización [Bs. 100], en valores de una nueva moneda [US$1]. Con la desmonetarización se busca, en primer lugar, cambiar el símbolo monetario por la pérdida de confianza que ha tenido el símbolo anterior y, en segundo lugar, utilizar el cambio de símbolos monetarios para los efectos de ajustar, en algunos casos, prestaciones u obligaciones pecuniarias. [ Bs. por US$] La corrección monetaria propiamente dicha va dirigida a ajustar en los valores nominales de las obligaciones pecuniarias, pero, conservando el mismo símbolo monetario, o sea, conservando la misma moneda de curso legal [Bs.]. El mecanismo de la corrección monetaria propiamente dicha es obligar a incrementar, en casos de inflación, los valores de las obligaciones pecuniarias de manera que éstas se reajusten en base a tasas de inflación oficialmente reconocidos por el Estado133” [Ej. Vs. 100 x Índice indexatorio].
En el caso que aquí nos ocupa, la SCC pareciera haber recurrido a una especie de desmonetarización, aunque relativa, al sustituir al bolívar por el PTR como unidad de cuenta, pero conservando a la moneda de curso legal como unidad de pago. Ya volveremos a este tema. b.3.3. Índices En vista de que el objetivo último de la indexación es la apropiada reexpresión de un importe dinerario, de manera que se recoja en ella el impacto producido en un período de tiempo por ciertos factores, específicamente en cuanto a: i) su poder de compra de bienes y servicios; y/o, ii) de intercambio por monedas distintas de aquellas en la que dicha suma de dinero está expresada.
132 Ibídem, p. 79. 133 Ibidem, 292.
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La indexación o actualización de una obligación pecuniaria debe instrumentarse a
través de fórmulas contentivas de índices que guarden relación lógica con el fine que
persigue, por una parte, el importe dinerario que constituye su objeto y, por la otra, la
unidad en que está expresado. De perderse esa lógica y racionalidad, la indexación lejos de
preservar los principios propios de la obligación y de sus medios de extinción (pago),
termina desnaturalizándolos, conduciendo a supuestos de enriquecimientos o
empobrecimientos sin causa (arts. 1157, 1178 y 1185 CCV).
La medición de la inflación y los índices que ella arroja, han sido considerados acertadamente como las bases de la metodología más apropiada para lograr los objetivos de justicia jurídica y económica que encierra la indexación, más aún cuando se trata de una corrección monetaria impuesta unilateralmente por el Estado. Al respecto, bien señala el jurista venezolano James Otis Rodner, que:
“Por cuanto la corrección monetaria nace de un acto del Estado, el propio Estado exige que la misma se aplique en base a los porcentajes de inflación determinados por el propio Estado. En la corrección monetaria, cuando se ajusta el valor nominal de las obligaciones de dinero, se aplica usando un índice matemático; ordinariamente, las tasas de crecimiento de los precios reportados por la autoridad monetaria de un país – el Banco Central134”.
Para que la indexación opere correctamente se requiere obviamente que los índices
seleccionados se ciñan a estrictos protocolos técnico-científicos, que las estadísticas con base a los cuales se calculan sean confiables, actualizadas y accesibles y que el ente u órgano encargado de medirla actúe con seriedad, objetividad y transparencia.
En el caso de Venezuela, el artículo 319 de la Carta Magna establece como
obligación principal del BCV la rendición de informes periódicos “sobre el comportamiento de las variables macroeconómicas del país y sobre los demás asuntos que le soliciten, e incluirán los análisis que permitan su evaluación”.
En desarrollo de aquella norma, la Ley del Banco Central de Venezuela (LBCV),
publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.211 Extraordinario de fecha 30 de diciembre de 2015, reitera la obligación que recae sobre el ente emisor de publicar de manera oportuna y confiable la información actualizada sobre los distintos indicadores económicos del país, necesarios para contribuir al desarrollo armónico de la economía nacional. Dispone así el comentado instrumento legal que:
“Artículo 7. Para el adecuado cumplimiento de su objetivo, el Banco Central de Venezuela tendrá a su cargo las siguientes funciones: (…) 13. Acopiar, producir y publicar las principales estadísticas económicas, monetarias, financieras, cambiarlas, de precios y balanza de pagos. (…)” “Articulo 31. La gestión del Banco Central de Venezuela se guía por el principio de transparencia. En tal sentido, sin perjuicio de sus responsabilidades institucionales y en los términos dispuestos en la Ley, debe mantener Informado, de manera oportuna y confiable al Ejecutivo Nacional y demás Instancias del Estado, a los agentes económicos públicos y privados, nacionales y extranjeros y a la población acerca de
134 Ibídem, p. 289.
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la ejecución de sus políticas, las decisiones y acuerdos de su Directorio, los Informes, publicaciones, investigaciones, así como de las estadísticas pertinentes de acuerdo con prácticas aceptadas por la banca central, que permitan disponer de la mejor Información sobre la evolución de la economía venezolana, sin menoscabo de las normas de confidencialidad que procedan, conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a lo previsto en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley (…)”. En el caso específico de la inflación, corresponde al BCV su medición y publicación
en un todo conforme con los principios rectores contenidos en la normativa antes citada.
Al respecto, mediante Providencia Administrativa N° 8 del Ministerio del Poder
Popular para la Planificación y Desarrollo e Instituto Nacional de Estadística y Resolución
N° 08-04-01 del BCV, se dictan las “Normas que Regulan el Índice Nacional de Precios al
Consumidor (INCP)135, en la que se afirma la importancia que este indicador, junto al
Índice de Precios al Consumidor (IPC) representan como elementos esenciales para la
cuantificación y análisis del poder adquisitivo a escala nacional.
De acuerdo con dichos actos, lo siguiente puede decirse respecto de tan importantes
indicadores:
- Índice de Precios al Consumidor (IPC)
Es un indicador estadístico que mide los cambios ocurridos en los precios de una canasta de bienes y servicios representativa del consumo familiar, respecto a los precios vigentes para un período que es seleccionado como base de referencia.
Según Alfredo Toro Hardy: “(…) a través del IPC se pueden medir las variaciones que experimentan los precios de un conjunto de bienes y servicios incluidos en una “cesta”, que (…) se considera representativa del conjunto total de gastos en que deben incurrir los consumidores típicos. Para determinar el IPC, se le atribuye a cada bien incorporado a la “cesta” un peso fijo proporcional a su importancia relativa en los presupuestos de gastos de los consumidores. Posteriormente, se calcula lo que vale la mencionada “cesta” en un momento dado, con respecto a un año base en el cual se asume que su valor es 100136”.
- Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC)
El INPC se concibe como un indicador estadístico que mide los cambios ocurridos en los precios de una canasta de bienes y servicios representativa del consumo familiar, respecto a los precios vigentes para un período que es seleccionado como base de referencia. Este indicador coexiste con el IPC, variando uno y otro fundamentalmente el ámbito geográfico que cubre la muestra con base en los cuales uno y otro se determina. Mientras el IPC se circunscribe al Área Metropolitana de Caracas, el INPC, es un índice
135 G.O N° 38.902 de 03/04/2008. 136 Toro Hardy, José. Ob. cit. p. 480.
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de precios al consumidor con cobertura geográfica nacional, pudiendo desagregarse respecto de las siguientes ciudades: Caracas, Maracaibo, Maracay, Valencia, Barquisimeto, Mérida, San Cristóbal, Barcelona-Puerto La Cruz, Maturín y Ciudad Guayana.
De acuerdo con el artículo 4 de las “Normas que Regulan el Índice Nacional de
Precios al Consumidor (INCP), este debe ser divulgado mensualmente, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes”.
Por su parte el artículo 5 de esas mismas normas establece que:
“A partir de la primera divulgación oficial de los resultados del Índice Nacional de Precios al Consumidor, éste se utilizará como referencia en todas aquellas Leyes, Reglamentos, Decretos, Resoluciones, Providencias, Circulares, instrumentos normativos, actos administrativos de efectos generales y decisiones judiciales, que se dicten, estipulen u ordenen, según corresponda, la aplicación de un indicador estadístico para afectar, escalar, indexar o actualizar todos aquellos valores que deban ser modificados con base en la evolución de los precios al consumidor durante un período determinado”.
La normativa reguladora de la materia establece que la publicación que haga el BCV servirá de “referencia” a todo cálculo de corrección monetaria o ajuste que prevean las leyes o que ordenen los órganos administrativos o judiciales. Es importante entender que esta previsión no declara – pues el BCV no podría pretender asumir una función que no tiene asignada constitucional o legalmente – que tales índices son “obligatorios”, simplemente los califica como una “referencia”. Cosa distinta es que en una ley o acto administrativo les dé a esos índices otro carácter, como ocurría, por ejemplo, con la Unidad Tributaria (UT) en la que el Código Orgánico Tributario (COT) vigente hasta el 29 de enero de 2020 establecía debía calcularse, primero, con base en el IPC y, luego, en función del INPC.
Si bien el IPC y el INPC tienen en principio carácter referencial, salvo que medie disposición normativa en sentido contrario o así lo convengan las partes, no deberían existir dudas en cuanto a la confianza que deberían reportar a efectos de la indexación de obligaciones pecuniarias. Ello obedece no solo a la fuente de esos indicadores (BCV/INE), sino que al medir la inflación y en ella quedar reflejada en buena medida el impacto de la devaluación, insistimos, se convierte en la más efectiva herramienta para lograr el propósito perseguido con la indexación (reexpresión equitativa, justa y real) en la que se respete el principio de integridad del daño, es decir que se repare el daño sufrido en su exacta medida. Es precisamente en ello que radica la importancia de la racionalidad que debe guardar la formula indexatoria con la obligación a indemnizar y la razón por la que sin duda la inflación es el indicador más apropiado para ello. Tan cierto es la relevancia y pertinencia que judicialmente tienen indicadores como el IPC y el INPC que, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 del 9 de marzo de 2015 se publicó el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela en el que se establece la normativa general y de procedimiento que deben seguir los jueces que requieran tramitar los cálculos que sean ordenados en la sentencia por vía electrónica o mediante oficio.
Precisamente a ese reglamento hace referencia la Sala de Casación Social (SCS) del TSJ en su decisión N° 12 del 6 de febrero de 2001, en el caso del ciudadano José Benjamín Gallardo González contra Andy de Venezuela, C.A., señalando al respecto que:
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“… la Dirección Ejecutiva de la Magistratura mediante el convenio marco de cooperación suscrito con el Banco Central de Venezuela en desarrollo del principio de colaboración entre los órganos del Poder Público consagrado en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la garantía de la tutela judicial efectiva y los principios de gratuidad de la justicia y celeridad procesal, estableció en el mencionado instrumento que las solicitudes de información requerida por los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela con el objeto de procurar información estadística, financiera y económica en tiempo real y de manera confiable para la determinación de indicadores de precios, cálculos de correcciones monetarias, tasas de inflación, tasas de interés, tipos de cambio y conversión de moneda, entre otros, serán realizadas a través del “Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos” que a tal efecto administra el Banco Central de Venezuela. Asimismo, se prevé en el artículo 10 el “carácter preferente a cualquier otra experticia”, motivo por el cual y estando en plena vigencia el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, los jueces están en la obligación de agotar el procedimiento previsto para la realización de los cálculos que requieran, bien sea por vía electrónica o de oficio (…)”. (Negrillas nuestras)
Al respecto es de especial relevancia lo establecido en la sentencia de la SCC del TSJ Nº 517, de fecha 08 de noviembre del 2018, según la cual:
En tal sentido dicha INDEXACIÓN JUDICIAL debe ser practicada tomando en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), publicados por el Banco Central de Venezuela, hasta el mes de diciembre del año 2015, y a partir del mes de enero de 2016, en adelante, se hará conforme a lo estatuido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [LOPGR], vista la omisión del Banco Central de Venezuela de publicar los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.),calculada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, a menos que dichos índices sean publicados con posterioridad, y a tal efecto el juez en fase de ejecución, podrá: 1.- Oficiar al Banco Central de Venezuela, con el objeto de que -por vía de colaboración- determine dicha corrección monetaria, u 2.- Ordenar que dicho cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el nombramiento de un (1) solo perito. Así se decide. (Cfr. Fallos de esta Sala N° RC-865, de fecha 7 de diciembre de 2016, expediente N° 2015-438 y N° RC-538, de fecha 7 de agosto de 2017, expediente N° 2017-190).
Destaca de las citas anteriores que son los indicadores oficiales publicados por el
BCV, en primera instancia el INPC, el insumo al que debe recurrir un juez cuando se trate de instrumentar correcciones monetarias, recurriéndose de manera subsidiaria y alternativa, en ausencia de aquel, a la tasa pasiva de los seis principales bancos comerciales del país, que es el indicador al que ordena aplicar la LOPGR respecto de aquellos casos en los que la República sea parte. A este tema volveremos más adelante.
Ahora bien, es el caso que desde hace algún tiempo la publicación periódica de las
estadísticas e información económica, concretamente la de los índices de variación de precios que reflejan la inflación, con base en los cuales se determinan el IPC y el INPC, ha
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dejado de ser “periódica” y “oportuna”. En efecto, desde finales del año 2013 el ente emisor comenzó a retrasar la publicación de los que, hasta entonces, habían sido informes mensuales sobre el índice de precios. Esta situación se mantuvo – el retraso y la intermitencia o irregularidad en las publicaciones de estas cifras por parte del BCV – a todo lo largo del 2014 y el 2015. A finales del año 2015 el ente emisor publicó las cifras correspondientes a ese año. En diciembre de 2016 se presentó en el seno de la AN un informe que daba cuenta de “los retrasos por parte del ente emisor en la publicación de estadísticas actualizadas sobre los principales indicadores económicos y sociales de Venezuela” en el que se hacía constar – entre otros – que para ese momento “el núcleo inflacionario de los precios llevaba 36 meses sin publicar, en tanto que el INPC tenía 10 meses sin hacerse público.
Como hemos venido señalando, no sólo ha incumplido el BCV con publicar periódica y oportunamente el IPC y el INPC, así como el resto de indicadores económicos a que por ley está obligado, sino que existen fuertes evidencias de que los cálculos efectuados por el ente emisor y el INE han sido manipulados para disimular la real magnitud de la crisis económica venezolana.
Con lo anterior queda claro que aun siendo el IPC y el INPC los índices naturales para la llamada indexación judicial de obligaciones pecuniarias, el juez no puede ignorar las implicaciones que tiene en algunos casos su falta absoluta, así como la evidente manipulación de sus importes. Si bien ello es reconocido reiteradamente por el Poder Judicial, muestra palmaria de lo cual la constituye la Sentencia N° 81, lo que resulta inexplicable es que el Poder Judicial y la AN no hayan tomado las acciones que por ley les corresponde para regularizar la situación y responsabilizar a los funcionarios a cargo del tema. La respuesta, muy sencilla, todos forman parte de la misma estrategia distractiva. III) Tratamiento conferido a la Indexación en la Sentencia N° 81 de la SCC
A) Consideraciones generales sobre la indexación judicial Sobre el tema de indexación en los juicios que corresponden a las materias afines
a la competencia de la SCC, en sentencia Nº 517 de fecha 08 de noviembre del 2018 aquel órgano jurisdiccional estableció una serie de postulados, debiendo advertirse, sin embargo, la distinción que al respecto hace entre la indexación de la indemnización del daño moral y la corrección monetaria aplicable al resto de los daños.
Lo primero que debe observarse al respecto es que la SCC cambia su criterio y señala
que a partir de la publicación del fallo en cuestión (11-11-18), con la finalidad de resguardar el derecho del acreedor, la indexación deberá ser declarada de oficio sobre el monto condenado, independientemente de que haya sido solicitado o no en juicio.
En términos generales, las siguientes premisas fueron establecidas por la SCC, respecto de la indexación de obligaciones pecuniarias, algunas de las cuales serán por nosotros brevemente comentadas: “I.- El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, y representa su real valor”. “II.- Quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible”. III.- En tal sentido, los jueces no pueden, sin base alguna, declarar y reconocer que se está ante un estado inflacionario, cuando económicamente los organismos técnicos no lo han declarado.
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“IV.- De igual forma, no pueden los órganos jurisdiccionales, sin declaratoria previa de los entes especializados, reconocer un estado inflacionario y sus consecuencias, sin conocer si se estaba ante un ajuste coyuntural de precios, un desequilibrio temporal en los mercados específicos (determinados productos), un brote especulativo, o un pasajero efecto de la relación del bolívar con monedas extranjeras”. En el caso de Venezuela es del dominio público que desde el año 1983 se registra una inflación estructural que a partir del mes de noviembre de 2017 escaló a hiperinflacionaria. Existe por tanto base clara y contundente respecto de la existencia del referido fenómeno económico, independientemente de que el gobierno nacional procure infructuosamente por diversos medios de ocultarla o minimizarla. Si bien la presencia de la inflación en Venezuela es evidente, su real nivel es un asunto distinto. Respecto de este último, debe recurrir obviamente el Juez a los órganos y entes competentes, así como a los expertos en la materia, para precisar su alcance. Respecto de la inflación, es perfectamente posible considerar configurada una “Máxima de Experiencia” en los términos a los que a ella se refiere el artículo 12 del CPC, de ahí que sea posible que la indexación se aplique de oficio. Luce por tanto contradictorio que algo que bajo las máximas de experiencia el juez puede por si mismo asumir, se supedite a un pronunciamiento oficial. Insistimos en que cosa distinta es la medición en la que ese fenómeno económico se presenta en cada momento. “V.- El efecto inflacionario radica en que la moneda pierde su poder adquisitivo”. “VI.- Resulta injusto, que el acreedor reciba años después del vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero devaluado, lo que lo empobrece y enriquece al deudor”. Cuando la sentencia alude al poder adquisitivo y a dinero devaluado, pareciera reforzar lo ya comentado en cuanto al espiral inflacionario-devaluación, viéndose potenciada la necesidad de que los índices seleccionados tomen en consideración ambos fenómenos. “VII.- En un sistema de derecho y de justicia, resulta un efecto de derecho, que el acreedor demandante está pidiendo se le resarza su acreencia, con el poder adquisitivo de la moneda para la fecha del pago real, que a los fines de la ejecución no es otro que el de fijación o liquidación de la condena”. En el contexto de la indexación judicial que es la que aquí nos ocupa, de acuerdo con la sentencia comentada el fin del período de tiempo en el que aquella se aplica es la del pago real, “que a los fines de la ejecución no es otro que el de fijación o liquidación de la condena”. Observamos al respecto, que si bien al momento de la ejecución la condena está liquidada, ello no implica necesariamente que su pago tendrá lugar dentro del lapso de ejecución voluntaria previsto en el artículo 524 del CPC. “VIII.- Esa necesidad de pedir, invariable, sin embargo en un Estado social de derecho y de justicia, puede sufrir excepciones, en materia de interés social y de orden público, donde el valor justicia y el de protección de la calidad de vida impera, y por ello en materia laboral y de expropiación -por ejemplo- se aplica de oficio la indexación, sin necesidad de alegación, aunque lo que se litiga son derechos subjetivos. IX.- El Estado social de derecho, implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores de la sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida. No compartimos del todo lo sostenido en los numerales VIII y IX en los que se fundamenta la posibilidad de que los jueces apliquen la indexación de oficio en el modelo de Estado social de Derecho y de Justicia. Asume la SCC que tal proceder es una excepción (actuar de oficio) propia de casos que encierran alta sensibilidad como los laborales y expropiatorios para no agravar la situación en la que se encuentran esos y otros sectores
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de alta sensibilidad. La inflación impacta a todos por igual, en tal virtud, teniendo todos derecho a la justicia, la regla de que la indexación aplique de oficio, debe ser general y sin que medien distingos (excepcionalidad). X.- El Estado social de derecho exige una visión del derecho compenetrada con la sociedad (el derecho atentar contra la seguridad jurídica, ni contra los principios claves que conducen a esa seguridad. sociológico), a fin de minimizar en lo posible y mediante la interpretación jurídica, los desajustes sociales; pero ello no puede XI.- Lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago. A pesar de que sobre esta afirmación volveremos, por lo pronto no debemos dejar pasar por alto que es ese y no otro el objetivo perseguido con la indexación queda, sin embargo, precisar lo que se entiende por la época judicial del pago, para lo cual encontraremos algunas luces en los próximos numerales. En todo caso, este numeral XI debe complementarse con lo señalado por la SCC en la misma decisión, según la cual, el propósito de la condena:
“no es a pagar una suma idéntica a la exigida, sino en la de pagar una cantidad equivalente al valor de la suma exigida originalmente a la fecha del pago, que tenga el mismo valor adquisitivo y que represente el mismo valor de la cantidad de dinero objeto del litigio a su comienzo y que en consecuencia sea suficiente para satisfacer una acreencia o adquirir un bien en las mismas condiciones que se podía en años anteriores, sin que la pérdida del valor adquisitivo de la moneda le impida realizar la misma operación comercial”.
XII.- Sin estar autorizado explícitamente por la ley, pero siempre como un resultado de la aplicación del principio constitucional de justicia, se ha ajustado la deuda contractual de sumas de dinero al valor real de la moneda al momento del pago, que no es otro que el momento de la ejecución. XIII.- El monto del pago se encuentra determinado por el monto de la ejecución, y que por lo tanto la indexación debe ser anterior a tal determinación, de manera que la ejecución de la sentencia la abarque. XIV.- La indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario. XV.- La indexación es procedente desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha en que el fallo que la acordó quede definitivamente firme. Vistos el numeral anterior (XV) pareciera que la posición de la SCC es la de que desde el punto de vista temporal la indexación, salvo la relativa a la indemnización por daño moral, se aplica desde que se admite la demanda hasta que el fallo queda definitivamente firme. Para el momento de la ejecución del fallo ya debe haberse determinado el monto a pagar. En tal virtud, mientras estén pendientes las resultas de una experticia complementaria del fallo, (como fue el caso que nos ocupa -DCR vs. El Nacional-) mal puede decirse existe una condena cuantificada susceptible de ejecución. Si esa experticia complementaria del fallo precisamente lo que persigue es indexar el monto base de la condena establecido por el Juez, es claro que hasta que la indexación no se aplique no existe monto a ejecutar, ni puede darse inicio a esa fase del proceso. Efectuada la indexación, sin que medie reclamo de alguna de las partes respecto de sus resultas o, habiéndolo, este se resuelve conforme al último párrafo del artículo 249 del CPC, es que podrá considerarse definido el monto a pagar e iniciarse la fase de ejecución.
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Es ese monto el que cierra temporalmente la indexación, para los casos que no involucran indemnización por daño moral. A pesar de lo antes expuesto, resulta válido formularse la pregunta de cómo ha de manejarse el tema de la indexación en aquellos casos en los que iniciada la ejecución de la sentencia definitivamente firme, existiendo por tanto un monto a pagar y concluido el plazo para que el deudor efectúe el cumplimiento voluntario, este no ocurre, debiendo recurrirse a la ejecución forzosa. El tiempo que transcurre hasta que efectivamente el acreedor se ve pagado, también debe ser susceptible de indexación. Si tomamos en cuenta que la ejecución es una fase del proceso que tiene un día de inicio y uno de culminación y que es en este último que se concreta el pago, es allí donde debe concluir la fase de indexación. Ello, sin embargo, no queda del todo claro en la sentencia al referirse a la fecha en la que queda definitivamente firme como aquella que cierra el proceso de indexación.
Lo correcto hubiera sido afirmar que el monto con base en el cual ha de aplicarse cualquier indexación es el contenido en la sentencia definitivamente firme, siempre y cuando se produzca el cumplimiento voluntario por parte del condenado. Si por el contrario la parte deudora no de cumplimiento voluntario a la decisión dentro del plazo al que se refiere el artículo 524 del CPC dentro de la fase de ejecución, nueva indexación debe tener lugar hasta que el pago se cumpla totalmente.
Si bien de alguna manera es esto lo que entendemos termina estableciendo la referida
decisión, no lo hizo de una manera precisa. En todo caso ha sido también criterio del Máximo Tribunal sostenido en otras sentencias que, de procederse a la ejecución forzosa de la sentencia, dada la negativa del condenado a pagar la indemnización, es posible ordenar nuevas experticias complementarias del fallo dirigidas a la indexación a que haya lugar durante ese procedimiento137.
En cuanto a la ejecución como factor que pone fin a la indexación, esta debe plantearse
únicamente en el supuesto en el que no medie cumplimiento voluntario de la sentencia por parte del condenado. La ejecución se inicia a petición de la parte interesada cuando la sentencia ha quedado definitivamente firme y previo decreto dictado por el Tribunal. A efectos de dar cumplimiento a la sentencia se consagra un lapso entre tres a diez días para que el deudor pague condena. Vencido ese lapso sin que la obligación haya sido cumplida es que se inicia la ejecución forzosa y puede considerarse configurado un incumplimiento que da paso a la indexación. Ese debería ser el punto de partida de la corrección monetaria y su culminación el pago total de la condena, pudiéndose en el interín efectuar indexaciones adicionales.
Sobre este tema vale referirse a lo sostenido por la ACIENPOL en su pronunciamiento del 19 de abril de 2021, según el cual:
“… la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
establecida en su Sentencia No. 576 del 20 de marzo del 2006, declara que la
indexación en los procesos de daños y perjuicios, a pesar de la discrecionalidad
que puedan tener los jueces para fijar la indemnización, sobre todo respecto de
los daños que no representen un interés social, no pueden ir variando esta
cantidad por motivo de nuevas indexaciones, comenzada la ejecución, por una
cantidad ya fijada mediante sentencia definitivamente firme. Puesto que
137 Sala de Casación Social de TSJ en decisión N° 12 del 6 de febrero de 2001, en el caso del ciudadano José Benjamín Gallardo
González contra Andy de Venezuela, C.A.
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abierta la fase ejecutiva esta no se encuentra abierta indefinidamente para que
dentro de ella se vayan articulando nuevos cobros. Asimismo, según la doctrina
citada un ajuste en la prestación del deudor una vez abierta esta fase de ejecución
es un abuso de derecho que no puede alentarse. Y, además, que los jueces han de
señalar una base efectiva y cierta, comprobable, o mediante experticia
complementaria del fallo, para el ajuste o resarcimiento de la condena, sobre todo
cuando no se trata de asuntos contractuales o extracontractuales. Hubo, pues,
una ruptura al equilibrio procesal fuente inagotable de indefensión, que la Sala no
conjuró, sino que estimuló. Pero, con todo, esa actual doctrina resulta
quebrantada porque mantiene la misma visión en cuanto a la procedencia del
ajuste en materia de daño moral”138.
En por concepto de daño materia de indexación moral, la SCC hace la distinción en cuanto al periodo en el que la indexación opera, resultando el resto de los postulados antes expuestos igualmente aplicables. Al respecto señala la sentencia N° 517 que:
“(…) la INDEXACIÓN en materia de DAÑO MORAL presenta una particularidad, en la cual, EL JUEZ DE OFICIO ordenará en la dispositiva del fallo la corrección monetaria del monto condenado a pagar, PERO SÓLO DESDE LA FECHA EN QUE SE PUBLICA EL FALLO, HASTA SU EJECUCIÓN, si el condenado no da cumplimiento voluntario a la sentencia dentro de los lapsos establecidos al respecto, excluyéndose de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales; debido a que la estimación hecha por el juez es actualizada al momento en que dicta la sentencia, dado “…que la indemnización o quantum en materia de daño moral, es del criterio exclusivo y soberano del juez, quien en definitiva es el que la determina de acuerdo con su prudente arbitrio, con lo cual los sentenciadores ostentan la facultad para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, y por lo tanto la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el artículo 1.196 del Código Civil, son de su criterio exclusivo…”, incluyendo su corrección de oficio por parte de esta Sala de Casación Civil, quien en definitiva fijará el monto de la condena al conocer del recurso extraordinario de casación propuesto. Así se decide.- (Cfr. Fallos de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, N° 116, del 17 de mayo de 2000; N° 680, del 12 de diciembre de 2002; 290, del 14 de abril de 2005 y N° 110, del 11 de marzo de 2005, entre muchas otras, y sentencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, N° 606, de fecha 11 de agosto de 2017, expediente N° 2017-0558).-…”
Como se desprende de la sentencia N° 517 de la SCC, en el caso del daño moral el
monto de la indemnización es fijado en función del momento de la decisión judicial y no de la ocurrencia del hecho dañoso o de la admisión de la demanda. Partiendo de esa premisa, es decir, de que el monto de la condena está actualizado, es lógico el cambio de criterio de la SCC en virtud del cual ha de ser la fecha de la publicación del fallo y no la de la admisión de la demanda, el punto de partida de la cualquier indexación judicial relativa al daño moral.
138 https://www.acienpol.org.ve/wp-content/uploads/2021/04/Pronunciamiento-El-Nacional.pdf
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Sobre este punto reiteramos que, durante la fase de ejecución, aun cuando esté liquidada la indemnización puede registrarse la negativa del condenado a dar cumplimiento voluntario a la sentencia dentro del lapso concedido por el juez a esos fines, escenario este en el que debe permitirse una nueva indexación mediante experticias complementarias del fallo que procuren revertir el envilecimiento de lo condenado y adeudado hasta su pago total.
Nuevamente al margen de los extremos procesales que debieron seguirse
(apelación vs. avocamiento), desde el punto de vista financiero y de justicia, es el pago de la indemnización el que debe representar el límite temporal de la indexación, siempre y cuando no medien causas imputables al agraviado que hayan demorado el pago. En todo caso, es importante tener claro que una cosa es indexar una obligación pecuniaria en una sentencia y otra muy distinta fijar a través de sentencias sobrevenidas nuevas indemnizaciones y/o metodologías de indexación respecto de la misma obligación original. La obligación original indexada mediante sentencia definitivamente firme, únicamente puede ser objeto de nueva indexación si respecto de ella se registra un incumplimiento que conduce a su ejecución forzosa. Esto último no fue lo que ocurrió en el caso que nos ocupa, en el que se desechó el importe condenado por el Juez de Primera Instancia y se fijó uno distinto, incluida su mecanismo de indexación. A este tema nos dedicaremos de seguidas desde el punto de vista legal y financiero, dejando de lado, como hasta ahora, el componente procesal. B) Consideraciones particulares del caso analizado
Con fundamento en el criterio jurisprudencial antes citad (Sentencia N° 517) o, la
SCC en la Sentencia N° 81 declaró procedente el avocamiento por considerar “violado a la parte solicitante del avocamiento sus derechos constitucionales a una expectativa plausible, confianza legítima, seguridad jurídica y estabilidad de criterio, en detrimento de una tutela judicial efectiva, todas estas materias de orden público”.
Según la Sentencia N° 81, al no haber decidido el juez de la causa conforme a la
doctrina y jurisprudencia reiteradas de la SC y de la SCC fijadas sobre la estimación de la condena en daño moral, en torno a la ejecución del fallo y la indexación judicial del mismo se menoscabó el debido proceso y el derecho a la defensa.
De acuerdo con aquella decisión, al no haber dado el Juzgado de Primera Instancia
un tratamiento racional a la indexación del daño moral se atentó contra la tutela judicial efectiva a que alude el artículo 26 de la CRBV.
Si bien el fallo de primera instancia del 31 de mayo de 2018 contempló la indexación del monto condenado como indemnización por daño moral, lo hizo en unos términos distintos a los que la jurisprudencia del Máximo Tribunal fijó en la sentencia de la SCC de fecha 8 de noviembre de 2018, es decir, dictada con posterioridad a aquella. En todo caso, es evidente que los términos de aplicación temporal de la indexación por parte del juzgador de Primera Instancia carecían de toda lógica como de seguida expondremos. Con esta afirmación no estamos dando por buena la opción procesal a la que recurrió la parte actora, para solventar el problema suscitado por el sentenciador de primera instancia, esta es, el avocamiento, en tanto estimamos que lo que debió haber hecho la representación de la parte actora fue apelar parcialmente contra ese fallo, específicamente contra en la disposición quinta en la que se reguló el tema de la indexación, lo que entendemos no hizo.
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Recordemos que la decisión de primera instancia más allá de fijar el importe de la indemnización por daño moral en Un Mil Millones de bolívares condicionó desde el punto de vista temporal su indexación, delimitándola al período comprendido entre la admisión de la demanda (12 de agosto de 2015) y la fecha en que la misma quedara definitivamente firme (14 de noviembre de 2019).
Dados los términos en que la decisión de Primera Instancia prevé la indexación de
la condena (Un Mil Millones de Bolívares), pareciera que el Juzgador no procedió como asume la SCC en la sentencia N° 517 debe hacerlo en casos de daños morales, esto es, calculando la indemnización actualizada a la fecha de la decisión. De no haber sido así, qué sentido pudo haber tenido ordenara su corrección a partir del día de la admisión de la demanda. Creemos que el sentenciador se limitó a aplicar la regla general de indexación de daños (admisión de la demanda – sentencia definitivamente firme), sin hacer la distinción de tratamiento que posteriormente la SCC estableció según el tipo de daño involucrado (material o moral).
Resulta evidente que el criterio seguido por el sentenciador de primera instancia no
guarda lógica, alejándose de la justicia, entre otras, por las razones que de seguidas expondremos.
Homologado el desistimiento de la apelación de la sentencia de primera instancia
y declarada esta definitivamente firme el 14 de noviembre de 2019, ante el inminente comienzo de la fase de ejecución a ser seguida por el Juzgado de Primera Instancia, sin que hubiera mediado aun la solicitud de su inicio, mucho menos el decreto de su ejecución conforme al artículo 524 del CPC, la parte actora diligenció solicitando la designación de un experto a los fines de que fuera indexada la cantidad de Un Mil Millones de Bolívares a la que ascendía su indemnización.
Designado el experto, la parte actora instó al Juzgado de Primera Instancia a
pronunciarse en torno a la metodología a seguir a los fines de la indexación para lo que fundamentó su petición, entre otros, en los siguientes argumentos:
- Debido al tiempo transcurrido en el proceso y a las perjudiciales incidencias de la
fuerte inflación registrada en Venezuela en ese período, la indemnización
establecida por el sentenciador el 31 de mayo de 2018 (Bs. 1.000 millones139) resulta
a todas luces “exiguo” y no compensa en lo absoluto el daño causado.
- La indexación debe comportar un emparejamiento real del monto demandado,
considerando las fluctuaciones económicas ocurridas desde el momento en que se
interpuso la demanda y hasta lograr la definitiva sentencia.
- La fórmula de indexación con base en los índices del BCV (INPC) o siguiendo a
la jurisprudencia, no subsanará la real brecha generada por el transcurso del tiempo,
pues, no sólo no estaban disponibles, sino que tampoco responden al carácter
extraordinario de las condiciones económicas actuales.
Después de haber sido muy diligente el Juzgado de Primera Instancia al designar al
experto a tan solo una semana de habérsele requerido, resulta curioso no lo haya sido para
139 Valga acotar que el 25 de julio de 2018 se implementó nueva reconversión monetaria, esta vez eliminando cinco ceros que se hizo
efectiva a partir del 20 de agosto de ese mismo año, en el que aquella cifra se tradujo a BS.S 10.000)
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atender el planteamiento formulado en la diligencia del 11 de junio de 2019 en la que la parte actora solicitó explicación sobre la metodología indexatoria a ser seguida.
Cuando un juez recurre a la experticia complementaria del fallo es porque
precisamente el tema con ella a ser abordado escapa de sus capacidades o posibilidades técnicas y/o de medios físicos requeridos, correspondiéndole al experto llenar esas deficiencias. Si lo que buscaba la parte actora con la diligencia era que se modificaran los términos de aplicación temporal de la indexación contenidos en el fallo, esa no era obviamente la vía ni la oportunidad.
El monto, fecha de inicio y fecha de culminación de la indexación habían sido
establecidos por el Juez de Primera Instancia. El índice a aplicar según la normativa vigente debía en principio ser el INPC, cosa distinta es que aquellos criterios no fueran razonables, que quizá para algunos períodos el INPC no estaba disponible o que sus importes no fueran confiables. Insistimos en que, frente a esa realidad, la apelación por parte de la representación de DCR era lo procedente.
En todo caso, el proceso cayo en un letargo hasta que diecisiete (17) meses de la
diligencia del 11 de junio de 2019 se produce el avocamiento del caso por la SCC, gracias al cual se concreta un cambio en el importe de la indemnización, en su denominación y en la mecánica de su indexación.
La solicitud de avocamiento y su admisión, más allá del aspecto temporal de la
indexación al que nos hemos referido, obedeció también al señalamiento efectuado por la parte actora en cuanto a que la corrección monetaria tradicional, basada en los índices publicados por el BCV no sería idónea, por una parte, porque los índices generados por el ente emisor no se encontraban disponibles y, por la otra, porque no se corresponden con la situación extraordinaria por la que atraviesa la economía nacional.
Si bien, como más adelante expondremos, no deja de tener razón la parte actora, su
afirmación pone al descubierto el inaceptable incumplimiento en el que por años ha venido incurriendo el BCV de la comentada obligación que le impone la ley que lo rige de publicar los datos de la inflación y que ha ocasionado graves perjuicios, no solo a los administrados, sino también al Estado.
Frente a aquel argumento, la SCC recurrió al PTR a los fines de cuantificar e indexar
la indemnización a ser pagada, lo que ya tenía antecedentes en el ámbito judicial140. Tal proceder es un claro reflejo del reconocimiento por parte del Máximo Tribunal de la pérdida de la función de reserva de valor del bolívar como dinero y de la poca credibilidad del BCV como ente encargado de la política monetaria y cambiaria del país. Más curioso aún resulta que tal alegato lo haga la representación de DCR a quien ha correspondido ejercer altos cargos gubernamentales, corresponsable, directa o indirectamente de tan lamentable realidad.
Ciertamente, el BCV no ha publicado oportuna y periódicamente los datos de la inflación registrada mensualmente en el país, lo que ha traído como consecuencia que el IPC y INPC no hayan estado disponibles en determinados momentos. Tan grave como la falta de oportunidad en la publicación de tales indicadores, es que una vez publicados, no generaran la menor confianza en cuanto a su sinceridad.
140 Sentencia de la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, N° 1112, de fecha 31 de octubre de 2018,
expediente N° 2011-1298, caso: María Elena Matos contra el I.N.I.A
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La multiplicidad de factores distorsionantes de la economía venezolana que impactan en la capacidad de compra del bolívar y que ha debilitado en extremo su paridad frente a las divisas, ciertamente hacen que se justifique la revisión de la pertinencia de su fórmula de cálculo de índices como el IPC y el INPC, aunque en principio, calculados con sinceridad y tecnicismo deberían reflejar la inflación y en ella el impacto cambiario. En todo caso, es una denuncia válida que merece ser evaluada técnicamente, en tanto el problema no es necesariamente la fórmula de cálculo de los índices, sino la manipulación de los resultados.
Lo anterior no es licencia, sin embargo, para atender el problema recurriendo a
cualquier medio, índice o herramienta. Reiteramos que para que la indexación o corrección monetaria cumpla su propósito, la fórmula a aplicar debe guardar total coherencia con la naturaleza de la obligación pecuniaria, caso contrario conducirá a escenarios indeseables de enriquecimiento sin causa o insuficiencia correctiva que es a lo que precisamente conduce la SCC en la Sentencia N° 81 al establecer que:
“Y comprobado el llamado hecho generador del daño moral, (…), esta Sala a fin de proteger el valor del monto condenado como indemnización por el daño moral acaecido, toma como base de cálculo el valor de la criptomoneda venezolana Petro, y condena al pago de la cantidad en bolívares equivalente a DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL PETROS (237.000,00 PTR), calculada según el valor del Petro para el momento del efectivo pago. Así se decide”.
Señaló adicionalmente la Sentencia N° 81 que dicho monto sería indexado bajo los
parámetros expuestos en sentencia de esta Sala N° RC-517, de fecha 8 de noviembre de 2018, expediente N° 2017-619”, es decir, desde la publicación del fallo hasta su ejecución total.
En virtud de lo anterior, procederemos en lo sucesivo a evaluar la pertinencia de la
adopción del PTR como herramienta de indexación judicial. Lo que al respecto señalemos resulta igualmente válido respecto de cualquier obligación pecuniaria.
IV) El PTR como herramienta de indexación
A) Antecedentes La problemática hiperinflacionaria y de constante pérdida de valor del bolívar por efecto de aquella y de la política monetaria y cambiara implementada por años por los “gobiernos revolucionarios”, alcanza todas las esferas del acontecer nacional y en efecto no encuentra solución suficiente y real por la vía de la indexación basada en indicadores para nada confiables y a veces inexistentes como el IPC y el INPC. Insistimos en que más que la pertinencia de la fórmula de los referidos índices ha sido la manera en que han procedido el BCV y el INE en su cálculo y publicación. Si existe un responsable de semejante aberración, ese es el BCV y junto a él, quienes han actuado como sus cómplices, instigadores y beneficiarios del delito. Tras numerosos intentos fallidos por reflotar el bolívar, en un contexto signado
por la caída constante del PIB; un incremento sostenido de la inflación que alimentada por la emisión de dinero inorgánico llegó en el año 2017 a hiperinflación; la imposición de una serie de medidas ejecutivas por parte de presidentes de los Estados Unidos de Norteamérica (sanciones) y la imposibilidad de celebrar válidamente operaciones de crédito público producto de la pérdida del control de la AN electa en 2014 y su subsiguiente
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declaratoria en desacato por parte del TSJ, el gobierno de Nicolás Maduro creyó encontrar en el mundo de las criptomonedas un aliviadero.
Fue así como la primera señal formal de las intenciones que en ese sentido tuvo el
gobierno nacional la encontramos en el Decreto de declaratoria de Estado de Excepción y Emergencia Económica N° 3.157 del 10 de noviembre de 2017, en el que se facultó al Presidente de la República a “Adoptar como medidas económicas, la compraventa de activos financieros, aplicación, uso y desarrollo de tecnología blockchain, minería y desarrollo de nuevas criptomonedas en el país”.
Las intenciones del Ejecutivo Nacional en ese sentido eran ambiciosas en tanto no se limitaban a la compraventa de criptomonedas con fines de inversión y medio de pago, sino que contemplaban también la creación de criptoactivos soberanos.
Esa idea terminó concretándose en el Decreto N° 3.196 del 8 de diciembre de 2017 en el que aparece en escena el PTR, al que se calificó como una nueva “divisa internacional respaldada en petróleo y otros commodities”.
Aquella medida fue fundamentada por el Ejecutivo Nacional en la necesidad de
liberar a la economía venezolana de los efectos perniciosos que han producido la incertidumbre e inestabilidad propios de la imposición del dólar estadounidense como moneda internacional de respaldo y la sustitución del patrón oro por el modelo fiduciario.
En el transcurso del tiempo se han evidenciado desesperados esfuerzos por parte
del gobierno nacional de utilizar al PTR como medio de inversión, intercambio, financiamiento público y unidad de valor, rol este último al que ha terminado prácticamente concentrándose el uso del referido “criptoactivo” y en el que nos enfocaremos en esta oportunidad en el marco de las indexaciones judiciales.
B) Naturaleza jurídica del PTR Hemos sostenido en reiteradas oportunidades que los criptoactivos califican como
“cosas”, es decir, algo que no es persona y sirve al uso del hombre. Los criptoactivos cumplen en líneas generales con las características fundamentales que reconoce la doctrina mundial a las cosas, estas son, capacidad para satisfacer intereses económicos, gestión económica autónoma, sujeción jurídica al titular, exterioridad (extrañeza) al sujeto, individualidad del mundo exterior (al menos nominal) y, no requieren la actualidad presente y el aislamiento, al menos imaginable.
Dentro de la clasificación de las cosas que deriva del artículo 525 del CCV, los
criptoactivos pueden considerarse incorpóreos, privados y patrimoniales. Son a su vez cosas genéricas, fungibles y divisibles.
Más difícil resulta la calificación de los criptoactivos como bienes muebles o
inmuebles, representando ello otro de los retos del operador jurídico, ya que, respecto de los bienes incorporales, el criterio de la movilidad utilizado para distinguir entre muebles e inmuebles por su naturaleza resulta inaplicable.
En cuanto a la clasificación de los criptoactivos como muebles o inmuebles en
función de su objeto, la tarea resulta igualmente compleja en tanto ellas no tiene un substrato u objeto. Ahora bien, el titular de un criptoactivo realmente es titular de un derecho que tiene por objeto al criptoactivo. Es ese derecho el que tiene por objeto una
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cosa incorpórea. Ello, nos conduce a cuestionar, la posibilidad de reconocer al derecho de propiedad respecto de los criptoactivos, el derecho del que se es titular es algo incorpóreo que, tiene por objeto otra cosa incorpórea.
Respecto de la existencia del derecho de propiedad sobre bienes inmateriales, ya es
prácticamente unánime su reconocimiento dada la presencia de elementos como: la absolutividad, exclusividad, naturaleza patrimonial, posibilidad de enajenación y por ser integradores del dominio. No obstante, persiste la tesis de que se trata en todo caso de una propiedad que sólo recae sobre cierto tipo de bien incorporal, como ocurre con los derechos de autor y del inventor. De allí que haya sido necesario en esos casos, dictar leyes especiales que los regularan a pesar de la existencia de los Códigos Civiles.
De estar en lo correcto, el sólo hecho de asumir el carácter de bien mueble incorporal de los criptoactivos y de que respecto de ellas es posible reconocer el derecho de propiedad, representa un importante paso en el impostergable intento por someterlas al ordenamiento jurídico, sin ánimo de coartarles su paso, pero sí de que su presencia en nuestro mundo deje de ser ignorada.
A los efectos que aquí propuesto es necesario referirse brevemente a otro tema sobre el que nos hemos también pronunciado, las pretensiones que ha tenido el gobierno nacional de atribuirle carácter de dinero al PTR.
Al respecto vale traer a colación la definición que de dinero nos presenta el peruano
Félix Jiménez, según la cual es el medio aceptado en la economía para la realización de las transacciones de compraventa de bienes y servicios, así como para el pago o cancelación de las deudas; por tanto, es un medio de intercambio y un medio de pago. También es un activo financiero porque permite mantener o reservar el valor de la riqueza, pero a diferencia de otros, es un activo financiero líquido porque su poder de compra puede realizarse en cualquier momento141.
Los economistas consideran al dinero como un sistema de información para
valorar, registrar y mantener la pista de transacciones económicas. Es un medio de intercambio que evita los problemas propios del trueque.
Son así diversas las funciones que se atribuyen al dinero en la actualidad, destacando entre ellas:
- Medio de cambio: el dinero en forma de circulante y depósitos a la vista es usado en la compraventa de bienes y servicios sin ningún cuestionamiento a su aceptabilidad como forma de pago en dichas transacciones. Como medio de cambio, el dinero se acepta, no por sí mismo, sino porque puede usarse para adquirir bienes y servicios.
- Medida de valor o denominador común del valor de las cosas: como corolario de la función anterior, el dinero se convierte en la medida de valor de las cosas. La importancia de esta función estriba en que facilita establecer los tipos de cambio entre los productos. Esto es, una vez determinado el valor de dos productos en términos monetarios, podemos fácilmente determinar la razón de su intercambio.
Para que el dinero pueda desempeñar a cabalidad estas dos funciones, es necesario
que tenga aceptación general, ya que el valor de las cosas tiene su origen en el consentimiento común de las partes implicadas, así también es por consentimiento común que se acepta el dinero en pago de productos y servicios, o lo que es lo mismo, que se den
141 Jiménez, F. Elementos de la teoría macroeconómica para una economía abierta. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú.
Departamento de Economía, 2010, p. 192.
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bienes y servicios a cambio de dinero. En otras palabras, puede decirse que el dinero es un denominador común del valor, en vez de decir que es la medida del valor de las cosas.
- Patrón de pagos diferidos: el dinero permite diferir para el futuro el pago de una obligación adquirida en el presente. Todo contrato u obligación que implique el saldo de una deuda en el futuro se expresa en términos de un valor monetario, aun cuando en realidad se esté pensando en términos de bienes y servicios. La cualidad esencial para que el dinero pueda desempeñar esta función es la estabilidad de su valor. Si el valor del dinero ha de cambiar durante el período del contrato es obvio que alguien ha de salir perjudicado.
- Almacén de valores por razón de que el dinero sirve como mediador en el cambio y se acepta a cambio de otros productos que podemos guardar parte de nuestro capital en forma monetaria. Señalan Maza Zavala y González que cuando guardamos dinero, realmente lo hacemos con la esperanza de que en el futuro pondremos a nuestro servicio determinada cantidad de productos. Al acumular dinero, realmente estamos acumulando en forma monetaria un poder adquisitivo de bienes y servicios para uso futuro142.
Independientemente del carácter multívoco del término dinero, a los efectos que
aquí nos hemos propuesto, esto es, arribar a una conclusión en cuanto a la posibilidad de considerar al PTR como dinero y posible sustituto del bolívar, nos centraremos básicamente en su acepción jurídica. Es así como en ese ámbito, James Otis Rodner considera que el dinero equivale al medio de pago de una obligación pecuniaria clásica, concebida ésta a su vez como aquella que implica la transferencia de un valor nominal de dinero, entendido éste como moneda de curso legal143. Según Maan, el dinero se ha definido como aquel que es, para el acreedor, obligatorio aceptar en cumplimiento de la obligación pecuniaria, excepto si media un convenio entre las partes que permita al deudor ofrecer algo diferente o al acreedor exigir un medio de pago distinto144.
Por moneda de curso legal a su vez se entiende aquella que ha sido reconocida por
el ordenamiento jurídico de un Estado como de válida y obligatoria aceptación por parte del acreedor. Es decir, aquella en la que siempre que no exista un pacto en sentido contrario entre acreedor y deudor, este último puede liberarse válidamente de su obligación en dinero. Desde el punto de vista legal, el dinero ha de cumplir con tres requisitos: a) estatus de curso legal; b) manejo centralizado y; c) presencia física o material.
Respecto de este tema en concreto la CRBV se limita a señalar en su artículo 318
que “La unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela es el Bolívar”. Por su parte, el artículo 107 de la LBCV, establece que ninguna institución, pública o privada, cualquiera sea su naturaleza, podrá emitir especies monetarias (salvo en el ámbito comunal), de manera que el bolívar es en principio la única especie monetaria reconocida a nivel nacional. Por su parte, el artículo 116 de la LBCV, podría decirse es el que reconoce realmente al bolívar carácter de moneda de curso legal, cuando establece que las monedas y billetes emitidos por el BCV tendrán poder liberatorio sin limitación alguna en el pago de cualquier obligación, sin perjuicio de disposiciones especiales de las leyes que prescriban pago de impuestos, contribuciones u obligaciones en determinada forma y del derecho de estipular modos especiales de pago.
142 Cfr. Maza Zavala, Domingo F. – González, Antonio J., Tratado Moderno de Economía, Editorial Panapo, Caracas, 1992, pp. 352-
353. 143 Rodner, James Otis, Ob. cit, p. 149. 144 F.A. Mann, the Legal Aspects of Money, p. 38.
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En lo que respecta al PTR, puede decirse que para que sirva como unidad contable deben tener un valor estable, lo que como más adelante veremos no es el caso. Para servir como almacén de valor que permita transferir la capacidad para comprar bienes y servicios a lo largo del tiempo, debe ser aceptado como medio de pago de manera generalizada, lo que tampoco se cumple respecto del criptoactivo soberano ya que su mercado es prácticamente inexistente. Finalmente, en cuanto a que puedan servir de medio de intercambio de bienes y servicios, si es posible considerar al PTR como una opción, sólo que afectada por la poca confianza que despierta. Desde el punto de vista de la concepción económica del dinero, se considera que los criptoactivos en general tienen serias debilidades para cumplir el extremo de medida relativa de valor, en tanto sólo lo logran atadas al comportamiento de monedas tradicionales. Para ello, tiene que ser confiable y estable, lo que tampoco cumplen dada su alta volatilidad. En el caso del PTR su valoración se ve incidida no sólo por la cesta de commodities a la que se le asocia, sino también por la paridad cambiaria entre el dólar y el bolívar, por lo que su estabilidad es doblemente frágil. Es cierto que ha habido varias decisiones judiciales a nivel mundial que han reconocido últimamente a las criptomonedas como dinero, pero lo han sido desde el punto de vista económico, tomando en cuenta para ello su funcionalidad, pero no su naturaleza jurídica.
El PTR, en nuestra opinión, no escapa de esa corriente, en tanto de lo previsto en
la CRBV y en la LBCV luce claro que el bolívar es la única moneda de curso legal en nuestro país, no siendo posible su sustitución por alguna otra, aun cuando si su coexistencia con emisiones comunitarias, monedas autorizadas en el ámbito latinoamericano y caribeño, así como con las divisas (monedas de curso legal extranjeras).
Si bien es posible el uso del PTR con fines especulativos, en operaciones de
intercambio con otros bienes o como medio de pago de obligaciones, por tan solo referirnos a los más comunes usos del dinero desde el punto de vista económico, respecto de él como señala Gómez Rodríguez al aludir a las criptomonedas, lo que se produce es una operación de trueque o permuta.
El PTR, al igual que ocurre respecto de cualquier criptoactivo, registra: alta
volatilidad y un mercado reducido, producto, por una parte, de la fórmula adoptada para su valoración y, por la otra, por la falta de confianza que genera. En todo caso, no es dinero en términos jurídicos como tampoco lo es desde el punto de vista económico. c) Petro como Unidad de Cuenta Fluctuante (UCF)
Habiéndonos pronunciado acerca de la naturaleza jurídica del PTR y expuesto las razones por las que no lo consideramos dinero, procederemos a referirnos a su utilización como unidad de valor, para lo que ante todo es necesario exponer su fórmula de valoración y comportamiento en el tiempo. c.1. Valoración del PTR
Como fue indicado, a pesar de que el PTR nace como un criptoactivo en diciembre
de 2017, a los pocos meses Nicolás Maduro en cadena de radio y televisión anunció la creación de una UCF anclada al PTR que sería utilizada para fijar, por una parte, los precios
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de los bienes y servicios que conformaban al llamado “Plan 50” y, por la otra, la escala salarial.
Sobre el PTR como UCF, valga observar en primera instancia, nunca existió
normativa que lo regulara. Lo único que se pudo conocer sobre su fórmula de cálculo fue lo anunciado en la referida alocución del 17 de agosto de 2018. En esa oportunidad, Nicolás Maduro explicó que el PTR estaba “anclado al petróleo”, lo que no significaba otra cosa que en la fórmula para traducirlo a bolívares se partía del precio del barril en la cesta petrolera venezolana. A ese precio del barril se aplicaba el tipo de cambio de referencia del momento publicado por el BCV y se obtenía su importe en bolívares. En aquel entonces, el barril de petróleo en la cesta venezolana se encontraba en US$ 60 y el tipo de cambio oficial era de Bs. 60/1US$, lo que implicaba que 1 PTR valía US$ 60 o, lo que era lo mismo, Bs.S 3.600. Con base a ese valor PTR fueron fijados precios y salarios. Se decidió así que el salario mínimo equivaldría a medio PTR, es decir, a Bs.S 1.800, iniciándose con ello la implementación de una nueva UCF a él atada.
Desde el anuncio efectuado el 18 de agosto de 2017, la valoración inicial del PTR
fijada en Bs.S 3.600, experimentó tres (03) cambios más, como se indica a continuación: 29-11-18: Bs.S 9.000/1Ptr 14-01-19: Bs.S 36.000/1Ptr 26-04-19: Bs.S 80.000/Ptr.
De haberse aplicado la fórmula anunciada en la alocución del 17 de agosto de 2018,
esto es, precio del barril de petróleo multiplicado por el tipo de cambio oficial del día, aquellos valores hubieran sido otros, muy distintos, lo que revela que la fijación del valor del PTR como UCF dependía realmente de la voluntad de Nicolás Maduro.
Si bien con la aparición del Whitepaper del 1° de octubre de 2018 cambió la fórmula
de valoración del PTR como criptoactivo, en tanto pasó de su supuesto anclaje al precio del barril de petróleo al importe que arrojara una fórmula referenciada al valor de venta en los mercados internacionales de una serie de “Commodities”, (petróleo, hierro, diamantes y oro), nada se indicó en esa oportunidad en cuanto a que esa nueva fórmula tuviera alguna incidencia sobre la el PTR como UCF. En la práctica, ambas expresiones del PTR (criptoactivo y UCF) operaron bajo dos regímenes totalmente distintos apareciendo publicados simultáneamente sus valores, uno, en la página web del BCV (UCF) y, otro, en la de la SUNACRIP (criptoactivo). El PTR como UCF continuó siendo ajustado por Nicolás Maduro, a su total discreción, tanto en cuanto a su importe como en lo que respecta a su frecuencia. Por su parte, el valor del PTR como criptoactivo era ajustado diariamente por la SUNACRIP bajo la supuesta aplicación de la fórmula contenida en el Whitepaper. Valga observar que entre ambos valores existía una brecha considerable que se fue profundizando con el tiempo, al haberse quedado estancado el PTR como UCF en Bs.S 80.000.
A partir del mes de septiembre del año 2019, el valor del PTR como UCF que venía publicando el BCV dejó temporalmente de aparecer en su Página Web, lo que aunado a que desde el mes de abril de ese mismo año Nicolás Maduro no volvió a ajustarlo, indicaba el inicio del abandono de esa fórmula. El PTR continúa existiendo como UCF, sólo que, en función de su valoración por parte de la SUNACRIP (Whitepaper), lo que supuso de un día para el otro, un salto de magnitudes considerables. Dejó también de ajustarse el salario mínimo en función del valor del criptoactivo.
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De acuerdo con la normativa hasta el momento dictada respecto del PTR, es posible sostener que al menos tres valores pueden registrarse simultáneamente respecto del criptoactivo. El primero, el que resulta de la aplicación de la fórmula contenida en el Whitepaper aprobado por la SUNACRIP. El segundo, el que promedien las operaciones de compra y venta canalizadas diariamente a través de las exchanges autorizadas por la SUNACRIP. El tercero, el que pueda ser convenido entre particulares en las llamadas operaciones P2P145.
Tales valores pueden ser muy disimiles, como de hecho ha quedado demostrado
en el corto tiempo que tiene el PTR en el mercado. Es así como se ha especulado que el precio al que se tranza el PTR en las exchanges llega a ser hasta 50% menor que el valor que del criptoactivo publica la SUNACRIP. En cuanto a las operaciones P2P, nada impide que lleguen a ser gratuitas y si son onerosas que lo sean a un valor distintos a los otros dos antes mencionados.
Lo señalado puede llegar a tener serias implicaciones de continuar imperando la
opacidad que ha caracterizado a la emisión y comercialización del PTR, así como a su valoración oficial.
Muestra de lo antes afirmado lo representa la manera en que la SUNACRIP ha
venido aplicando la fórmula prevista en el Whitepaper. Dicha fórmula está compuesta por una serie de commodities (X) cada una con un peso específico (P): petróleo 50%, oro 20%, hierro 20% y diamantes 10%. En virtud de que cada commodity cuenta con su propia unidad de medida, en el caso del petróleo, el barril; en el del oro, la onza troy; la tonelada métrica, respecto del hierro y; los quilates, en cuanto a los diamantes, se incorpora también a la fórmula un factor de corrección (Fc) dirigido a homogenizar las diferencias en dimensiones que tales unidades suponen146.
Sin necesidad de ser un matemático avezado, puede deducirse que sea por
variaciones en las cotizaciones de cada commodity o del tipo de cambio publicado por el BCV que ha de utilizarse para convertir a bolívares aquellos valores (expresados en divisas por provenir del mercado internacional), el valor del PTR determinado y publicado por la SUNACRIP ha de variar forzosamente a diario, si bien ello ha ocurrido en bolívares, en dólares se ha mantenido relativamente estable.
La aparente complejidad de la fórmula de fijación del precio del PTR, el
comportamiento del mercado petrolero durante el año 2019 y la falta de estadísticas confiables para conocer las cotizaciones utilizadas por la SUNACRIP respecto del resto de los commodities que integran la fórmula adoptada a partir del 1° de octubre de 2018, hicieron que los cuestionamientos a la valoración del PTR no pasaran de simples especulaciones.
Fue así como la llegada del año 2020, cargada de factores generadores de gran impacto, la que terminó de correr el tenue velo que aun amparaba la credibilidad en la fijación del valor del PTR conforme a la tantas veces mencionada fórmula. Entre los múltiples factores que hicieron del año 2020 uno de los más convulsos de la historia reciente, destacan la “guerra de precios del petróleo” y la aparición del COVID-19.
145 Operaciones celebradas directamente entre dos personas sin la intervención de las exchanges. 146 PTR = (X1,t. Fc1. P1 + X2,t. Fc2. P2 + X3,t. Fc3. P3 + X4t . Fc4. P4)
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En abril de 2020 el exceso de oferta de crudo acentuada por la paralización económica ocasionada por la pandemia viral se tradujo en causa fundamental del descenso en los precios del petróleo que, aunado a limitaciones de almacenamiento, condujeron a escenarios en los que los compradores a futuro del crudo estuvieron dispuestos a pagar por liberarse de sus compromisos contractuales o del bien.
En aquel contexto, los efectos del COVID-19 no se limitaron al descenso en el precio del barril de petróleo, sino que lo propio ocurrió con el precio de casi todos los demás commodities que integran la fórmula de cálculo de su precio, excepto por el del oro. Es el caso, sin embargo, que el precio del “criptoactivo soberano” publicado por la SUNACRIP durante el año 2020, se mantuvo insólitamente incólume en dólares, registrando un precio para el 20 de abril de US$ 58,90, es decir, 1,8% menos de su precio original de US$ 60 fijado el 1° de octubre de 2018 y para el 28 de septiembre de 2020 en Bs. 24.324.517,50, o lo que es lo mismo, US$ 58,70 (2,1%).
Lo anterior, nos conduce a una única conclusión posible: la fórmula de fijación del precio del PTR prevista en la última versión del Whitepaper emitida por la SUNACRIP, no está siendo cumplida. En lo que respecta al valor del PTR en bolívares, resulta igualmente obvia su forzosa variación diaria, esta vez, por efecto de la constante devaluación que registra el bolívar respecto del dólar que es la divisa en la que generalmente están expresadas las cotizaciones de los commodities a nivel internacional.
Es así como para el 10 de marzo de 2020 el tipo de cambio oficial publicado por el
BCV era de Bs. 73.255,76/1US$, para el 06 de abril de 2020 de Bs. 86,657,88 y para el día 21 de abril de 2020 de Bs. 128.044,28, devaluaciones todas éstas que impactaron el precio del PTR en bolívares. Las siguientes cotizaciones del precio del PTR en bolívares publicadas por la SUNACRIP, nos permiten crearnos una idea de su comportamiento en ese sentido.
08-01-20: Bs. 3.349.956,26
11-02-20: Bs. 4.318.214,27
10-03-20: Bs. 4.328.462,83
22-04-20: Bs. 7.583.621,13
28-09-20: Bs. 24.324.517,50
Al Ejecutivo Nacional tal vez le había resultado manejable disimular el impacto en la
fórmula de determinación del precio del PTR de la variación de los precios del petróleo, el hierro, el oro y los diamantes, pero no ocurría lo mismo en cuanto al impacto que en ella tiene el tipo de cambio oficial. Posiblemente por ese motivo, en bolívares no le había sido posible alcanzar la anhelada o supuesta estabilidad del “criptoactivo soberano” o, quizá, ello poco importaba por poderle achacar tal efecto al bolívar y no al PTR, en sí mismo.
Aquella tendencia se ha mantenido. Es así como:
16-04-21: Bs. 134.358.712,83 (US$ 56,41)
30-04-21: Bs. 154.788.199,22 (US$ 56,36)
03-05-21: Bs. 159.172.401,83 (US$ 56,39)
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C.3. PTR y la indexación A efectos de pronunciarnos acerca de la pertinencia del PTR como herramienta de indexación judicial, resulta conveniente recordar lo sostenido por la SCC en la sentencia N° 517, rectora en la materia que aquí nos ocupa: “I.- El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, y representa su real valor”. “II.- Quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible”. Como hemos señalado, para que aquellas premisas se cumplan a través de la indexación, la formula a aplicar debe ser capaz de reexpresar cuantitativamente el importe de la obligación pecuniaria a corregir, de manera que se logre un importe equivalente en cuanto al poder adquisitivo que ella tenía para el momento en que su pago debió ocurrir. Ese poder adquisitivo al que procura preservarse con la indexación pudiera limitarse al de la compra de bienes y servicios, pero en una economía dolarizada como la venezolana, debiera también preservar su poder cambio frente a las divisas. En aquellos casos en los que el índice empleado recoge el impacto que en la inflación tiene el factor cambiario (espiral inflacionario-cambiario), tal observación perdería relevancia, aun cuando hemos reconocido, ese impacto no queda siempre totalmente reflejado en la inflación. En el caso de la valoración del PTR, es el comportamiento de cuatro commodities que se comercializan fundamentalmente en el mercado externo (exportaciones) el que se toma en consideración. Esos valores diarios se traducen a bolívares al tipo de cambio de referencia publicado por el BCV (resultante de las operaciones en las mesas de dinero), quedando con ello recogido el efecto cambiario. A la luz de las metodologías de corrección monetarias antes comentadas, decíamos que la Sentencia N° 81 parecía haber adoptado una especie de desmonetarización relativa, por cuanto no se había limitado a aplicar a una cifra en bolívares un índice corrector, sino que sustituyó al bolívar por el PTR como unidad de valor de la condena, conservando a la moneda de curso legal como la de pago. Desde el punto de vista operativo, en la fórmula del sentenciador la cuota condenatoria se mantiene inalterada (237.000 PTR), debiendo simplemente convertirse a bolívares al día del pago y honrarse en la moneda local al valor que el criptoactivo tenga en ese momento. El poder de compra del bolívar, es decir, la posibilidad de con él adquirir bienes y servicios, nada tiene que ver con el comportamiento del mercado petrolero, aurífero, del hierro y los diamantes, todos reservados al Estado, por ende, ajenos a acreedores ordinarios de obligaciones pecuniarias. Es el comportamiento de los precios de los bienes y servicios a los que tiene acceso la población en condiciones ordinarias el que debe ser tenido en cuenta a fines indexatorios. El que en la fórmula del PTR juegue un papel relevante el tema cambiario, no es despreciable a los fines indexatorios, pero en ese caso lo que se estaría haciendo, en el
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fondo, es dolarizando la obligación, en el sentido de utilizar a una divisa como unidad de cuenta. De hecho, lo primero que cualquiera hizo al dictarse la sentencia del 31 de mayo de 2018 fue calcular el equivalente de Un Mil Millones de Bolívares a dólares. En esa oportunidad aquella cifra ascendía aproximadamente a US$ 13.666.800. Lo propio se hizo con la condena a los 237.000 PTR contenida en la Sentencia N° 81 que para el día 16 de abril de 2021 equivalía a US$ 13.369.342. Insistimos en que es la inflación medida de forma tal que quede debidamente reflejada en ella el impacto que la devaluación de la moneda tiene en los costos de bienes y servicios el indicador más apropiado para lograr el objetivo perseguido con la indexación de obligaciones pecuniarias por la vía judicial. Ello claro está, debe ir acompañado de una actuación responsable, oportuna, técnica y confiable de las autoridades monetarias y a cargo de las estadísticas económicas del país. El detalle que no puede dejarse escapar es que el 25 de julio de 2018 producto de la reconversión monetaria en la que se eliminó cinco ceros al Bolívar Fuerte, dando paso al Bolívar Soberano, la condena de Un Mil Millones de bolívares se convirtió en Bs.S 10.000 (US$ 600.000). Tratándose de una obligación cuya moneda de cuenta y pago era el bolívar, pasó ella a ser la base de cálculo del importe a indexar que cualquiera hubiera sido la fórmula aplicar no habría cubierto las expectativas del agraviado. No cabe duda, fue esta la real motivación del proceder de la parte actora en la larga historia aquí relatada y analizada, para lo que incursionó en caminos accidentados cuya validez esperemos evalúe la SC del TSJ. No sólo es lamentable que aquella haya sido la solución buscada por la SCC a un problema que ciertamente existe y es evidente (falta de oportuna publicación de indicadores de inflación como el IPC y el INPC y ausencia de confianza en sus importes), sino que más vergonzoso aun es que la SCC no haya sido capaz de denunciar y responsabilizar al BCV de tan penosa situación. La adopción del PTR como herramienta de indexación judicial representa, sin embargo, el mayor desprecio y descalificación que pueda habérsele proferido el ente emisor. El desconocimiento del bolívar como unidad de valor, es la expresión más contundente del absoluto fracaso de la política monetaria nacional. La adopción de una directriz judicial como la contenida en la Sentencia N° 81 que habrá que ver hasta que punto se generaliza como lo imponen los principios de igualdad y generalidad, se traducirá sin duda en más combustible - esta vez, diesel o kerosen - para el espiral inflacionario-devaluacionista que domina la agonizante economía venezolana. VI) Bibliografía Maduro Luyando, Eloy, Curso de Obligaciones. Derecho Civil III, Universidad Católica Andrés Bello, Manuales de Derecho, Caracas, 1967. Maza Zavala, Domingo F. – González, Antonio J., Tratado Moderno de Economía, Editorial Panapo, Caracas, 1992. Mendoza Lugo, Omar A. Inflación en dólares: ¿expresión atinada o innecesaria denominación? Debates IESA, 16 de agosto de 2019. Consultado en: http://www.debatesiesa.com/inflacion-en-dolares-expresion-atinada-o-innecesaria-denominacion/ (29-04-2021). Romero Muci, Humberto. Discurso de contestación al discurso de incorporación del Profesor Juan Cristóbal Carmona Borjas a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 6 de noviembre de 2018. Rodner, James Otis, El Dinero La Inflación y las deudas de valor. Editorial Arte, Caracas, 1995 Rodríguez, Carlos. A Stylized Model of Devaluation Inflation Spiral. IMF Papers.
HERRAMIENTA DE INDEXACIÓN JUDICIAL
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Sabino, Carlos. Diccionario de Economía y Finanzas. Editorial Panapo. Caracas. 1991. p 133, como se citó en: Toro Hardy, José. Fundamentos de Teoría Económica: Un análisis de la política económica venezolana. Editorial Panapo. Toro Hardy, José. Fundamentos de Teoría Económica: Un análisis de la política económica venezolana. Editorial Panapo. Caracas. 2005, https://www.acienpol.org.ve/wp-content/uploads/2021/04/Pronunciamiento-El-Nacional.pdf
Juan Cristóbal Carmona
Caracas, Abril 2021