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REVISTA DE CIENCIAS PENALES

Número 3 Cuarta Época

INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES

0 Legales y contenido.qxp 06/05/2008 01:54 p.m. PÆgina 3

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REVISTA DE CIENCIAS PENALES

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Coordinador de la Revista Iter Criminis


Revista de Ciencias Penales

Publicada por el Instituto Nacional de Ciencias PenalesMagisterio Nacional núm. 113, col. TlalpanDelegación TlalpanC.P. 14000, México, D.F.

ISSN 1665-146-4

Número de Reserva al Título en Derecho de Autor: 04-2004-011914355300-102Certificado de Licitud de Título: 10735 Expediente: 1/432“99”/14582Certificado de Licitud de Contenido: 9693 Expediente: 1/432“99”/14582

Distribución: Instituto Nacional de Ciencias Penales

Editor responsable: Gerardo Laveaga

D.R. © 2008 INACIPE

Prohibida, por cualquier medio, la reproducción parcial o total de cualquier artículoo información publicados sin previa autorización del Instituto Nacional de CienciasPenales, titular de todos los derechos.

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CONTENIDO

DOCTRINA

MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ

Delitos de peligro e imputación objetiva ..................................... 11

JOSÉ FERNANDO BOTERO BERNAL

El Derecho Penal en Latinoamérica ........................................... 25

ALBERTO HERRERA PÉREZ

Las acciones libres en su causa .................................................... 47

HÉCTOR LARA GONZÁLEZ

Autoría mediata por dominio de la voluntady aparatos de poder ....................................................................... 63

GERARDO LAVEAGA

¿Quién teme a la reforma penal? ......................................... 77

IVONNE YENISSEY ROJAS

La proporcionalidad en las penas ......................................... 85

CRIMINOLOGÍA

CECILIA NATALIA DÍAZ AGUILAR

Inimputabilidad y peligrosidad en el Derecho Penalcontemporáneo ............................................................................ 103

ANÁLISIS JUDICIAL

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

¿Minoría de edad o incapacidad? Sobre la figuradel careo constitucional. Voto particular ..................................... 125

7


DOCUMENTOS

CONCEPCIÓN ARENAL

Cartas a los delincuentes (I a III)................................................. 135

ESCUELA JUDICIAL DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

DE ESPAÑA

Conclusiones del Curso en Materia de Mediación Penal ..................................................................... 157


Doctrina


DELITOS DE PELIGRO E IMPUTACIÓN OBJETIVA

Miguel Ángel Aguilar López

La irrupción de la modernidad ha provocado que en el mundo delDerecho Penal los llamados “delitos de peligro” hayan tenido unnotable crecimiento. Pero como lo apunta este Magistrado delCuarto Tribunal Colegiado en materia Penal del Primer Circuito,la potestad punitiva estatal sólo se justifica si la función que lecorresponde al Derecho Penal tiende hacia la tutela efectiva delos bienes jurídicos fundamentales. Frente a esta clase de delitos,la función del juez debe procurar la comprobación de un ries-go penalmente relevante, desechándose aquella postura quesólo considera a la peligrosidad de la conducta como una meraratio legis, que no requiere de constatación alguna en el casoparticular.

I. INTRODUCCIÓN

Durante el siglo XX, en el que se ha consolidado el fenómenoindustrial, se pudieron apreciar los excesos del cientificismoque pretendió dominar buena parte del panorama jurídico del

siglo XIX, al constatar que la complejidad social1 de las relaciones

11

1 Sobre el particular, Luhmann, Niklas, Confianza, México, Antropos, 1998, p. 10:“el concepto de complejidad tiene que definirse en términos muy abstractos. Estopuede hacerse directamente en términos de una distinción entre el sistema y elentorno, y en términos del potencial que posee un sistema para la realización. Elconcepto, entonces, significa un número de posibilidades que se hacen accesibles através de la formación del sistema. Implica que las condiciones (y en consecuencialos límites) de posibilidad pueden especificarse, que el mundo llega a constituirse

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humanas, y, por tanto, la posibilidad de seleccionar su entorno,formula cuestiones fundamentales de autoconservación que para elDerecho, y en especial el Derecho Penal, no contempla un acertadotratamiento con los métodos y conceptos de las ciencias puras.2

Es así como algunos de los pensadores más destacados del DerechoPenal de la primera mitad del siglo XX no aspiraron a recuperar larelación con las ciencias puras y su aplicación técnica, al ser conscien-tes de la potencia y autonomía que el progreso tecnológico alcanza.3

Para el Derecho Penal el reto no es, entonces, el conocimiento deltodo inalcanzable de los avances científicos, sino la regulación de susaplicaciones y efectos, así como el control de sus cada vez más ame-nazantes riesgos.4 Posiblemente sean los órganos jurisdiccionales losque, de manera directa y destacada en primera instancia, enfrentaránmuchos y delicados problemas que la complejidad de la técnica plan-tea.5 Evidentemente por razones de política criminológica pareceaconsejable el empleo de la norma penal en blanco para la tipificaciónde un bien intermedio con función representativa que prevén los deli-tos de peligro abstracto, característicos de una sociedad del siglo XXI.

12 DELITOS DE PELIGRO E IMPUTACIÓN OBJETIVA

según esta manera, y también que el mundo contiene más posibilidades, de modoque en este sentido tiene una estructura abierta. Desde un ángulo esta relación entremundo y sistema puede verse como problema de sobrecarga y como una inestabili-dad amenazada constantemente. Éste, de hecho, es el enfoque de la teoría funciona-lista de sistemas”.

2 El análisis que tiene interés para este trabajo es el de la discusión que se desarro-lla en el terreno estrictamente jurídico-penal, por ello, la cuestión previa de la propiaconfiguración de la sociedad actual como “sociedad del riesgo” se aborda con unaintención puramente instrumental y fundamentalmente desde la perspectiva de lasaproximaciones al tema realizadas por juristas.

3 Especialmente véase Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo, Madrid, Paidós, 1995,pp. 23 y s.; Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del Derecho Penal, Madrid, Civi-tas, 1999, pp. 42-52; Zúñiga Rodríguez, Laura, Bases para un modelo de imputaciónde responsabilidad penal a las personas jurídicas, Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 61.

4 Sobre el particular véase las consideraciones de Roxin, Claus, Derecho Penal, Par-te general, Madrid, Civitas, 1997, pp. 61 y s.

5 Cfr. sobre ello Esteve Pardo, José, Técnica, riesgo y Derecho. Tratamiento delriesgo tecnológico en el Derecho Ambiental, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 156 y s. “Setrata de métodos de proceder comúnmente reconocidos como idóneos en el sectorprofesional de que se trate y que vienen a definir el nivel razonablemente exigible,el deber de cuidado o el estándar de diligencia en una concreta presentación quepuede ser de muy variado contenido: desde la instalación de una caldera para lacalefacción, hasta una intervención quirúrgica”.


Motivo por el cual, hoy en día, la creación de los delitos de peligroen el ordenamiento jurídico penal mexicano es indicativa de la máxi-ma importancia que han alcanzado.6 Su incorporación al CódigoPenal Federal responde a la necesidad de protección de ciertos bienesjurídicos, más allá de la conducta lesiva de los mismos, ya sea por surelevancia, bien por ser fácilmente susceptibles de lesión medianteuna determinada conducta, o debido a que los medios tecnológicosen la vida social pueden originar riesgos intolerables. Dado que la leyno ofrece una definición de peligro, es necesario establecer unanoción válida a los efectos de una mejor comprensión de este trabajo.

II. LOS DELITOS DE PELIGRO

1. Delimitación conceptual

Los delitos de peligro suponen un adelantamiento de la barrera penala momentos previos a la lesión, en aquellos ámbitos en los que laexperiencia ha permitido tipificar, suficientemente, los límites dela norma de cuidado.7 En caso contrario —cuando no sea posibledeterminar tales límites—, el legislador ha optado por tipificar la pro-ducción imprudente de efectos no deseados, lo que corresponde a laposición doctrinal mayoritaria.

Se habla de peligro y lesión, según la intensidad del ataque al bienjurídico. Así Marino Barbero Santos8 entiende que en los delitos delesión se produce un menoscabo o destrucción del bien jurídico, entanto que los delitos de peligro se situarían en un momento anteriora dicha lesión. Santiago Mir Puig se refiere a un resultado, que cons-

6 Lo mismo ha sucedido en el ordenamiento jurídico italiano, alemán y español,particularmente, señala Alcale Sánchez, María, en El tipo de injusto en los delitos demera actividad, Granada, Comares, 2000, p. 16, que: “Hoy, sin embargo, el debate entorno a la delimitación del concepto que define a los delitos que carecen del resulta-do propio de los delitos de resultado, ha adquirido un cariz de mayor enjundia, en lamedida en que desde un punto de vista amplio, se han unificado bajo una mismadenominación: hasta confundirlos”.

7 En el mismo sentido, Mendoza Buergo, Blanca, Límites dogmáticos y político-cri-minales de los delitos de peligro abstracto, Granada, Comares, 2001, p. 1.

8 “Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto”, en Anuario de Dere-cho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1973, especialmente pp. 487 y ss. y p. 492.

MIGUEL ÁNGEL AGUILAR LÓPEZ 13


tituye la proximidad a la lesión del bien jurídico.9 En igual sentido,Juan Bustos Ramírez se refiere a la “probabilidad de lesión concretapara un bien jurídico determinado”.10 José Sáinz Cantero habla tam-bién de probabilidad de destrucción del bien jurídico,11 e iguales tér-minos emplea José Rodríguez Devesa.12

Por lo tanto dicha denominación es un concepto eminentementenormativo, que alude a un juicio de probabilidad de que un bien jurí-dico pudiera ser lesionado, aun cuando dicho daño no llegue a verifi-carse. Ahora bien, si partimos del principio según el cual el DerechoPenal tiene por misión la protección de bienes jurídicos,13 lo cual pare-ce es el criterio de distinción más acertado, puede señalarse que:

! Por una parte, queda determinado como objeto de ataquepor el sujeto lo que constituye el elemento básico de protec-ción; y

! Por otra parte se establece un límite que dé garantía en losdelitos de peligro, al exigirse que al menos la lesión del bienjurídico sea probable, con lo cual se reduce el riesgo de cas-tigo de conductas meramente formales o de simple desobe-diencia a la norma.

Pero tomar el bien jurídico como categoría referencial no está exen-to de crítica. El primer problema reside en el concepto de bien jurídi-co y su naturaleza. La escasa atención prestada al bien jurídico haceque las concepciones que del mismo se tengan sean múltiples. Liga-


9 Cfr. Derecho Penal. Parte general, Barcelona, PPU, 1990, pp. 222 y ss.10 Manual de Derecho Penal. Parte general, Madrid, Ariel, 1994, p. 263.11 Lecciones de Derecho Penal. Parte general, v. II, España, 1988, pp. 296-297. 12 Derecho Penal español. Parte general, Madrid, Dykinson, 1991, pp. 427-428. Por

su parte, Cerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal español. Parte general, v. I, Madrid,Tecnos, 1990, p. 330, exige que en los “delitos de peligro concreto, el bien jurídicohaya entrado en el radio de acción de la conducta y que la lesión sea probable”. Enigual sentido, tomando por referencia el bien jurídico, Escrivá Gregori, José M., Lapuesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho Penal, Barcelona, Bosch, l976, pp. 38y ss.; Octavio de Toledo/Huerta Tocildo, Susana, Derecho Penal. Parte general. Teoríajurídica del delito, Madrid, 1986, pp. l63 y ss.

13 Sobre el particular, véase Jakobs, Günther, “¿Qué protege el derecho penal: bie-nes jurídicos o la vigencia de la norma?”, en el Libro homenaje a Günther Jakobs. Elfuncionalismo en Derecho Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.


do con esto se encuentra el problema de la función del bien jurídicoen la teoría del delito.

Para ello, debe de partirse de la idea de que la potestad punitivaestatal solamente puede justificarse si deriva de la función que lecorresponde al Derecho Penal en el marco del ordenamiento jurídico,esto es, la tutela efectiva de los bienes jurídicos fundamentales den-tro de una sociedad. Si el Derecho Penal encuentra su razón en la pro-tección de bienes jurídicos, defendiéndolos con la más enérgica de lasreacciones de que es capaz el Derecho, ello obedece a que la ley penallimita al particular en su libertad de actuar, para conseguir un fin mássublime y generoso que es lograr la coexistencia pacífica y libre de unasociedad y, en conclusión, sólo puede conminarse con una pena aque-llo que es imposible proteger con medidas alternativas. Al respecto, escurioso constatar cómo se le considera la categoría fundamental delDerecho Penal, en el sentido de motivo único de la punición de con-ductas, y al mismo tiempo no se le concede protagonismo alguno enla Parte General, pues sólo serviría para interpretar los tipos en la Par-te Especial.

Otros problemas se plantean con los llamados “bienes jurídicoscolectivos”,14 cuestión de la mayor importancia, puesto que grannúmero de delitos de los considerados de peligro se dirigen a la pro-tección de esta clase de bienes (por ejemplo, los delitos contra la saludpública15 o contra la seguridad del tráfico, medio ambiente, economíapública, entre otros), con la finalidad de “adelantar” la punibilidad amomentos anteriores a la lesión del bien jurídico individual.


14 En particular véase Corcoy Bidasolo, Mirentxu, Delitos de peligro y protección debienes jurídico-penales supraindividuales. Nuevas formas de delincuencia y reinterpre-tación de tipos penales clásicos, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999; la misma, “Respon-sabilidad penal derivada del producto. En particular la regulación legal en el CódigoPenal Español: Delitos de peligro”, en Responsabilidad penal de las empresas y susórganos y responsabilidad por el producto (coord. S. Mir Puig– D. M. Luzón Peña), Bar-celona, Bosch, 1996; Hassemer, Winfried, “Rasgos y crisis del Derecho Penal”, (trad.Elena Laurrari), en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1992; Men-doza Buergo, Blanca, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Civitas, 2001.

15 El problema internacional más polémico es el relativo al tráfico de estupefacien-tes, pues se contrapone con el concepto de “autopuesta en peligro”, en donde las opi-niones se bifurcan, al señalarse que el bien jurídico que tutelan los delitos contra lasalud, a saber “la salud pública”, es abstracto o ficticio, luego no es legítimo crear tipospenales simbólicos.



Asimismo, ha de ocurrir que en estos bienes jurídicos se ignore sisu ataque típico constituye una lesión o solamente una puesta en peli-gro de los mismos, puesto que el bien jurídico colectivo surge del bienjurídico individual, pero tiene autonomía. En este sentido, si el peli-gro concreto que se exige en el tipo penal implica lesión de la segu-ridad del tránsito vehicular a través del peligro concreto para sujetosindividuales, o únicamente la puesta en peligro de esa seguridadcolectiva. Ello lleva a plantearse si en verdad el bien jurídico colectivotiene alguna función, aparte de servir de justificación político–cri-minal.

2. Delitos de peligro concreto y de peligro abstracto

Es clásica la distinción entre dos clases de peligro: el concreto y el abs-tracto. En los primeros, el tipo requiere la concreta puesta en peligrodel bien jurídico; el peligro concreto es el resultado típico. De ahí sesigue que la afirmación de la tipicidad de estos delitos pasa por laprueba de que la conducta produjo en el supuesto real un peligro, elque debe coincidir con el establecido en la ley. Es decir, existe unasituación o estado de peligro separable de la conducta. En los de peli-gro abstracto, por el contrario, se castiga una acción “típicamentepeligrosa” o peligrosa “en abstracto”, en su peligrosidad típica, sin exi-gir, como en el caso concreto que, efectivamente, se haya puesto enpeligro el bien jurídico protegido.

Es importante resaltar que el razonamiento fundamental es, pues,la perspectiva ex ante (peligrosidad de la acción) o ex post (resultadode peligro) adoptada para evaluarlos. Un caso claramente ejemplifi-cativo de los delitos de peligro abstracto sería la conducción bajoinfluencia de bebidas alcohólicas o narcóticos, conducta general-mente muy peligrosa, pero sin exigir una concreta puesta en peli-gro.16 Esta diferente configuración del tipo objetivo (la exigencia enlos primeros del peligro como resultado separado de la acción peli-grosa, frente a la peligrosidad de la conducta como elemento carac-terizador de los segundos), impone un tratamiento diferenciado de

16 La doctrina moderna considera que el objeto del peligro común es la colectivi-dad, aunque esto no signifique poner en peligro, necesariamente, a una pluralidad depersonas, sino que esa colectividad puede estar representada por una sola persona,indeterminada ex ante, como parte de esa colectividad.


ambas clases de delitos también en el análisis del tipo objetivo, loque explica el esquema de trabajo que se expone.

Por otro lado, la categoría de los llamados “delitos de peligro abs-tracto” ha sido creada de un modo contrario a las normas constitucio-nales que exigen, como presupuesto de imposición de una conse-cuencia jurídica, la acreditación de la afectación a bienes jurídicos deterceras personas. Ello sucede, por cuanto suele pretenderse que loscitados delitos son tales por el hecho de presumirse, sin admitir prue-ba en contrario, que afectan un bien jurídico ajeno (aunque en verdadello no ocurra). Con ello no sólo se violenta el derecho a la “presun-ción de inocencia”,17 sino que además se permite la punición sin afec-tación alguna a la disponibilidad de derechos de terceras personas.

3. Delitos de peligro y dolo

Es común atender la explicación del delito doloso consumado, cuan-do concurren todos los elementos del tipo objetivo en la realizaciónde un hecho. Pero esto no significa que la punibilidad no puedaextenderse a hechos dolosos no consumados, aún cuando se empiecea ejecutar. Esto es, el Código Penal Federal, en el Libro Primero, esta-blece en su artículo 12 la existencia de la tentativa.

Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito seexterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que debe-rían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquélno se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.Para la imposición de la pena de la tentativa el juez tomará en cuenta, ade-más de lo previsto en el artículo 52, el mayor o menor grado de aproxima-ción al momento consumativo del delito. Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consu-mación del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna porlo que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actosejecutados u omitidos que constituyen por sí mismos delitos.


17 En donde evidentemente es exigido por el Estado como condición para impo-ner penas, la prueba de todas y cada uno de los presupuestos de punibilidad y quecorrelativamente no requiera al imputado la prueba de ninguna circunstancia de nopunibilidad.



Se puede apreciar que en la redacción del precepto legal antes alu-dido existe una serie de descripciones penales que pretenden castigarel ilícito en un área muy anterior a la efectiva lesión de un bien jurí-dico tutelado. La doctrina alemana lo ha denominado “criminaliza-ción de un estadio anterior” o en las avanzadas de la lesión de un bienjurídico.

Este tipo de técnica legislativa tiene su origen en la década de los70 y significó un abierto abandono de las raíces liberales del DerechoPenal. La criminalización, en fases muy anteriores a la lesión de unbien jurídico, surge a partir del interés del legislador por aprehendermomentos de la conducta delictiva que preparan, aunque de maneramuy poco precisa y unívoca, la realización de otra u otras conductascriminales.

El interés del análisis se traslada a un ámbito de la tutela del bienjurídico donde, por las reglas del Derecho Penal liberal, no habría dellegarse, por cuanto allí donde se quiere incidir ahora no hay una efec-tiva protección de bienes jurídicos, y no la puede haber ya que el obje-to protegido no sufre, en forma directa, siquiera el peligro de ser lesio-nado.

Las herramientas utilizadas para trasladar la tutela tradicional debienes jurídicos a estos ámbitos “preparatorios” de una conducta cri-minal son muy variadas. La más común es acudir a la construcción detipos penales que castigan el planeamiento exteriorizado por la solaposesión de objetos conocidamente utilizados para la realización deun cierto tipo de delitos, o incluso la manifestación de voluntad pararealizar hechos criminales por la vía de una asociación ilícita, la quese comprueba con la decisión de dos o más personas que se reúnenpara cometerlos, pero sin realizar todavía ninguna acción lesiva debienes jurídicos.

En este sentido, si el Derecho Penal debe garantizar la tutela de bie-nes jurídicos entendidos como aquellos valores fundamentales de unadeterminada sociedad, entonces debe asegurar, igualmente, un míni-mo ético, y esto no es posible si se pretende, por un lado, construir unDerecho Penal que desee castigar actitudes por la posesión de obje-tos o la simple intención de delinquir aun fuera del ámbito del con-trol estatal, pues podría desencadenar en un evidente terror penal.



3.1 Relación entre dolo de lesión y dolo de peligro

“Dolo de lesión” y “dolo de peligro” no son conceptos idénticos. Mien-tras que el dolo de lesionar implica necesariamente dolo de poner enpeligro, puede existir dolo puro de peligro sin dolo eventual de lesio-nar. La diferencia entre ambos conceptos radica en el “elemento voli-tivo” no entendido por la doctrina en forma mayoritaria como con-sentimiento, sino como “tomarse en serio” o “conformarse”/”confiaren”. Al respecto, existen modernas teorías que renuncian a ese elemen-to de voluntad, pero exigen en el elemento cognitivo una especialtoma de posición o actitud del autor.

Resulta necesario establecer límites objetivos a las posibilidades deconfianza del sujeto (grado de peligro, dominabilidad o posibilidadde control del riesgo, protección), límites que sean especialmenteestrictos en el dolo de peligro e imperativo el real conocimiento ytoma de posición del autor ante el peligro, que el sujeto sea conscien-te de que su acción pone en concreto peligro un bien jurídico, sinpoder confiar ya en la evitación del peligro mismo, pero que no seconforme con el eventual resultado lesivo sino que confíe fundamen-talmente en poder controlar el peligro y evitar la lesión.

Este criterio diferenciador es el mismo utilizado para delimitar eldolo eventual y la imprudencia consciente, por lo que se impondráigualmente en el caso el análisis de la relación de ambos conceptos.“Dolo es el conocimiento de la acción y sus consecuencias”. Con estadefinición se sitúa Jakobs entre los modernos defensores de la reduc-ción de este concepto al elemento intelectivo, prescindiendo porcompleto del elemento volitivo.18 Al respecto es atendible la tesis ais-lada II.2o.P.118 P, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado enMateria Penal del Segundo Circuito, correspondiente a la NovenaÉpoca, Tomo XVIII, diciembre de 2003, publicada en el SemanarioJudicial de la Federación y su Gaceta y visible en la página 1376:

DELINCUENCIA ORGANIZADA. CUANDO CONCURRE ALTER-NATIVAMENTE CON UN DELITO ESPECÍFICO, PARA CUMPLIRCON LA DEBIDA MOTIVACIÓN QUE EXIGE EL PRIMER PÁRRA-

18 Véase fundamentalmente su trabajo “Criminalización en el estadio previo a lalesión de un bien jurídico”, en Estudios penales, Madrid, UAM/Civitas, 1997, Espa-ña, pp. 293-325.



FO DEL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, ESNECESARIO DEMOSTRAR QUE LOS SUJETOS ACTIVOS SABÍANDE SU CONFIGURACIÓN, ORGANIZACIÓN Y FINALIDAD(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO).– Cuando en un hechodelictivo concreto participen diversos sujetos activos, en términos de algu-na o varias de las formas previstas por el artículo 11 del Código Penal parael Estado de México, y alternativamente se considere que existe delin-cuencia organizada como delito autónomo, a fin de satisfacer la garantíaconstitucional referente a una adecuada motivación a que alude el primerpárrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, con independencia de la comprobación del delito específicoque resulte, es menester acreditar la intención de los sujetos (tres o más)de organizarse de manera permanente o reiterada con el propósito abs-tracto de cometer delitos y en cada uno la pertenencia voluntaria en esaagrupación, es decir, debe demostrarse que sabían que la configuración yorganización de sus asociados era el fin de delinquir, y que su intenciónfue formar parte de ésta (ya sea habitual u ocasionalmente) compartiendosu finalidad, esto es, que estaban dispuestos a participar en delitos aún nodeterminados específicamente, pues se trata de un delito doloso por exce-lencia y de peligro abstracto.

No obstante, esta tesis denota una clara diferencia en la anteriorafirmación de Jakobs, al ser ésta matizada evidentemente al atenderla problemática del dolo eventual y su diferenciación con la impru-dencia consciente, pues si bien es cierto tan sólo exige para el doloeventual el conocimiento de que la realización del tipo no sea impro-bable como consecuencia de la acción, ha matizado previamente quelas condiciones del acto de conocimiento no son sólo de tipo intelec-tual, esta teoría intelectiva no debe entenderse como que el dolo esuna situación psíquica dependiente sólo del intelecto. No basta lapura representación de la posibilidad del resultado, sino que es exigi-ble un juicio válido para el autor en el momento de la acción.

Quien no se ha decidido entre la representación del peligro y laesperanza de que la acción no tenga consecuencias, no ha juzgadoaún el resultado como no improbable. El solo “pensar en ello” sin cali-dad de juicio puede llamarse imprudencia consciente, pero si el autortiene el conocimiento “válido para él” de que el resultado puede pro-ducirse, desde ese momento puede actuar inmediatamente el motivode evitación y, por tanto, actúa dolosamente.


III. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LOS DELITOS DE PELIGRO

Lo que la teoría de la imputación objetiva hace es reunir toda unaserie de criterios normativos excluyentes de la tipicidad, que en granmedida y hasta ahora había deambulando por aquélla —desde la cau-salidad hacia la acción— sin encontrar un lugar sistemático correcto.Los delitos que le conciernen a la teoría de la imputación objetivason, en origen, los de resultado material. Sin embargo, actualmentese propone la extensión de su ámbito de aplicación también a los deli-tos de actividad y a los omisivos; en la tentativa; en la participacióncriminal; así como en el tipo doloso y culposo. Al respecto, ReyesAlvarado comenta que:

[…] cuando se hace referencia a una imputación objetiva del resultado, seestá entonces prolongando la inútil polémica sobre a cuál de los desvalo-res (de acción o de resultado) se debe otorgar preeminencia, y además seestá desconociendo que en sus orígenes la imputación objetiva no fue sim-plemente un mecanismo para atribuir resultados, sino que fue bosqueja-da por Hegel como un instrumento para determinar cuándo una conduc-ta podía ser considerada como la obra de alguien.19

Sin embargo, el hecho de referir a la imputación objetiva sólo a losdelitos de resultado ha sido simplemente por consecuencia lógica dela estrecha interpretación que considera a esta teoría como un meca-nismo exclusivamente apto para atribuir resultados. Pero si de acuer-do con lo ya expuesto por Reyes Alvarado:

[…] correctamente a la imputación objetiva como la teoría que permiteestablecer lo que para el Derecho Penal es una conducta lesiva de los inte-reses sociales, es decir, como el núcleo de la acción penalmente relevante,de la cual forma parte no sólo un resultado sino, además, el imprescindi-ble aspecto de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, resul-ta innegable que la imputación objetiva no debe quedar reducida a losdenominados delitos de lesión, y mucho menos a unos determinados tiposde resultado como los homicidios y las lesiones personales, como en algu-nas escasas oportunidades se ha llegado a sugerir.20

19 Cfr. Reyes Alvarado, Yesid, Imputación objetiva, Bogotá, Temis, 1998, p. 72. 20 Ibidem, p.78.



Por otro lado, la constatación de una relación (causal) entre la ac-ción desplegada por una determinada persona y el resultado produci-do por éste deberá situarse, tal y como lo señala Paz Cuesta Aguado:

[…] en los delitos dolosos de resultado, en la tipicidad como presupuestoprevio a la atribución de la conducta a su autor mediante la aplicaciónde los criterios de la imputación objetiva. La constatación de la relación decausalidad consiste en la aplicación a la aparición de un resultado de prin-cipios explicativos lógicos que excluyen, antes de realizar una valoraciónjurídico-normativa, aquellos supuestos que no son en ningún caso conse-cuencia de un actuar humano. En sentido positivo, consiste en la expli-cación —lógica— de cuándo un resultado fue consecuencia de unaacción. Pero no siempre la producción del resultado tiene carácter nece-sario, pues se pueden enunciar supuestos donde la explicación de la rela-ción entre acción y resultado no es de naturaleza causal —al margen delos delitos de omisión impropia—. Son los supuestos de la denominadacausalidad psíquica o aquellos otros donde la explicación de la produc-ción del resultado se puede fundamentar en una explicación estadística.21

Tal y como se visualiza, marginalmente, con el criterio jurispruden-cial del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Cir-cuito, correspondiente a la Novena Época, Tomo: XIV, octubre de2001, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gacetay visible en la página 1151, bajo la rúbrica y texto siguiente:

OMISIÓN DE CUIDADO, DELITO DE. EL DAÑO A LA VÍCTIMA OSU PUESTA EN PELIGRO NO ES UN ELEMENTO DEL TIPOPENAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE COLIMA).– A diferenciade otros delitos similares contemplados en distintos ordenamientos puni-tivos del país, el tipo penal del delito de omisión de cuidado, previsto porel artículo 194 del Código Penal para el Estado de Colima, que a la letradice: “Artículo 194. Al que no cumpla sus deberes de cuidado respecto asu cónyuge, menores hijos o de cualquier persona incapaz de valerse porsí misma, o abandone a quien hubiese atropellado con un vehículo, se leimpondrán de tres días a tres años de prisión y multa hasta por 30 unida-des ...”, en su primera hipótesis, se consuma con el solo hecho de no cum-plir con los deberes de cuidado respecto al cónyuge, los menores hijos o

21 Tipicidad e imputación objetiva, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996.



cualquier persona incapaz de valerse por sí misma, con independenciade que se produzca o no un daño al sujeto pasivo. Se trata de un delito desimple omisión y de peligro abstracto, en el que el daño a la víctima o supuesta en peligro no es un elemento del tipo penal, sino la razón que lle-vó al legislador a sancionar penalmente la conducta.

IV. POSTURA PERSONAL

El que la teoría de la imputación objetiva constituya, hoy en día, unmétodo para comprobar el tipo de injusto, habrá de implicar que jun-to al criterio de la creación de un riesgo típicamente relevante, lanecesidad de constatar que la conducta concreta realizada se presen-ta como una actuación peligrosa por suponer ex ante un riesgo realpara el bien jurídico,22 como suele suceder con los delitos contra lasalud (artículo 194 y ss. del CPF).

En este sentido, la función del juez al momento de comprobar larealización de los delitos de peligro abstracto, por ejemplo, requierede la creación de un riesgo penalmente relevante, atento al juicio depronóstico ex ante. Obviamente, se tendrá que desechar la posturade la peligrosidad de la conducta como mera ratio legis que no requie-re, en la medida que no es elemento expresamente incluido en el tipo,su constatación por parte del juez en el caso particular, considerando—así sea el caso— los eventuales conocimientos especiales del autor.


22 Véase en este sentido, Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal mexicano, Méxi-co, Porrúa, 1997, pp. 287 y ss.


EL DERECHO PENAL EN LATINOAMÉRICA

José Fernando Botero Bernal

En Latinoamérica se está dando el fenómeno creciente de laadopción de un Derecho Penal carente de sustrato democráticoy altamente arbitrario. Para enfrentar lo anterior —a juicio deeste docente de la Universidad de Medellín, Colombia— esmenester que la persona de la calle sea partícipe en la conforma-ción de un sistema más racional, que tenga como finalidades nosólo el limitar ese ejercicio punitivo, sino también garantizar unámbito creciente de libertades para el propio ciudadano.

I. INTRODUCCIÓN

Las sociedades contemporáneas de centro y sur de América,1 porlo menos sus ciudades centrales,2 se caracterizan por un creci-miento desmesurado y desorganizado, en donde las relaciones

entre las personas pasaron de ser directas y conocidas a ser indirectas

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1 En adelante se habrá de referirse a ellas como sociedades de la periferia. Dejan-do en claro que no son las únicas que admiten ese calificativo; por ejemplo, las socie-dades africanas, incluso algunas asiáticas pueden llamarse así. La locución periferiasignifica aquellas sociedades que reciben —léase se les impone— del centro —socie-dades desarrolladas–, de un lado una determinada forma de percibir y comprenderla realidad —conocimiento en un sentido muy amplio–, y de otro un determinadosistema económico y político. Debe destacarse que en la actualidad el sistema eco-nómico determina tanto esa forma de percibir y comprender la realidad como el sis-tema político.

2 Las ciudades centrales de la periferia son ciudades que pueden ser calificadasde acopia, ello es, son urbes que se caracterizan por recibir personas de otras regio-nes, de manera definitiva, temporal o de tránsito. Situación que aumenta lo que sehabrá de llamar contactos anónimos.

BOTERO.qxp 02/05/2008 12:02 p.m. PÆgina 25

y anónimas.3 Es decir, otrora las relaciones al interior de las sociedadeseran entre personas que se reconocían como tales en los demás, demanera que ellas sabían qué esperar de cada uno o, con otras palabras,era previsible, en cierto grado, el actuar entre ellas. Por el contrario,hoy las relaciones entre las personas son anónimas, lo que conduce aque éstas sustituyan ese conocimiento directo de los demás por elhecho de ver en éstos ya no a personas4 sino a anónimos seres porta-dores de un determinado papel, del cual se deriva, normativamente,una determinada conducta.5

Asimismo, esas sociedades de la periferia6 además de presentar“contactos anónimos”, se caracterizan por la “exclusión”7 entre y desus miembros. Ello es a partir de una homogeneización simbólicade intereses8 mediante la utilización de ese medio central de conoci-miento y protección llamado Derecho, que excluye a todos aquellosque no participen de esos intereses supuestamente comunes a unasociedad, conformándose así “nuevos ghettos o áreas de exclusión ymarginalidad, junto a los barrios cerrados o urbanizaciones custodia-das”.9 Y quienes habitan esos sectores se convertirán en la “clientela”

26 EL DERECHO PENAL EN LATINOAMÉRICA

3 “La sociedad posibilita cada vez más los contactos relativamente anónimos, esdecir, aquellos en los que el alcance del deber de los participantes verdaderamenteestá determinado por su rol…” (Jakobs, Günther. La ciencia del Derecho Penal antelas exigencias del presente, (trad. Teresa Manso Porto), Bogotá, Externado de Colom-bia, 2000, p. 10, infra).

4 En adelanta cuando se habrá de tratar como sinónimos persona, ser humano,individuo, ello debido al fundamento filosófico sobre el cual descansa el presenteescrito: personalismo ontológico.

5 Convirtiendo al Ser humano —hombre o persona o individuo- en un ser deter-minado normativamente, es decir, carente de libertad.

6 Actualmente se ha dejado de hablar de persona sustituyéndola por una nocióntan etérea como sociedad, y a su vez ésta, procurando su homogeneización, es llama-da “sociedad o aldea mundial”.

7 Tema que sirve de nombre a una corriente criminológica contemporánea: Elparadigma de la sociedad excluyente (Zygmunt Bauman y Linebaugh). Sobre ello, véa-se un corto y conciso resumen en Pérez Pinzón, Álvaro Orlando y Pérez Castro,Brenda Johanna, Panorama de las ideas criminológicas de la actualidad, en Reyes Alva-rado, Alfonso et al., Dogmática y Criminología. Dos visiones complementarias delfenómeno delictivo, Bogotá, Legis, 2005, pp. 472 supra a 476.

8 Luhmann, Niklas, Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica (trad. Ignacio de OttoPardo), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 45, numeral 1.

9 Bergalli, Roberto, “Libertad y seguridad: un equilibrio extraviado en la moderni-dad tardía”, en Losano, Mario y Muñoz Conde, Francisco (coords.), El Derecho antela globalización y el terrorismo. “Cedant arma togae”. Valencia, Tirant lo Blanch, 2004,p. 70.


del sistema penal. Debe llamar la atención cómo las sociedades de laperiferia se presentan sectorizadas en atención a sus intereses quevienen condicionados por su formación intelectual, por su forma deconcebir la vida o incluso por sus antecesores. Uno de esos sectores,el hegemónico, propende por esa homogeneización de intereses.10

Al interior de las sociedades de la periferia se plantean problemasde muy diversa naturaleza, que constituyen su realidad viva y visible,los cuales van desde: (a) el aumento en esa serie de inusitados actos deviolencia, mediante elementos que de suyo se caracterizan por una“destrucción masiva e indiscriminada”,11 que son ya comunes a todaslas sociedades contemporáneas, y dicho aumento origina en las per-sonas, de un lado, un sentimiento de desprotección e inseguridad, ydel otro una desconfianza en el otro por ser éste un desconocido y, enconsecuencia, un posible lesionador, desconfianza que se incrementasi ese “otro” pertenece a los grupos excluidos de la sociedad, es decir, siese “otro” no comparte12 los intereses de una supuesta mayoría; hasta(b) llegar a la tópica de la pobreza absoluta, que con el pasar del tiem-po se ha venido agudizando, por múltiples factores,13 en las socieda-des de la periferia.

10 La conformación de las sociedades de la periferia impone un análisis de las mis-mas según las teorías del conflicto, cuya adopción no significa que necesariamentese deba interpretar a la sociedad desde el marxismo, y mucho más si “no hay ningu-na prueba empírica que permita afirmar que la sociedad es un sistema, al igual queno la había cuando Spencer pretendía que era un organismo” (Zaffaroni, EugenioRaúl et al., Manual de Derecho Penal. Parte general, Buenos Aires, Ediar/Temis, 2005,p. 276, §87, numeral 1); mientras sí la hay para la corrección de las posturas conflicti-vistas de la sociedad, y en especial de las de la periferia. Dicho de otra manera, el pre-sente escrito comprende a la sociedad, muy en especial la de la periferia. Se debe aco-tar que se parte, en el presente escrito, de un modelo de sociedad conflictiva: ungrupo de personas que coexisten en libertad de acción e interactúan estableciendoasí relaciones de conflicto y de cooperación.

11 Definición realista de ese concepto vago llamado terrorismo, el cual es utilizadopor el poder, en especial el punitivo, para incrementar su vigilancia y castigo. Tal defi-nición es brindada por el penalista argentino, Magistrado de la Corte Suprema de laNación Argentina, profesor Zaffaroni, Eugenio Raúl, La legitimación del controlpenal de “extraños”, en Reyes Alvarado, op. cit., p. 626.

12 La determinación de si la persona que se tiene enfrente comparte o no los mis-mos intereses, en las sociedades de hoy, se realiza de manera objetiva: la forma de ves-tir, de hablar, incluso por su apariencia somática.

13 La selectividad en el control de los medios de producción, la selectividad en laeducación ya no tanto en su ingreso como en su calidad, entre otros factores.

JOSÉ FERNANDO BOTERO BERNAL 27


Las problemáticas sociales en mención, exigen una respuestaestatal, y dicha respuesta puede configurarse, por el poder, para: (a)propender por la solución real de los problemas sociales o (b) dejarlibrado, al transcurrir del tiempo, la solución real de los problemassociales, por lo que ella es una respuesta simbólica legitimadora decasi cualquier intervención estatal en la vida de las personas, pormedio del poder punitivo.

Para la funcionalidad de las ya aludidas formas de respuesta estatala la realidad de las sociedades de la periferia, respuestas que puedencombinarse entre sí, es menester hacer comprensible a la noción “per-sona” como protagonista de los problemas sociales. Noción que, almenos en la región jurídico–penal, admite dos concepciones opues-tas entre sí: de un lado, aquella que comprende a la persona comotodo ser humano real o simplemente como persona real14 de carne yhueso condicionada cultural, social y económicamente, es decir, unaconcepción naturalística; y del otro lado, como un ser normativamen-te configurado, ello es, una concepción normativista.15 Postura éstapara la cual las relaciones16 en las sociedades de hoy vienen estableci-


14 De manera provisional, como quiera que luego se habrá se hacer referenciadirecta al tema, puede decirse que cuando se alude a la personal real se entiende aesa persona que, como totalidad, se caracteriza por: (a) su individualidad, que se rigepor una intencionalidad que orienta su proyecto de vida. (b) su alteridad, que alude asu apertura al mundo para encontrase con otros “yo”, “llegar a ser con otros en elmundo”, para darse una coexistencia —convivir—, orientada por su individualidad—intencionalidad—. (c) su comunicación, que hace referencia a la expresión de laindividualidad en la alteridad, es decir, en la relación con otros —coexistencia— y (d)su libertad, la persona real es un Ser autónomo que puede “dar norma y dirección a suvida”, obviamente libertad que no puede comprenderse alejada de los condiciona-mientos culturales, sociales y económicos concretos de la persona real, así entonces,la persona real tiene una libertad circunstanciada en concreto, es decir, expresada enun determinado contexto histórico social.

15 Quien ha radicalizado la postura normativista asevera lo siguiente: “Una teoríadel Delito con consistencia interna, es decir, una teoría del autor y de su hecho, tieneque partir hoy en día y también en el futuro de los conceptos “personas” y “lesión jurí-dica”, y no en cambio de otros naturalistas como “hombre”, “dolo”, etc. Sólo si se pro-duce esta normativización existe una posibilidad de que los delitos de resultado semantengan practicables; el Derecho Penal garantiza entonces la expectativa de que elotro es fiel al derecho o, en caso contrario, se comporta de manera culpable, con totalindependencia de su estado síquico —conocimiento o no conocimiento— el cual nopuede pronosticar nadie en una sociedad anónima, por lo que regirse por él interfierela prestación de orientación que realiza el derecho”(Jakobs, op. cit., p. 16 infra).

16 Dado el influjo dominante hoy en día en las sociedades, tanto del centro comode la periferia, se ha venido reemplazando cualquier terminología que aluda a las per-


das normativamente, convirtiéndose la norma en el medio más expe-dito tanto de conocimiento como de protección de y frente a losdemás, así como la manera de imponer una serie de “contenidos éti-cos”17 que posibilitan esa homogeneización simbólica de intereses.

De cara a lo expuesto hasta el momento, se habrán de tratar dospuntos dependientes entre sí: (a) el relativo a las formas de respuestaestatal a los problemas sociales, y (b) el atinente a la noción de perso-na, en tanto que protagonista de la realidad de las sociedades de laperiferia, o lo que es lo mismo como protagonista de los problemassociales para luego proceder a establecer a la persona real que la res-puesta estatal privilegia, y cómo se configuraría el saber penal desdeella para brindar respuestas a la realidad de las sociedades de la peri-feria.

II. MODELOS DE RESPUESTAS ESTATALES A LOS PROBLEMAS SOCIALES

1. Introito

Como ya se anotó, al interior de las sociedades de la periferia, e inclu-so las centrales, quienes las componen, las personas reales de carne yhueso, expresan intencionalidades que entran en conflicto entre sí,generando conflictos sociales,18 lo cual es de frecuente ocurrencia enlas sociedades pluralistas.19


sonas reales —concretas, de carne y hueso— por otras que favorecen el anonimato,es por ello que se habla de contactos y no de relaciones, de expectativas normativas yno de comportamiento que se esperan de personas reales, etcétera.

17 Ello posibilita esa “universalización impositiva de contenidos éticos a través delDerecho” (João Mauricio Adeodato). Sobre el tema véase Adeodato, João Mauricio,La pretensión de universalización del Derecho como ambiente ético común, en Losanoy Muñoz Conde, op. cit., pp. 99-108.

18 Zaffaroni, Eugenio Raúl y Pierangeli, José Enrique, Manual de Direito Penal Bra-silero. Parte Geral, Revista dos tribunais, São Paulo, 2004, pp. 60 infra y ss. Zaffaroni,Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, México, Cárdenas ed., 1986, p. 22. Zaffaro-ni et al., Manual de DP. Parte General, op. cit., p. 277. Así también, desde una postu-ra legitimante del Derecho Penal: Muñoz Conde, Francisco, Introducción al DerechoPenal, Barcelona, Bosch, 1975, p. 11. Se debe acotar que se parte, en el presente escri-to, de un modelo de sociedad conflictiva: un grupo de personas que coexisten enlibertad de acción e interactúan estableciendo así relaciones de conflicto y de coope-ración.

19 No es menester que ese pluralismo sea reconocido por el Estado —por ejemploartículo 11 de la Constitución Política colombiana, artículo 1 de la Constitución



Esos problemas sociales son de una naturaleza muy variada: (a) des-de aquellos actos de destrucción masiva e indiscriminada, como bom-bas en centros comerciales, por ejemplo; (b) pasando por aquellos quesin comportar una destrucción masiva son igualmente violentos, porejemplo las muertes de personas a manos de otras, la retención depersonas por parte de particulares o servidores estatales por un tiem-po o no indefinido, las alteraciones significativas a la entidad psicoso-mática de una persona por parte de otra u otras, entre otros muchos;llegando (c) hasta la pobreza, que si bien es un estado implica, a veces,su criminalización.

Los problemas sociales deben generar una respuesta tanto de laspersonas como del Estado.20 En cuanto hace a aquéllas, la respuestaserá informal, sea negativa —rechazo social— o positiva —la acepta-ción—. Y en lo que hace a éste, la respuesta será formal (o de coerciónjurídica). Esa respuesta formal puede asumir dos formas excluyentesentre sí pero que admiten ser conjugadas, a saber: (a) una de concilia-ción, reparación y/o restitución, y (b) otra punitiva.

2. Modelo punitivo

El modelo punitivo (pena), que de suyo es violento,21 se ejerce pormedio del sistema penal.22 Por consiguiente, éste se presenta como un

Federal de Brasil—, basta que las personas que componen la sociedad tengan y expre-sen individualidades diferentes, es decir, intereses disímiles entre sí.

20 Por ejemplo, Ambos, Kai. Sobre los fines de la pena al nivel nacional y suprana-cional, en Ambos, Kai, Estudios de Derecho Penal Internacional, Bogotá, Leyer, 2005,p. 74.

21 Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal y control social, Jerez, Fundación Uni-versitaria de Jerez, 1985, p. 14. Dicho texto tiene una segunda edición: Muñoz Con-de, Francisco. Derecho Penal y control social, col. Monografías Jurídicas 98, Bogotá,Temis, 1999, p. 4. Realmente lo violento no es tanto el Derecho Penal como el poderpunitivo. Ahora, una asimilación entre poder punitivo y Derecho Penal debe condu-cir a la aseveración que éste es violento.

22 Ese sistema, de cara a la realidad que vive América Latina, es ilegitimo en tantoque “reproduce la violencia, es ilegitimito porque actúa selectivamente, que funcio-na dejando en la impunidad la mayoría de los comportamientos que le son encarga-dos o aquellos que pese a su gravedad no forman parte del sistema; en fin, que admi-nistra —petrifica en el tiempo— los ilegalismos, pero no los combate”. MartínezSánchez, Mauricio, Política Criminal, Justicia Penal y Constitución Política de 1991.La violación de los principios rectores y de los derechos fundamentales, Bogotá, Temis,


programa punitivo configurado por el Estado23 y cuya creación, apli-cación y ejecución comporta un ejercicio real del poder punitivo.

Ahora el plurimencionado sistema penal, en tanto que conjunto deideas sobre un mismo ente:24 la pena, aparece en lo que respecta a suidea principal, en varios momentos:25 (a) cuando es creada, hablándo-se entonces de una “criminalización primaria”; luego (b) con su aplica-ción, en donde se alude a una “criminalización secundaria” y, por últi-mo, (c) con su ejecución, originándose una “criminalización terciaria”.O dicho de otro modo, cuando se hace referencia a la criminalizaciónprimaria se entiende la creación de leyes punitivas que se suelendenominar penales —formal y materialmente punitivas—, o que sinserlo tienen un contenido punitivo (penal) —materialmente puniti-vas–, cuya función es la criminalización de un grupo de personasencubierta por la criminalización de conductas. Asimismo, por crimi-nalización secundaria se comprende la función punitiva que recaesobre unas personas determinadas y por criminalización terciaria sealude a la ya mencionada función punitiva que se ejerce, desde la eje-cución de la pena, sobre unas personas concretas.

Esos momentos como su desarrollo —ejercicio del poder puniti-vo— han sido enmarcados bajo el nombre de sistema punitivo, y la


1999, p. 2. El comentario entre líneas no propio del texto original. Asimismo, demanera más general, Baratta, Alessandro. Derechos Humanos: Entre violencia estruc-tural y violencia penal. Por la pacificación de los conflictos violentos, en Baratta, Ales-sandro, Criminología y sistema penal. Compilación in memoriam, Buenos Aires, B deF, 2004, p. 340 infra a 348, artículo éste que se halla publicado en Nuevo Foro Penal46 (octubre a diciembre 1989); pp. 447-452.

23 Así, Busto Ramírez, Juan y Hormazábal Malarée, Hernán, Lecciones de DerechoPenal, v. I, Madrid, Trotta, 1997, p. 29. Busto Ramírez, Juan J. y Hormazábal Mala-rée, Hernán. Nuevo sistema de Derecho Penal, Madrid, Trotta, 2004, p. 25. Zaffaroniet al., op. cit., pp. 5-7. Tales modelos son configurados por personas reales en ejerci-cio del poder —el poder y con él el punitivo no se tiene se ejerce. Entre esos modelos,el punitivo, por ser un hecho irracional, de un lado, carece de autolimitantes reales,concretos, y de otro lado no admite limitantes externos; el poder punitivo es un poderfáctico. Por lo tanto la tarea frente a él es contenerlo y reducirlo y en la medida enque se avance en esa contención y reducción los principios limitantes —el de acto, elde lesividad— se irán desarrollando en plenitud.

24 Kant, Immanuel, Critica de la Razón Pura, t. II, (trad. José Rovira Armengol),Bogotá, Universales, 1987, p. 397, en donde define al sistema como “la unidad dediversos conocimientos bajo una idea”.

25 Por todos para América latina, Sandoval Huertas, Emiro, Sistema penal y crimi-nología crítica, Bogotá, Temis, 1989, p. 5 infra a 6 supra.



funcionalidad de éste reside en ser presentado tanto por quienes loejercen como por los medios de comunicación, como el método máseficaz para prevenir y controlar el delito, cuyo sustrato material ven-dría dado por esa serie de conflictos sociales, cuya operatividad exigede las personas que cedan parte de su intimidad —libertad— o, lo quees lo mismo, frente a la problemática social se debe recurrir necesaria-mente al “Derecho Penal”.26

Sin embargo, de un lado la afirmación realizada en precedenciase fundamenta en un sofisma: el poder punitivo crea esa noción lla-mada “delito”, la cual habrá de generar inseguridad en las personasy él mismo (o sea el Derecho Penal) se muestra, y lo muestran,como el medio más eficaz para prevenir y controlar lo que ha origi-nado: es decir, al delito. Se presenta así un círculo vicioso donde loúnico con existencia real es el ejercicio del poder punitivo. Este círcu-lo asume una gran importancia en las sociedades de la periferia,donde la persecución del “delito” es de las pocas fuentes de legiti-midad para la política partidista y, en consecuencia, para quienes laejercen.27

Por consiguiente, esa inseguridad que legitima la intervención delsistema penal se deriva no tanto de los conflictos sociales como de ladenominación de “delito” que a esos conflictos le ha brindado elpoder punitivo. O dicho con otras palabras, a la persona real se lequiere mostrar como verdadero y único lo que simplemente es unmétodo más para abordar los conflictos sociales. Se reitera, la respues-

26 Léase el poder punitivo.27 Sobre el particular se ha aseverado: “Hoy en día, con un Estado debidamente

debilitado, para la mayoría de los políticos, es casi un sueño no verse involucrados conla ley, particularmente con el Derecho Penal. La explicación probablemente resulteobvia en este punto: quedan muy pocos campos para el lucimiento a nivel nacional,para los políticos como figura política, y para la política de partido. Con la economíafuera de la política, sin el dinero de los impuestos para un reforma social, en unasociedad en la que el monopolio está sólidamente establecido y donde incluso laspolíticas extranjeras militares carecen de interés, debido a la culminación de la gue-rra fría, en dicho sistema el delito se convierte en el principal escenario para lo quequeda de la política […] Lo que se define como control del delito, llega, por lo tanto,a cobrar una abrumadora importancia. Los encargos de los estados debidamentedebilitados demuestran su mérito. El delito se tornas indispensable para imprimirlelegitimidad a ese estado débil” (Christie, Nils, El Derecho Penal y la sociedad civil peli-grosas de la sobrecriminalización, en AAVV Memorias de XX jornadas internacionalesde Derecho Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 51-52supra).



ta punitiva es un simple método para abordar los problemas socialesque se plantean en la realidad.28

Y de otro lado, lo expuesto en precedencia no quiere significar quese deba renunciar al Derecho Penal, correctamente entendido, sinoque se debe proceder a su replanteamiento,29 para que en vez de serutilizado como legitimador de ese dato fáctico llamado poder puniti-vo, que como hecho no es posible abolirlo discursivamente y no admi-te, desde él, ningún limite, se convierta en un instrumento que posi-bilite la contención y reducción del ejercicio del tantas veces aludidopoder punitivo.30

3. Modelo de reparación y/o restauración

Esta respuesta del Estado, a diferencia de la anterior cuya operativi-dad supone la exclusión real de quienes son los protagonistas del con-flicto social, implica la presencia, igualmente real, de quienes intervi-nieron en el conflicto social para brindar una solución: sea ella larestitución y/o la reparación del daño generador de aquel conflicto.En ese sentido, ella privilegia a la persona real. En consecuencia, estarespuesta es racional y debe convertirse en la regla general para losproblemas sociales, siendo la respuesta punitiva residual.

Si bien este modelo de respuesta es propio del Derecho Privado, enla región jurídico-penal se ha venido planteando “la justicia restaura-tiva”, la cual, evitando su utilización por el poder punitivo, sería unejemplo de un modelo reparador.31

28 Husserl, Edmund, Crisis de las ciencias europeas y la fenomenología trascenden-tal, Madrid, 1976, p. 52, donde afirma: “las vestiduras de las ideas es lo que nos lleva atomar como verdadero lo que es un método”.

29 En ello reside la importancia de la obra del profesor Zaffaroni, separar poderpunitivo y Derecho Penal, configurando, desde la dimensión política, un DerechoPenal de contención y reductor del poder punitivo. Sobre el particular véase su obramás acabada: Zaffaroni, Eugenio Raúl et al., Derecho Penal. Parte general, BuenosAires, Ediar, 2000 —hay una segunda edición de 2002—, asimismo Zaffaroni et al.,Manual de DP…, op. cit., 2005.

30 Propuesta ésta que ya había sido formulada por Franz von Liszt, pero no demanera gratuita no fortuita hoy en día viene siendo alejada al exigir que la políticacriminal, entendida como poder punitivo, “oxigene” al Derecho Penal.

31 Sobre el particular es muy didáctico Mojica Araque, Carlos Alberto y MolinaLópez, Carlos Andrés, Justicia restaurativa. Hacia una nueva visión de la justicia penal,



4. Colofón

De cara a lo señalado, el modelo punitivo, al contrario del reparador,es excluyente de quienes son los protagonistas del conflicto social.Exclusión que se realiza, muchas veces, por “la incapacidad del esta-tal para resolver su conflictividad social”.32

El modelo punitivo opera dejando suspendido en el tiempo los con-flictos sociales, para que sea aquél quien brinde la solución. En conclu-sión, el modelo punitivo no resuelve nada. Es la expresión de un simplemétodo de suyo irracional, que se caracteriza por la verticalidad en laimposición de sus determinaciones —pena—. Determinaciones quenada solucionan, sino que simplemente legitiman el poder punitivo.

De cara a lo anterior, no es de extrañar que al modelo punitivo lesea funcional un concepto normativo de persona. Así le es más fácilexcluir a los protagonistas reales de los problemas sociales, para pro-pender por la relegitimación del poder punitivo.

Sólo cuando las personas se ven mutuamente como persona reales,y no simplemente portadores de papeles de los cuales surgen unaserie de obligaciones,33 se iniciará el camino por una solución real y nosimbólica de sus problemas. E igualmente se comenzará a poner fin aesa homogenización simbólica excluyente, y se le reemplazará poruna aceptación de la diversidad en dialogo.

III. NOCIONES PARA COMPRENDER A LA PERSONA

1. Introducción

Como se acotara, los conflictos sociales tienen unos protagonistas:personas. Esa aseveración no genera, en principio, ningún problema.El mismo surge cuando se plantea la pregunta: ¿qué es la persona?34

Medellín, Universidad de Medellín, 2005, pp. 30 y ss. Lo que debe generar muchaatención y cuidado es el configurar la justicia restaurativa no para (re)legitimar elmodelo punitivo —poder punitivo— sino para plantear un modelo reparador enmateria penal.

32 Zaffaroni et al., Manual…, op. cit., p. 7, §2, numeral 3 infra.33 En términos funcionalistas: generadores de expectativas sociales.34 Bien se ha afirmado que: “El conocimiento del hombre ha sido una preocupa-

ción incesante que transita por la páginas de la historia del pensamiento desde sus


La respuesta a esta interrogante comporta, de un lado, privilegiar unadeterminada respuesta estatal, y de otro asumir un punto de partidapara reconfigurar lo que se debe entender por Derecho Penal.35

Buscando una respuesta a la fascinante y compleja interrogante:¿qué es el hombre?, la Antropología filosófica ha brindado una seriede respuestas y, fundado en ellas, el saber penal ha procedido a confi-gurar sistemáticas del delito. Tanto las respuestas provenientes de estadisciplina como las configuraciones del sistema penal, le han brinda-do preferencia o bien (a) al individuo,36 apareciendo por lo tanto lasposturas individualistas, acentuadas en la modernidad; o (b) a la socie-dad, surgiendo las posturas colectivista —sistémicas—, en donde sedestacan las corrientes sociológicas funcionalistas.

Cada una de esas posturas filosóficas influyó directamente en lamanera como se ha configurado el Derecho Penal. Por ello merecenser tratadas, para luego proceder a formular una postura antropológi-ca sobre la que se puede cimentar un Derecho Penal de contención yreductor del ejercicio del poder punitivo.

2. Posturas individualistas tradicionales y colectivistas.Hacia el concepto de persona real

Las posturas individualistas tradicionales presentaron a un hombreque se perdía en una idea abstracta y sumamente racionalista de él(una persona abstracta), es decir, a un “hombre (persona) del anonima-

comienzos. Siempre le ha interesado al hombre saber quién es. Pero a diferencia deotra clase de conocimiento, el que busca de sí mismo se inscribe en un ámbito emi-nentemente práctico” (Lucas, Juan de Sahún, Las dimensiones del hombre. Antropo-logía filosófica, Salamanca, Sígueme, 1996, p. 17).

35 No gratuitamente, de un tiempo para acá se ha venido llamando la atenciónsobre la necesidad de cimentar el Derecho Penal sobre la noción de persona, sobre elqué se entiende por persona. De ahí el porqué cada una de las sistemáticas legitiman-tes del Derecho Penal —como expresión del poder punitivo— parten de un concep-to funcional a su fin, e igualmente la sistemática que separa al Derecho Penal delpoder punitivo asume otra. Aquí vale reiterar la afirmación según la cual: Una teoríadel Delito con consistencia interna, es decir, una teoría del autor y de su hecho, tiene quepartir hoy en día y también en el futuro de los conceptos “personas” y “lesión jurídica”(Jakobs, op. cit., p. 16 infra).

36 Se reitera el contenido de la nota número 6: aquí se comprende como sinónimoslas locuciones: persona, hombre, individuo, ser humano, salvo que se indique cosa encontrario.



to nihilista”37 de la modernidad. Con base en ese concepto de perso-na, se configuró un Derecho Penal romántico,38 en el cual se terminapor relegitimar el poder punitivo en aras de proteger a una personaajena a la realidad.

Para estas posturas, la legitimidad del Estado reside en la protec-ción a la autonomía ética de la persona, debido a que “el Estado es unmedio para asegurar el respeto de esta libertad negativa del individuoy su poder pierde legitimidad cuando sobrepasa las barreras inviola-bles de la autonomía individual”.39

Es entonces explicable porqué toda la postura individualista tradi-cional, en lo que respecta a la configuración del Estado, así como delDerecho Penal, hicieron ingentes esfuerzos en establecer límites alejercicio del poder, incluido el punitivo. Pero dado su romanticismo,no advirtieron que ese poder es un dato fáctico que desborda cual-quier limitante interno, por lo que, en última instancia, terminaronrelegitimando el mencionado poder.

Las posturas colectivistas, donde deben ser destacadas las posturassistémicas o funcionalistas, presentan a una persona anónima que obien se esconde o es escondida en la alteridad —en la cara de losotros—, o es creada. Debe destacarse, por ejemplo: la propuesta deGünther Jakobs (1937), quien concibe a la persona, siguiendo a GeorgWilhelm Friederich Hegel (1770–1831) y adicionándole conceptossociológicos propios de Niklas Luhmann (1919–1998), como “repre-sentación de una competencia socialmente comprensible”.40 Es decir

37 Lucas, op. cit., p. 18.38 Aquí se ubica lo que se denomina “escuela” clásica italiana y las posturas alema-

nas que precedieron a la sistemática clásica alemana en donde se destaca Paul JohannAnselm Ritter von Feuerbach (1775-1833) y Karl Binding (1841-1920), es decir, aFranz von Liszt (1851-1919).

39 Papacchini, Angelo, Filosofía y Derechos Humanos, Santiago de Cali, Universi-dad del Valle/Facultad de Humanidades, 1995, p. 69.

40 Jakobs, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penalfuncional (trad. Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez), Madrid, Civitas,2000, p. 51. Sigue en tal punto, de un lado, a Niklas Luhmann, que entiende a la per-sona como “un sistema autorreferente que tiene en la conciencia y en el lenguaje supropio modo de operación autopoiética” (Luhmann, Niklas. Sociedad y sistema: laambición de la teoría, introducción de Ignacio Izuzquiza, (trad. Santiago López Petity Odrote Schmitz), Barcelona, Paidós/Instituto de Ciencias de la Educación de laUniversidad Autónoma de Barcelona, 1990, pp. 27-77 y ss.). y de otro, a Hegel, Filo-sofía del Derecho, Buenos Aires, Claridad, 1968, p. 68 §36 y §38.



que se es persona cuando un ser humano41 se reconoce y lo recono-cen como titular de derechos y obligaciones, con un determinadopapel que proviene de la norma.42 Por lo tanto, persona no es “unresultado de procesos naturales”43 que originan seres humanos,44 sinoun “producto social”:45 centro de derechos y obligaciones.46

Las respuestas que brindaron y brindarán las posturas filosóficas ala tantas veces mencionada pregunta: ¿qué es el hombre?, fueron uni-laterales, creando un dilema que en el fondo no existe, como ya sehabrá de indicar y demostrar: es el hombre o es la sociedad. Dichodilema ha conducido a presentar elaboraciones del sistema penal que,si bien son disímiles en sus postulados, tienen un punto en común:son sistemáticas penales que —en tanto que producto del sistemapenal entendido como conjunto de ideas sobre un mismo ente:47

Derecho Penal— se han realizado sin la persona real y para no perso-nas reales.

En resumen: (a) desde las respuestas individualistas se han configu-rado sistemáticas del delito con clara preferencia de la persona que noes persona, puesto que a ella se le ha escondido en sí misma olvidan-do su alteridad y comunicación, configurándose un Derecho Penaldesde y para quien no es persona por ausencia de la alteridad y comu-nicación. (b) Desde las respuestas colectivistas, se han elaborado pro-puestas donde exagerando la alteridad y comunicación de la persona,se termina por preferir la sociedad o el sistema social, en un sentidoradical o moderado, en donde éste subsume a la persona, que es su


41 El ser humano que aún no es persona es llamado, por Günther Jakobs, el homophaenomenon de Immanuel Kant (1724–1804) [Jakobs, La idea de la normativizaciónen la dogmática jurídico-penal, en Jakobs, Günther, Sobre la normativización de la dog-mática jurídico-penal, (trad. Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez), Bogo-tá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16].

42 El ser humano que es persona es denominado, por el autor citado en preceden-cia, el homo noumenon de I. Kant. (Ibidem, p. 16.).

43 Ibidem, p. 20.44 Que, según el autor en mención, serían individuos u homo phaenomenon.45 Ibidem, p. 20. 46 Ampliando el tema y referido al Derecho Penal véase Botero Bernal, José Fer-

nando. Visión crítica de la metodología de las sistemáticas teleológicas en el DerechoPenal. Desde la persona real configuradora del Derecho Penal, en Velásquez Velásquez,Fernando (coord.)/Ambos, Kai et al., Derecho Penal liberal y dignidad humana. LibroHomenaje al doctor Hernando Londoño Jiménez, Bogotá, Temis, 2005, pp.135infra–161 supra.

47 Kant, op. cit., p. 397.


creación, finalizando por configurar un Derecho Penal para quien noes persona real.

En fin, desde cualquiera de las posturas enunciadas se ha configu-rado un Derecho Penal desde y para quien no es persona real, poromitir alguno de sus caracteres esenciales de ella, bien su alteridad ycomunicación o bien su “mismidad” (X. Zubiri) —individualidad—.

3. El concepto de persona real

La persona real, como configuradora del saber penal, exige que se leplantee con todas sus notas esenciales y no desde el “sí mismo” —indi-vidualismo— o desde su alteridad y comunicación exagerada —exa-gerar esa “relación del yo con el tú, el entre”—.48 Es decir, ese ámbito“más allá de lo subjetivo donde el yo y tú constituyen su encuentro”:49

colectivismo.Por lo tanto, persona real es una totalidad donde se expresa: (a) su

individualidad, que se rige por una intencionalidad que orienta el pro-yecto de vida; (b) su alteridad, que alude a su apertura al mundo paraencontrase con otros “yo”, “llegar a ser con otros en el mundo”,50 y dar-se una coexistencia —convivir—, orientada por las individualidades,cada una con una intencionalidad; (c) su comunicación, que hacereferencia a la expresión de la individualidad en la alteridad; y (d) sulibertad, puesto que la persona real es un ser autónomo que puede“dar norma y dirección a su vida”,51 libertad que obviamente no pue-de comprenderse alejada de los condicionamientos culturales, socia-les y económicos concretos de la persona real. Así entonces, la perso-na real tiene una libertad circunstanciada en concreto. Es ella quienconfigurará su compresión y la del mundo, la realidad. Y en ese ordende ideas, la del Derecho y en especial la del Derecho Penal.

48 Lucas, op. cit., p. 117.49 Ibidem, p. 117.50 Ibidem, p. 174 supra. 51 Idem.




IV. NOCIONES PARA COMPRENDER A LA PERSONA

1. Palabras previas

El saber penal configurado desde la persona real exige que aquél, poruna parte, tenga una clara funcionalidad política: limitar y contenerel ejercicio del poder punitivo; y por la otra, que respete la realidad enlo que hace a sus nociones.

En ese sentido, sus presupuestos normativos deben construirse demanera tal que no posibiliten que cualquier conducta —problemasocial— sea habilitada para que se ejerza sobre ella la irracionalidaddel poder punitivo (pena). Así, los problemas sociales deberán serreconducidos para que se les brinde otra forma de respuesta estataldiferente a la punitiva.

2. Presupuestos normativos: teoría del delito desde la persona real

Los presupuestos normativos deben presentarse unidos de manera talque conformen un sistema —programa— de comprensión activo52 dela ley penal, en orden a servir de dique al ejercicio del poder punitivo—funcionalidad política del sistema—, así como para brindar: (a) pre-visibilidad a las decisiones judiciales, la cual surge de la coherencia delsistema; y (b) seguridad jurídica, la que surge no sólo de la coheren-cia del sistema —ausencia de contradicción— sino por la coherenciacon la funcionalidad política: acotar y reducir el ejercicio del poderpunitivo.

Así entonces ese sistema, con una clara función política y de fun-damentación antropológica, busca de un lado que las decisiones judi-ciales sean previsibles, en la medida en que brinda una aplicaciónsegura, calculable y racional de esa ley penal53 o, dicho de otra mane-

52 En tanto que debe asumir una postura de organización y de critica frente al pro-ducto legislativo: la ley penal

53 Gimbernat Ordeig, Enrique, ¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?, Bogotá,Temis, col. Monografías Jurídicas 29, 1983, p. 27. Welzel, Hans, Derecho Penal Ale-mán. Parte General, (trad. del alemán, Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez),Santiago, Jurídica de Chile, 1987, p. 11: Como ciencia sistemática establece la base parauna administración de justicia igualitaria y justa, ya que sólo la comprensión de las cone-xiones internas del Derecho liberan su aplicación del acaso y la arbitrariedad. Jescheck,Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte general, v. I, (trad. y adiciones de



ra, evita que su aplicación se deje librada al azar, en pocas palabras,que sea una cuestión de lotería;54 y por el otro lado, “que todo lo jurí-dico–penalmente relevante del hecho probado va ser objeto de unriguroso análisis”.55 Pero ese sistema de comprensión activo no se que-da con las dos funciones señaladas, sino además hace expresa su fun-cionalidad política,56 y sólo así se puede brindar la seguridad jurídica.

Por lo tanto, un saber del Derecho Penal, con una funcionalidadacotante y reductora del ejercicio del poder punitivo, configuradodesde la persona real, deberá ser siempre teleológico en contraposi-ción a las sistemáticas clasificatorias,57 por cuanto señala de maneraexpresa su funcionalidad política y social,58 lo que de antemano hacesaber cómo se habrán de estructurar cada uno de los presupuestosnormativos que le conforman.

Ese sistema de compresión activo de la ley penal59 acotante y reduc-tora del ejercicio del poder punitivo, no debe construirse de espaldasa la realidad “real” sino con un respeto a esa realidad, puesto que esesistema se encuentra con entes que ya existen: la persona, la con-ducta, entre otros, por lo que él debe respetar sus “propiedades,características, estructuras y formas que son de los objetos en cuan-to objetos”.60

Derecho español, Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde), Barcelona, Bosch,1981, p. 264, §21, I, numeral 2, en donde afirma: Los elementos generales del conceptode delito reunidos en la teoría general del mismo, posibilitan, por el contrario, una Juris-prudencia racional, objetiva e igualitaria.

54 Gimbernat Ordeig, op. cit., p. 27. 55 Busto Ramírez y Hormazábal Malarée, op. cit., p. 128. 56 Por ello el sistema activo del saber penal configurado por y para la persona real

es, como luego se afirmará, teleológico: cada unos de sus componentes normativosresponde a un mismo fin, el cual desde un principio se señaló de manera expresa.

57 En ellas se omite cualquier alusión expresa de su funcionalidad política limitán-dose a “ordenar, clasificar y jerarquizar elementos o componentes” de la ley penal(Zaffaroni et al., Derecho Penal…, op. cit., p. 82, §8, III. numeral 1).

58 Zaffaroni et al., op. cit., pp. 81-82, §8, III, numeral 1. Jakobs, Günther, DerechoPenal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, (trad. Joaquín CuelloContreras y José Luis Serrano González de Murillo), Madrid, Marcial Pons, 1995, p.184, nota 14. Jescheck, op. cit., p. 266, §21, II, numeral 2: “el concepto de delito debe,de otro lado, concordar con el fin y los medios del Derecho Penal”.

59 En adelante se entenderá como sinónimos saber penal y sistema de compren-sión activo del producto legislativo: ley penal.

60 García Morente, Manuel, Lecciones preliminares de Filosofía, Bogotá, Naciona-les, 1984, p. 362. Es decir, la estructura óptica de los entes que pretende regular: pro-blemas sociales.



De lo anterior, no se sigue una imposibilidad de valoración en laconfiguración del sistema de comprensión activo de la ley penal; sinoque ella, la valoración, debe respetar la estructura “real” tanto de larealidad que valora como de la persona real. En consecuencia, el sis-tema de comprensión activo así como los componentes normativosque lo integran deben ser, por excelencia, valorativos, a fin de cumplircon su funcionalidad política.

También dicha seguridad jurídica presupone integrar datos socialesal sistema, para de esta manera, de un lado, responder a su funciona-lidad política, y del otro, propiciar un estudio global del fenómenopenal —sistema penal— que no sólo se reduce a problemas intrasiste-máticos.61 Aquí es donde las valoraciones político criminales, así comolos datos de la realidad provenientes de la Criminología y las CienciasSociales deben repercutir en la construcción que realice la dogmáticapenal —programación racional del poder de los juristas—.62

Los presupuestos normativos —no por ello contrarios a la realidaddel mundo y/o carentes de datos sociales— que habrán de posibilitarel ejercicio del poder punitivo mediante la imposición de una sanciónpenal son denominados por la dogmática jurídico–penal desde 1906como conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Estos presu-puestos normativos exigen ser redelineados por parte de la personareal. Ella, de manera muy concreta por razones de espacio, sería así:

3. Primer presupuesto normativo: la conducta

Desde las Ciencias Sociales es claro que el poder punitivo —desde lacriminalizaciòn primaria— más que conductas selecciona personas.Para impedir esta primera tosca irracionalidad del poder punitivo sedebe exigir que éste pase el filtro normativo llamado “conducta”,“acto” o simplemente “acción”.63 El presupuesto en comento tiene uncarácter genérico, en la medida en que los demás deben predicarse deuna conducta, acto o acción. Entonces, atendiendo a la funcionalidad

61 Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée, op. cit., pp. 61-64, muy especialmentela p. 63.

62 Así Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Bogotá, Temis, 1984, pp. 20-24. Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée, op. cit., p. 63.

63 Inciso 2º del art. 29 de la Constitución Política, inciso 1º del art. 6 del CódigoPenal, inciso 1º del art. 25 del Código Penal.


política de este primer presupuesto, sólo la conducta en un sentidorealista puede comenzar a habilitar el ejercicio del poder punitivo enun Estado constitucional de Derecho como debe aspirar a ser Colom-bia, en la medida en que se limite y reduzca el ejercicio de dichopoder.

Ahora, la conducta se comprende como esa expresión voluntaria desentido.64 En consecuencia, todo aquello (así haya generado un resul-tado) que no sea expresión voluntaria de un sentido —bien por ausen-cia de voluntad o por ser producto del azar— no podrá ser imputadocomo obra de la persona real. Es decir, no se podrá hablar que se estáen presencia de una conducta, por lo que se inhabilita gracias a ésteprimer presupuesto normativo, el ejercicio del poder punitivo. Igual-mente tampoco serán conducta aquellos sentidos que aun no ha sidoexpresados, es decir, manifestados de manera voluntaria en el mundo(cogitationis poenam nemo patitur).65 En atención a lo ya señalado, setiene que los eventos excluyentes de la conducta son básicamentetres: (a) la exclusión total de la voluntad; (b) el azar que hace imposi-ble una dominabilidad del actuar, por lo que se hace imprevisible elresultado; y (c) cuando ese sentido no se ha manifestado en el mundoexterno de manera voluntaria.

Así entonces cualquier circunstancia, sin importar su denomina-ción, al menos desde una postura personalista/realista, que anule lavoluntad (por ejemplo la fuerza irresistible,66 los actos reflejos y losestados de plena inconsciencia) o que exprese el azar (caso fortuito),67

habrá de excluir la conducta (acto, acción).68 Tampoco será conductaun sentido aún no expresado en el mundo exterior (realidad). Y sinconducta se imposibilita que el ejercicio del poder punitivo continúeactuando sobre una determinada persona o, en otras palabras, nullumcrimen sine conducta.


64 Manifestación de la individualidad. 65 No se pena el pensamiento.66 Art. 32 numeral 1º. En el Código Penal colombiano: fuerza mayor.67 Art. 32 numeral 1º CP.68 Inc. 2º del art. 29 CPol., inc. 1º del art. 6 CP, inc. 1º del art. 25 CP.



4. El segundo presupuesto normativo: la tipicidad

La persona real, por esencia, coexiste. En esa coexistencia se planteanexpresiones voluntarias de un sentido, que entran en conflicto entresí. Algunas de esas expresiones son seleccionadas por el poder puniti-vo, por variadas razones, y las vierte en un texto legal y en la amenazade una sanción penal, originando así uno de los tantos elementos quehabrán de componer ese acto político llamado “ley penal”.

El poder punitivo realiza esa selección de expresiones voluntariasde sentido conflictivas en abstracto, mediante una formula legal69 quetiene una doble funcionalidad: de un lado, posibilitar formalmente elejercicio del poder punitivo, y del otro, facilitar la labor de contencióny reducción del ejercicio del poder punitivo. Esos tipos penales des-criben expresiones de sentido que generan conflictos sociales, esdecir, más que contener prohibiciones o mandatos lo que realizanes describir (configurar políticamente) expresiones de individualida-des que generan conflictos.

Ahora, no cualquier conducta, así formalmente presente las carac-terísticas exigidas por el tipo penal, puede subsumirse en él. Sóloaquellas que realmente revelen un conflicto pueden adecuarse al tipo.Esa adecuación se llamada “tipicidad”, y la tarea de establecer si unaconducta es o no conflictiva es denominada “juicio de tipicidad”. Porlo anterior este filtro tiene que ser eminente valorativo, ya que de locontrario sería funcional a los intereses del poder punitivo, o sea, posi-bilitar el ingreso en la privacidad de las personas para vigilarlas y, deesta manera, ir configurando lo que él quiera.

De ahí se sigue que el tipo penal, si bien en abstracto describe con-ductas conflictivas, en realidad lo que hace es seleccionar personaspor su actuar, real o no. Esto es, el tipo penal es una forma que utili-za el poder punitivo de interferir en esa libertad de acción en coexis-tencia, la mayoría de las veces no tanto por la conducta efectuada,sino porque quien la ejecutó tiene las características personales queél seleccionó con esa formula legal necesaria llamada “tipo”. En con-secuencia la tipicidad, o sea la adecuación de una conducta a un tipopenal determinado, por cuanto ella genera el conflicto descrito demanera abstracta en él, se convierte en el tercer filtro normativo alejercicio del poder punitivo: nullum crimen sine tipo.

69 Esa formula legal se denomina tipo o supuesto de hecho —tatbestand—.



5. Tercer presupuesto normativo: la antijuridicidad

Hasta aquí sólo puede afirmarse que se está en presencia de una con-ducta típica, ello es, una conducta conflictiva en tanto que pugna conlas prohibiciones de una normatividad determinada (antinormativi-dad). Pero puede suceder que ese conflicto haya sido resuelto jurídi-camente, al establecerse una autorización para ese supuesto conflic-to o, dicho de otra manera, el ordenamiento jurídico establecepermisos70 cuya función es la de resolver jurídicamente los conflictosque comportan las conductas típicas y, en consecuencia, infirman(niegan) ese conflicto que permitió que una determinada conductafuera típica (antinormativa).

El anterior planteamiento, mayoritario en la doctrina y judicatura,puede ser reconstruido observando en las causales de justificación noautorizaciones, sino limites a la injerencia del ejercicio del poderpunitivo en el ámbito de libertad de la persona real. Así, entonces, lostipos permisos guardarán plena armonía con la funcionalidad políticadel saber penal configurado por la persona real: limitar y reducir elejercicio del poder punitivo.

Una conducta típica y antijurídica integra el llamado “injusto”, yél le brinda una racionalidad mínima al ejercicio del poder puniti-vo. Pero aún falta por ver si debe existir una posibilidad de respues-ta —por razón de ese injusto— por parte del Estado. Es decir, si sedebe ejercer el poder punitivo sobre quien ejecutó un determinadoinjusto. De la pregunta planteada se deduce que el injusto mira alhecho (conducta de quien realizó el injusto), teniendo en cuenta(cuando ello sea necesario) circunstancias propias del agente. Enese sentido es por lo que el injusto es personal, es decir, no sólo por-que él es obra de una persona real, sino por cuanto para su cons-trucción política se debe tener en cuenta circunstancias que le sonpropias.

6. Cuarto presupuesto normativo: la culpabilidad

La respuesta a la interrogante de si debe existir una posibilidad de res-puesta, por razón de ese injusto, por parte del Estado, plantea el cuar-

70 Art. 32, numerales 3, 4, 5, 6 y 7 CP.


to presupuesto normativo o filtro al ejercicio del poder punitivo: laculpabilidad. Este presupuesto ha generado grandes discusiones, porser el que definitivamente posibilitará o no el ejercicio del poder pu-nitivo (pena), así como su grado de intensidad. Discusiones que vandesde las que abogan por su mantenimiento, en orden a legitimar elejercicio del poder punitivo, hasta las que propugnan por su exclu-sión, total (abolicionismo) o parcial (remplazar la culpabilidad porotros conceptos). Pero sea lo que fuere, hoy en día existe lo que debeser la materia de la verdadera discusión: ¿cuál debe ser su contenido?

La culpabilidad, en esencia, es un juicio de reproche que implicauna valoración en concreto, es decir, es un juicio de reproche perso-nalizado71 (nulla poena sine reproche), que como tal habrá de tener encuenta esas situaciones personales, culturales, económicas, sociales ehistóricas72 que rodean y dan sentido al actuar del agente, de la perso-na real.

Ese reproche personalizado exige una serie de supuestos, a saber:(a) la capacidad de culpabilidad (imputabilidad), es decir, que el agen-te se halle en capacidad de brindar una respuesta compatible con laracionalidad imperante en el contexto social e histórico donde expre-só ese sentido que constituye un injusto o, lo que es lo mismo, quecomprenda, en términos razonables, la ilicitud de su conducta y pue-da autodeterminarse conforme a esa valoración;73 y (b) la capacidadreal que debe haber en la persona para desplegar una conducta deter-minada, es decir, que el agente se halle en la situación concreta deefectuar un conducta compatible con los postulados normativos, loque desde otras sistemáticas suele ser llamado la “no exigibilidad deotra conducta”.74

De esa valoración en concreto se derivará la emisión o no de ese jui-cio de reproche personal (nulla poena sine reproche). Si de ese juicioconcreto (aquel que tiene en cuenta las situaciones personales e his-tóricas que rodean y le dan sentido al actuar del agente) se deriva querazonablemente no le era exigible una conducta diferente a la llevada

71 Zaffaroni et al., op. cit., p. 290, §90, numeral 6 infra.72 Idea que, quien escribe, la expuso inicialmente en Botero Bernal, José Fernan-

do, Estudio crítico a los delitos contra el Honor. Bases e iniciación de una teoría de laParte Especial del Derecho Penal Inc. a la luz de la dogmática realista antropológica,Bogotá, Leyer, 2002, p. 52, §67.

73 Inc. 1º del art. 33 e inc. 2º del art. 32 CP.74 Art. 32 numeral 8, 9,10 CP.



a cabo, no se debe posibilitar esa respuesta por parte del poder puni-tivo. Pero si por el contrario de esa valoración se deriva que sí le eraexigible, en los términos compatibles con la realidad en que vive elagente, debe entonces habilitarse la pretensión punitiva del Estado yen qué grado.

En conclusión, los tres primeros presupuestos normativos que com-ponen el injusto habrán de corroborar o no la existencia de un con-flicto lesionador de bienes jurídicos; mientras que el presupuesto nor-mativo de la culpabilidad, posibilitará o no una respuesta punitiva(pena), así como la intensidad de la misma por parte del Estado.

V. COLOFÓN

De esta manera quedan sentadas las bases así como el concreto desa-rrollo para un Derecho Penal configurado desde y para la personareal, la cual está siendo constantemente seleccionada por el poderpunitivo de forma arbitraria y, por lo tanto, irracional, para ejercitarsobre ella su poder de vigilancia y sancionador. Por lo tanto, esmenester que esa persona real configure un sistema racional con elfin de limitar y reducir ese ejercicio para su propio bien y de quienescoexisten con ella, en procura de un pleno y real Estado constitucio-nal de Derecho.

Así es como el Derecho Penal asume su verdadera, por no decir úni-ca, funcionalidad: la limitación y reducción del ejercicio del poderpunitivo en bien de la persona real. Dicho de otro modo, a través degarantizar un cierto ámbito de coexistencia de acción en libertad.

En conclusión, un Derecho Penal con un valor (o si se prefiere conuna corrección de verdad), configurado por la persona real, al menosla de las sociedades periféricas, que además de ser funcional a quienlo configura habrá de propender por el respeto a los derechos huma-nos dentro de esa realidad constante, que son los conflictos sociales.El fin del Derecho Penal que relegitima al poder punitivo es el princi-pio del Derecho Penal.



LAS ACCIONES LIBRES EN SU CAUSA

Alberto Herrera Pérez

Uno de los aspectos más nebulosos de la normatividad penal loconstituyen las llamadas “acciones libres en su causa” (alec), sobrelas cuales algunos autores consideran que no sólo alcanzan lamodalidad de dolosas, sino también de culposas. En el presenteestudio, este abogado especialista en materia penal concluyesobre la imposibilidad de que acciones de este tipo existan de for-ma culposa o bien que en ellas se dé un doble dolo, pero sobretodo asienta la necesidad de que el juzgador federal se involucrepor la vía jurisprudencial aún más en este tema, así como que ellegislador mexicano considere la prevención de sanciones másprecisas y severas para esta clase de conductas.

I. INTRODUCCIÓN

En la doctrina penal, uno de los temas que puede ser considera-do para efectos de análisis y desarrollo —por su dificultad en suaplicación y alcances— es el de las llamadas “acciones libres en

su causa”. Con la figura jurídica que se examina en el presente estu-dio, se pretenden resolver las situaciones en las que un sujeto realizaun hecho antijurídico en un estado ausente de culpabilidad, de liber-tad o bien presentando una anormalidad motivacional.

Las acciones libres en su causa (que abreviaré como alec) son apli-cables a los casos de incapacidad de culpabilidad que presenta el acti-vo al momento de desplegar su conducta en la comisión del eventodelictuoso, pero en un lapso anterior a dicho estado el agente produ-

47

HERRERA.qxp 02/05/2008 12:04 p.m. PÆgina 47

ce dolosa o culposamente esa incapacidad de culpabilidad.1 Sobre talafirmación pueden surgir diversas interrogantes:

! ¿Cómo es jurídicamente posible punir la conducta de un sujetoque al momento de ejecutar el evento típico es inimputable?

! ¿La idea criminal debe surgir antes de la inducción por parte delactivo al estado de inimputabilidad o puede ser durante dichoestado?

! ¿El ilícito resultado debe ser atribuido a título de dolo o de culpa?! ¿Qué tipo de culpa (con o sin representación) respecto de las

acciones libres en su causa, contempla el Código Penal Federal? ! ¿Existe un doble dolo en las acciones libres en su causa?! ¿Existe la posibilidad de configurar la tentativa en las acciones

libres en su causa?! ¿Es jurídicamente viable la existencia de acciones libres en su

causa culposas?

II. DOCTRINA

Resulta incontrovertible que para que los estados de inconsciencia yde fuerza mayor produzcan efectos penales de inexistencia de la res-ponsabilidad penal, es imprescindible que no hayan sido ni preorde-nados dolosamente a la comisión de un delito por el sujeto que pade-ce el estado, ni tampoco que hubiese sido previsible o hubieseprevisto el sujeto antes de padecerlo que en tal estado cometería undelito imprudente, puesto que si existiera tal preordenación, previ-sión o posibilidad de previsión, la conducta realizada ulteriormenteen estado de inconsciencia se consideraría “libre en la causa” y perse-guible, por tanto, penalmente.2

Jescheck, entiende a la actio liberae in causa como un:

[…] comportamiento que el autor pone en marcha de forma responsable,pero no desemboca en una acción típica hasta un determinado momentoen que el sujeto ha perdido la capacidad de acción o la plena capacidad

48 LAS ACCIONES LIBRES EN SU CAUSA

1 “[…] se considera también imputable al sujeto que al tiempo de cometer sus actosno lo era, pero sí en el momento en que ideó cometerlos o puso en marcha el procesocausal que desembocó en la acción típica”, Muñoz Conde, Francisco y García Arán,Mercedes, Derecho Penal. Parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 422.


de culpabilidad y comete en ese estado de forma dolosa ya en el momen-to de la acción praecedens. El dolo debe, pues, dirigirse tanto a la produc-ción del estado de incapacidad, o de disminución de ésta, como a la comi-sión de la propia acción típica.3

Johannes Wessels4 dice que existe acción libre en su causa “si elautor plenamente responsable pone en movimiento (dolosa o culpo-samente) la cadena causal respecto de un hecho determinado, queluego ejecuta al perder la imputabilidad plena”. Enrique Bacigalupo,5

por su parte, indica que:

[..] la única excepción al principio de que el sujeto debe tener la posibili-dad de comprender y dirigir está constituida por la llamada actio liberae incausa. En estos supuestos el autor, siendo capaz de motivarse, se ponevoluntariamente en un estado que excluye la capacidad de motivación yen esta última situación realiza la acción típica y antijurídica. En talescasos es posible retrotraer el juicio sobre la capacidad de motivación almomento en que libremente el autor pone la causa del estado posterior.

Edmundo Mezger6 afirma que la acción libre en su causa “es aque-lla en la que el autor establece la causa decisiva en una situación deimputabilidad y se desenvuelve luego en una situación de inimputa-bilidad. En estos casos el autor se utiliza a sí mismo como instrumen-to”. El maestro Luis Jiménez de Asúa considera que ésta se presenta:“cuando se produce un estado de resultado contrario al Derecho, porun acto o una omisión en estado de inimputabilidad, si bien esta con-ducta fue ocasionada por un acto (acción u omisión) doloso o culposocometido en estado de imputabilidad”.7

2 Gómez Benítez, José Manuel, Teoría Jurídica del Delito Derecho Penal. Partegeneral, Civitas, Madrid, p. 113.

3 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte general, Barcelona,Bosch, p. 610.

4 Wessels, Johannes, Derecho Penal. Parte general, Buenos Aires, Depalma, 1980,p. 114.

5 Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte general, Bogotá, Temis,1989, p. 161.

6 Mezger, Edmundo, Derecho Penal. Parte general, México, Cárdenas, 1990, p. 222,7 Jiménez de Asúa, Luis, Lecciones de Derecho Penal, colección Clásicos de Dere-

cho Penal, México, Pedagógica Iberoamericana, p. 223.

ALBERTO HERRERA PÉREZ 49


Asimismo, existen diversas teorías que pretenden fundamentar lapunición de las alec:

! La “teoría de la autoría mediata propia”. Para algunos autores laresponsabilidad penal por las alec es de naturaleza análoga a la dela autoría mediata, si bien con la diferencia de que en éstas elautor se instrumentaliza a sí mismo;

! La “doctrina del adelantamiento”, también conocida como la“teoría de la tipicidad”, entiende que las alec se inician inmedia-tamente antes de producirse la causa de inimputabilidad, estoes, el comienzo de la ejecución típica relevante se anticipa o ade-lanta ficticiamente para efectos de punición; y

! El “modelo de excepción”, en la que se entiende, como la reglageneral (y además como principio garantista), que la culpabilidadse exige al momento de cometerse el evento delictivo; sin embar-go en las alec, el tiempo de valoración de la imputabilidad de unsujeto, como excepción, se sitúa antes de la ejecución del hechotípico.

III. HIPÓTESIS

De acuerdo con la doctrina podemos desprender las siguientes hipó-tesis:

1. Dolosa8

! Conducta9 preordenada del activo consistente en una conduc-ción voluntaria o dolosa10 al estado de inculpabilidad,11 con la


8 Un sector de la doctrina penal (Roxin, Jescheck, Jakobs, Cobo del Rosal, VivesAntón) exige, para la configuración de las acciones libres en su causa, la existencia deun doble dolo, el primero (como mínimo dolo eventual) al momento de situarse elactivo voluntariamente en el estado de inimputabilidad y, el segundo, a la realizacióndel hecho típico.

Se considera que no tiene sentido hablar de doble dolo puesto que el dolo queexterioriza el activo para colocarse en un estado de inimputabilidad debe compren-der tanto la producción de ese estado cuanto la posterior realización del hecho típi-co. En efecto, tratar de argumentar un doble dolo en las alec se considera una contra-dictio in terminis, puesto que llevaría a pensar que aun y cuando el estado deinimputabilidad se adquirió de manera voluntaria, la ejecución del hecho típico


finalidad de cometer el evento delictuoso en ese estado de anor-malidad motivacional o trastorno mental transitorio.12

! Es posible que pudiera configurarse el dolo eventual en aquelloscasos en que de manera intencionada el activo provoca el estadode inimputabilidad, representándose como posible un determi-nado resultado, a pesar de lo cual no renuncia a la ejecución dela conducta, aceptando las consecuencias de ésta.13


podría llevarse a cabo o considerarse de una manera diversa a la dolosa (¿culposa?).Debe insistirse que el sentido, alcance y finalidad de las alec es precisamente llevar otrasladar ese estado de libre causa adquirido dolosamente al momento de la ejecucióndel hecho típico (en el que el activo se encuentra en un estado de inculpabilidad).

9 Acción u omisión.10 Es importante dejar establecido que el supuesto de las alec solamente es aplica-

ble en la comisión de un determinado y concreto delito doloso cuya ejecución ya seencuentra en la mente del autor al momento de colocarse o ser colocado en el esta-do de inimputabilidad, pero tal supuesto de ninguna manera es aplicable ante lacomisión de “cualquier” delito doloso indeterminado. En otras palabras, las alec úni-camente logran aplicación en aquellos delitos que el activo ha preordenado y quepara ejecutarlos se coloca o es colocado de manera voluntaria en una situación deausencia de capacidad de culpabilidad, con la idea de eludir su responsabilidad penal.

11 Se considera que el estado de inimputabilidad o inculpabilidad debe ser siempreprovocado mediante una acción (no puede existir una colocación voluntaria del esta-do de inculpabilidad a través de un no hacer, o sea, de una omisión) voluntaria por par-te del activo (ingesta de bebidas embriagantes o drogas), o por un tercero (por ejem-plo, en la hipótesis de hipnotismo), lo anterior sin perjuicio de que la ejecución delevento delictual preordenado se realice a través de una acción o bien de una omisión.Para el caso de la omisión, piénsese como ejemplo el de la enfermera que ingiere demanera voluntaria una droga (acción) que la lleva a un estado de sueño profundo conla finalidad de no aplicar a un paciente que tiene bajo su cuidado el medicamento quele es necesario para mantenerlo con vida, inactividad de la enfermera que, a la postre,provoca la muerte a dicho paciente.

12 En este caso, el sujeto no es libre en el momento de la conducta típica pero eslibre en su causa, esto es, en el momento en que propicia voluntariamente el estadode inimputabilidad. Por ejemplo, piénsese en el caso del sujeto que “se da valor” a tra-vés de la ingesta de alcohol o drogas para golpear a su rival de amores. Se consideraque el dolo primario que exterioriza el activo para situarse en un estado de imputabi-lidad, se extiende y aplica al momento en que el sujeto realiza la ejecución del tipo,esto como resultado de la ficción jurídica que representa la actio libera in causa con-sistente en “llevar” ese dolo inicial hacia el momento de cometer el evento típico.

13 “A pesar de que en el plano puramente teórico la diferenciación entre conduc-tas dolosas y culposas puede parecer nítida (quien conoce y quiere la realización delos elementos objetivos del tipo actúa dolosamente; si falta el segundo de estos ele-mentos el comportamiento podrá calificarse, a lo sumo, de imprudente), en la reali-dad aparecen numerosos casos en los que determinar si el autor realizó el hecho con



De lo anterior se concluye que las acciones libres en su causa dolo-sas pueden configurarse a través de una acción o bien de una omisión.Para efecto de acreditar el aspecto doloso de las alec se considera queno encerrarían mayor dificultad aquellos casos en que se cuente conla confesión del activo sobre la comisión del hecho típico, en el senti-do de afirmar que se provocó voluntariamente un estado de inimpu-tabilidad para cometer el hecho ilícito.

Muy probablemente el problema se presenta cuando el activo nie-ga de manera categórica el haber realizado un comportamiento volun-tario para lograr un estado de inimputabilidad con la finalidad decometer un evento típico, puesto que en tal supuesto la acreditacióndel estado doloso tendrá la dificultad que deriva de la comprobación deun hecho subjetivo.14 El estado mental transitorio al que el sujeto lle-ga de manera no provocada —sin dolo o imprudencia— debe erigirsecomo causa de exclusión del delito.

2. Culposa15

! Consiste básicamente en que el activo provoca imprudentemen-te el estado de trastorno mental transitorio, habiendo previsto opodido prever que en dicho estado muy posiblemente cometeríala conducta típica que le es imputable.

conocimiento y voluntad no resulta ya tan sencillo. La existencia en la práctica de esa‘zona gris’, situada alrededor de la frontera entre el dolo eventual y la imprudenciaconsciente, constituye uno de los verdaderos talones de Aquiles de la dogmáticapenal y ha provocado una ardua discusión, no solventada aún, en torno al contenidoque debe darse a los elementos cognitivo y volitivo del dolo”. Hava García, Esther,Dolo eventual y culpa consciente, en www.unifr.ch/derechopenal/anuario/03/Hava.pdf.

14 Bien puede ocurrir que el comportamiento inicial del sujeto, aun y cuando seavoluntario respecto de la ingesta de alcohol o drogas, ni siquiera se encuentre enca-minado o dirigido a la comisión de un delito, lo que tendría como consecuencia queel evento típico que llegare a cometer (ya en un estado de inimputabilidad) no podríaser imputado a título de dolo. Los argumentos en torno a esta postura, y en su casoel rechazo a la misma, generalmente giran en torno a las dificultades de prueba queesto plantea.

15 El Código Penal Federal mexicano contempla una doble actio liberae in causaimprudente, con y sin representación del hecho.


A mi juicio, se consideran inviables jurídicamente las alec de carác-ter culposo. En efecto, es indiscutible que las alec, dada su naturalezajurídica, son aplicables únicamente en aquellos casos en que el acti-vo, de manera voluntaria, se sitúa en un estado de inimputabilidadpara cometer el evento típico. Adviértase que el estado de inimpu-tabilidad en que se sitúa voluntariamente el activo es con la finalidadde cometer un determinado delito concreto y preordenado, situaciónque en los delitos culposos, por su propia naturaleza, es impensable,tomando en consideración que en estos últimos no existe una volun-tad del activo dirigida a un determinado fin, lo que impide que existauna preordenación en los mismos.

Es importante no confundir, puesto que son consideracionesopuestas, la representación que puede hacerse de la comisión de unfuturo delito no querido, el activo, y la preordenación del mismo.

Se insiste, las alec únicamente son aplicables a los delitos dolosos,no así a los culposos, los que, en todo caso, serán punidos bajo lasreglas de la culpa tradicional.16 No puede ser de otra manera, puestoque si se observa con detenimiento, todas las conductas a la cuales seles atribuyera la forma de acciones libres en su causa culposas, inde-fectiblemente se encuadrarían y punirían sin forzamiento algunobajo el sistema tradicional de la culpa en su doble aspecto, lo que haceconcluir que las alec culposas son inexistentes jurídica y dogmática-mente.17 En este sentido, con indudable propiedad técnica, el vigente


16 Es probable que la confusión ante la existencia de una alec culposa provenga delhecho de que éstas en épocas pasadas se consideraban culposas para efectos de puni-ción. Así Bernardino Alimena sostenía sobre los eventos delictuosos cometidos enestado de ebriedad que: “Los delitos cometidos en ese estado deben, pues, atribuirsea culpa”. Carrara, Francisco, Programa del Curso de Derecho Criminal, t. I, Parte gene-ral, Madrid, Reus, 1925, p. 677.

17 En sentido contrario, cfr. Jescheck, op. cit. p. 612: “Una actio libera imprudentedebe estimarse cuando el autor produce dolosa o imprudentemente su incapacidadde acción o de inculpabilidad (o de capacidad de culpabilidad disminuida) pudiendocontar con que en tal estado realizaría el tipo de un determinado delito de imprudencia.La actio liberae in causa imprudente no es en modo alguno una figura jurídica super-flua si se reserva, como aquí sucede, para los casos en que la producción de la incapa-cidad de culpabilidad en cuanto tal no constituye ya una acción típica de impruden-cia, pues en tales supuestos la culpabilidad por la imprudencia debe deducirsetambién de un comportamiento situado antes de la acción descuidada”. Por lo demás,el CPF no reserva ninguna pena especial para el delito culposo o para la alec culposa,que pudiera hacer relevante para los fines de imposición, la diferencia que señala elmaestro alemán para estas dos figuras.



Código Penal para el Distrito Federal señala sobre las acciones libresen su causa:

Artículo 29El delito se excluye cuando:…VII. (Inimputabilidad y acción libre en su causa). Al momento de realizarel hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carác-ter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, envirtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a noser que el sujeto hubiese provocado su trastorno mental para en ese esta-do cometer el hecho, en cuyo caso responderá por el resultado típico pro-ducido en tal situación.

Obsérvese que a diferencia del Código Penal Federal, el códigopunitivo local que se consulta (artículo transcrito) deja fuera las accio-nes libres en su causa que la doctrina considera culposas, puniendoexclusivamente las acciones de este tipo de carácter doloso.

Es importante dejar establecido que no debe pensarse que lasacciones libres en su causa que pudieran encuadrar en el tipo culpo-so deben quedar impunes por falta de adecuación típica normativadentro del código penal local (nullum poena sine tipo), sino que, entodo caso, dichas acciones (imprudenciales) deberán ser punidas a tra-vés de las reglas que prevé el sistema normal de culpa en el códigocitado, atendiendo a las consideraciones ya vertidas.

IV. ACCIÓN PRAECEDENS

Es importante señalar que para la existencia de la alec es necesario unelemento sine qua non, que en el caso lo constituye la “acción prece-dente” a la ejecución del evento delictual. Dicha acción consistirá eneliminar, de manera voluntaria, la propia capacidad de culpabilidad.Es precisamente esta acción la que determinará el carácter doloso deldelito cometido y deberá ser imputable al autor, requiriéndose por lotanto que sea éste quien la haya introducido en el curso del suceso.18

18 Es importante apuntar que en la investigación (ministerial o judicial) que se rea-lice de este tipo de acciones deberá acreditarse no sólo la conducta voluntaria del acti-



Esta acción debe ser adoptada en un estado de plena libertad con-ductual o volitiva, por parte del activo. Si en su caso la decisión crimi-nal es tomada en los momentos en que el activo ya se encuentra enun estadio de inimputabilidad, no podrá ser considerada como dolosala conducta que exteriorice.19

V. CRITERIOS DEL PODER JUDICIAL FEDERAL

Las decisiones judiciales respecto de las acciones libres en su causason sumamente limitadas en cuanto al número y el criterio. A conti-nuación transcribimos algunas:

Tesis aisladaMateria(s): PenalSexta ÉpocaInstancia: Primera SalaFuente: Apéndice 2000Tomo II, Penal, P.R. SCJN.Tesis: 1193Página: 559.Genealogía: Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, VolumenXIV, Segunda Parte, página 104, Primera Sala.EMBRIAGUEZ.– La embriaguez, para los efectos penales, debe ser con-templada bien desde el punto de vista de su causa o de su grado. Desde elprimer aspecto, jurídicamente, la embriaguez puede ser “accidental” “cul-posa” y “voluntaria”, reconociéndose una cuarta forma que se ha denomi-nado, en la doctrina “preordenada o premeditada” (Carrara) o provocada;la primera de estas formas, o sea la accidental, no produce responsabilidad

vo en el sentido de situarse en un estado de inculpabilidad, sino que, en todo caso, sedeberán analizar los antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en eseestado con la finalidad de cometer el hecho criminoso. Esto es, no bastará, para con-figurar la alec dolosa, con acreditar que el activo bebió antes del evento delictual sus-tancias embriagantes, sino que deberá comprobarse que el autor se ha colocadovoluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad median-te la ingesta de determinadas sustancias con la finalidad de cometer el hecho en elestado resultante, puesto que es ésta, finalmente, la esencia de las acciones libres ensu causa.

19 Véase pie de página 14.



en el sujeto, en virtud de que actúa en un estado de inimputabilidad queno le es reprochable, por no haberlo provocado o aceptado voluntariamen-te, debiéndose aquí aclarar que no debe confundirse la causa con el efec-to, pues la embriaguez, que es el efecto, da origen a una causa de inimpu-tabilidad, mientras la causa constituye un caso fortuito, precisamente enrazón de ser “accidental”; la embriaguez “culposa” es aquella en que elsujeto bebe sin moderación hasta embriagarse, “sin prever que llegaría aello”; la voluntaria es en la que el sujeto se propone, al beber, llegar preci-samente a la embriaguez “pero sin prever que habría de cometer un deli-to”; por último, la provocada, denominada igualmente, como ya dijimos“preordenada o premeditada”, es el estado en que el sujeto se pone, des-pués de haber premeditado sobre un delito, precisamente para cometerlobajo dicho estado, bien para darse valor o para prepararse una excusa legal.Nuestro Código Penal del Distrito y Territorios Federales no consigna,dentro de un capítulo general, causas atenuantes de la responsabilidadpenal, ni con referencia a algún delito particular consagra la embriaguez,como atenuante. Dentro de la hipótesis de las acciones libres en su causase han colocado, entre otras, aquellas en que el sujeto “quiere el estado deinimputabilidad, sin prever el resultado previsible”, hipótesis en la cual sees responsable a título de culpa, pero hay que aclarar que para que operedicha responsabilidad culposa, el sujeto debe estar precisamente privadode la capacidad de entender y de querer, es decir, debe probarse que haactuado bajo un estado de inimputabilidad. Y si la embriaguez del reo noera accidental, sino voluntaria o, en última instancia, culposa, de acuerdocon lo antes expuesto, ese estado de embriaguez haría imputable al suje-to, a título de imprudencia o culpa, si la misma fuera completa, es decirque hubiera estado “incapacitado para entender y querer” la conducta ysu resultado.Amparo directo 411/57.- Manuel Valdés López.- 5 de agosto de 1958. Cin-co votos. Ponente: Luis Chico Goerne.Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Volumen XIV, SegundaParte, página 104, Primera Sala.

Tesis aislada.Materia(s): Penal.Quinta Época.Instancia: Sala Auxiliar.Fuente: Semanario Judicial de la Federación.CXXIV.


Tesis: Página: 741.

EMBRIAGUEZ COMO EXCLUYENTE (LEGISLACIÓN DE GUE-RRERO).– La excluyente de responsabilidad criminal que establece elCódigo Penal, relativa a obrar en estado de inconsciencia debido a laembriaguez, requiere que la ingestión de bebidas embriagantes sea acci-dental e involuntaria y que produzca en el agente un estado de incons-ciencia de sus actos en el momento de la infracción, pues es bien sabidoque, en las acciones “liberae in causa” (libres en su causa pero condiciona-das en su efecto), en que el agente del delito alega la inconsciencia por elestado de embriaguez preordenada, para justificar su conducta, la doctri-na y la jurisprudencia han sostenido uniformemente que, si en el momen-to de concebir la acción, el sujeto se hallaba consciente de sus actos y des-pués al ejecutarla se encontraba inconsciente, dicha circunstancia nodebe favorecerle hasta el grado de excluir su responsabilidad en el delitoimputado.Amparo penal directo 1047/50. Jiménez Elfego. 6 de junio de 1955. Una-nimidad de cuatro votos. Ausente: Mariano Azuela. La publicación nomenciona el nombre del ponente.

VI. TENTATIVA

La problemática con la tentativa en las alec se circunscribe a fijar tem-poralmente el momento en que debe ser considerado el inicio de eje-cución del hecho criminal, para de esta forma establecer si nos encon-tramos frente a un tipo imperfectamente realizado.

Se sabe que los actos ejecutivos dan comienzo cuando el autorempieza a realizar la acción típica (teoría objetivo formal o delcomienzo de la ejecución), porque es en ese momento cuando losactos realizados constituyen tentativa, pero no antes. Los hechos nodirectamente subsumibles en la acción típica por ser previos a la mis-ma, no originan todavía responsabilidad penal por tentativa, sino queson actos preparatorios impunes.20 El artículo 12 del Código PenalFederal establece lo siguiente:


20 Gómez Benítez, op. cit., p. 253.


Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito seexterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que debe-rían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquélno se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.

De la definición que de tentativa proporciona el cuerpo normativorepresor que se consulta, tenemos los elementos siguientes:

! Intención de cometer un delito;! La ejecución de actos encaminados directa e inmediatamente a

la consumación del mismo; y ! La no producción del resultado, por causas ajenas a la voluntad

el agente.

Es oportuno destacar que esta definición establece la necesaria ido-neidad de los medios para cometer el evento criminal, al referirse a laejecución de la conducta que debería producir el resultado o la omi-sión que debería evitarlo. Asentado lo anterior, debe establecerse elmomento en que en la alec inicia el principio de ejecución de losactos que deberán producir el resultado, con la finalidad de determi-nar si los mismos pueden o no ser materia de punición.

Tomando como ejemplo el caso del sujeto que ingiere bebidasembriagantes para posteriormente cometer un hecho delictuoso,ciertos autores señalan que desde la ingesta misma de tales bebidas sepuede establecer un principio de ejecución, y así Roxin dice que elsujeto que se embriaga con el fin de golpear a otro, debe ser castiga-do por el delito de lesiones dolosas, “por el hecho de embriagarse,pero no por la paliza, pues al castigo por la paliza se opondría la inca-pacidad de culpabilidad del autor en el momento de la ejecución. Elembriagarse representa causa dolosa de un resultado, ésta sería el fun-damento del castigo por el delito doloso”.21 De lo anterior se entiendeque para Roxin la ejecución del delito comienza al colocarse el activoen la situación de inimputabilidad.

Por su parte, otros autores estiman que la acción precedente enca-minada a colocarse en un estado de inimputabilidad para cometer un

21 Roxin, Claus, “Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 1988”, citado porDonna Edgardo, Alberto, Teoría del Delito y de la Pena, t. 2, Imputación delictiva, Bue-nos Aires, Astrea, 1995, p. 261.



evento típico no constituye un principio de ejecución y, por tanto, nopuede constituir tentativa.22

Para tratar de clarificar el tema, piénsese en la hipótesis relativa aque el activo ingiere bebidas embriagantes con el propósito de acudirposteriormente a golpear a un sujeto y, debido al estado de embria-guez, se queda dormido antes de exteriorizar acto alguno relacionadocon las lesiones que se proponía inferir. O bien, el caso del sujeto queya en estado de embriaguez al dirigirse en su vehículo a cumplir supropósito criminal, consistente en golpear al futuro pasivo, se le cie-rra un vehículo y lo colisiona impidiéndole cumplir su idea delictual.Ciertamente resultan discutibles estas hipótesis, pudiendo inclusiveconsiderarse meros actos preparatorios que no pueden configurar unatentativa, por no constituir actos directa e inmediatamente ejecuta-dos para lograr la consumación del delito que se representó el propó-sito criminal.

Sin embargo, es necesario señalar que si se prescinde de la cone-xión causal entre la acción precedente y el resultado (como funda-mento de la imputación), el dolo (y en su caso la culpa, si no se com-parte el criterio de la inexistencia de ésta) pierde toda relación condicha acción, y sería imposible fundamentar un reproche sobre elhecho delictuoso cometido (ya no sólo a título de tentativa).23

A mayor abundamiento, es incontrovertible que los actos ejecuti-vos que deben producir el resultado deben ser realizados por el activoen un estado de imputabilidad, puesto que de no ser así el realizarloso considerarlos realizados en un estado de inimputabilidad conlleva-ría a la exclusión de los mismos y, por tanto (so pena de violar el prin-cipio de culpabilidad), no podrían punirse al no fundamentar el carác-ter doloso o culposo de la conducta.


22 Para Jescheck “la actio praecedens, no representa aún tentativa del hecho puni-ble”, op. cit., p. 611.

23 No pasa desapercibido que esta conclusión pudiera dar origen a una violaciónde las reglas de la tentativa, independientemente de que es claro que ese “adelanta-miento” o anticipación para considerar la ejecución de los actos criminales atentacontra el principio de culpabilidad del reo, al llevar ese elemento del delito a un esta-dio anterior al hecho típico. Por otra parte, puede pensarse, y con razón, que esta for-ma de considerar el inicio de la tentativa en la alec, para efectos de punición, se fun-damenta más propiamente en cuestiones de política criminal (impedir el fraude a laley, para evitar que el activo se coloque dolosamente en una situación de inimputabi-lidad para delinquir, quedando así exento de responsabilidad penal), que en unaimpecable e incontrovertible teoría dogmática jurídica.


Lo anterior significa, obligadamente, que el inicio de ejecuciónpara la alec será en el tiempo en que el activo se sitúa en el estado deinimputabilidad y, por lo tanto, será ese momento el que deba ser con-siderado como un acto ejecutivo encaminado a consumar el resulta-do criminal y, entonces, ser punido a través de la tentativa.24

VII. LEGISLACIÓN

El artículo 15 del Código Penal Federal hace referencia a que el deli-to se excluye:

XV. Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capaci-dad de comprender el carácter ilícito de aquel o de conducirse de acuerdocon esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollointelectual retardado, a no ser que el agente hubiera preordenado su tras-torno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el resul-tado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuera previsible.

Como ya fue analizado, el CPF engloba no sólo a las alec dolosassino que igualmente contempla las culposas, en su doble aspecto (cony sin representación).

VIII. PARTICIPACIÓN

Para el caso de la participación, deben considerarse diversos factores.Primeramente, es posible que todos los futuros partícipes del eventodelictual decidan colocarse en un estado de inimputabilidad antes decometer el hecho típico, o bien, puede suceder que sólo sea mayoríao incluso una minoría de los mismos.

24 “El modelo de la tipicidad vincula el castigo del autor a la conducta que causó laexclusión de la capacidad de culpabilidad o, dicho en otros términos, la relación deimputación se construye sobre la acción precedente. De modo que es por esta causaque a la larga provoca el resultado, por el cual el autor deberá responder ya sea dolosao culposamente. Por esta razón en la acción precedente ya se pone en peligro el bienjurídico. Dicho en otros términos, es en la acción anterior en donde se comienza laejecución del hecho típico”. Donna Edgardo, op. cit., p. 261.




En la hipótesis de aquellos que voluntariamente se colocan en unestado de inculpabilidad antes de la comisión del hecho típico, seráaplicable la alec, tanto para punir su conducta25 como para atribuir lacalidad de partícipe que corresponda.26

Para el caso de aquellos que no se induzcan voluntariamente alestado de inimputabilidad en los momentos previos a la comisión delevento delictuoso, se les aplicarán las reglas generales para el delitodoloso, y la calidad participativa será aquella que se genere por la eje-cución del hecho típico (autor, coautor, instigador, cómplice o encu-bridor).

IX. PUNICIÓN

En el Derecho Penal mexicano no hay tratamiento especial referidoa la pena, con respecto de aquellos sujetos que cometan un eventodelictuoso en estado de inimputabilidad, provocado voluntariamen-te. Prueba de ello es que, actualmente, las alec se sancionan con lapena correspondiente al delito doloso (o en su caso culposo) quecorresponda.

En el caso del Derecho Penal extranjero se observa que en Españase norman las alec y se sancionan con las penas del delito, culposo odoloso, que corresponda. Sin embargo, en su Código Penal (artículo21, 2°) se considera como causa atenuante de la responsabilidad cri-minal, la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a bebidasalcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicasu otras que produzcan efectos análogos.

25 Para el caso de la tentativa: “Si el hecho cometido por el auxiliado permanece enla fase de la tentativa punible, ésta es determinante a los fines de la punibilidad delcómplice. Si el hecho principal no es antijurídico, la complicidad es impune”. Mez-ger, op. cit., p. 319.

26 Piénsese en el caso de los sujetos que se reúnen para llevar a cabo el plan relati-vo a un delito de robo y durante esa plática ingieren bebidas embriagantes para darsevalor; asimismo, en dicha reunión se asignan los roles y actividades que les correspon-derán durante el desarrollo de la ejecución del delito planeado. En este caso, la parti-cipación en el evento delictual queda ya configurada desde el momento mismo de laingesta de bebidas embriagantes y asignación de funciones, las que se concretarán enel momento de la ejecución (lo anterior sin perjuicio que durante la ejecución delhecho anti social pueda variar la forma de participación de los agentes y realizar otrorol diferente de aquel que originalmente tenían asignado).



X. CONCLUSIONES

! Las acciones libres en su causa, contra lo que muchos teóricosdel Derecho Penal consideran, tienen todavía un buen trasfon-do que merece ser investigado y estudiado.

! A mi juicio, no es jurídicamente compatible con la naturaleza delas acciones libres en su causa, la existencia de un “doble dolo”.

! Se considera que tampoco es viable, jurídicamente, la existenciade las acciones libres en su causa culposas.

! Es necesario que el legislador mexicano prevea, para efectos de laimposición de la pena condigna, aquellos casos en que el activocomete el evento delictuoso en un estado de inimputabilidad,provocado por su adicción a diversas sustancias que alteran sucapacidad de culpabilidad.


AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DELA VOLUNTAD Y APARATOS DE PODER

Héctor Lara González

Es sabido que hace algunos meses se ejerció acción penal en con-tra de algunos funcionarios, por los sucesos ocurridos en la Plazade las Tres Culturas de Tlatelolco. ¿Qué relación podría teneresto, desde un punto de vista doctrinal, con la condena que untribunal de Jerusalén emitió en contra de Adolf Eichmann? Ajuicio del autor del presente estudio —Magistrado del Cuarto Tri-bunal Colegiado en materia Penal del Segundo Circuito— laclave radica en la adopción, ya sea por reforma legal o por inter-pretación jurisprudencial, de la teoría de la “autoría mediata pordominio de la voluntad” por conducto de los aparatos organizadosde poder, la cual pregona la simple “instrumentariedad” del eje-cutor debido a que el denominado “hombre de atrás” sabe y cuen-ta con que sus órdenes van a ser cumplidas.

I. INTRODUCCIÓN

La teoría de la participación es el capítulo más oscuro y confusode la ciencia jurídico penal alemana, escribió Hermann Kanto-rowicz. Hoy, un siglo después, se ha dicho que con la obra de

Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, se hansuperado los confusos temas de la participación criminal y que sóloquedan por discutir “problemas residuales”.1 Es aventurado adherirsea una u otra postura, pues en Derecho Penal no sólo la teoría de la par-

63

1 Cfr. Díaz y García Conlledo, Miguel, La autoría en Derecho Penal, Barcelona,Promociones y Publicaciones Universitarias, 1991, p. 29.

LARA.qxp 02/05/2008 12:06 p.m. PÆgina 63

ticipación criminal es oscura y confusa. Existen temas de quizá mayorcomplejidad, pero tampoco es cierto que con la obra de Roxin se pue-da dar por superado el tema.

El tópico es complejo y la tarea de comprenderlo se incrementa, enel caso de México, debido a la poca literatura especializada. El estu-dio de la autoría y participación se reduce a escasas páginas demanuales de la parte general del Derecho Penal, manuales que teóri-camente han quedado atrás sin que nadie seriamente se haya tomadola tarea de actualizarlos. En un contexto internacional, poco tienenqué decirnos Carrancá y Trujillo, Jiménez Huerta, Porte Petit y Cas-tellanos Tena, pese a la valiosa aportación que en su momento dierona la ciencia jurídico penal mexicana.

El término “participación” suele utilizarse en dos sentidos: unoamplio en el que, además de atribuir la idea del tema, denota a todaslas personas que han intervenido en la comisión de un delito, sinimportar si actuaron como autores, instigadores o cómplices. En sen-tido estricto, el término “participación” comprende sólo al instigadory al cómplice. “Este doble sentido de la palabra participación obede-ce a que puede haber participación de personas en el delito, pero tam-bién participación de personas en la conducta del autor del delito”.2

La posición mayoritaria opta por el sistema diferenciado, en contra-posición al sistema unitario de autor. El reconocimiento del primeroconlleva a aceptar los principios de la accesoriedad de la participaciónen relación con el hecho principal cometido por el autor, esto porque“los tipos de autoría van referidos a un sujeto que recibe el nombre deautor, mientras que los tipos de participación aluden a un sujeto quese considera partícipe de un tipo de autoría”.3 El instigador y el cóm-plice participan en el hecho del autor, no se les atribuye la ejecución deldelito sino su contribución subordinada al mismo. Su aportación tienerelevancia penal cuando el autor ha cometido un injusto penal almenos en grado de tentativa, y se dice un injusto penal porque elhecho principal debe ser típico y antijurídico (accesoriedad limitada),

64 AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD...

2 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, México, Cárdenas, 1986,p. 601.

3 Bolea Bardón, Carolina, Autoría mediata en Derecho Penal, Valencia, Tirant loBlanch, 2000, p. 37.


pues no basta la tipicidad (accesoriedad mínima) y es irrelevante laculpabilidad del autor (accesoriedad máxima).

En México, el Código Penal Federal sigue el sistema diferenciadode autor, no sólo porque en el preámbulo del artículo 13 formalmen-te aluda a “autores o partícipes”, sino porque en sus diversas fraccio-nes materialmente distingue al autor del partícipe. Ello, pues, aludeal autor material (cuando realiza el delito por sí), al coautor (cuando lorealizan conjuntamente), al autor mediato (quien lo lleva a cabo sir-viéndose de otro), al instigador (determinar dolosamente a otro acometerlo) y al cómplice (prestar ayuda o auxilio a otro para su co-misión).

II. AUTORÍA MEDIATA

“La teoría del autor mediato, se ha ido desprendiendo de la figura delMandat, desarrollada a fines de la Edad Media (…) pero un conceptode autoría mediata no aparece [sino] hasta Stübel (1828) en reempla-zo del de causante intelectual. La fundamentación moderna comien-za con los hegelianos: Luden, Köstlin, Berner, Hälschner”.4

La imputación de un hecho delictivo no sólo se hace en contra dequien materialmente lo ha ejecutado, también puede recaer en quiensin intervenir de propia mano es portador del dominio del hecho, y sevale de otra persona a quien utiliza como instrumento. En tal casose habla de autoría mediata. Adquiere la categoría de autor cuandotiene el dominio del hecho y le atribuimos el calificativo de “mediato”en cuanto que no ejecuta el hecho por sí. La autoría mediata surgepara limitar las graves consecuencias del concepto restrictivo de autory de la accesoriedad extrema. En el primer caso, porque autor sólo loera quien de manera inmediata cometía el hecho punible y, por con-secuencia, la intervención mediata era considerada participación. Enel segundo, porque cuando el autor era inculpable, aplicada la acceso-riedad extrema, también era impune el partícipe, “de manera que,como afirma Welzel, parecía, pues, necesaria la figura jurídica inde-

4 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Hammurabi,1999, p. 505.

HÉCTOR LARA GONZÁLEZ 65


pendiente de la autoría mediata, para el caso de utilización de otrohombre con el objeto de efectuar la acción típica…”.5

Autor mediato es quien para cometer el delito se sirve de otro comoinstrumento. La autoría mediata no compagina con la teoría subjeti-va ni con la formal–objetiva de autor, pues no es el animus auctoris nila ejecución de propia mano del hecho punible lo que da la categoríade autor. La autoría mediata sólo es explicable bajo los postulados dela teoría del dominio del hecho, porque sin lugar a dudas es el hom-bre de atrás el que tiene en sus manos la voluntad del instrumento ylas riendas del acontecer causal. “En la autoría mediata —diceHirsch— queda claro que el dominio del hecho constituye el decisivopunto de partida; cuando el que actúa directamente es simplementeun instrumento del hombre de atrás, es precisamente porque éste tie-ne el dominio sobre los acontecimientos”.6

En el Código Penal mexicano la autoría mediata fue desconocidapor el legislador de 1931. Se introdujo en la reforma de enero de 1984al artículo 13, y ahora en la fracción IV se considera como autor aquien lleve a cabo el delito sirviéndose de otro. El texto es adecuado,pues no corresponde a la norma prever todos los supuestos de autoríamediata que la realidad proporciona, por lo que basta una fórmulageneral que comprenda un concepto abierto y la incertidumbrecorresponde al juez desecharla al momento de ocuparse de los casos,recurriendo a la interpretación de la norma jurídica, pues no hay pro-nunciamiento jurisprudencial al respecto. Este camino de pronunciarun supuesto jurídico general sin entrar en casuismos lo siguen tam-bién los códigos penales alemán y español, pues el primero en el ar-tículo 25 prevé como autor a quien realiza el hecho punible por mediode otro,7 y el segundo en el artículo 28 a quienes realizan el hecho pormedio de otro del que se sirven como instrumento.8

El concepto de autor mediato no comprende la responsabilidad oirresponsabilidad del instrumento. Basta decir que es autor mediato


5 Welzel, Hans, Derecho Penal alemán, Santiago de Chile, Jurídica de Chile, 1993,p. 122.

6 Hirsch Hans, Joachim, Acerca de los límites de la autoría mediata. Derecho Penal.Obras completas. Libro homenaje, t. I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 197.

7 Código Penal alemán. Parte general (trads. Johannes Albert Kirchmayer y MaríaJ. Blanco Ledesma), España, Gabriel Rivas, 2000, p. 45.

8 Código Penal español, Madrid, La Ley-Actualidad, 2001, p. 24.


quien comete el delito sirviéndose de otro como instrumento, sinespecificar si a este último le es imputable o no el hecho punible, puescon ello se descartan discrepancias que corresponde analizarlas en loscasos de autoría mediata y no en su concepto. Y es que tradicional-mente se afirma que el instrumento no es responsable, pero en el casode error de tipo el sujeto instrumento puede tener responsabilidadpor culpa si aquél es vencible, y más claro resulta en los casos de domi-nio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder, en el queel sujeto instrumento actúa con plena responsabilidad. Esta últimahipótesis trata de un verdadero “autor detrás del autor”, frase cuyapaternidad Rodríguez Mourullo atribuye a Lange.9

III. CASOS DE AUTORÍA MEDIATA

“La autoría mediata es una creación de la moderna ciencia penal ale-mana”.10 Su origen sistemático inicia con Cristoph Carl Stübel en laprimera mitad del siglo XIX, y quizá la mayor explicación la produjoen 1963 Claus Roxin en su obra Autoría y dominio del hecho en Dere-cho Penal. Así, el origen, concepto, naturaleza jurídica, casos y la pro-blemática en general aparecen en textos de autores alemanes, a quie-nes en un sentido u otro ha seguido la literatura penal española ylatinoamericana.

Los casos en que una persona comete el delito valiéndose de otracomo instrumento, normalmente no los prevén los ordenamientospenales, lo cual corresponde a una correcta técnica legislativa. Es ladoctrina quien los ha delimitado y, como en casi todos los tópicospenales, no hay unanimidad al enumerarlos. Los casos de autoríamediata, tradicionalmente tienen como punto de partida que el ins-trumento ejecutor no es responsable. Así, a manera de ejemplo, cita-mos a Liszt, quien aduce como hipótesis cuando el instrumento no esimputable, cuando ha obrado sin libertad, cuando actúa sin dolo,


9 Rodríguez Mourullo, Gonzalo, “El autor mediato en Derecho Penal español”, enProblemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho. Homenaje a LuisJiménez de Asúa, Buenos Aires, Pannedille, 1970, p. 570.

10 Jiménez Huerta, Mariano, Derecho Penal mexicano, t. I, México, Porrúa, 2000,p. 95.



cuando obra sin la intención o cualidad determinada y cuando elagente inmediato estaba obligado a ejecutar el acto por deberes delservicio o por disposición legal.11 Mezger reconoce como casos deautoría mediata cuando el instrumento actúa sin dolo, si lo hace sinvoluntad de autor, cuando en un delito especial obra sin estar califi-cado para la autoría.12 Y para Mir Puig cuando el tercero actúa conviolencia, engaño, inidoneidad, sin dolo, sin elementos subjetivos delinjusto, amparado por una causa de justificación o sin posibilidad deimputación objetiva.13

La irresponsabilidad del instrumento constituyó una barrera paradelimitar el campo de la autoría mediata y evitar un irrefrenable abu-so de su aplicación. “La figura jurídica de la autoría mediata no pue-de utilizarse sin límites —dice Jescheck—, la posibilidad de autoríamediata termina, en primer lugar, allí donde el instrumento es en símismo un autor plenamente responsable”.14

Roxin, además de explicar sobradamente el tema, agregó una hipó-tesis que rompió con las bases acuñadas hasta 1963, pues alejándosede la no responsabilidad del instrumento, propuso que hay autoríamediata en los casos de dominio de la voluntad en virtud de estruc-turas de poder organizadas, en las cuales el instrumento actúa conplena responsabilidad penal pero sirve a la ejecución de un plan deuna organización jerárquicamente organizada. Propone así un verda-dero caso de “autor detrás del autor”, tema del que me ocuparé en losucesivo.

IV. DOMINIO DE LA VOLUNTAD A TRAVÉS DE APARATOS

ORGANIZADOS DE PODER

Fue tardía la traducción al castellano de la obra de Roxin (Autoría ydominio del hecho en Derecho Penal); pasaron más de treinta años. Sin

11 Liszt, Franz von, Tratado de Derecho Penal, t. III, Madrid, Reus, 1999, pp. 80-82. 12 Mezger, Edmundo, Derecho Penal. Parte general. Libro de estudio, México, Cár-

denas, 1990, p. 310.13 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte general, Barcelona, Reppertar, 2004,

pp. 380-382. 14 Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, t. II, Barcelona, Bosch, 1981,

p. 920.


embargo, en 1970 se editó un libro en homenaje a Luis Jiménez deAsúa en el que Enrique Bacigalupo tradujo un ensayo de aquel autortitulado “Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal”. En eseartículo el escritor alemán expuso:

Creo posible indicar una tercera forma de ejecución del tipo que no es depropia mano, y que designaremos como dominio de la voluntad medianteun aparato de poder organizado. Se trata del caso en que alguien sirve a laejecución de un plan de ejecución para una organización jerárquicamen-te organizada. Puede tratarse de una banda de gangsters, de una organiza-ción política o militar y aun de una conducción delictiva del Estado (comopor ejemplo el régimen de Hitler).15

Esta hipótesis de autoría mediata no encaja en el molde tradicionalporque encontramos un doble dominio del hecho, uno atribuido alque ordena (dominio de la voluntad) y otro al que ejecuta el hechopunible (dominio de la acción), por lo que “no sólo el autor mediatoes responsable, sino también el inferior, pues en ambos casos se da undominio sobre el hecho”.16 La doctrina opositora rechaza esa posibili-dad y argumenta instigación del sujeto de atrás o bien coautoría. Elpunto de partida para dirimir el conflicto es el concepto que se tengade dominio del hecho y quizá sea esa la premisa primordial de la con-clusión.

Roxin renuncia a un concepto “indeterminado” o “fijado” de domi-nio del hecho y basándose en Larenz establece que: “no cabe formu-lar un concepto de autor delimitado firmemente mediante la indica-ción exhaustiva de sus elementos siempre irrenunciables”.17 Así, partede un concepto abierto de dominio del hecho; no comprende unadefinición o fórmula exacta, sino mas bien una descripción, como pri-mer elemento, que “presenta la ventaja de poder ajustarse a los cam-


15 Roxin, Claus, “Sobre la autoría y la participación en el Derecho Penal”, en Pro-blemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho. Homenaje a LuisJiménez de Asúa, Buenos Aires, Pannedille, 1970, p. 63.

16 Bustos Ramírez, Juan y Hormazábal, Malarée, Lecciones de Derecho Penal, t. II,Madrid, Trotta, 1999, p. 293.

17 Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Barcelona, MarcialPons, 2000, p. 279. En relación con los conceptos de dominio del hecho indetermina-do y fijado, pp. 130-145.



biantes casos concretos (…) se amolda al contenido de sentido de loscasos divergentes (…) [al] no delimita[r] el concepto de autor median-te fórmulas nunca está concluida [y] es concebible que en el curso dela evolución se descubran formas de cooperación hasta ahora desco-nocidas, o se las cree mediante la introducción de nuevos tipos (…)”.18

Por otra parte, junto a la descripción, como segundo elemento, apare-cen los principios regulativos u orientadores dejados a la valoraciónjudicial como tope de soluciones.

Bajo este concepto abierto de dominio del hecho, Roxin cree posi-ble encontrar autoría mediata no sólo en casos de coacción o de errordel ejecutor, sino también cuando el instrumento es responsable peroforma parte del engranaje de un aparato organizado de poder, porqueésa es la conclusión después de describir el caso y de aplicar los prin-cipios orientadores, como elementos de la teoría del dominio delhecho.

La fuente real que llevó a la propuesta de esta tercera hipótesis deautoría mediata fueron los crímenes de guerra o de Estado atribui-dos a los altos mandos del régimen nacional–socialista alemán rela-tivos al exterminio masivo de judíos de 1933 a 1945, juzgados en elTribunal de Nuremberg. Los casos particulares que la doctrina des-taca son los procesos judiciales seguidos en contra de Adolf Eich-mann y Staschynskij,19 los cuales demuestran, deduce Roxin, “quelas figuras jurídicas de autoría, inducción y complicidad, que estánconcebidas a la medida de los hechos individuales, no pueden darcabida cuenta de tales sucesos colectivos, contemplados como fenó-meno global”.20

18 Ibidem, pp. 146-147.19 Adolf Eichmann fue funcionario nazi encargado del Departamento Central

para la Emigración Judía y responsable de la ejecución (no de propia mano sino orde-nando) de judíos en el campo de concentración de Auschwitz durante el nacional-socialismo alemán; tras la derrota del régimen, huyó a Argentina de donde el serviciosecreto israelí, sin mediar procedimiento de extradición, lo llevó a Israel; ahí los tri-bunales lo juzgaron y condenaron (a muerte y fue ejecutado) como autor mediato deesos hechos, esto en 1961 y 1962. Staschynskij fue agente ruso a quien el serviciosecreto soviético encomendó la muerte de dos dirigentes políticos exiliados; la ejecu-ción fue de propia mano en las calles de Munich; el Tribunal alemán, siguiendo unateoría subjetiva, lo condenó por complicidad porque en el hecho no tenía interés per-sonal, esto en 1962.

20 Roxin, Autoría…, op. cit., p. 270.



La defensa de Eichmann, tal vez sin saberlo, dio sustento al temaal destacar la relevancia que tiene la sustitución o fungibilidad de loseslabones en la cadena que sigue la orden de ejecución, pues adujoque si su defendido se hubiera negado a obedecer, ello no habría teni-do ninguna trascendencia para las víctimas, la maquinaria de impar-tir órdenes hubiera seguido funcionando, ya que el “todopoderoso”habría seguido actuando, por lo que los crímenes no son atribuíbles aun individuo sino al propio Estado.21 ¿Cuáles son las razones que setienen para sustentar esta hipótesis de autoría mediata? Son diversasy constituyen a la vez el blanco de ataque de la doctrina opositora.

En un primer punto es que el instrumento ejecutor del que se valeel autor mediato es vidente y, por tanto, responsable. Ello excluye eldominio de la voluntad derivado de coacción o de error. Esto lo ejem-plifica Roxin aduciendo que por cuanto hace a la coacción, en los pro-cesos de Nuremberg no hay un “solo caso en que alguien hubiera sidofusilado por negarse a cumplir órdenes de fusilar. Lo máximo, unanota desfavorable en el expediente, una negación de ascensos o untraslado. No se han comprobado consecuencias más graves”. Y porcuanto hace al error, afirma que: “el simple error sobre la antijuridici-dad formal que podría existir, no le procura al sujeto de detrás eldominio de la voluntad sobre el acontecer”.22

Para atribuir autoría mediata del hombre de atrás no debe apli-carse la teoría subjetiva de autor argumentando que quien ordenaes el portador del animus auctoris, pues la categoría de autor no deri-va del ánimo del sujeto sino del dominio que tenga sobre la ejecu-ción del hecho punible. Aquella tesis mayoritariamente la han aban-donado por las consecuencias inadmisibles a que conduce, como enel caso Staschynskij en que el tribunal alemán lo condenó por com-plicidad, pese a que ejecutó de propia mano a los refugiados políti-cos o en el clásico ejemplo de “la bañera”.

La autoría mediata por dominio de voluntad a través de aparatosorganizados de poder sólo es aplicable a un número restringido de

21 Cfr. Bruera, Matilde, “Autoría y dominio de la voluntad a través de los aparatosorganizados de poder”, en Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Libro home-naje a Claus Roxin, Córdoba, Lerner y La Lectura, 2001, p. 261.

22 Roxin, Autoría…, op. cit., p. 271.



casos y la propuesta no está encaminada para los supuestos de crimi-nalidad común. Dos son las hipótesis en que tendría cabida: primero,cuando el delito es atribuible a quienes ostentan el poder estatal, uti-lizando organizaciones subordinadas a ellos; segundo, tratándose demovimientos clandestinos, organizaciones secretas, bandas de crimi-nales y grupos semejantes, creando un Estado dentro del Estado.23

Este restringido campo de aplicación corresponde a una pondera-ción valorativa de los sucesos que cometen los integrantes de esasorganizaciones. En el caso de estructuras estatales, “es evidente queuna autoridad superior competente para organizar el exterminiomasivo de los judíos […] dominan la realización del resultado de unamanera distinta a un inductor común. Nadie vacilaría en atribuir aquien da las órdenes una posición clave en el acontecer global”.24 Enel caso de estructuras paraestatales, el crear un “Estado dentro delEstado” implica ya un enfrentamiento a las instituciones públi-co–sociales, y nadie dudaría en reconocer el dominio que tienen losdirigentes desde la emisión de la orden hasta la ejecución material dela misma.

Es necesaria esta hipótesis de dominio de la voluntad, dada la natu-raleza y papel que tienen los dirigentes de las organizaciones de poderen la comisión de peculiares hechos punibles.

Podría afirmarse la autoría mediata del hombre de atrás, dice FaraldoCabana, [en] las siguientes hipótesis: (…) el estado criminal, cuyo ejemplomás notorio es el régimen nacionalsocialista alemán (…) organizacionesestatales, cuando empiezan a actuar de forma delictiva en la persecuciónde objetivos fijados por el Estado, de lo que constituyen un ejemplo lasdictaduras militares en América del Sur y la guerra sucia contra el terroris-mo, la disidencia política o la guerrilla (…) [y] movimientos clandestinos,organizaciones delictivas y asociaciones ilícitas en general que persiganobjetivos contrarios al ordenamiento jurídico establecido.25

23 Cfr. Lascano, Carlos Julio, “Teoría de los aparatos organizados de poder y deli-tos empresariales”, en Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Libro homenajea Claus Roxin, Córdoba, Lerner y La Lectura, 2001, p. 377.

24 Roxin, Autoría…, op. cit., p. 272. 25 Faraldo Cabana, Patricia, Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerár-

quicas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 195.


La estructura organizada de poder debe actuar al margen del siste-ma jurídico socialmente establecido. No es concebible imputar res-ponsabilidad penal respecto de hechos que jurídicamente tienen unsustento, y es que “en tanto que la dirección y los órganos ejecutoresse mantengan en principio ligados a un ordenamiento jurídico inde-pendiente de ellos, las órdenes de cometer delitos no pueden fun-damentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y nor-malmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y conello el poder de voluntad del sujeto de detrás”.26

El sujeto de atrás no se subordina al sujeto ejecutor. Tanto enestructuras organizadas de poder estatales como paraestatales, lagravedad de los hechos punibles cuya ejecución ordenan los hom-bres de atrás, hace que no pierdan el control de la ejecución, no lodejan al arbitrio del instrumento, y en esa medida permanentemen-te dominan la voluntad de éste a quien sólo dejan el dominio de suacción pero no del suceso globalmente considerado. La actuacióndel hombre de atrás no termina con la emisión de la orden, su domi-nio persiste dado el engranaje de la organización a la que pertenecey domina. Esto conlleva a conservar un dominio de la voluntad delinstrumento, el que siendo portador del dominio de la acción, sóloes una herramienta más en los propósitos de aquél. “Aquí aparecenlos autores de escritorio que en sí mismos no colaboran en la eje-cución del hecho, pero tienen propiamente el dominio del sucesoporque, al disponer de la organización, cuentan también con la posi-bilidad de convertir las órdenes del aparato en la ejecución delhecho”.27 De ahí la diferencia con la simple instigación en que el in-ductor queda subordinado al autor material.

El aparato organizado de poder tiene vida independiente, y susmiembros ejecutores constituyen piezas sustituibles. Es la fungibili-dad del ejecutor una de las características esenciales de la autoríamediata por dominio de la voluntad a través de aparatos de poder,pues la organización y los fines de sus dirigentes no dependen del ins-trumento ejecutor (de ser así habría inducción), por eso se dice quetiene vida independiente el grupo y que funciona en forma automá-


26 Roxin, Autoría…, op. cit., p. 277.27 Stratenwerth, Günter, Derecho Penal. Parte general I, Madrid, Edersa, 1982, p.

243.


tica, pues la negativa de una persona a cumplir el cometido ordenadoes irrelevante en la medida que otro más lo sustituirá cual herramien-ta de trabajo. Es así que el ejecutor constituye un verdadero instru-mento, y aun siendo poseedor del dominio de la acción es una piezamás, y por tanto sustituible, en la compleja composición de la organi-zación. “El dominio se basa aquí en la fungibilidad del ejecutor. Locaracterístico de esta forma de dominio es que el hombre de atráspuede contar con que la orden por él dictada va a ser cumplida sinnecesidad de emplear coacción, o de prevalerse de una situación deerror en el ejecutor, y, además, sin tener que conocer a éste […] El cri-terio de fungibilidad o intercambiabilidad alude a la posible sustitu-ción de un ejecutor por otro en caso de que se negara a cumplir lasórdenes, asegurándose, así, la ejecución del plan conjunto”.28

A diferencia de los casos de autoría mediata de dominio de la volun-tad por coacción o bajo error, en el supuesto a estudio la responsabili-dad del instrumento es plena en autoría material, dado el dominio delhecho que tiene respecto de su acción. “Aquí […] los ejecutores mate-riales […] son plenamente responsables e incluso cometen los hechosde forma absolutamente voluntaria, mostrando además muchas vecesun alto grado de adhesión a la causa, entusiasmo o fanatismo, igual omayor que el de los superiores que les daban las órdenes”.29 La respon-sabilidad del autor material, sin embargo, no incide ni excluye la res-ponsabilidad mediata del autor de atrás, y esto deriva, precisamente,de que el ejecutor, aun siendo dominador de su conducta, constituyeuna figura anónima y sustituible, como reiteradamente se le ha califi-cado, dentro de la estructura organizada de poder.

Es posible, indudablemente, una autoría mediata en cadena tratán-dose de dominio de la voluntad a través de aparatos organizados depoder, incluso sería raro no encontrarla, pues toda organización impli-ca un número considerable de partícipes con un orden, jerarquiza-ción, jugando roles distintos, moviéndose en estructuras verticales yhorizontales, de manera que entre el sujeto que da la orden y el que

28 García Vitor, Enrique, “La tesis del dominio del hecho a través de los aparatosorganizados de poder”, en Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Libro home-naje a Claus Roxin, Córdoba, Lerner y La Lectura, 2001, p. 329.

29 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal. Parte gene-ral, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 453.



la ejecuta, aparecen normalmente muchos eslabones, pero única-mente serán autores mediatos quienes tienen capacidad de orden,capacidad de disponer de la organización misma para los fines delicti-vos, sólo la cadena de mando importa en estos casos. “(D)esde el plana la realización del delito, cada instancia sigue dirigiendo gradualmen-te la parte de la cadena que surge de ella, aun cuando […] el respecti-vo dirigente a su vez sólo es un eslabón de una cadena total que seprolonga hacia arriba, concluyendo en el primero que imparte lasórdenes”.30

En palabras claras y concisas el Tribunal de Jerusalén, en la senten-cia que emitió contra Eichmann, explicó: “La proximidad o lejanía deuno o de otro, de entre muchos delincuentes, al que mató realmentea la víctima, no puede influir en absoluto en el alcance de la respon-sabilidad. La medida de responsabilidad mas bien aumenta cuandomás alejado se esté de aquél que con sus manos hace funcionar elarma asesina y más se acerque uno a los puestos superiores de la cade-na de mando”.

Estas son las características de esta peculiar forma de autoríamediata. El tema es poco claro y su aplicación a un caso concretoseguramente representa mayor oscuridad. Por ello me adhiero a Stra-tenwerth cuando al abordar el punto concluye que: “En la problemá-tica particular hay muchas cuestiones dudosas”.31

En México, la adopción de la autoría mediata en el Código PenalFederal (artículo 13, fracción IV) permite concluir el reconocimientode la teoría del dominio del hecho como punto esencial de la autoría,y al menos la literalidad del precepto (llevar a cabo el delito sirvién-dose de otro) no pugna con la autoría mediata por dominio de lavoluntad a través de aparatos organizados de poder, aunque bien valela pena abordar el tema en un trabajo específico. Es del dominiopúblico que en nuestro país, la Procuraduría General de la Repúblicaha ejercitado acción penal en contra de altos funcionarios del PoderEjecutivo federal por los hechos ocurridos el 2 de octubre de 1968 enla Plaza de las Tres Culturas de la Ciudad de México, caso en el quebien podrían los órganos jurisdiccionales pronunciarse si es o no fac-


30 Roxin, Autoría…, op. cit., p. 243.31 Stratenwerth, op. cit., p. 243.


tible la autoría mediata por la comisión de los múltiples homicidiosahí acaecidos.

El tema no queda agotado. Hay mucho por decir acerca de laautoría mediata a través de aparatos organizados de poder. Está pen-diente la problemática del comienzo de la tentativa, las críticas de ladoctrina opositora (que en general optan por aplicar coautoría o ins-tigación), los casos en que ha tenido aplicación (el de “Los dispara-dores del Muro de Berlín” y el proceso argentino contra los coman-dantes de las Fuerzas Armadas por los hechos ejecutados durante ladictadura militar), la posible inclusión conforme al texto del Estatu-to de Roma, etcétera.



¿QUIÉN TEME A LA REFORMA PENAL?

Gerardo Laveaga

El autor —Director General del Instituto Nacional de CienciasPenales (INACIPE)— sostiene que una vez que la reforma cons-titucional en materia penal ha sido aprobada, ahora es cuandoviene la parte más difícil: vencer la resistencia de algunos jueces,promotores de los derechos humanos, académicos, abogados pos-tulantes y muchos delincuentes que, al ver afectados sus intere-ses, harán lo posible por hacerla fracasar.

Para Sigrid Arzt

El proyecto de reforma constitucional en materia penal ha sidoaprobado, tanto por el Congreso de la Unión, como por las legis-laturas estatales. Paradójicamente, ahora comenzará la parte

más difícil: dar vida a la reforma, lo cual supone empezar a hablar derecursos financieros, capacitación y legislación secundaria…

Es cierto que, en principio, debiera haber razones para el optimis-mo: la reforma recoge buena parte de los instrumentos que han pro-bado su eficacia en otras latitudes (un régimen especial para enfren-tar a la delincuencia organizada, un sistema procesal acusatorio y unadefinición clara de facultades institucionales) y garantiza el respeto alos derechos humanos, como no lo había hecho ninguna otra en sugénero. Pese a ello, existen enormes resistencias por parte de algunosgrupos, que no perderán la oportunidad de arremeter contra ella parahacerla fracasar.

Estos grupos saben, desde luego, que la modernización constitucio-nal era urgente, pues nuestra legislación penal fue diseñada para unaépoca en que pocos mexicanos tenían acceso al teléfono y, práctica-mente ninguno, a la televisión. Saben que nuestro Código Penal

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Federal data de 1931 y nuestro Código Penal de Procedimientos Pena-les, de 1933. Saben que era imposible enfrentar, con los instrumentosactuales, a una delincuencia cada día más sofisticada. Como tienenalgo —o mucho que perder—, estos grupos, sin embargo, se irán cons-tituyendo como los principales obstáculos a vencer. Son cinco, más omenos identificables:

1. Algunos promotores de los Derechos Humanos.- Ningún Estadodemocrático de Derecho podría subsistir sin un respeto estricto a losderechos humanos. Cuando un servidor público, en uso de sus facul-tades, conculca las garantías de un miembro o de un grupo de la socie-dad civil —que le paga, justamente, para que la defienda—, debe serdenunciado y castigado. Los organismos que defienden los derechoshumanos fueron instituidos, precisamente, para evitar estas violaciones.

Pese a lo anterior, algunas asociaciones han llegado a una conclu-sión difícil de compartir: la mejor forma de evitar que un Estado abu-se de sus facultades es despojándolo de éstas. Cualquier medida quesuponga el riesgo de abusos —y la reforma, ciertamente, los implica—les parece monstruoso. Estas medidas, desde luego, son tan mons-truosas como pueden serlo las policías y el ejército; las prisiones y laspenas mismas. Pero, ¿esto justifica que se disuelvan las policías y seprescinda del ejército, que se clausuren las prisiones y se prohíban laspenas?

La posición de algunas organizaciones, que proclaman defender losderechos humanos y desean trabajar lo menos posible, equivale a laque podría adoptar una asociación encargada de prevenir los acciden-tes de tránsito que, para encarar su desafío, propusiera prohibir el usode cualquier vehículo. Esto, sin duda, acabaría con choques, atrope-llamientos y daños a las vías de comunicación. Se evitarían muertes ylesiones. Pero, a la larga, surgirían otros problemas que ya parecíanresueltos. Problemas más difíciles de enfrentar.

En ocasiones, algunos defensores de los derechos humanos pare-cen más preocupados por controlar al gobierno que por garantizar sufuncionamiento. Esto provoca que se olvide que el gobierno de unEstado —el Estado mismo— fue instituido para salvaguardar el ordeny la seguridad de la sociedad. “Al organizar un gobierno que ha de seradministrado por hombres para los hombres” —escribió AlexanderHamilton en El Federalista—, “la gran dificultad estriba en esto: pri-meramente hay que capacitar al gobierno para mandar sobre losgobernados y, luego, obligarlo a que se regule a sí mismo”.

78 ¿QUIÉN TEME A LA REFORMA PENAL?


Luchar por un Estado desdentado, impotente, sólo conseguirá quequienes se mueven al margen de la ley impongan su voluntad sin cor-tapisa. Lo que las asociaciones de derechos humanos tienen quehacer es controlar el uso de las herramientas punitivas del Estado,velar para que se apliquen dentro de un marco constitucional y legal.Abogar por destruirlas, acabaría por dañar lo que tanto les preocupa:los derechos humanos. Esto, claro, significará que estas organizacio-nes tendrán que trabajar más. Mucho más.

“El problema va más allá”, señalan los críticos de la reforma: “se estácreando un régimen especial, distinguiendo a la delincuencia comúnde la delincuencia organizada. Esto lacera el principio de igualdad”. Sihemos de aceptar este argumento, también deberemos admitir que lolacera tanto como el hecho de que se trate de modo distinto a un niñode ocho años que a un joven de 24; que exista un fuero militar o quelas mujeres tengan privilegios —el derecho a la lactancia, por ejem-plo— que los hombres no tienen. La Convención de Palermo (2000),de la que México forma parte, alienta las excepciones. Éstas, por cier-to, sólo serían aplicables para menos del 5% de los delitos por investi-gar. Después de todo, el 95% de los que se persiguen en México sondel fuero común. De los del fuero federal, sólo una pequeña parte—aunque de enorme impacto— son susceptibles de ser calificadoscomo delincuencia organizada.

La reforma, por otra parte, garantiza derechos humanos tan impor-tantes como la presunción de inocencia, así como el hecho de que laprisión preventiva sólo pueda aplicarse como último recurso. ¿A quéle temen, entonces, estos activistas? ¿Al hecho de que tendrán querenovar sus instrumentos de vigilancia y sus procesos de denuncia?¿Al hecho de que se verán obligados a faenas más atentas y exhausti-vas? ¡Enhorabuena! La oportunidad que tienen para reinventarse esinmejorable.

2. Algunos académicos.- Acostumbrados a los ejercicios de abstrac-ción, donde lo importante es que “los principios” se mantengan impo-lutos, sin importar si el responsable de una conducta delictiva está enlibertad y el inocente está tras las rejas, algunos académicos han seña-lado contradicciones en la reforma.

Estas contradicciones existen. Por supuesto. Al menos en la teoría:se presume la presunción de inocencia pero, al mismo tiempo, se ele-va a nivel constitucional el arraigo. “No se entiende”, protestan indig-nados, desde su torre de marfil: “Se señala que las leyes preverán

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mecanismos alternativos de solución de controversias”, pero no sereforma el artículo 104 de la Constitución, que señala que correspon-de a los tribunales de la Federación conocer “de todas las controver-sias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimientoy aplicación de leyes federales”.

Pero, ¿entonces habría que desaparecer instituciones tan eficacescomo la Procuraduría Federal del Consumidor? ¿Acaso existe una leyperfecta? La propia Constitución enseña que todos somos igualesante la ley y, al mismo tiempo, con la Fórmula Otero, permite que lasleyes sean inconstitucionales para quienes pueden costear un ampa-ro y constitucionales para quienes no pueden hacerlo. ¿Cabe imagi-nar mayor contradicción?

El sociólogo del Derecho, Roger Cotterrell, se pregunta: “¿Puede ladoctrina jurídica reconocer que no hay, ni puede haber nunca, uncerrado, completo, comprehensivo sistema de orden nacional? ¿Pue-de aceptar que es, solamente, un imperfecto, y a veces incoherente,intento de imponer un relativo orden sobre unos pocos aspectos deuna infinitamente compleja realidad social?”.

Para paliar los efectos de estas “contradicciones”, la reforma prevédispositivos que, utilizados con pulcritud, redundarán en beneficio dela mayoría de los mexicanos. Hoy día —y esto sí es alarmante— sedetiene a una persona para investigarla y no sólo 40 días sino años.Este abuso de la prisión preventiva —gravísimo por donde se mire—podrá acabarse con una medida como el arraigo, ahora elevado a nivelconstitucional, y sólo previsto para casos de delincuencia organizada.

Además, el arraigo no quedará en manos de la policía. Tampoco delMinisterio Público: “La autoridad judicial”, precisa el texto, “a peti-ción del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuenciaorganizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modali-dades de lugar y tiempo…”. Se trata de una medida excepcional quese adopta ante la imposibilidad de que el Ministerio Público realiceuna investigación en 48 horas, como lo establece el texto vigente (96en caso de delincuencia organizada). ¿Hay, entonces, una auténticacontradicción ante la presunción de inocencia? Aunque les pese aestos académicos de gabinete, el arraigo no se aplica por considerarculpable a un indiciado sino para garantizar el buen éxito de unainvestigación.

Desafortunadamente, algunos eruditos no lo entienden así. Forma-dos en aquellas escuelas del pensamiento jurídico donde el proceso



es más importante que los resultados, se sienten escandalizados antealgunos enfoques de la reforma. “El proceso penal” —sostiene el ar-tículo 20 del nuevo texto— tendrá por objeto el esclarecimiento de loshechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quedeimpune y que los daños causados por el delito se reparen”. ¿Qué máspodrían anhelar?

“Esto de privilegiar los resultados es una tendencia anglosajona quedebemos combatir”, declaró hace poco un distinguido catedrático dela Universidad. Otros viejos maestros, temiendo que sus libros que-den desactualizados —lo cual ocurrirá, de modo ineluctable—, se hansumado a las críticas. Pero, aunque sus libros queden olvidados, estono ocurrirá con su memoria: ellos mismos nos enseñaron que el Dere-cho es dinámico por naturaleza. Les debemos respeto y gratitud. Sustemores, sin embargo, no deben hacernos desistir en nuestro propósi-to de adecuar nuestro sistema penal a los tiempos que vivimos.

3. Algunos miembros de los poderes judiciales.- Algunos jueces, tan-to del ámbito local como del ámbito federal, advierten que tendránque aprender destrezas para las que nunca se prepararon. Esto los ate-rra. “La reforma es un disparate de principio a fin”, me espetó hacepoco un magistrado: “En el mismo tiempo que uno de nuestros jue-ces locales desahoga 10 asuntos, un juez oral desahoga uno solo…¡Vamos como el cangrejo: para atrás!”. Lo que este magistrado ignora-ba —o fingía ignorar— es que estos 10 asuntos que resuelve el juezlocal ya no se ventilarán en juicio. Será a través de la conciliación yotros mecanismos de justicia alternativa que van a resolverse, a partirde que la reforma entre en vigor.

Si pensamos que el 60% de las personas que se hallan en prisión, alo largo y ancho del país, fueron a dar ahí por un delito patrimonial de8 mil pesos o menos, tendremos que admitir que los heroicos esfuer-zos de estos jueces locales, que resuelven 10 asuntos en lo que unooral resuelve uno, deberían concentrarse en casos más delicados.¿Cuál es el propósito de prolongar, durante meses y años, de distraerla atención de policías, agentes del Ministerio Público, jueces, secre-tarios y magistrados —el caso del albañil que dio una nalgada a unamujer en el metro, o del joven desempleado que se robó una chama-rra de 500 pesos en un almacén—, cuando esto debería poder dirimir-se en diez minutos, sin necesitar tantos recursos?

Sólo en los casos más delicados se abrirá el proceso. Este, en los tér-minos del propio artículo 20, “será acusatorio y oral. Se regirá por los

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principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidade inmediación”. Ahora todos podremos constatar las pruebas queobtenga la policía, la forma en que las ofrezca el fiscal, los argumen-tos de la defensa y —particularmente— la prudencia de nuestros juz-gadores, quienes deberán justificar sus razonamientos ante el público:“Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberánser explicadas en audiencia pública previa citación de las partes”.

Es comprensible que a aquel juez que, durante toda su vida, seentrenó para palomear requisitos, poner sellos y verificar que el pro-cedimiento se llevara al cabo “en tiempo y forma”, va a costarlemuchos desvelos aclarar ante la opinión pública por qué el inocenteva a prisión y el responsable de un delito queda libre. Pero estos des-velos, ¿no representan, al mismo tiempo, una oportunidad enormepara fortalecer a nuestra judicatura? A propósito, también quedará enmanos de los jueces supervisar la ejecución de las sentencias.

4. Algunos abogados postulantes del ámbito penal.- La eficacia pre-vista podría dejar sin clientes a buen número de profesionales del liti-gio que, hoy día, se ganan el sustento alargando los problemas jurídi-cos ad infinitum. “¿Ahora resulta que vamos a negociar la justicia?”,me dijo uno de ellos indignado. Pero, para la mayoría de las personas,la justicia no consiste en que se llenen formatos, se envíen copias demachotes y se les haga esperar tres años para decirle que su asunto vapor buen camino. Lo que estas personas exigen es que se les repare elautomóvil que le chocaron, que le devuelvan la cantidad que ledefraudaron con un cheque sin fondos o que le compensen, de algúnmodo, las pérdidas que ha sufrido.

También aflige la reforma a aquellos abogados postulantes quehabían encontrado las fisuras legales y constitucionales para que eljuez dejara en libertad a sus representados. A partir de que la reformaentre en vigor, verán obstruido el camino: “Sí”, se habían habituado aafirmar: “mi cliente es miembro de una banda de narcotraficantespero el concepto de delincuencia organizada es inconstitucional y, portanto, usted, señor juez, tiene que dejarlo en libertad”. A partir deahora, se acabarán semejantes argumentos: el concepto de delincuen-cia organizada —y muchos otros— serán constitucionales.

“Sí”, admitió un abogado postulante en un caso extremo: “Mi clien-te fue aprehendido mientras secuestraba a una persona, pero comono se demostró la flagrancia y, por añadidura, se le detuvo sin ordenjudicial, violándosele sus garantías individuales, debe quedar en liber-



tad de inmediato”. Ahora, cateos y otras providencias precautoriaspodrán ser autorizadas, de manera inmediata, por un juez de control—vía telefónica, incluso— y la policía no podrá ser acusada de haberactuado “sin orden del juez”. Aquellos abogados que, en palabras deSol M. Linowitz y Martin Mayer (Betrayed Profession. Scribners. NewYork, 1994), han traicionado su profesión —porque lograr la libertadde tantos delincuentes a partir de errores en el procedimiento es unatraición— verán esfumarse la probabilidad de obtener ingresos millo-narios a partir de esta práctica.

5. Algunos delincuentes.- Una de las figuras que incorpora la refor-ma es la extinción de dominio. Lo que esto significa, en pocas pala-bras, es que los bienes involucrados en un acto de la delincuenciaorganizada pasen al dominio del Estado sin importar si están a nom-bre del delincuente en cuestión o no. En ocasiones, de poco sirveenviar a un narcotraficante o a un secuestrador a la cárcel, si éstepone sus bienes a nombre de su mujer, sus socios o sus hijos. Dispo-ner de aquello que obtuvo ilegalmente, esté a nombre de quien esté,permite a los delincuentes costear los servicios de los mejores aboga-dos desde la cárcel y llevar una vida de lujo. Ya no ocurrirá así. Basta-rá que, a través de un procedimiento civil, se pruebe que una casa,una hacienda o una cuenta bancaria son producto o instrumento deuna actividad propia de la delincuencia organizada, para que todo ellopase a dominio del Estado. Desde luego, quienes actúen de buena feno se verán afectados. “En Colombia”, declaró hace poco Luis Cami-lo Osorio, ex Fiscal General del Estado, “comenzamos a tener algunoséxitos en la lucha contra el narcotráfico a partir de que se establecióla extinción de dominio”. Las cosas van a complicarse para algunosdelincuentes. Es comprensible la zozobra.

Aunque, en lo personal, soy un liberal convencido y creo que elgobierno de un Estado debe inmiscuirse lo menos posible en la vidaprivada de los individuos, también creo que esta mínima intervencióntiene que concentrarse en el orden y la seguridad de la sociedad. Paraque podamos ejercer nuestra libertad, del modo más amplio posible,el Estado debe garantizarla. Este es, también, el principio de la Demo-cracia. “Puede haber orden sin democracia”, escribió Samuel Hun-tington, “pero no democracia sin orden”. Tiene razón.

Thomas Hobbes, con un lenguaje propio del siglo XVI, había dichoalgo similar: sin orden político “no existe oportunidad para la indus-tria, ya que su fruto es incierto; por consiguiente, no hay cultivo de la

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tierra, ni navegación, ni uso de los artículos que pueden ser importa-dos por mar, ni construcciones confortables, ni instrumentos paramover y remover las cosas que requieren mucha fuerza; ni conoci-miento de la faz de la tierra, ni cómputo del tiempo, ni artes, ni letras,ni sociedad; y lo que es peor de todo, existe continuo temor y peligrode muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca,embrutecida y breve”.

Me parece, por tanto, que debemos celebrar la iniciativa del Presi-dente Felipe Calderón y la responsabilidad con la que ha actuado elCongreso de la Unión, que ahora ponen a nuestro alcance instrumen-tos que bien utilizados, apoyados con recursos financieros y capacita-ción, permitirán a los mexicanos elevar su calidad de vida y dar unpaso más hacia el Estado democrático de Derecho al que todos —ocasi todos— aspiramos.

A excepción de quienes pretenden seguir infringiendo la ley con losmenores costos posibles, confío en que, poco a poco, los objetores dela reforma constitucional vayan advirtiendo las bondades de ésta.¿Que habrá inconvenientes que se irán descubriendo con el tiempo ycon las leyes secundarias que instrumentan la reforma? Sin duda. Yserá razonable avanzar, detenerse, dar marcha atrás… Lo único queno parece razonable es quedarnos cruzados de brazos y constatarcómo nos gana terreno la delincuencia.



LA PROPORCIONALIDAD EN LAS PENAS

Ivonne Yenissey Rojas

Resulta innegable que es al legislador a quien le corresponde latarea de definir los bienes jurídicos que debe proteger, o lo quees lo mismo, el daño social que desea evitar con la norma penal.Una vez realizado lo anterior, es hasta entonces cuando cabe pre-guntarse acerca del cómo y cuánto de la pena. De esta manera,como lo explica la autora, Coordinadora Académica auxiliar enla Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Sinaloa,campus Mazatlán, la actuación del Estado —en el casoconcreto— debe estar basada en tres derivaciones fundamen-tales del concepto de proporcionalidad: la de idoneidad, denecesidad y la de proporcionalidad en strictu sensu.

INTRODUCCIÓN

Para iniciar el tema en cuestión es necesario mencionar que hayambigüedad y dificultad para conceptuar el término “proporcio-nalidad”, así como tampoco existe unanimidad doctrinaria sobre

la denominación y el contenido del principio de proporcionalidad. Laformulación actual del principio de proporcionalidad se debe, en granmedida, al Tribunal Constitucional alemán. El concepto de propor-cionalidad de las penas es producto de una evolución histórica, intro-ducido para limitar al ius puniendi.

Este principio ha sido denominado también como prohibición deexceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios,proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia.Tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmáti-ca lo considera como límite de límites, con lo cual pretende contribuir

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a preservar la “proporcionalidad” de las leyes ligándolo con el princi-pio de “Estado de Derecho” y, por ende, con el valor justicia. El prin-cipio de proporcionalidad caracteriza la idea de justicia en el marcode un Estado de Derecho.

Dicho principio, al regular el establecimiento y aplicación de todaclase de medidas restrictivas de los derechos y las libertades, persi-gue la “intervención mínima” del Estado. En el ámbito penal rigetanto a las diversas categorías de la construcción dogmática del deli-to como a las personas; es decir, se aplica en el momento en el quese crea la norma por los legisladores, cuando es aplicada por los jue-ces y opera también en la fase de ejecución de las penas.

Se trata de un principio de carácter relativo, del cual no se despren-den prohibiciones abstractas o absolutas, sino sólo por referencia alcaso concreto, dependiendo de la relación medio a fin que, eventual-mente, guarde el gravamen de la libertad con los bienes, valores yderechos que pretenda satisfacer. Es un principio que compara dosmagnitudes: medio y fin. El principio de proporcionalidad, entendi-do en sentido amplio, exige que las medidas restrictivas de derechos“se encuentren previstas en la ley” y que sean necesarias para alcan-zar los fines legítimos previstos en una sociedad democrática.

Este principio tiene dos clases de exigencias: unas extrínsecas yotras intrínsecas. Son externas al contenido de las medidas, el quesólo los órganos judiciales (requisito subjetivo de judicialidad)1 son losconstitucionalmente llamados a garantizar, de forma inmediata, la efi-cacia de los derechos, y a su juicio queda la decisión en torno a la pro-porcionalidad de las medidas limitativas de los mismos; y el de la moti-vación, requisito formal en virtud del cual las resoluciones debenestar debidamente razonadas y fundamentadas, lo que es una conse-cuencia obvia de la asunción constitucional del modelo de Estadosocial y democrático de Derecho.

Las exigencias intrínsecas, por su parte, atienden al contenido de laactuación estatal en el caso concreto, y están constituidas por tres cri-terios distintos que actúan de forma escalonada en el ámbito delDerecho Penal: el criterio de idoneidad, el criterio de necesidad y elcriterio de proporcionalidad en sentido estricto.

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1 González Cuéllar–Serrano, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentalesen el proceso penal, Madrid, Colex, 1990, p. 17.


Es importante mencionar que en el ámbito del Derecho Penal, elprincipio de proporcionalidad en sentido amplio tiene un significa-do mucho más restringido, pero no menos importante, que en elámbito procesal penal o en el Derecho Administrativo, por lossiguientes motivos: porque de la relación de las normas penales sepuede deducir que el fin que a través de las mismas se persigue esúnico, la protección de los bienes jurídicos frente a lesiones o pues-tas en peligro, a través de la amenaza penal. Y porque este fin seráalcanzado a través del medio de la desaprobación ético–social delcomportamiento delictivo.

Hay que tener en cuenta que el cumplimiento del principio de pro-porcionalidad por el legislador, los jueces y la Administración no estaexento de problemas. La seguridad jurídica y la sumisión al sistemaconstitucional de fuentes por parte de los poderes públicos seencuentran en juego.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüe-dad, ya que en la obra de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la exi-gencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Peroes hasta la época de la Ilustración cuando se afirma este principio.Muestra de ello es la obra de César Beccaria, De los delitos y de laspenas, en la cual hace referencia a la pena y establece que ésta debeser “necesaria e infalible”, ya que estas dos características completanla idea de proporcionalidad, según el autor.

El término necesaria se refiere, de forma fundamental, a la fase deconminación penal, aunque en la actualidad también afecta a la fasede aplicación de la ley, indicando que la pena no ha de ir más allá delo que es necesario para cumplir un fin. El termino infalibilidad serefiere a que en la fase de ejecución de las penas hay que asegurarque las que se han impuesto se cumplan efectivamente.

La primera alusión que se realizó en Alemania al principio de pro-porcionalidad, en relación con el proceso penal, tuvo lugar en unaresolución del Deutscher Journalistentag, tomada en Bremen el 22 deagosto de 1875, en la que se solicitaba que las medidas coactivas diri-gidas contra los periodistas que se negaran a declarar como testigosfueran proporcionadas a las penas previstas para los delitos persegui-

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dos. Aquella resolución supuso una primera llamada de atenciónsobre la necesidad de trasladar al proceso penal el principio de propor-cionalidad, conocido ya en el Derecho Administrativo de Policía.

En opinión de Torío López, el segundo brote del principio de pro-porcionalidad, de eliminación de las torturas y de las penas y tratoscrueles, se dio en las declaraciones internacionales que siguieron a laterminación de la Segunda Guerra Mundial. Es así como la idea deproporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro, hasta convertirseen un principio general del ordenamiento jurídico y que, en sentidomuy amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justoequilibrio entre los intereses en conflicto.

Definitivamente como lo ha escrito Roxin, “a través de la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional alemán (BVerfG) sobre el princi-pio de proporcionalidad, se ha elevado la eficacia de la jurisprudenciaconstitucional en el caso concreto a un altura jamás alcanzada (apesar de la merma de seguridad jurídica), han sido reducidas las habi-litaciones generales concedidas al Estado para la práctica de injeren-cias en la medida no deseable según las circunstancias particulares delcaso concreto, y el legislador ha debido doblegarse a ello”.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO PENAL

El fundamento político y constitucional del ius puniendi es el propiode una república, representativa, democrática, federal, creada deacuerdo con lo establecido en los artículos 39 a 41 y 49 de la Consti-tución. Por ello, se deben establecer en la Constitución como límitesal ius puniendi, y como controles derivados de los derechos humanosy de la ciencia del Derecho Penal, los principios de dignidad del serhumano, igualdad ante la ley, proporcionalidad, conducta, lesividadde bienes jurídicos y culpabilidad.

Los principios de legalidad, taxatividad y prohibición de extracti-vidad de la ley penal, prohibición de la analogía, debido procesolegal, juez natural y prohibición de doble incriminación, ya apare-cen plasmados en la norma fundamental.

La pena que establezca el legislador al delito deberá ser proporcio-nal a la importancia social del hecho.2 En este sentido no deben de


2 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte general, Barcelona, Euros, 1998, p. 99.


admitirse penas o medidas de seguridad, exageradas o irracionalesen relación con la prevención del delito. Hay que distinguir dos exi-gencias:3

! La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debeser exagerada.

! La proporcionalidad se medirá con base en la importanciasocial del hecho.

La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigenciade una prevención general, capaz de producir sus efectos en la colec-tividad. De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la gravedad delas penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos,según el grado de afectación al bien jurídico.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

El principio de proporcionalidad de las penas se encuentra plasmadoen el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos.

CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, EN SENTIDO AMPLIO

El principio de proporcionalidad opera tanto en el momento de crea-ción del Derecho por los legisladores, como en el de su aplicación porlos jueces o tribunales, e incluso en el momento de ejecución de lapena, medida de seguridad o consecuencia accesoria.

La relevancia del principio de proporcionalidad es mayor en elámbito de las medidas de seguridad, que en el de las penas. El princi-pio de proporcionalidad implica que la previsión, la determinación, laimposición y la ejecución de la medida se lleven a cabo en función dela peligrosidad criminal del individuo. Además este principio de pro-porcionalidad exige que un medio sea, en el caso concreto, idóneo ynecesario para conseguir el fin deseado.


3 Ibidem, p. 100.


El principio de idoneidad, también llamado de adecuación, razona-bilidad, congruencia o necesidad, se refiere a que un medio esapto/idóneo para conseguir el fin pretendido, “cuando con su ayudaes posible promover el fin deseado” o “cuando significativamente con-tribuye a alcanzar el fin pretendido”. En el Derecho Penal, este prin-cipio es entendido conforme al cual la sanción debe ser idónea paraalcanzar el fin perseguido. Dicho principio tiene las siguientes carac-terísticas:

! La medida restrictiva de los derechos fundamentales debeser idónea para conseguir los fines perseguidos.

! El examen de idoneidad tiene carácter empírico, como con-secuencia de que se apoye en el esquema medio–fin. De élse puedan analizar las medidas adoptadas a partir de sufinalidad o teleología, lo que requiere llevar a cabo el estu-dio práctico de los elementos empíricos de la relación exa-minada.

El principio de idoneidad requiere que el Derecho Penal sea aptopara la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada, tanto la penacomo la medida de seguridad, sea adecuada para conseguir la finalidadque persigue.4 Los criterios de intervención penal exigen que el bienjurídico reúna las siguientes cualidades:

! Ser merecedor de protección;! Estar necesitado de protección;! Ser capaz de protección; y! Poseer suficiente importancia social.

Es a partir de esa capacidad de protección cuando se puede hablarde idoneidad o inidoneidad del Derecho Penal, capacidad que habrá devalorarse teniendo en cuenta todas las condiciones reales del sistemapenal. No todos los bienes jurídicos que reúnen las dos primeras cua-lidades son aptos o idóneos para ser protegidos penalmente.

El principio de necesidad, también denominado “de intervenciónmínima”, “de la alternativa menos gravosa” o “de subsidiariedad”, es

4 Aguado Correa, Teresa, El principio de proporcionalidad en Derecho Penal,Madrid, Edersa, 1999, p. 147.



un subprincipio del principio de constitucional de prohibición deexceso o proporcionalidad en sentido amplio, que tiende a la opti-mización del grado de eficacia de los derechos individuales, frente alas limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los poderespúblicos.

Dicho principio obliga a los órganos del Estado a comparar lasmedidas restrictivas aplicables a que sean lo suficientemente aptaspara la satisfacción del fin perseguido y a elegir aquella que sea menoslesiva para los derechos de los ciudadanos y la más adecuada para laprotección eficaz de los bienes jurídicos.

Si bien el principio de necesidad adquiere especial relevancia en elmomento legislativo, en el momento de selección de las conductas aincriminar, también opera en el momento de aplicación de la leypenal. Tanto en el hecho de recurrir a la amenaza a través de la con-minación penal como en su caso la gravedad de la pena, ha de justifi-carse en la necesidad de protección de bienes jurídicos.

La función de garantía del bien jurídico se refiere a que ésta sóloadquiere significado cuando se parte de la base de que al consistir eldelito en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, el legisladorno puede castigar cualquier conducta, sino tan sólo aquellas que lesio-nen o pongan en peligro el bien jurídico protegido.

Es un principio constitucional, porque es un subprincipio del prin-cipio de prohibición de exceso. Puede ser considerado un principiocomparativo debido a que, a diferencia de los principios de idoneidady de proporcionalidad en sentido estricto, no limita el examen de laadmisibilidad de la medida únicamente al estudio de su contenido,efectos y fines, sino que induce al órgano actuante a la búsqueda demedidas alternativas idóneas.

Es un principio que tiende a la optimización del grado de eficaciade los derechos fundamentales limitados, porque obliga a rechazar lasmedidas que puedan ser sustituidas por otras menos gravosas. Es unmecanismo mediante el cual disminuye la lesividad de la intromisión,en la esfera de derechos y libertades del individuo.

La intrusión penal debe ser la mínima posible, de manera que ellegislador está obligado a la máxima economía a la hora de configurarlos delitos en la ley, y el juez está compelido a utilizar las consecuen-cias jurídicas imponibles sólo cuando ello sea estrictamente indispen-sable, debiendo contar con mecanismos sustitutivos que atemperenel rigor de la sanción penal.



Se ha dicho que el axioma de necesidad expresado en el aforismolatino nulla lex poenalis sine necesitate se descompone en dos postu-lados diferentes: por una parte, el principio de la pena mínima nece-saria, nulla poena sine necesitate; y por la otra, el de la máxima econo-mía en la configuración de los delitos, nullum crimen sine necesitate,contemplando así el principio tanto desde la perspectiva de los deli-tos como desde el punto de vista de las penas.

Sólo es adecuado recurrir al Derecho Penal cuando no son eficacestodos los demás medios de control, ya que éste es el último recursoque ha de utilizar el Estado, tomando en cuenta la especial grave-dad que revisten las sanciones penales, esto es, el llamado carácter deultima ratio, que es producto de la naturaleza subsidiaria del DerechoPenal, a partir de la cual no es posible llevar el carácter estigmatizan-te de la pena hasta la exageración.

El Derecho Penal no puede hacerse extensivo a todos los ámbitosde la vida social donde existan ilícitos. Por el contrario, dado que setrata de la más severa herramienta de que dispone el Estado su apli-cación debe estar limitada, restringida, a aquellos espacios en los quees inevitable su empleo, a efecto de asegurar una adecuada protec-ción de los bienes jurídicos.

Por ello, la penas privativas de libertad deben constituir la ultimaratio de la política criminal, y a ellas sólo debe acudirse cuando se hayadescartado la posibilidad de obtener el fin legítimo perseguido con laconminación penal, acudiendo a medios menos graves y dañinos.

El principio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica una vezaceptada la idoneidad y necesidad de una medida, con el fin de de-terminar, mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de bie-nes o valores y la ponderación de intereses según las circunstancias delcaso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que compor-ta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con laimportancia del interés estatal que se trata de salvaguardar.

Si el sacrificio resulta excesivo la medida deberá considerarse inad-misible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos deriva-dos del principio de proporcionalidad. El principio de proporcionali-dad en sentido estricto coincide con el principio de proporcionalidadde las penas y el principio de proporcionalidad de las medidas de segu-ridad, tal y como ha sido entendido tradicionalmente por la doctrina.

El principio de proporcionalidad en sentido estricto, al igual que elresto de los subprincipios o elementos del principio de proporcionali-



dad en sentido amplio, posee rango constitucional y se puede inferirdel valor justicia propio de un Estado de Derecho, de una actividadpública no arbitraria y de la dignidad de la persona. El principio deproporcionalidad en sentido estricto implica una relación de propor-cionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en elmomento legislativo (proporcionalidad abstracta); y en el momentojudicial, que la pena resulte proporcionada a la gravedad del hechocometido (proporcionalidad concreta).

Las características del criterio de referencia son tres:

1. Es un criterio valorativo, pues como elemento del principio deproporcionalidad en sentido amplio, se sitúa dentro del esque-ma medio–fin que éste supone y, por ende, del examen de larelación empírica medida, finalidad que abordan los principiosde idoneidad y necesidad, aunque su campo de aplicación esel de los valores.

2. Es ponderativo porque implica considerar, sopesar, los valores eintereses involucrados en el caso concreto, con lo cual se buscadeterminar si el medio elegido se encuentra en una razonableproporción con el fin perseguido, acorde con la ponderaciónentre fines y medio que debe realizarse.

3. No sólo es un axioma formal, sino sobre todo de contenido mate-rial, porque obliga a examinar tanto los contenidos de ese juiciode ponderación y a indicar el modo de efectuar la medición delos intereses enfrentados, como a estudiar los criterios para resol-ver los conflictos y su inclusión dentro de las normas constitucio-nales, a partir de las cuales se puede precisar su fundamentomaterial, dotándolo de un contenido que se corresponda con elconjunto de valores e intereses en juego desde la perspectiva dela norma superior, y establecer los criterios de medición previadeterminación de los valores preferentes.

Existe una tendencia exagerada del legislador penal al aumento delas penas, que lleva a una merma de las garantías propias de un Esta-do de Derecho, entre las que se encuentra la proporcionalidad en sen-tido estricto.

El principio de proporcionalidad en sentido estricto, entendidocomo un principio constitucional que limita la prevención, se oponea ser vulnerado hacia arriba, pero no hacia abajo, es decir, constituye



un límite máximo pero no uno mínimo. El principio de proporciona-lidad no impide que pueda disminuirse o incluso renunciarse a lapena por razones de prevención especial y, más concretamente, paraimpedir la desocializacion o facilitar la socialización. Debería prever-se la posibilidad de que el juez o el tribunal prescindieran de la penacuando resulte desproporcionada o innecesaria.

SOBRE DEL BIEN JURÍDICO

Los orígenes del concepto de bien jurídico se remontan a la época dela Ilustración, periodo que se caracterizó por resaltar la situación jurí-dica intolerable en que se encontraba el Derecho en general, y espe-cialmente la del Derecho Penal. Los mayores esfuerzos de los ideólo-gos de esa época se concentraron en combatir la tortura, las penascrueles y especialmente la pena de muerte.

A principios del siglo XIX, Feuerbach, desde una perspectiva ius-naturalista, sostuvo que el delito consistía en una lesión al Derecho.Esta idea fue puesta en tela de juicio por Birnbaum, al señalar que eldelito no lesiona los derechos subjetivos de cada uno. En realidad, lalesión recae sobre bienes materiales (bienes naturales) o aquellos queresultan del desarrollo social y de la sociedad civil (bienes sociales). Esa partir de estos planteamientos cuando surge la idea del bien jurídi-co tutelado.

Jakobs, a partir de una concepción normativista, sostiene que “bienjurídico–penal es la validez fáctica de las normas, que garantizan quese puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurídica”.Esto quiere decir que el objeto de protección del Derecho Penal recaesobre la norma en sí misma, dado que ésta ya presupone lo que ellegislador quiere proteger, lo cual no siempre es un bien, sino quepuede ser algo diferente.

Roxin sostiene que no tiene sentido elaborar una definición de bienjurídico tutelado, por la imposibilidad de llegar a un acuerdo en ello,y porque lo importante es dar una concepción del bien jurídico tute-lado que ayude a determinar cómo surge, cuál es su sustento y cuán-do debe intervenir el Derecho Penal para protegerlo.5


5 Díaz–Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte general, México, Porrúa, 2004, p. 76.


El legislador podrá darle protección jurídico–penal o no a los bie-nes jurídicos que considere convenientes, independientemente de siestán o no previstos en la Constitución. Se ha presentado la duda desaber si existe una obligación constitucional para el legislador de pro-teger penalmente determinados bienes jurídicos en contra de ciertoscomportamientos, cuando así lo exige la misma Constitución. Un sec-tor importante de la doctrina penal ha negado esta posición. Y, por elcontrario, algunos tribunales constitucionales han señalado la obliga-ción de utilizar la amenaza penal respecto de la realización de deter-minados comportamientos.

En México, la Constitución Política plantea un particular proble-ma cuando establece, en algunos artículos la obligación al legisladorordinario para imponer sanciones penales en la protección de deter-minados bienes jurídicos. La misma Constitución obliga al legisladora sancionar los comportamientos que lesionen o pongan en peligrodeterminados bienes jurídicos. Solamente una vez precisada su fun-ción se podrá decidir si la Constitución, vista como el ordenamientojurídico supremo que tiene el más alto nivel jurídico en todo Estadode Derecho, puede ser la plataforma de proyección de los bienes jurí-dicos que merezcan tutela penal; o de lo contrario, no serlo.

En el caso de la Constitución mexicana, al tener la función de sernorma jurídica y no solamente política, consistente en ser ésta protec-tora de instituciones políticas del Estado, resulta que el legislador síse ve obligado a proteger penalmente bienes jurídicos superiores a losque expresamente la Constitución lo obliga, pues de lo contrario nosería congruente con la norma jurídica. El catalogo de bienes jurídi-cos a proteger se obtiene atendiendo fundamentalmente a la realidadsocial y a la Constitución como punto de referencia.

Uno de los criterios más usados para analizar cómo el bien jurídicoinfluye en la medición de la pena, aunque no el único, es el evaluarlos bienes jurídicos atendiendo a las escalas penales que la parte espe-cial de los códigos penales establecen para la sanción de las conduc-tas que los lesionan, estableciéndose una escala valorativa matemáti-ca de acuerdo con la magnitud de la pena que los tipos previenen. Dela escala dada por los códigos penales se desprenden diversos criteriosque sirven para jerarquizar el valor de los bienes jurídicos:

1) A mayor sanción punitiva, mayor valor del bien jurídico.2) A menor sanción punitiva, menor valor del bien jurídico.



3) A mayor sanción penal, las conductas son más reprochables.4) A menor sanción penal, las conductas son menos reprochables.

En la determinación de la magnitud de la pena que ha de imponer-se a un hecho injusto, ésta deberá ser perfectamente valorada deacuerdo con los siguientes conceptos:

! Por su utilidad social.! Por sus efectos y consecuencias para: el autor, la sociedad,

la victima y para el propio Estado que la impone.

La comisión de un injusto no lesiona solamente el bien jurídico quese propuso dañar, sino también que la reacción penal implique otrasconsecuencias, como son los gastos económicos que se destinan alfuncionamiento de la administración de justicia y de la ejecución dela pena. Entre más grande sea la pena, más difícil le resultara al Esta-do el hacerla efectiva.

La lesión al objeto dañado no sólo se debe valorar respecto de lamagnitud de la pena que ha de imponerse, sino también en cuanto ala utilidad social del objeto lesionado. El bien jurídico tiene un funda-mento sociológico, lo cual implica que su determinación se haga con-forme a cada sociedad y en un momento y lugar determinado, cuyofin es posibilitar a sus integrantes su desarrollo y realización personaldentro del sistema social.6

El problema de la concreción de los criterios que ha de utilizar ellegislador para la selección de los bienes jurídicos penales, puesto quela capacidad o incapacidad del concepto de bien jurídico para servirde límite al ius puniendi depende del criterio por el que se opte parala selección de los bienes protegibles penalmente, convierte la discu-sión sobre el bien jurídico en “primordial cuestión político–criminal”.

Hay dos corrientes principales que tienden a dotar de un conteni-do material al concepto de bien jurídico para que pueda ejercer lafunción de límite del ius puniendi, sin que ninguna de ellas esté librede objeción. Por una parte, nos encontramos con las teorías sociológi-co–funcionalistas y, por otra, con las teorías constitucionalistas. Laprimera teoría está representada por Jakobs y la segunda por Roxin.


6 Díaz–Aranda, op. cit., p. 78.


Ninguna teoría ha obtenido un resultado exitoso en la concepciónmaterial de bien jurídico.

Para ser bien jurídico será preciso que los intereses que lo encarnentengan la común valoración positiva y esencial, es decir, que sean inte-reses generalmente apreciados por la mayoría de la población, quesiente la necesidad de que se les proteja. De lo contrario, no serán pro-piamente un bien jurídico.

Corresponde al legislador penal la tarea de definir cuáles son losbienes que debe proteger, es decir, el daño social que desea evitar conla norma penal. Sólo entonces podrá ocuparse del cómo y del cuántode la pena que lo debe proteger, pues sólo en función del resultadopuede graduarse la nocividad social, y como consecuencia la pena.7

Para que el juzgador imponga una pena justa debe hacerlo acordecon el principio de igualdad, gracias al cual debe tratarse igual a lo quees igual y desigualmente a lo desigual. Ello debe hacerse así porquepara imponer la pena es necesario distinguir, dentro del juicio de exi-gibilidad normativa, las diversas modalidades de la conducta punible(dolo y culpa), de tal manera que la pena se corresponda de forma pro-porcionada con tales diferencias.

Por ese camino, el principio de culpabilidad posibilita el funciona-miento del principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso,con lo cual se entrelazan claramente los principios de igualdad, culpa-bilidad y proporcionalidad, que constituyen columnas vertebrales dela tarea de medición de la pena.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ordena elejercicio del poder estatal en beneficio del pueblo (artículo 39), por locual el ejercicio de la facultad para legislar en materia penal que tie-ne el Congreso de la Unión (artículo 73, fracción XXI), sólo se justifi-ca en la medida que tiende al citado mandato constitucional.

Cuando una persona comunica a otro que algo le beneficia, ello sig-nifica que ese “algo” le causa o genera un bien en su vida. Si en unasociedad pluralmente conformada como la mexicana, la mayoría de


7 Aguado Correa, op. cit., p. 100.


sus integrantes coincidieran en que algo en particular es un bien muyimportante para desarrollar su vida y posibilitar su participación en elsistema social, entonces podría considerarse como un bien funda-mental que debe protegerse.

Hay bienes cuya valía es reconocida por todas las sociedades a lo lar-go de la historia, como son: la vida, la integridad física, el patrimonio,la libertad y otros. En un Estado social y democrático de Derecho, lalibertad se concibe como uno de los bienes más valiosos para la socie-dad, por lo que el Estado debe ejercer sus facultades para garantizar atodos los ciudadanos la posibilidad de disfrutar y gozar de ella. Estono sólo supone la actuación del Estado para proteger la libertad delciudadano frente a otros ciudadanos, sino también su protecciónfrente a los mismos actos estatales, razón por la cual la pena privativade libertad debe ser el último recurso que debe utilizar el Estado.

Con base en el principio del bien jurídico se encuentra el funda-mento de la necesidad de la pena. Y de dicha necesidad cobra relevan-cia el contenido de desvalor del resultado, pues al establecer la nece-sidad de la ley de proteger bienes jurídicos, obliga a encontrar siempreun objeto jurídico de protección.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO COMPARADO


Alemania Austria España Colombia

a) El principio de pro-porcionalidad no seencuentra regulado deforma expresa en laConstitución, pero elTribunal lo calificacomo máxima consti-tucional.

a) El principio de pro-porcionalidad es consi-derado como un prin-cipio general delordenamiento jurídicoy domina la discusiónmoderna sobre lasinjerencias estatalesen los derechos funda-mentales, debido a sufunción de medida deponderación entre losfines colectivos delEstado o de la socie-dad, por una parte, y lagarantía del contenidoesencial de los dere-chos humanos, porotra.

a) La mayoría de ladoctrina penalista semuestra de acuerdo enreconocer rango cons-titucional al principiode proporcionalidad,pero no existe consen-so acerca del preceptoconstitucional dondepueda considerarseconsagrado.

a) En la jurispruden-cia, éste principio haestado vinculado conel principio de legali-dad.



Alemania Austria España Colombia

b) No existe unanimi-dad en la doctrina ale-mana sobre la denomi-nación y el contenidode este principio.

c) El Tribunal Consti-tucional considera quela principal funcióndel principio de pro-porcionalidad en senti-do amplio es la de lími-te a las injerencias delos derechos funda-mentales.

d) La jurisprudencia ygran parte de la doctri-na alemana sostienenque el contenido delprincipio de propor-cionalidad en sentidoamplio se divide entres subprincipios: deidoneidad, necesidad yproporcionalidad ensentido estricto.

b) En consonancia conuna parte importantede la doctrina, el Tri-bunal Constitucionalaustriaco, a diferenciade Alemania y España,deriva la necesidad deproporcionalidad delprincipio de igualdad.

c) El principio de pro-porcionalidad esentendido por la doc-trina en doble sentido.En sentido amplio,como un supra con-cepto de un examenque incluye a la idonei-dad, la necesidad y laproporcionalidad ensentido estricto; perootros autores quierenverlo en éste últimosentido.

b) El principio de pro-porcionalidad es reco-nocido implícitamenteen los artículos consti-tucionales 1.1 (justiciay libertad), 10.1 (digni-dad de las personas yderechos inviolables) y9.3 (arbitrariedad delos poderes públicos).

c) La mayoría de ladoctrina cuando anali-za los limites al iuspuniendi el principiode proporcionalidad,con independencia desu ubicación, sólo serefiere a este principioen sentido estricto,pero otro sector siguela postura mayoritariaen Alemania.

b) El principio de pro-porcionalidad, en suvariante de la interdic-ción del exceso (prohi-bición de medidas ex-cesivas), es el criteriopara controlar la cons-titucionalidad de la leyen el marco de estasrelaciones, siempredesde el punto de vistade la afectación delderecho de defensa.

c) El principio de pro-porcionalidad estáconformado por lossubprincipios de ido-neidad, necesidad yproporcionalidad ensentido estricto, cuyocumplimiento contro-la la Corte Constitu-cional.

d) Otra variante delprincipio de propor-cionalidad es la prohi-bición de proteccióndeficiente, que se apli-ca para determinar silas omisiones legislati-vas, que no ofrecen unmáximo nivel de ase-guramiento de losderechos de protec-ción, constituyen vio-laciones de estos dere-chos.


Criminología

DIAZ.qxp 02/05/2008 12:12 p.m. PÆgina 101

INIMPUTABILIDAD Y PELIGROSIDAD EN EL DERECHO PENAL

CONTEMPORÁNEO

Cecilia Natalia Díaz Aguilar

Tradicionalmente, las sociedades siempre han calificado como de“loco” a toda aquella persona que no puede ser encuadrada en loque comúnmente ha sido aceptado y reglado. Pero hoy en día, ladeterminación de los calificativos de peligrosidad e inimputabi-lidad deben vincularse, necesariamente, a criterios de corte judi-cial y sobre todo criminológico, estos últimos llevados a cabo porespecialistas acreditados en la materia. Con base en esta premisala autora, catedrática de la Universidad Autónoma de Tabasco,sostiene que los exámenes para determinar alguna de estas carac-terísticas no sólo favorecen el respeto de los derechos humanosde los internos, sino que además fortalecen la colaboración entrelos impartidores de justicia y los profesionales de las disciplinascientífico-penitenciarias.

I. INTRODUCCIÓN

“Peligrosidad” es un término polémico. Su mención en diversostemas relacionados con los derechos humanos y la seguridadpenitenciaria han sido motivo de censura al Estado a través de

recomendaciones y observaciones severas llevadas al extremo, al gra-do de aducir el riesgo de la generación de un Estado de excepción, taly como se puede ver en los argumentos suscitados por la polémicaque afronta, actualmente, la propuesta de reforma penal propuestapor el Poder Ejecutivo Federal, en fechas recientes en nuestro país.

Asimismo, la construcción del concepto peligrosidad es vista comopiedra angular de la doctrina de la defensa social, con precedentes en

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el positivismo de Garófalo, la cual pretende justificar la adopción demedidas de seguridad basadas en supuestos de peligrosidad por elpotencial quehacer u omisión de una persona o grupo determinado,dados sus antecedentes familiares, genéticos, profesionales, entreotros tantos que podemos invocar, cuyos procederes se busca impedira costa, incluso, de la transgresión de garantías individuales —y porende de los derechos humanos—de los sujetos afectados, a guisa deprevención respecto de un supuesto que puede o no manifestarse.

Vinculo este tema con la inimputabilidad, para así demostrar hastaqué punto son susceptibles los derechos humanos de las personasconsideradas peligrosas: ¿de acuerdo con qué parámetros se emite elcriterio de la peligrosidad?, ¿existe alguna vinculación con las afeccio-nes psiquiátricas o psicológicas?, ¿es dable limitar el ejercicio de losderechos humanos de las personas por un supuesto de peligrosidadque puede o no presentarse derivado de sus propias circunstancias?

Trataré de responder a estas preguntas y, a la vez, formular unaperspectiva para aproximarme a la peligrosidad y a la inimputabilidad,pues vistas desde el draconiano ojo del Derecho Penal contemporá-neo —ese Derecho Penal del enemigo, cada vez más extremo y seve-ro—, bien podríamos aducir que los derechos fundamentales correnserio peligro frente a los procesos de estigmatización que caracterizana los regímenes donde la conducta es encuadrada peligrosa, por lasimple y sencilla disidencia —real o aparente— de los criterios domi-nantes.

Considero que el tema es sumamente interesante, puesto que nosconduce a una de las causas crimino–impelentes por naturaleza,como lo son el inadecuado manejo y la manifestación plena de lostrastornos psiquiátricos y psicológicos dimanados de causas tanto exó-genas como endógenas. Estas causas suelen repercutir en el compor-tamiento de las personas, e ingresan en el terreno del Derecho Penaly la Criminología a través del estudio de la imputabilidad y la capaci-dad volitiva del agente del delito.

Una vez hecha esta introducción, procederé a presentar las defini-ciones de peligrosidad e inimputabilidad, para así vincularlas al tema.

104 INIMPUTABILIDAD Y PELIGROSIDAD EN EL DERECHO...


II. CONCEPTO DE PELIGROSIDAD

De acuerdo con el Nuevo Diccionario de Derecho Penal, la peligrosi-dad es la: “circunstancia personal del delincuente que lo hace social-mente temible por su malignidad. Es la perversidad constante y acti-va del delincuente y la cantidad de mal previsto que se debe esperardel mismo autor del delito (…) saña y maldad manifestada por el suje-to activo del ilícito penal en la realización de los actos criminales”.1

Clesa Muñido, citado por Sainz Cantero, aduce que la peligrosidad es“la situación de la persona adecuada para que realice con probabilidadactos que constituyen infracciones de la ley penal”.2

Maguire y otros, en un capítulo dedicado a los delitos violentos per-teneciente a la obra Manual de Criminología, aducen que “la peligro-sidad es una condición probabilística, no un hecho, y aun si esa per-sona no inflinge lesiones a nadie, no por ello deja de ser peligrosahasta cierto punto. (Quizá lo más conveniente sería concebir la peli-grosidad/no peligrosidad como una gama del riesgo y no como unconcepto binario)”.3 El más Alto Tribunal de la Nación define la peli-grosidad, y la distingue de forma clara y contundente respecto a la cul-pabilidad, como se cita a la letra:

CULPABILIDAD Y PELIGROSIDAD. SU DIFERENCIA.– Por culpa-bilidad se entiende el conjunto de presupuestos o caracteres que debetener una conducta para que le sea reprochada jurídicamente a su autor,ésta se entiende como el elemento subjetivo del delito que comprende eljuicio de reproche por la ejecución de un hecho contrario a lo mandadopor la ley; en tanto que la peligrosidad es una circunstancia personal deldelincuente que lo hace socialmente temible por su malignidad, esto es,la perversidad constante y activa que se debe esperar de parte del mismoautor del delito, entendida también como la saña y maldad manifestadapor el sujeto activo del ilícito penal en la realización de los actos crimina-les. Es por ello que se reformó el artículo 52 del Código Penal y que a par-

1 Nuevo Diccionario de Derecho Penal, México, Librerías Malej, 2004, pp. 757-758.2 Sáinz Cantero, José, Enciclopedia GER. Véase: www.canalsocial.net/GER/

ficha_GER.asp?id=5037&cat=derecho, consultada el 26 de septiembre de 2007 alas 22:26 pm.

3 Maguire, Mike et al., Manual de Criminología, colección Textos Jurídicos Univer-sitarios, (trad. Arturo Aparicio Vázquez del original Oxford Handbook of Crimino-logy), México, Harla Oxford, 2004, pp. 171, 717-758.

CECILIA NATALIA DÍAZ AGUILAR 105


tir del primero de febrero de 1994 establece: ‘El Juez fijará las penas ymedidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los lími-tes señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el gra-do de culpabilidad del agente...’, con lo cual se logra la finalidad de la indi-vidualización de la pena a imponer. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADOEN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo4586/2001. 31 de enero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Guiller-mo Velasco Félix. Secretaria: Gloria Rangel del Valle…”.4

Como se ve, la pronunciación judicial sobre el tema hace énfasisparticular sobre la circunstancia personal del delincuente —razonesendógenas–, por su “temibilidad” ante la sociedad —manifestacionesde comportamiento exógeno—y lo concatena con la perversidadconstante y activa que se debe esperar de parte del mismo autor deldelito. Es decir, esta conceptualización expone, básicamente, lascaracterísticas de que dicho comportamiento activo del sujeto señala-do por la ley tiene que ser doloso, y no solamente eso, sino que escapaz de reproducir una y otra vez dicha conducta ante y en la socie-dad. Y el juzgador va más allá cuando nos dice que esa peligrosidadtambién se manifiesta en la saña y la maldad manifiesta en el proce-der de su sujeto activo. Por ende la peligrosidad, desde el punto de vis-ta del Derecho judicial, adquiere dos facetas a obtener en el proce-dimiento de diagnóstico.

III. CONCEPTO DE INIMPUTABILIDAD Y CRITERIOS

DE INIMPUTABILIDAD

Hablaré del segundo concepto: la “inimputabilidad”, que es la ausen-cia de capacidad para conocer el alcance de los propios actos. Etimo-lógicamente procede del latín in e imputo: imputas, imputare, y adu-ce a la “persona que carece de suficientes facultades mentales y de lacapacidad de motivación, al momento de realizar la conducta típica,que le impide comprender su acción omisión en los términos estable-


4 Registro 186966. Localización: Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiadosde Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XV, mayo de2002, página: 1205. Tesis: I.6o.P.36 P. Tesis Aislada. Materia(s): Penal.


cidos por la ley penal; por ese motivo se le considera carente de culpa-bilidad en sus actos”.5

En la ciencia criminológica italiana, y de acuerdo con Fornari6 cita-do por Teresa Dorati, “el diagnóstico de la peligrosidad social psi-quiátrica permanece dentro del ámbito de actuación del perito exper-to, quien, para resolver tal obligación, debe tener presente una seriede indicadores internos y externos”,7 que la misma autora desarrollacon precisión y exactitud.

Por lo que toca a la ciencia médica cubana del diagnóstico de lapeligrosidad, Luis Enrique Vidal Palmer sostiene que “la peligrosidades la inclinación que tiene un sujeto a delinquir, si esta tendencia semanifiesta en ocasión de cometer un delito se denomina ‘peligrosidadcriminal’ (posdelictiva). Si esta conducta se manifestara y no se come-tiera delito alguno se denomina ‘peligrosidad social’ (predelictiva)”.8

Como es sabido, la ley penal cubana ha sido objeto, en constantesocasiones, de señalamientos por ser severamente punitiva en lo tocan-te a la definición de la peligrosidad social, específicamente en lo seña-lado en los numerales 73, 74, 76.1, 76.2. Sin embargo, cuenta con ins-tituciones médicas avanzadas para el tratamiento de los inimputablesy la posibilidad de la reinserción de quienes corresponden al paráme-tro de peligrosidad de acuerdo con la propia ley, previo diagnósticocientíficamente realizado. Cabe señalar que el concepto de estadopeligroso —contemplado en el diverso 72, 73.1, 73.2 y 74 del CódigoPenal Cubano vigente— se concatena con suma precisión con lo quees la peligrosidad.

De acuerdo con diversas fuentes, los criterios reguladores deinimputabilidad en los diversos códigos penales refieren que las cau-sas de inimputabilidad son las siguientes:


5 Aller Maisonnave, Germán, Peligrosidad y Derecho Penal. Violencia y peligrosidaden la sociedad de hoy. Reflexiones educativo-preventivas basadas en la experiencia dedestacados profesionales, Montevideo, Dr. Daniel Maltzman Pelta (ed., comp. y coau-tor), 2002, pp. 11-24.

6 Fornari, Ugo, Psicopatologia e psichiatria forense, Torino, Utet, 1997, pp. 152-153. 7 Dorati, Teresa, Incapacità e pericolosità sociale derivante da alcool e tossicodipen-

denza. Véase: www.altrodiritto.unifi.it/law-ways/dorati/nav.htm?cap3.htm#2, con-sultado el 13 de septiembre de 2007 a las 19:39 pm.

8 Vidal Palmer, Luis Enrique, Peligrosidad y medidas de seguridad. Véase: www.psi-panama.org/ PELIGROSIDAD.pdf, consultado el 13 de septiembre de 2007 a las19:47 pm.



! Psicológica: se apoya en la incapacidad del sujeto para com-prender su comportamiento y determinarse conforme a dichacomprensión. Para determinar si el agente carece de la capaci-dad de entender el hecho y quererlo, esto es, de mover suvoluntad con libertad, es necesario estudiar y valorar su estadomental, para poder establecer si padece alguna perturbación dela conciencia y de qué magnitud es ésta (grave o leve) y si escompleta o incompleta, o bien, permanente o durable o mera-mente transitoria;

! Psiquiátrica: precisa de la comprobación de la enfermedad men-tal del autor, dado que la inimputabilidad puede darse en sujetosque padecen graves anomalías patológicas, como ocurre en loshistéricos, los epilépticos, los psicóticos, los esquizofrénicos olos paranoicos, etc.;

! Sociológica: toma en cuenta al estudiar al inimputable, de mane-ra preferente, su personalidad en relación con el medio social enque el sujeto se mueve y actúa;

! Biológica: se apoya, fundamentalmente, en la edad o en circuns-tancias de naturaleza biopsíquica que determinen la capacidado no del sujeto.9

Como se vio, la legislación penal mexicana construye la noción deinimputabilidad en los criterios biopsicológico–psiquiátrico. Es decir,la mensurabilidad de la misma está condicionada a razones endóge-nas, clínicamente determinables. Éste es el lenguaje de los científicos.Ahora abordaré lo tocante a la cultura popular.

IV. MASIFICACIÓN DE LA INIMPUTABILIDAD Y LA PELIGROSIDAD

CONTEMPLANDO A LA LOCURA COMO EL TEMOR

A LO DESCONOCIDO Y LA IGNORANCIA COLECTIVA.REPERCUSIONES DEL ESTIGMA DE PELIGROSIDAD

Mientras la ignorancia y el estigma predominen en la sociedad, lalocura ha sido, es y será un tema tabú. Las culturas de todos los tiem-pos llaman “loco” a quien se aparta de sus estándares tradicionales desanidad mental o de adecuación al statu quo, obedeciendo a una estig-

9 Nuevo Diccionario de Derecho Penal, idem.


matización procedente del criterio general de la masa. En algunas cul-turas ha sido distinción de un don divino; en otras define al visiona-rio; y en otras al artista inspirado cuyo coeficiente intelectual excedela media, rayando en la genialidad y creando obras cuyo contenidobusca ser descifrado, incluso, varios siglos después. La locura defineal augur, a la posesa, a la curandera, a la bruja procesada por el SantoOficio. La locura define a Vitela y da razón de ser al nacimiento de laCriminología. Ella llevó a Pinel a ser padre de la Psiquiatría. Se cons-truye la identidad de la peligrosidad por desconocimiento de los orí-genes de la propia insania, por ignorancia y prejuicio ante lo estable-cido. La locura simulada construyó a Hamlet, el inmortal personajede William Shakespeare.

La intervención de la locura justificó en la época renacentista lasHouse of Correction inglesas, el Estudio de las Prisiones de JohnHoward y la estigmatización de “peligroso” a aquel cuyo comporta-miento es impredecible y cuyas razones obedecen a estructuras nosiempre aceptadas ni comprendidas por la sociedad. Y es que esta cali-fica como peligroso a aquello que no conoce y cuya forma de tratarignora.10

La conceptualización de la locura ha desviado, incluso, el curso dela historia, como lo fue la sucesión de Carlos V en el siglo XVI, quienfue curador de su propia madre durante casi medio siglo; cuando elmundo se abría a la experiencia de la interacción entre dos conti-nentes. O más bien, a la dominación y a la conquista como procedi-miento para la búsqueda y aseguramiento de nuevos mercadoscomerciales.

La locura es ahora considerada, en el siglo de los derechos huma-nos, causal de inimputabilidad. Es curioso cómo el concepto deinimputabilidad ha comenzado a ser desplazado del ámbito del menorinfractor, en cuyo contexto ya hubo un destacado pronunciamientodel Alto Tribunal, en lo atingente a la peligrosidad, sin embargo no enel de las enfermedades psiquiátricas y los padecimientos psicológicosque obstaculizan la plena comprensión de los actos propios y lasmanifestaciones del mundo exterior.


10 Casas de Corrección, traducido del original The development of the Prison Sys-tem. Véase wcw.smr.herefordshire.gov.uk/post-medieval/prisons/development.htm.Consultada el 27 de febrero de 2007 a las 19:55 pm.



Los trastornos de la conducta y los padecimientos propios de la psi-que pueden ser factores crimino-impelentes o crimino-repelentes:todo depende del paciente y de la conciencia que tenga de su propiapatología. Depende, incluso, de su educación y formación previa, desu voluntad y libre albedrío, así como del acceso a la terapia psicológi-ca y tratamientos médicos que tenga. El ser humano tiende a estig-matizar y señalar lo que teme, lo que ignora: la incomprensión de ladinámica de los padecimientos psicológicos y psiquiátricos de lospacientes origina, en muchos casos, la violación sustancial a los dere-chos humanos manifestada, en el mejor de los casos, en una abiertadiscriminación y marginación en quien es visto y clasificado confor-me a los clichés de la muchedumbre como un sujeto peligroso, quiena su manera procurará satisfacer la profecía colectiva que se ha emiti-do en cuanto a su proceder o conducta presente o futura.

El tema no ha sido explorado a profundidad en cuanto a lo que esla repercusión de la vinculación entre peligrosidad e inimputabilidad,la construcción de la calificación en el Derecho Penal, la estigmatiza-ción dimanada del proceso de etiquetación del inimputable o delimputable como peligroso y la aceptación de los procedimientosinterdisciplinarios de las ciencias psicológicas, psiquiátricas y crimi-nológicas, en el desahogo de procedimientos judiciales para la crea-ción y aplicación de alternativas de tratamiento.

Lo más bello de esto es que es extraordinariamente interesante yapasionante estudiar la vinculación de la Criminología en su interac-ción con la Psiquiatría y la Psicología Forense con el Derecho Penal,a través de los procedimientos para la creación de las etiquetas haciael comportamiento considerado típico, antijurídico y culpable, asícomo el necesario diagnóstico del penado, basado en herramientascientíficas antes que al temor supersticioso que en muchas entidadesde la República aún domina al inconsciente colectivo, para ubicarexplicaciones al surgimiento de las conductas delictivas (brujerías,hechicerías, posesiones diabólicas, posesiones, influencias sectarias,fanatismo religioso, etc.).

Lo anterior debe mover a la comprensión de las razones de la crimi-nogénesis basadas en la capacidad del actor del delito para compren-der y entender el alcance de sus actos. Deben, además, mover a lainvestigación y, sobre todo, a la compasión de quien sufre una afec-ción psiquiátrica o a la comprensión y tratamiento de la peligrosidad,para así dar mejores respuestas en materia de prevención terciaria del



delito. Este aspecto ha sido soslayado en el tratamiento de lo peniten-ciario en nuestro país. El diagnóstico criminológico y la emisión delpronóstico son elementos clave para la adecuada construcción del tra-tamiento penitenciario del imputado.

Sostengo que tendríamos un particular descenso en las tasas de cri-minalidad si el diagnóstico penitenciario fuera correctamente elabo-rado en un estudio clínico minucioso, objetivo y riguroso, y con baseen él se asignara una serie más amplia de compurgación de penas, ymedidas de seguridad más efectivas en la aplicación de la pena de pri-sión. A continuación plantearé a qué me refiero cuando vinculamosal Derecho Penal con la peligrosidad, incluso a través de los criteriosemitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

V. LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTIGMA DE LA ALTA PELIGROSIDAD

E INIMPUTABILIDAD EN EL DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO: EL ENCUENTRO DE MIRADAS ENTRE EL DERECHO JUDICIAL

Y EL PENITENCIARIO

Las manifestaciones que, automáticamente, diagnostiqué como típi-cas de un proceder emanado de una persona de conducta de alta peli-grosidad reveladas a través de acciones tales como delincuencia orga-nizada, robos, asaltos, fraudes, violación, homicidios con rangoselevados de brutalidad y saña, decapitaciones de narcotraficantes, alta“labilidad”, alta inteligencia, entre otras, son etiquetas que se cons-truyen una vez que han sido estudiadas y calificadas las manifestacio-nes externas de la criminalidad, y se etiquetan con singular velocidad—incluso en los medios de comunicación— con base en informaciónde escaso rigor científico fundado en la publicidad, emitiendo en oca-siones juicios de valor, los cuales solamente adquirirían rigor lógico siexistiera detrás de ellos un proceso científico proveniente de la inter-disciplina de las Ciencias Penales, que dimana del encuadramiento deun comportamiento típico en lo que la norma penal ha construidoartificialmente como lo no aceptado.

Debemos ir a la causa y al origen. A la necesaria indagación y bús-queda de utilidad de la Criminología y su vinculación con el DerechoPenal, en su parte, y en la Penología, como la manifestación conjuga-da de ambas para la comprensión de las razones de la construcción dela etiqueta de pericoloso, y hasta qué punto ésta dimana de un nece-



sario estado de inimputabilidad o de un proceder consciente, desea-do, de una voluntad orientada hacia la maldad y el dolo por parte delagente del delito, en aras de la consecución de un resultado positivoo con base en la imposibilidad de controlar el comportamiento pro-pio, emanado de una causa clínica científicamente acreditada.

Los mecanismos de exclusión son la primera etapa del castigo a laque es sujeta la persona que se considera que es la probable responsa-ble de un delito. En este episodio, profundizaré en la definición y lasconsecuencias que conlleva la estigmatización dentro del universocontextual del Derecho Penal.11

Este proceso acarrea hacia el penado, hacia quien sufre las conse-cuencias de su proceder contrario a lo que establece la norma jurídi-ca, numerosas consecuencias negativas: violencia, humillación, desa-rraigo de la familia y de la comunidad, necesidad de realizar ritosartificiales, carencia de preparación escolar y profesional. Todo esto,derivado de la construcción de la identidad que adquiere al momentode encontrarse señalado por la comisión de una conducta tipificadaen los códigos penales vigentes, en el momento mismo en que el actodañoso es cometido por el autor del delito.

Esta identidad conlleva todo un proceso de transformación de lapercepción que el ahora indiciado tiene respecto a su propia persona-lidad. A partir de ese momento, partiendo de la dura realidad peniten-ciaria que le rodea, del contacto frecuente con los agentes de la auto-ridad y con la convivencia diaria con otros penados, el reclusocomienza a interiorizar las nuevas normas de vida que le serán nece-sarias para sobrevivir en el rudo ambiente de la prisión, adquiriendo,al mismo tiempo, nuevos caracteres que reforzarán su perfil crimino-lógico lejos de atenuar sus características que le acerquen, cada díamás, a la reinserción social: ésta es una realidad de nuestras cárcelesen México. Prueba de ello, la noticia relacionada con la reubicaciónde los reos de alta peligrosidad en el Distrito Federal, de la que dieroncuenta varios diarios de circulación nacional, y que a la letra dice:

Autoridades del sistema penitenciario capitalino iniciarán una revisióngeneral en todos los centros de reclusión de la ciudad para seleccionar a lospresos de alta peligrosidad, que serán reubicados en una nueva cárcel de

11 Bandini, Tullio, Dinámica familiar y delincuencia juvenil, México-Milán, Giuf-fre & Cárdenas, 1990, pp. 233 y ss.


alta seguridad […] se escogerá de entre la población penitenciaria —con-formada por más de 34 mil personas— a delincuentes que purgan penaspor homicidio, secuestro, violación, delitos contra la salud y otros ilícitosde alto impacto (sic). De acuerdo con la DGPRS, se busca separar a los delincuentes peligrosos,ya que muchas veces afectan el proceso de readaptación social de otrosreos que purgan delitos menores, pero que se ven mal influenciados, loque origina la formación de redes criminales que llegan a operar inclusofuera de los penales. Asimismo, para disminuir el hacinamiento en las cár-celes capitalinas, que supera 60 por ciento, se construirá junto con elpenal de alta seguridad otro con capacidad para mil 200 reos de mínimapeligrosidad, quienes también serán seleccionados mediante un censo.12

Y es que la determinación de los criterios de peligrosidad, es un pro-cedimiento absolutamente indispensable para la adecuada adopciónde medidas de seguridad penitenciaria. Se sabe, además, que dichosniveles de peligrosidad pueden oscilar entre la mínima, la media y lamáxima de acuerdo con la capacidad de readaptación, la inteligenciay los comportamientos externos e internos del penado, así como suinteracción con el medio circundante y extramuros, los cuales debenser mensurados con los instrumentos diseñados para ello.

Esta calificación de la conducta es uno de los contrasentidos de ladeterminación de la peligrosidad: es un procedimiento temido y temi-ble —por todo lo que implica establecer una etiqueta a un ser huma-no—, pero a la vez absolutamente necesario para la seguridad peni-tenciaria y el control punitivo, por lo que si no es realizada con el másestricto criterio científico, es susceptible de ver tergiversada la inter-pretación del comportamiento del penado conduciendo a la emisiónde un diagnóstico, prognosis y propuesta de tratamiento cuyos efec-tos pueden ser contraproducentes. Es un requisito absolutamenteindispensable estudiar con profundidad la psique del probable respon-sable, antes de que el juzgador emita una sentencia condenatoria, lacual puede ser su salvación o la perdición de su cordura.

En suma, la determinación de la peligrosidad debe recaer en unexperto. En este sentido, afirmo que a mayor despliegue de “temibili-


12 Agencia Notimex, “Reubicarán a reos de alta peligrosidad en el DF” (La Jornadaon line). Véase www.jornada.unam.mx/ultimas/2007/09/07/reubicaran-a-reos-de-alta-peligrosidad-DF, consultada el 13 de septiembre de 2007 a las 20 pm.


dad” debe ser mayor la preparación del experto para interpretar y des-cifrar las motivaciones profundas del comportamiento humano crimi-nal, a fin de desestimar los riesgos que establece la “prisionalización”y disminuir la posibilidad de que la objetividad del especialista puedaser afectada por la “labilidad” de los sujetos que manejan estándaresde muy alta peligrosidad, merced a su elevada inteligencia.

Para enfatizar la importancia de la adecuada prognosis criminológi-ca, la Suprema Corte de Justicia establece, incluso, en criterio eleva-do a jurisprudencia, que las motivaciones para determinar la peligro-sidad deben ser congruentes y correspondientes al grado de la misma,por lo que si son solamente sus circunstancias personales los elemen-tos que fundan la determinación de los grados de peligrosidad se debemodificar la individualización de la sanción, para adaptarla a la peli-grosidad que revela, tal y como se reproduce a la letra:

PELIGROSIDAD. LAS MOTIVACIONES PARA DETERMINARLADEBEN CORRESPONDER AL GRADO DE LA MISMA.– Cuando lasmotivaciones de las responsables no corresponden al grado de temibilidadsuperior a la mínima que se le señaló a la inculpada, pues todas le son favo-rables y se refieren únicamente a sus circunstancias personales, debe con-cluirse que su temibilidad es mínima y por tanto concederse el amparopara el efecto de que la ad quem reindividualice las sanciones de acuerdoal grado mínimo de peligrosidad que revela la inconforme. TRIBUNALCOLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SÉPTIMO CIRCUITO.Amparo directo 118/97. Aurelia Jiménez Reyes. 4 de septiembre de 1997.Unanimidad de votos. Ponente: Vicente Salazar Vera. Secretario: LucioMarín Rodríguez. Amparo directo 399/97. Norberto Eliseo PalestinaPérez, Norberto Palestina Lozada y Félix Domínguez Serrano. 19 defebrero de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Vicente Salazar Vera.Secretaria: María de Lourdes Juárez Sierra. Amparo directo 252/98. Rosa-lino Hernández Hernández. 18 de noviembre de 1998. Unanimidad devotos. Ponente: Vicente Salazar Vera. Secretaria: Leticia López Vives.Amparo directo 355/98. Domingo Barqueiro Ayala. 25 de febrero de 1999.Unanimidad de votos. Ponente: Vicente Salazar Vera. Secretaria: EdithCedillo López. Amparo directo 438/98. Pedro Martínez Cazarín. 18 demarzo de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Vicente Salazar Vera.Secretaria: Leticia López Vives. Ejecutoria: 1.- Registro No. 5578 Asunto:AMPARO DIRECTO 438/98. Promovente: Pedro Martínez Cazarín.



Localización: 9a. Época; TCC; Semanario Judicial de la Federación y suGaceta; IX, Abril de 1999; p. 396.13

Ahora bien, es tal la importancia del diagnóstico criminológicopenitenciario —y el seguimiento a la conducta del penado por partedel responsable de la institución carcelaria— que incluso la SupremaCorte de Justicia de la Nación le confiere un elevado valor al mismo,al grado que el criterio que a continuación se cita es ya jurispruden-cia —es decir, fue cinco veces invocado ante el Alto Tribunal— y hacausado ejecutoria, por lo que su observancia es obligatoria. Estajurisprudencia nos recuerda lo que significa a escala penitenciaria lacalificación de peligrosidad, la cual se sujeta a la pericia y ética del cri-minólogo o psicólogo clínico a cargo del caso, verificable a través dela jurisprudencia que a la letra se reproduce:

[…] PENA, INDIVIDUALIZACIÓN DE LA. EL INFORME DE ANTE-CEDENTES PENALES RENDIDO POR EL DIRECTOR DE UNCENTRO PENITENCIARIO, TIENE VALOR PROBATORIO PLENOPARA ACREDITAR LA MALA CONDUCTA ANTERIOR DEL INDI-CIADO, COMO REQUISITO PARA FIJAR SU GRADO DE PELI-GROSIDAD (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN). Elinforme sobre antecedentes penales rendido por el director de un Centrode Readaptación Social tiene pleno valor probatorio, conforme a lo dis-puesto por los artículos 313 y 314 del Código de Procedimientos Penalesdel Estado de Nuevo León, toda vez que dicho funcionario público loexpide como tal en ejercicio de las funciones que tiene encomendadas,entre otras, el registro de los antecedentes penales de los procesados a sucargo. En consecuencia, dicho informe es apto para acreditar la mala con-ducta anterior del indiciado, en términos de lo dispuesto por la fracción Vdel artículo 47 del Código Penal de la propia entidad federativa, para esta-blecer su grado de peligrosidad y fijar la pena que le corresponda. PRI-MER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL CUAR-TO CIRCUITO. Amparo directo 172/2001. 16 de mayo de 2001.Unanimidad de votos. Ponente: María Luisa Martínez Delgadillo. Secre-tario: Eduardo Torres Carrillo. Amparo directo 497/2001. 25 de sep-


13 Poder Judicial de la Federación. Registro No. 194101. Localización: Novena Épo-ca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta IX, abril de 1999, página: 395. Tesis: VII.P. J/38 Jurispruden-cia Materia(s): Penal.


tiembre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Lucio Antonio CastilloGonzález. Secretario: Ricardo Montoya Ramírez. Amparo directo674/2001. 15 de enero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: MaríaLuisa Martínez Delgadillo. Secretaria: María Guadalupe Briones Rodrí-guez. Amparo directo 318/2001. 22 de enero de 2002. Mayoría de votos;unanimidad en relación con el tema contenido en esta tesis. Disidente:María Luisa Martínez Delgadillo. Ponente: Lucio Antonio Castillo Gon-zález. Secretario: Ángel Torres Zamarrón. Amparo directo 13/2002, 15 deoctubre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Lucio Antonio CastilloGonzález. Secretario: Francisco Ángel Rangel Mendoza. Ejecutoria: 1.-Registro No. 17437 Asunto: AMPARO DIRECTO 13/2002. Promovente:Localización: 9a. Época; TCC; Semanario Judicial de la Federación y suGaceta; XVII, febrero de 2003; p. 892.14

Este criterio pone de manifiesto la importancia de la mensurabili-dad de la peligrosidad incluso para la determinación de los beneficios,el tratamiento del penado basado en su comportamiento intramurosy su destino final.

Retornando al tema de este artículo, el tratamiento penitenciariodel inimputable debe ser realizado por instituciones penitenciariaspsiquiátricas especializadas, en tanto que su detección debe ser per-feccionada por personal concienzudamente preparado, con experien-cia y capacidad para emitir un diagnóstico y pronóstico serio e inteli-gente.

El Derecho Penitenciario mexicano encuentra su fundamento enlos artículos 18 y 22 constitucionales, en tanto que las normas secun-darias en que se basa su aplicación son la Ley que Establece las Basesde Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública, elReglamento de la Secretaría de Seguridad Pública Federal, el propiode los Centros Federales de Readaptación Social y los relativos de loscentros de readaptación estatales y cárceles municipales adscritas alsistema penitenciario mexicano.

En tanto, el Derecho Judicial Penitenciario se basa en los numera-les 50 y 51 del Código Penal Federal y los diversos de los estados de laFederación, donde se contemplan las normas para la realización del

14 Poder Judicial de la Federación. Registro No. 184831. Localización: Novena Épo-ca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta XVII, febrero de 2003, página: 891. Tesis: IV.1o.P. J/3 Jurispru-dencia Materia(s): Penal.




estudio criminológico previo al dictado de la sentencia, la jurispru-dencia que para ello ha emitido la Suprema Corte de Justicia de laNación, así como las convenciones y reglas internacionales vigentespara el tratamiento de reclusos. Además, es menester aducir lasReglas de Mallorca que fijan los lineamientos para la intervenciónmédica.

Ahora bien, el proceso de construcción de la pena al acusado revis-te de una serie de reglas no solamente vigentes en el Derecho Proce-sal Penal mexicano y en el propio de las garantías constitucionales yde derechos humanos. El concurso de la ciencia criminológico–peni-tenciaria es vital para la adecuación del castigo a la personalidad y a lanaturaleza de los hechos en que ha incurrido el procesado, y en ellova la posible adopción de medidas de seguridad y de prevención enatención a la determinación de la peligrosidad, o bien de la reclusióny tratamiento en el centro psiquiátrico adecuado. En ese sentido sepronuncia, una vez más, el más Alto Tribunal en torno a la individua-lización de la pena, donde el valor clave es la precisión en la determi-nación del grado de peligrosidad del acusado:

PENA. SU INDIVIDUALIZACIÓN IMPLICA DETERMINAR DEMANERA PRECISA EL GRADO DE PELIGROSIDAD DEL ACUSA-DO.– Si al individualizar la pena la autoridad responsable advierte en elquejoso un grado de peligrosidad “superior a la media”, tal determinaciónviola sus garantías individuales, pues debe especificar de manera precisael nivel exacto que indique qué tan próximo o lejano a ese límite medio seubica la peligrosidad del peticionario de garantías. PRIMER TRIBUNALCOLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.Amparo directo 344/2001. 9 de agosto de 2001. Unanimidad de votos.Ponente: Rogelio Sánchez Alcáuter. Secretaria: Alma Jeanina CórdovaDíaz. Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000,Tomo II, Materia Penal, página 524, tesis 640, de rubro: “PENA. SU INDI-VIDUALIZACIÓN IMPLICA DETERMINAR EN FORMA INTELI-GIBLE EL GRADO DE PELIGROSIDAD DEL SENTENCIADO”.Nota: Sobre el tema tratado, la Primera Sala resolvió la contradicción detesis 29/2002.15

15 Poder Judicial de la Federación. Registro No. 186896 Localización: Novena Épo-ca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta XV, mayo de 2002, página: 1259. Tesis: II. 1o.P.109 P Tesis Ais-lada Materia(s): Penal.



En la misma tesitura, este criterio da la posibilidad de que el juzga-dor aprecie, libremente, la peligrosidad social del acusado, y la con-gruencia que se debe observar en la sentencia definitiva y la propor-cionalidad de las mismas al imponer otra clase de sanciones, por loque una vez más se confirma que los resultados del diagnóstico y pro-nóstico de la personalidad son “personalísimos” y deben ser adecua-damente mensurados:

IMPOSICIÓN DE LAS SANCIONES. DEBERÁN SER PROPORCIO-NALES AL GRADO DE PELIGROSIDAD APRECIADO POR ELJUZGADOR.– Tanto la pena de prisión como la de otra especie que seimpongan por la comisión de un delito, deben ser proporcionales a la peli-grosidad social apreciada, esto es, el mismo criterio que el juzgador hayatenido para aplicar dentro de los máximos y mínimos la privativa de liber-tad con base en la referida peligrosidad, servirá a la vez para calcular la quedeba imponerse al responsable por la multa o la suspensión de derechos.PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DELSEXTO CIRCUITO. Amparo directo 244/2001. 21 de junio de 2001. Una-nimidad de votos. Ponente: Rafael Remes Ojeda. Secretario: Óscar Espi-nosa Durán.

VI. REPERCUSIONES DE LA ESTIGMATIZACIÓN

DE PELIGROSIDAD PENITENCIARIA

Más allá de lo anterior, y en modo más negativo y dramático, duranteel proceso de construcción de identidad “peligrosista” se obliga al suje-to a interiorizar una “identidad negativa” que le hace adoptar mediosilegítimos para sobrevivir o a escoger la delincuencia como medio devida. Para el individuo que se vuelve delincuente, la sociedad ha acti-vado un proceso de etiquetamiento y de estigmatización que compor-ta pesadas consecuencias, sea desde el punto de vista de las sancionespenales, de la falta de oportunidades de inserción social o desdeaquel, más sutil, pero a veces más dramático del rechazo, del prejui-cio en su contra. Esto, a su vez, hace técnicamente imposible el trata-miento progresivo técnico, que con tanto fervor preconizaron lospenitenciaristas del siglo XX y lo hacen los del XXI.

Estas sanciones y estas actitudes de la sociedad coinciden, por otraparte, con lo que el individuo piensa y siente de sí mismo, al haber



interiorizado las características que corresponden al rol social deldelincuente. Generalmente el perfil de quienes delinquen no es aje-no a episodios de violencia, marginación y crueldad de parte inclusode quienes debía esperar y desear cuidado, protección y consueloante las adversidades de la vida. Por el contrario, todo victimario nacede un proceso de victimización previo, cuyas consecuencias constru-yen la identidad del adulto que interacciona en sociedad, alterando suorden y delinquiendo hacia los demás en un despliegue descontrola-do de libre albedrío.

La inactividad, a la cual la mayor parte de los detenidos está some-tida, reduce a los internos a un estado de pasividad cada vez mayor.Después de un largo periodo de inactividad, estos sujetos se conven-cen de que serán incapaces de estructurar una vida normal y quedeben encontrar nuevamente, a la salida de la cárcel, un reajustesocial particular de tipo antisocial. El tipo de trabajo que se les propo-ne, por lo general insuficientemente remunerado, les convence deque sólo están capacitados para ocupaciones de ínfimo orden, tempo-rales, sin ninguna importancia para su futuro.

La cultura carcelaria, además, transmite modelos de comporta-mientos y de valores que son considerados habituales en aquel mun-do, y que aislados del resto de la realidad tienen una enorme atracciónsobre los detenidos.16 Una vez en libertad, los antisociales son conti-nuamente alcanzados por mensajes que la sociedad les envía y fre-cuentemente se encuentran en situaciones ambivalentes respecto asus valores delincuenciales. La prisión tradicional aísla a los detenidosde los valores sociales positivos, porque los únicos representantes dela sociedad son los carceleros, con quienes las relaciones están profun-damente alteradas.

El sujeto aprende a hablar de un determinado modo, con determi-nadas personas y pierde progresivamente su capacidad de comunica-ción. Aprende que algunas cosas nunca deben decirse, que de ciertosargumentos no se habla, que el lenguaje debe usarse para ciertosfines, e incluso en este campo el delincuente toma conciencia de serdistinto de los otros; que sólo puede manifestarse en cierto modo y

16 Berro Rovira, Guido, Violencia y peligrosidad: una mirada médico legal: Violen-cia y peligrosidad en la sociedad de hoy. Reflexiones educativo-preventivas basadas en laexperiencia de destacados profesionales, Montevideo, Dr. Daniel Maltzman Pelta (ed.,comp. y coautor), 2002, pp. 64-74.


únicamente debe esperar un tipo de respuesta. Si ya estos elementosestaban presentes al entrar en la cárcel, ellos empeoran y se agravancon la detención.

Al momento de su excarcelación, el sujeto deberá enfrentarse conun mundo del que se siente rechazado; está profundamente conven-cido de que pertenece a un pequeño círculo de individuos que no tie-ne los mismos derechos que los otros ciudadanos, y que está destina-do ineludiblemente al crimen. De acuerdo con Goffrman, citado porBandini, la ansiedad que muchas veces asalta al interno al momentode su liberación, deriva sustancialmente de su estigmatización, la quejustifica sus expectativas de encontrar una fría acogida en el mundoexterno, además de su “desculturación”, es decir, la pérdida o la faltade conocimientos acerca de algunos hábitos considerados indispensa-bles en la sociedad libre.

La colocación laboral es extremadamente difícil, y frecuentes y gra-ves desilusiones se producen en el campo afectivo y sentimental. “Elindividuo, bajo el peso de su identidad negativa, se siente incapaz deestablecer válidas y duraderas relaciones afectivas, y por tal razóntiende a sostener relaciones basadas en el placer inmediato, en la gra-tificación a breve término, considerando que las buenas muchachasno están destinadas para él, que para tipos como él solo van bienmuchachas fáciles y prostitutas”.17

Todas estas desilusiones, estas frustraciones que derivan en parteen dificultades objetivas, pero que están mayormente condicionadaspor la adquisición de una identidad negativa, confirman cada vez másal individuo en su propia convicción de ser distinto a otros, de que for-ma parte de un mundo particular, destinado al fracaso y a la delin-cuencia. En la ansiedad y las dificultades de este periodo, el sentirsecon seguridad un delincuente, y quizás ser castigado por ello, puederepresentar una verdadera y propia confirmación de la identidad, quepermite descargar insoportables tensiones.

Otros problemas eminentemente fácticos que limitan las posibili-dades de operar un sistema penal congruente con los principiosimpuestos por los modelos teóricos es el que tiene que ver con laaplicación de la ley. El aislamiento del resto de la sociedad, si no escompensado por un sostén oportuno, confirma en los detenidos laconvicción de ser distintos de los demás, tan diversos que deben ser


17 Bandini, op. cit., pp. 233 y ss.



excluidos del resto de la comunidad. Recuérdese cuán patológicoseran los efectos del sistema celular e incluso el propio panóptico,cuando se aludía a sistemas de reclusión y mecanismos de castigo.

La ausencia de los contactos interpersonales, excepto con delin-cuentes, proporciona a los detenidos modelos que son siempre losmismos, los antisociales. El delincuente encuentra en los demás supatología y, siempre en busca de una identidad, tiende a asumir esta-blemente los rasgos que todavía no habían cristalizado, y procede areproducirlos en su trato hacia todos los demás dándole continui-dad a la cadena de victimización, para la cual se ha especializado cadavez más.

VII. CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE TRABAJO

La peligrosidad está vinculada a criterios de corte judicial–criminoló-gico que estimen que debe ser determinada necesariamente con pre-cisión, claridad, oportunidad procesal y proporcionalidad, lo queimplica la determinación de peligrosidad con base en procedimientoscientíficos, los cuales solamente pueden ser practicados por los espe-cialistas acreditados en la materia. La peligrosidad emana de una com-prensión plena de la personalidad del procesado, sus circunstanciasexternas e internas, su capacidad para la reincidencia y la saña demos-trada en su proceder ilícito, todo ello derivado de las probanzas reca-badas en autos respecto a su proceder en el mundo exterior y del pro-pio dictamen del especialista que realice el estudio respecto a suinterioridad.

Por ende, la determinación de los estándares de peligrosidad no escontraria a los derechos humanos ni a las garantías constitucionalesen el proceso pena. Más bien, es contraria a los derechos humanos laoscuridad en los procedimientos de valoración criminológica adecua-da, por lo que tomando en cuenta todo lo expresado y fundado, pue-de aseverarse que es errónea la actitud de los apologistas de los de-rechos humanos tendientes a descalificar al diagnóstico y pronósticocriminológico–penitenciario.

En cuanto a la inimputabilidad, ésta debe ser mensurada consumo cuidado, y por ello se hace particular énfasis en la capacitaciónespecializada del personal técnico-penitenciario y en el reforzamien-to de la Criminología, para así contribuir a la formulación adecuada



de diagnósticos y pronósticos criminológicos que coadyuven al pro-ceso de readaptación y reinserción social, mediante la aplicación deltratamiento adecuado a la personalidad y circunstancias que dieronorigen a su comportamiento.

También se hace énfasis en la clínica psiquiátrica, como elementosustancial para la configuración del mapa de la mente del sujeto a pro-ceso y del sentenciado, y así descartar la posibilidad del padecimientode parte de éste de afecciones psiquiátricas que pudieran haber afec-tado su volición y capacidad de comprensión del alcance de sus actosal momento de desplegar el comportamiento típico, antijurídico yculpable (adquiriendo esta calidad, cuando está presente el plenoconocimiento y conciencia del alcance de sus decisiones y de susactos, y manteniendo la convicción respecto a la ejecución de los mis-mos posteriormente a la consumación del iter criminis) susceptible deser sancionado por la ley penal.

Es por ello que debemos enfatizar, con suma delicadeza, la idonei-dad del tratamiento penitenciario con base en la construcción de cri-terios criminológicos basados en probanzas científicas, que adminicu-ladas a las obtenidas de los autos, puedan unir la probabilidad deljuicio de la prognosis criminal a la seguridad jurídica dimanada de laaplicación responsable del derecho de garantías constitucionales conel derecho penitenciario para la adecuada aplicación de los sistemaspenitenciarios, coadyuvando a la prevención en todos sus niveles.

En cuanto a la propuesta de trabajo, sugiero fortalecer la capacita-ción penitenciaria, generar investigación criminológica en cuanto a lageneración de una escala de medición idónea a la idiosincrasia, cir-cunstancias, origen, perfil promedio de las motivaciones del mexica-no y tendencias genotípicas basadas, y fortalecer la investigación quecorrelacione intervención científica con la peligrosidad y la inimputa-bilidad mediante criterios médicos bien delineados y correctamenteaplicados.


Análisis Judicial

COSS˝O.qxp 06/05/2008 02:02 p.m. PÆgina 123

¿MINORÍA DE EDAD O INCAPACIDAD?SOBRE LA FIGURA DEL CAREO

CONSTITUCIONAL.VOTO PARTICULAR*

José Ramón Cossío Díaz

En la resolución del Amparo Directo en Revisión 495/2007, laPrimera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación partióde una premisa que se resume en la siguiente pregunta: ¿la protec-ción de los incapaces, también abarca a los que tienen una edadmental similar a la de los menores de edad? Frente a la posiciónmayoritaria, este Ministro disiente y a través de su voto particularse pregunta si es verdad que la protección constitucional de losniños se puede hacer extensiva a los adultos con una edad men-tal propia de un menor de edad. En su punto de vista, el juzgadordeberá basarse en estudios científicos para estar en condicionesde responder a lo anterior, y si realmente frente a un caso concre-to un argumento analógico puede resolver la laguna existente enla fracción V del apartado B del artículo 20 constitucional.

En la sesión correspondiente al veinte de junio de dos mil siete, laPrimera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resol-vió, por mayoría de cuatro votos, un amparo directo en revisión

que versaba sobre la interpretación del artículo 20, apartado B, frac-ción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.Dicho artículo prescribe la no obligación de las víctimas menores de

125

* Voto particular formulado por el autor, relativo al Amparo Directo en Revisión495/2007, fallado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Naciónen su sesión de 20 de junio de 2007. El autor agradece a Roberto Lara Chagoyán suparticipación en la elaboración de este documento.


edad a carearse con el inculpado en delitos de violación y secuestro.En el caso concreto, el quejoso (inculpado) alegaba que la víctima, altener veintiséis años, no era un menor de edad y por ende estaba obli-gada a carearse con él. Los señores Ministros de la mayoría confirma-ron lo resuelto por el Tribunal Colegiado en el sentido de que la vícti-ma, aunque cronológicamente era mayor de edad, las pruebaspericiales correspondientes arrojaron como resultado que su edadmental era la de un menor.

En las siguientes líneas expondré las razones por las cuales disentídel resto de los ministros. En aras de la claridad, he dividido este votoen los siguientes apartados: I. Antecedentes del caso; II. Argumentoscentrales; III. Críticas a los argumentos centrales; y IV. Propuesta desolución.

I. ANTECEDENTES DEL CASO

1. El treinta y uno de agosto de dos mil cinco, aproximadamente a lasdiez de la mañana, el ofendido, quien contaba con veintiséis años deedad, fue víctima de un ataque sexual por parte del inculpado (a lapostre quejoso), en una parcela ubicada a la salida de la ciudad de San-ta Cruz de Juventino Rosas, Guanajuato.

2. El Juzgado Mixto del partido judicial de Santa Cruz de Juventi-no Rosas, Guanajuato, al resolver el expediente 92/2006, tuvo poracreditado el delito de violación espuria contemplado en los artículos180 y 181 del Código Penal del estado de Guanajuato. Conviene pre-cisar que en la resolución se determinó, vía dictamen psicológico, queel ofendido presentaba una edad física de veintiséis años, pero comoconsecuencia de un padecimiento de epilepsia tiene una edad men-tal de seis años. En consecuencia, el inculpado fue condenado a unapena privativa de libertad de nueve años y seis meses, entre otras san-ciones.

3. El inculpado interpuso recurso de apelación, del cual conoció yresolvió la Primera Sala del Supremo Tribunal de Justicia del estadode Guanajuato, el veintitrés de junio de dos mil seis. La resoluciónfue en el sentido de modificar la sentencia recurrida sólo en cuanto aque se tomara en cuenta el tiempo que el sentenciado lleva privadode su libertad.

126 ¿MINORÍA DE EDAD O INCAPACIDAD?...


4. Inconforme con lo anterior, el procesado interpuso un juicio deamparo que fue resuelto por el Tribunal Colegiado en Materia Penaldel Decimosexto Circuito en el estado de Guanajuato (número deexpediente 798/2006). La resolución fue dictada el veintidós de febre-ro de dos mil siete, en el sentido de conceder el amparo a efecto deque se absolviera al inculpado de la condena a la reparación del daño.

5. La Primera Sala Penal del Supremo Tribunal de Justicia delestado de Guanajuato dictó una nueva resolución el cinco de marzode dos mil siete, en la que dio cumplimiento al fallo anteriormentereferido.

6. Inconforme con la sentencia emitida por el Tribunal Colegiado,el quejoso interpuso recurso de revisión, el cual fue remitido a estaSuprema Corte de Justicia de la Nación, cuya Primera Sala emitió lapresente resolución.

II. ARGUMENTOS CENTRALES

Es importante destacar el argumento medular del recurso interpues-to por el quejoso. A su juicio, en el caso concreto no se cumplen losextremos del artículo 20, apartado B, fracción V, constitucional, por-que el sujeto pasivo del delito tenía veintiséis años de edad cuandoocurrieron los hechos, por lo que no es un menor de edad. Consideraque ser incapaz y ser menor de edad son cuestiones jurídicamentediferentes, pero fueron tratadas como iguales, con lo cual se le coartósu derecho de controvertir las afirmaciones del ofendido, pues seimpidió el desahogo del careo constitucional.

Ante tal argumento, los Ministros de la mayoría construyeron esen-cialmente el siguiente razonamiento:

1. La intención del legislador fue introducir la garantía para las víc-timas u ofendidos de delitos de violación o secuestro, cuando se tratede menores de edad, con el fin de que no fueran obligados a ser carea-dos con el inculpado y de esa manera protegerlos contra el impacto deconfrontar al inculpado. Para ello, atendió a dos criterios: uno bioló-gico (la edad del sujeto pasivo) y otro de política criminal (referido a lagravedad y naturaleza del los delitos: violación o secuestro). De estemodo, por las condiciones de ejecución del delito y por sus conse-cuencias físico–psicológicas de los ofendidos, se consideró que éstosno pueden enfrentar cara a cara al inculpado.

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ 127


2. Cuando a una persona adulta se le determina técnicamente laedad mental de un menor es porque de esa manera razona y no deacuerdo a su edad cronológica, por lo que prevalece la intención delPoder Reformador de la Constitución de proteger a la víctima o elofendido en contra de quienes recayeron las conductas delictivas des-critas, por el impacto de confrontar al inculpado, ya que por las con-diciones de ejecución del delito y por sus consecuencias físico-psico-lógicas, no pueden enfrentarlo.

3. Nuestro ordenamiento jurídico señala que los menores de edadson incapaces por su razonable inmadurez mental (incapacidad legal),como también lo son los enfermos mentales, precisamente por esepadecimiento (incapacidad natural).

4. La interdicción es el estado de una persona que, careciendo delas aptitudes naturales para gobernarse por sí misma y administrar susbienes, ha sido declarada incapaz por sentencia judicial, y sometida,en consecuencia, a la guarda y autoridad de un tutor que la represen-ta legalmente en los actos de su vida civil. Pueden declararse en esta-do de interdicción todas las personas que tienen incapacidad naturaly legal.

5. Por lo tanto, dado que los menores de edad sufren una incapaci-dad natural absoluta semejante a la de los mayores con alguna per-turbación mental, entonces se encuentran en un plano de igualdad.Así, siempre que los mayores incapaces sean víctimas de un delito deviolación o secuestro, son considerados menores para efectos del ar-tículo 20, apartado B, fracción V, de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos.

III. CRÍTICAS A LOS ARGUMENTOS CENTRALES

1. Desde mi punto de vista, el anterior razonamiento parte de unainferencia inmediata por conversión en la que no se respeta una desus reglas. Este tipo de inferencias se realiza para intercambiar el suje-to y el predicado de un juicio, de la siguiente forma: si A es B, enton-ces B es A. Sin embargo, existen algunas reglas para la conversión quetienen que ver con la cantidad y con la calidad de los juicios; por ejem-plo, cuando se dice “todo A es B”, no se puede, sin más, obtener porconversión un “todo B es A”, pues si los conceptos son de diferenteextensión se puede cometer la falacia de la afirmación del consecuen-



te; por ejemplo: “todo uruguayo es sudamericano” convertido a “todosudamericano es uruguayo”. Obviamente, el concepto sudamericanoes más extenso que el concepto uruguayo, y para ser de América delSur no necesariamente se tiene que ser uruguayo. Para evitar la fala-cia, la conversión debe pasar por cambiar la calidad de universal porla de particular: “todo A es B” se convierte en “algún B es A”. En nues-tro ejemplo: “todo uruguayo es sudamericano”, por lo tanto, “algunossudamericanos son uruguayos”.

Lo que sucede en el caso concreto es una incorrecta conversión delos juicios: “todo menor es incapaz” a “todo incapaz es menor”. El pro-blema radica en que el universo de los incapaces es más extenso queel de los menores, por lo que una conversión de este tipo comete lafalacia de la afirmación del consecuente.

Ciertamente, todos los menores de edad son incapaces, pero notodos los incapaces son menores. Por eso, equiparar uno y otro concep-to como si fueran extensionalmente idénticos me genera problemas.Y ello es delicado no sólo por el aspecto argumentativo–formal, sinoporque no constituye una respuesta adecuada al razonamiento delquejoso en el agravio. Éste constituye mi segundo punto de crítica.

2. En el agravio, el quejoso alegaba que la incapacidad no era lomismo que la minoría de edad, pues se trataba de “entes jurídicos dis-tintos”. En el fallo no se da una respuesta clara a este planteamiento,sino que se elabora un argumento dirigido a afianzar la semejanza oidentidad de los conceptos criticada por el quejoso. Así, ante el argu-mento del quejoso se antepone este otro: incapacidad es igual aminoría de edad, porque el autor de la norma constitucional quieredar la misma protección a unos y otros sujetos, dado que ambos sonincapaces.

Este contra-argumento me parece problemático, no sólo por lasrazones formales que ya expuse, sino porque sostiene que niños yadultos mentalmente perturbados son merecedores de la protecciónconstitucional, simplemente porque ambos son incapaces. El pro-blema radica en que no se hace la distinción de que la regla clara esque la Constitución protege a los menores de edad (niños), peronada dice de los adultos mentalmente perturbados; la laguna gravi-ta alrededor de los adultos no de los menores. En estas condiciones,el problema debía plantearse de la siguiente manera: ¿la protecciónconstitucional de los menores de edad (niños) se puede dar tambiéna los adultos con edad mental de un menor de edad?




En el fallo, sin embargo, se planteó en este otro (y opuesto) sentido:¿la protección de los incapaces abarca a quienes tienen una edadmental de menores de edad? La respuesta a la interrogante es prácti-camente inducida por la pregunta, pues dado que ambos son incapa-ces no parece razonable excluir a los miembros de una subclase.

Considero que la comparación debía haberse hecho poniendocomo centro de gravedad lo que trata de proteger el artículo 20, apar-tado B, fracción V, de la Constitución: que los menores (niños) no tie-nen por qué enfrentarse en un careo con su presunto violador osecuestrador, pues la Constitución otorga una garantía a las víctimasmenores de edad cronológicamente hablando en este tipo de delitos.En la sentencia no queda claro que el punto de comparación entreunos y otros sea la garantía de protección. Lo que en realidad se hizo,insisto, fue asimilar los conceptos a partir del concepto incapacidad,que ciertamente pueden llegar a compartir —pero no en todos loscasos— los sujetos integrantes de uno y otro grupo. El punto de toquees contingente y en el fallo se presenta como necesario.

Así, el argumento se presenta de la siguiente manera:

iii. Los menores y los adultos mentalmente perturbados son inca-paces.

iii. La Constitución protege a los incapaces (en el sentido de noobligarlos a carearse con el inculpado).

iii. Por lo tanto, la Constitución protege a los menores y a losadultos mentalmente perturbados (en el sentido de no obligar-los a carearse con el inculpado).

El error de este razonamiento es formal y material. Formal, porque,como ya dije, se comete la falacia de la afirmación del consecuente; ymaterial, porque el punto de comparación no tenía que ser la incapa-cidad sino la garantía constitucional.

Con la resolución, no se responden adecuadamente las siguientespreguntas: ¿Son analogables un adulto (con edad mental de menor deedad) y un menor como victimas de cara a la garantía? ¿Sufrirían lasmismas consecuencias unos y otros si se les obligara a carearse con elinculpado? ¿Habría consecuencias graves que podrían sufrir unmenor y no un adulto mentalmente perturbado? ¿Habría otras quesufriera el adulto pero no el menor?


IV. PROPUESTA DE SOLUCIÓN

A mi juicio, el análisis debió haberse basado en estudios científicoscalificados que nos respondieran las cuestiones anteriores para poderestar en condiciones de responder si con un argumento analógico seresuelve la laguna existente en la norma constitucional. Se debióhaber comprobado en una primera instancia la verdad de las premisasy, en una segunda, establecer la identidad de razón necesaria paraconstituir la analogía.



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ARENAL.qxp 06/05/2008 02:07 p.m. PÆgina 133

CARTAS A LOS DELINCUENTES(I A III)

Concepción Arenal (1820-1893)

PRÓLOGO

Se llama promulgar las leyes a imprimirlas en un papel o en unlibro, donde las estudian los que han de aplicarlas, donde no lasleen ni las oyen leer aquellos a quienes han de ser aplicadas.

Debería formar parte de la educación el conocimiento del CódigoPenal, principalmente para aquellas clases que están más expuestas ainfringirle. El sacerdote y el maestro, al mismo tiempo que el precep-to divino, debían de enseñar la ley humana, su necesidad, su morali-dad y los males a que se exponen los contraventores. Hay conciencias,por decirlo así, bosquejadas, que necesitan, para determinarse bien,recibir el reflejo de la conciencia general, mirar el deber en artículosescritos, escuchar uno y otro día su explicación, y fortificar el senti-miento con la autoridad: hay propensiones al mal que no se detienenante la idea de un castigo después de la muerte, que tal vez se burlande él, y a quienes es preciso hablar en nombra del interés y del egoís-mo, dirigiéndose a la razón al mismo tiempo que a la conciencia, mos-trándoles el poder de la ley a la par que su necesidad y su justicia, y lastristes consecuencias de no respetarla.

Es grande la influencia que tienen en la conducta de toda la vida lasverdades que se aprenden bien al principio de ella. Antes que las pasio-nes turben el alma, es fácil imprimirle los grandes principios morales,el respeto a la ley, el saludable temor a las penas con que amenaza.Como en la virtud entra por mucho el hábito, ¡cuánto no debe impor-tar adquirir desde la infancia el de reprobar las cosas ilícitas, el detenerlas por culpables y peligrosas! ¡Cuánta fuerza necesita el hombrepara atropellar lo que desde niño se acostumbró a mirar como sagrado!

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Si esta convicción, si este hábito no le aparta de la culpa todas lasveces, siempre le facilita el arrepentimiento, siempre le allana el cami-no para volver a la virtud.

Los que no han tenido ocasión de estudiar a los criminales, no pue-den imaginar la especie de caos moral que en muchos hace veces deconciencia; la idea extraña que tienen de sus derechos, de sus debe-res, de la justicia; los errores que por verdades reciben, y cómo sóloven en la ley y en la peña un poder enemigo más fuerte que ellos yque, por lo tanto, los sujeta y los oprime. Instruyendo a los niños debe-ría evitarse que los hombres llegasen a este estado; pero en los malesdel alma, como en los del cuerpo, se tiene en más la terapéutica quela higiene, se da más importancia a la receta que pretende curar unaenfermedad que al precepto que la hubiera evitado, y menos difícilnos parece que se lea la explicación del Código Penal en las cárceles yen los presidios que en las escuelas: por eso no hemos escrito estascartas para los niños.

¿Y en las prisiones podrán ser de alguna utilidad? ¿Los hombres ylas mujeres que en ellas se encierran quieren escuchar, pueden com-prender lo que les decimos, y en caso de que nos escuchen y noscomprendan, podrán o querrán corregirse y enmendarse? Sobreesto hay diferentes opiniones. La nuestra es que los criminales sonpersonas y no son cosas. Que los criminales escuchan al que leshabla inspirado por el deseo de su bien. Que los criminales com-prenden al que con caridad les explica. Que los criminales, salvoalgunas excepciones, no son monstruos fuera de todas las leyesmorales, a quienes es imposible aplicar ninguna regla, sino dolientesdel alma, en los que, como los del cuerpo, salvo el órgano u órganosenfermos, los demás funcionan con regularidad y conforme a lasleyes establecidas por Dios para todos los seres. El que no es capazde verter sangre, comprende toda la criminalidad del homicida; elque ha matado, si no es dado a robar, rechaza indignado el título deladrón, aprecia perfectamente la fealdad de este delito; y así losdemás. Las reglas de la moral son aplicables en una prisión, como lasde higiene en un hospital; y por las mismas razones, el criminal, sal-vo algunos casos raros, no está fuera de la humanidad. Creemos, porlo tanto, que se le puede hablar como a un hombre. Creemos quehay algunos criminales que pueden corregirse, y muchos que pue-den modificarse, llegando, si no a ser buenos, a no hacer mal. Cree-mos que los criminales, en general, sufren la pena impuesta por una

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ley, cuya letra, cuyo espíritu y cuya moralidad desconocen. Creemosque la primera condición para que el castigo moralice es el conven-cimiento, por parte del que le sufre, de que es justo; y porque cree-mos todo esto, hemos escrito estas cartas. Sabemos el desdén conque serán recibidas por muchos prácticos, y prevemos la indiferen-cia del público, que desgraciadamente no se ocupa en España enestas cuestiones; pero al entrar en el mundo los hijos de nuestroentendimiento, como los de nuestras entrañas, debemos decirles:–Adiós, hijo mío; procura hacer bien, y mas que no hagas fortuna.

CARTA I

No suele pensar el preso que le compadece el que le visita. –Dificul-tad, pero no imposibilidad, de hacerle creer que hay quien se muevepor amor suyo. –Hay perversos, pero no lo son todos. –También en laprisión se comprende el deber y la justicia. -Parece que el penadoquiere parecer peor de lo que es. –Asunto de la obra.

Hermanos míos: Sin duda os sorprenderá que os dé este nombreuna persona que no pertenece a vuestra familia y a quien no conocéissiquiera, o porque no la habéis visto nunca, o porque la mirasteispasar sin notarla, como tantas otras que a vuestro parecer llegan a laprisión por curiosidad para entretenerse un rato, o por fórmula y parapoder decir oficialmente que han estado. Entre otros desdichadoshábitos, tenéis el de juzgar mal y no pensar bien. ¡Cuántas veces osequivocaréis, y cuántas personas que acompañáis con sarcasmos oburlas salen conmovidas de tanto infortunio, y más impresionadas devuestros dolores que de vuestros delitos; os compadecen desde el fon-do de su alma, y buscan y quieren hallar algún medio de hacerosmejores y menos desdichados! Personas hay que en sus regocijosrecuerdan el ruido de vuestras cadenas; que en su libertad ven lasparedes que os encierran; que en la santa complacencia de hacer unabuena obra piensan en vuestros remordimientos; que en sus oracio-nes creen escuchar vuestras blasfemias, y lloran la miseria de vuestrocuerpo y de vuestra alma, y piden por vosotros a la sociedad que ofen-disteis, al Dios que habéis olvidado.

Tal vez no creáis que existen criaturas que en la prosperidad seacuerdan del infortunio, y amparadas por la ley y honradas por la opi-nión, quieran tender una mano amiga a los que la ley condena y la

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opinión rechaza. Vosotros negáis a veces el bien, creyendo hallar asíla mejor excusa de no haberle practicado; vociferáis blasfemias y obs-cenidades, como los que, disputando sin razón, quieren suplir con elestrépito la justicia que les falta. Pretendéis sofocar la voz de vuestraconciencia abrumándola con nuevas faltas, a la manera del que tratade ahogar sus penas en el vino, sin ver que de la embriaguez del cri-men se despierta en la miseria, en la vergüenza, en el oprobio, en laprisión, en el cadalso, en la tumba, en la eternidad, a cuyas puertas seestremecen los valientes, porque oyen una voz de trueno, una vozterrible, una voz que no pueden sofocar como sofocaron la de su con-ciencia, y que les grita: –¡Cadáver! ¡Ven a dar cuenta de tu vida, ytiembla ante la justicia del Dios que has ofendido!

Pero la muerte está muy lejos de vuestro pensamiento, y si la lla-máis alguna vez desesperados, es como el término de vuestros infor-tunios y no como el principio de una vida que no terminará: vosotrosqueréis gozar de ésta, y aceptando el presente, compuesto de place-res groseros y de grandes sufrimientos, del olvido de los deberes y delrecuerdo de las maldades de la desesperación y de la esperanza, for-máis proyectos para el porvenir, pensáis en evadiros de vuestra pri-sión, o en salir legalmente de ella, y en vuestros varios propósitos noentra muchas veces el firme de enmendaros.

La primera dificultad que se ofrece para que volváis al buen cami-no, es el haceros creer que alguno se mueve por vuestro bien; quesin que os tema o espere algo de vosotros, quiere dispensaros algúnbeneficio; y acostumbrados a inspirar temor, aversión o desprecio,no comprendéis que haya nadie que os compadezca y os ame. ¿Perosois todos igualmente hostiles y enemigos del que se acerca a voso-tros para consolaros? El deseo de haceros bien ¿no hallará entrevosotros más que incrédulos o ingratos? ¿Todos estaréis tan endure-cidos? ¿No habrá quien diga en su corazón: Puede que exista algu-na alma caritativa que quiera venir a darme consejo? ¿Habéis per-dido todos la aptitud de comprender las buenas acciones, laposibilidad de agradecer el bien que se os hace, y confundiréis en elmismo odio al que os quiere perder y al que os quiere salvar?

Yo sé que hay entre vosotros criaturas sordas al deber, a la compa-sión, a la gratitud, al arrepentimiento; que respiran con placer lasemanaciones del vicio y del crimen; que recrean su corazón conrecuerdos sangrientos y con esperanzas impías; que escarnecen elbien; que adoran el mal; que no comprenden nada que no sea cruel o



infame; que desprecian todo lo que es respetable; que están en la pri-sión como una fiera en su jaula; que maldicen las leyes de Dios y delos hombres; que oyen el lenguaje de la justicia y de la razón como elruido de un idioma que no comprenden; que, corrompidos en todo suser, no tienen ni un punto ni un pequeño espacio que no destilehediondez y podredumbre, y donde halle cabida un pensamientohonrado; que se alimentan de perversidades y de crímenes, y cuyaalma es como el estómago de esos animales inmundos que comenexcrementos. Yo sé que entre vosotros hay de esas desdichadas criatu-ras que no merecen llamarse hombres; sé que son incorregibles y queserán sordos a mi voz; sé que sólo Dios puede salvarlos por un milagrode su omnipotencia, y que los hombres deben apartar la vista de elloscomo de un cadáver cubierto de gusanos a quien no es permitido darsepultura.

¿Pero sois todos así? ¡Oh! no; mil veces no. El número de los mons-truos es muy raro, y hay pocos de entre vosotros que no tengan allá ensu alma algún buen sentimiento, ignorado tal vez, porque se hallasofocado por las malas inclinaciones, por los malos hábitos, por losmalos ejemplos, como una buena semilla que no puede brotar porquela tierra en que había de crecer se halla cubierta de plantas venenosas.Yo no soy de los que creen que un hombre condenado a presidio noes un hombre ya; que no merece en nada la consideración que debe-mos a nuestros semejantes, ni puede ser tratado como un ser racional.Yo no soy de los que creen que en una prisión no se comprende nin-guna idea de justicia, ni halla eco ningún sentimiento honrado, ni gra-titud ningún beneficio: no. Yo os considero como hombres, comocriaturas susceptibles de pensar y de sentir, como hermanos míos,hijos de Dios, formados a su imagen y semejanza, y en quienes la hue-lla de la culpa no ha podido borrar enteramente su noble origen. Yo séque en una prisión, aun la más corrompida, hay almas que no se cie-rran a la luz de la razón y de la justicia, corazones que se conmuevena la voz que les habla de los afectos, de los deberes, y les recuerdan lascosas santas que alguna vez respetaron, y los objetos queridos a cuyolado estuvieron. Yo sé que un gran número de vosotros comprenderálo que digo, sentirá lo que siento, porque sé que todos podíais haberdejado de caer donde estáis, y que todos podéis levantaros.

Yo considero una prisión como un hospital, solamente que en vezdel cuerpo tenéis enferma el alma, y que las dolencias son el resulta-do de los excesos del paciente. Las enfermedades de vuestra alma,




que exigen el terrible remedio de la prisión, son la desdichada obra devuestros extravíos. Aunque haya entre vosotros algunos casos deses-perados, la mayor parte pueden curarse, los más podéis volver a lasalud, es decir, al deber, si sois dóciles a los buenos consejos y abrís losojos a la voz de la verdad y de la justicia.

Yo lo pienso así, hermanos míos; pero no debéis acusar ni mirar conceño a los que piensen de otro modo, porque vosotros con vuestraspalabras y con vuestra conducta no parece sino que a veces os propo-néis dar a todos la idea de que son imposibles vuestra corrección yenmienda. Yo sé que sois mejores de lo que aparentáis ser; pero si osempeñáis en desacreditaros; si ocultáis como una debilidad todo buensentimiento, exagerando los malos como si hicierais punto de honrael deshonraros; si os calumniáis a vosotros mismos, ¿cómo pretenderque los demás os hagan justicia?

El primer sentimiento que se experimenta al penetrar entre voso-tros, es de repulsión; es, voy a decíroslo aunque sea duro, es de horror.Parece como que se ven alzarse en torno vuestro todos los desgracia-dos que habéis hecho, privándolos de la hacienda, de la vida o de lahonra; parece que se ven correr lágrimas y sangre que os salpica y osacusa, y que vosotros con cantos y palabras obscenas insultáis a vues-tras víctimas. Vuestros delitos y vuestros crímenes parece que tomancuerpo, y vienen a la prisión, y pueblan el aire, y os acusan y llenan dehorror al que por primera vez os mira. ¡Cosa triste inspirar ese senti-miento vosotros que un tiempo fintéis inocentes y buenos! Yo os veocon la pureza de la primera edad, con el candor y la sonrisa angelicalde los niños. Yo veo a vuestras madres que os acarician, y os bendicen,y os dan mil nombres afectuosos, y apartan de vosotros todo lo quepuede afligiros, y a costa de mil trabajos os alimentan y os visten.¿Quién había de decirles que vosotros, para quienes deseaban tantobien, habíais de hacer tanto mal; que aquellos labios sonrosados ypuros blasfemarían contra Dios, y que aquellas manos débiles e ino-centes habían de volverse contra las leyes, y despojar a los hombrespacíficos de su hacienda o de su vida? ¡Qué desdicha pensar que losque fueron buenos y queridos han llegado a ser malos y objeto deaversión! ¿No recordáis con pena el tiempo en que erais libres, inocen-tes y amados? Todavía podéis volver a serlo. Amad a vuestros seme-jantes, y os amarán; conducíos bien, y alcanzaréis más pronto la liber-tad; arrepentíos, y casi podrá decirse que sois inocentes, porque elarrepentimiento verdadero se parece mucho a una segunda inocen-


cia, y es más meritoria, porque se conquista con los esfuerzos de lavoluntad, mientras que la otra se recibe.

Yo deploro vuestros extravíos, compadezco vuestro infortunio, yquisiera contribuir en algo a vuestro bien.

Hoy no me ha parecido que podía hacer por vosotros cosa mejorque escribiros estas cartas, explicándoos las leyes en virtud de las cua-les habéis sido condenados y que tal vez no habríais infringido si lashubierais comprendido bien; explicaros la necesidad de que estasleyes existan, y su moralidad y su justicia. Y este libro que arrojo envuestra prisión, ¿habrá una mano que le recoja, una voz que le lea,una inteligencia que le comprenda, un corazón que le sienta? Yo espe-ro que sí; yo espero que hoy, mañana o algún día, habrá corazonesdonde halle eco la voz de mi corazón. Si uno solo se siente inspiradode mejores sentimientos; si uno se levanta del abismo en que cayó,bendeciré la hora en que tomé la pluma para escribiros: un hombreque se corrige compensa bien el trabajo que cuesta escribir un libro.

CARTA II

Tiranía que los perversos ejercen en la prisión. –Es preciso su traersea ella. –¿Qué es la prisión moralmente considerada? –El crimen esdebilidad. –Por ella son fuertes los que tiranizan la prisión. –Hay queaislarse de ellos con la voluntad.

Hermanos míos: Ya os dije en mi carta anterior, y quiero repetirosen ésta para no volver a ocuparnos en tan desdichado asunto, que pordesgracia hay entro vosotros criaturas tan pervertidas que rechazantoda amonestación saludable, todo amistoso consejo, como esosenfermos delirantes que se obstinan en no tomar la medicina quepodría salvarlos. No puedo dirigirme a todos vosotros, como sería mideseo; tengo que apartar la vista y el corazón de los que cierran elsuyo. Pero vosotros vivís con ellos, quiere la desgracia que estéis con-fundidos, y no podéis decirles como yo: Os olvido, aparto de vosotrosmis ojos. Además, os creéis en la necesidad de ver sus malos ejemplos,de escuchar sus malas palabras, de uniros a sus juicios, de aparecerdóciles a sus impías lecciones, de conformaros con sus pareceres, decallar la verdad o hablar la mentira según su conveniencia o su capri-cho, de ocultar vuestros remordimientos y vuestras penas porque noexciten su risa, de fingir maldad hasta el grado en que ellos la mani-



fiestan, de sufrir, en fin, la tiranía de su perversidad, que exige a todacosta que el criminal ostente su crimen y sea feliz en él. ¡Gran desdi-cha la vuestra vivir a su lado y sujetos a su yugo; castigo terrible, peromerecido, de los que, cuando teníais libertad para elegir compañía,habéis escogido la peor! ¿Cuántos entre vosotros hay que no atri-buyan, y con verdad, a las malas compañías una parte del delito o delcrimen que a la prisión los trajo? Yo sé que son los menos. Cuandogozabais de libertad, la teníais para elegir compañeros; aquí tenéisque recibir los que se os dan, y yo os hago la justicia de creer que lamayor parte no estáis contentos con ellos. ¿Pero no contribuís vo-sotros mismos a que sean peores y más perjudiciales y molestos?¿Vuestra debilidad no es la principal fuerza de los que disponen, paraaniquilarlos, de los buenos sentimientos que os han quedado? ¿Vues-tra debilidad no es la fuerza de los que os obligan a reíros de vuestrocrimen y de vuestra desgracia, de los que establecen dentro de la pri-sión otra mucho más dura, porque la ley no encierra sino vuestrocuerpo, y vuestros perversos compañeros encadenan vuestra alma? Ysi no ponéis enmienda, no podréis romper sus ligaduras el día en queos den libertad: discípulos fieles de vuestros odiosos maestros, adqui-riréis la costumbre de no pensar ni hacer más que mal; no tendréisvoluntad ni fuerza para luchar contra él; llegaréis a ser sus ciegosesclavos; sufriréis las enfermedades consecuencia de vuestros vicios,la miseria resultado de vuestra ociosidad, el odio, el desprecio, las per-secuciones; y cuando la ley os diga: “Estáis libres”, oprimida por losmalos hábitos, tiranizada por las perversas inclinaciones, vuestra almaarrastrará una terrible cadena perpetua. ¿Y creéis que puede estarlibre por mucho tiempo el cuerpo del que tiene encadenada el alma?Grande error. El que no hace propósito de enmendarse ni se enmien-da, vuelve a la prisión una y otra vez, y muere en ella, si no muere enel cadalso.

¿Qué remedio hallaréis para tan grave mal? ¿Cómo os sustraeréis ala tiranía de esos hombres que quieren que todos sean tan perversoscomo ellos, porque habiendo perdido la esperanza del bien, tienenuna infernal complacencia en arrastrar a los otros hacia el mal que losarrastra? ¿Cómo empezaréis a no creeros obligados a aprobar todo loque es malo y a censurar todo lo que es bueno? ¿Cómo os atreveréis acompadeceros de un infortunio, a no reíros de un buen propósito, a noocultar los honrados sentimientos, a no hacer ostentación de losmalos, a no avergonzaros, en fin, de tener entrañas de hombres y sen-



tir y pensar como tales? La tarea no es fácil, pero no es tampoco im-posible.

Necesitáis empezar por conoceros a vosotros mismos, por formaridea de lo que sois y por comprender lo que es una prisión. Una pri-sión, diréis, es un lugar de donde no se puede salir, donde la comidano es buena, donde la cama es mala, donde se canta y se blasfema,donde burlando la vigilancia se bebe y se juega, donde hay cadenas ypalos y calabozo. Ésa es la prisión del cuerpo; pero si os pregunto loque es la prisión para el alma, si os pregunto qué sufre, qué siente, quépiensa, cómo vive el alma del preso, qué es el presidio moralmenteconsiderado, ¿cuántos podrán responderme?

Tan olvidados estáis de las cosas que no son materiales, tan habitua-dos a ver en los placeres y en los dolores del cuerpo la única fuente delbien que deseáis, del mal que teméis, que a veces parece como quepretendéis olvidaros de que tenéis alma. No os hacéis cargo que elcuerpo no es más que un miserable instrumento, un ciego esclavo, yque el alma es la que os trajo aquí, la que impide que salgáis más pron-to, la que evitará que volváis u os arrastrará de nuevo, según que os lle-ve por el camino del bien o por el camino del mal.

La prisión, moralmente considerada, es una reunión forzosa dehombres ignorantes, culpables, débiles y desdichados. Si no fueraisignorantes, no estaríais aquí, porque hubierais aprendido la justiciade las leyes, su fuerza, la imposibilidad de sustraerse mucho tiempoa su acción, y, en fin, que el camino que habéis elegido por más fáciles el más dificultoso, porque el oficio de criminal es, de todos, el queda más riesgo y menos provecho.

En cuanto a vuestra culpabilidad, no quiero hablaros de ella; miobjeto no es acusaros, sino poneros en situación de que os acuséis avosotros mismos, después que, conociendo la justicia de las leyes y sunecesidad, tengáis ideas claras del deber y del derecho, y podáis medirtoda la extensión de vuestro delito o de vuestro crimen.

La desdicha vuestra ¿quién la pone en duda? Vuestras risas, vues-tros cantos son una forma de dolor, y el más terrible de todos: el dolorque se resigna, llora, y sólo ríe el dolor desesperado.

Que sois ignorantes, que sois culpables, que sois infelices, lo com-prendéis fácilmente, lo sabíais antes que yo lo dijera; pero lo que talvez os parecerá extraño es oír que sois débiles, y a pesar de vuestraextrañeza, nada es más cierto: vuestra debilidad os ha llevado dondeestáis. Ninguno de vosotros, ni el más perverso, cedió sin resistencia



a la primera tentación que tuvo de hacer mal. Si en la confusión devuestras ideas, si en la tempestad de vuestros dolores y de vuestrasiras, podéis traer a la memoria el paso de la inocencia al crimen, pen-sadlo bien, y recordaréis que al veniros el pensamiento de hacer mal,luchasteis contra él, mucho o poco, pero luchasteis, y si sois crimina-les es porque fuisteis vencidos, es decir, débiles.

El vago, el holgazán, no tiene fuerza para vencer su aversión al tra-bajo, se deja arrastrar del deseo de estar ocioso, no resiste a la ten-tación de ir a divertirse en vez de ir a trabajar, o de aguardar inmóvilesperando a que la necesidad y el mal ejemplo le arrastren al crimen.Es débil.

El adúltero se detiene, si no ante la voz de su conciencia, ante elescándalo de sus culpables relaciones, ante la necesidad de ocultarsey el peligro de ser descubierto; pero su apetito le arrastra, cede. Esdébil.

El ladrón, bajo cualquiera de sus formas, que toma la pluma parafalsificar un documento, el metal para hacer moneda falsa, que alar-ga la mano para introducirla en la bolsa ajena, que fuerza la puerta oescala la casa, se detiene muchas veces antes de resolverse: bien qui-siera hacerse rico por otro camino; pero éste le parece el más fácil, elmás cómodo, y no puede resistir a la tentación, y cede. Es débil.

El que en un rapto de cólera hiere o mata, él mismo confiesa su fal-ta de fuerza; no pude contenerme, dice. Es débil.

El infanticida, el hombre o la mujer, que por librarse de un peso opor miedo a la opinión quiere ocultar una debilidad detrás de un cri-men, es débil.

El que después de robar mata por miedo de ser descubierto, esdébil.

El que proyecta un crimen, y busca cómplices, y los halla, y losseduce, y los adiestra, y los lanza donde él no tiene valor para ir, esdébil.

Todos, en fin, los que no son monstruos o insensatos, y que másbien parece que debían estar en una casa de locos o en una casa defieras que en una prisión, todos están en ella por debilidad. Y noostentéis vuestros fornidos miembros para protestar contra lo que osdigo. ¿Qué importa la fuerza de vuestro brazo? ¿Por ventura ha podi-do salvaros de ir adonde estáis? ¿Creéis que la fuerza del hombre semide por el peso que arrastra o que levanta? Así se mide la de los ani-males; la del hombre se mide por su virtud y por su inteligencia. La



fuerza de los miembros, la fuerza material, ponen al buey, al caballo,al camello, al elefante, hasta al león, bajo el yugo del hombre, queparece tan débil comparado con ellos. Vuelvo a preguntaros: ¿dequé os ha servido vuestra fuerza material? Vuelvo a deciros: la fuer-za del hombre se mide por su virtud y por su inteligencia. Aplicadesta medida única, exacta, y os convenceréis de vuestra debilidad.Adquirid este convencimiento, porque os importa mucho. Él os harátener en poco la fuerza bruta y en mucho la del entendimiento, quetodavía podéis cultivar para que os guíe, para que os contenga, paraque o ayude a levantaros y a no volver a caer.

¿Lo veis? fintéis culpables por ser débiles, y en la prisión por debili-dad os hacéis peores. ¿Cómo entráis en ella? Pocos, muy pocos ha quela primera vez que pasan el rastrillo conserven algún honrado sen-timiento, algún buen impulso, alguna idea de equidad y justicia,algún lugar sano en el corazón. Entráis: la primera impresión que reci-bís es terrible; sentís un dolor profundo, pero comprendéis al momen-to que se reirían de él si le viesen, y como el hombre pasa por todoantes que por ridículo, ocultáis cuidadosamente vuestra pena paraque no la escarnezcan. Luego, observando lo que los otros hacen,viendo que ríen y cantan y blasfeman, procuráis sofocar la voz devuestro dolor y de vuestra conciencia con palabras impías, obscenida-des inmundas y risas infernales: así lo hacen los demás, y parece queles va bien Aquella jactancia de lo que es vergonzoso; aquel despreciode lo que es honrado; aquella complacencia en lo que es perverso;aquella predilección por lo que es horrible; aquel odio a lo que es san-to; aquella dureza para lo que dulce y tierno; aquel trastorno com-pleto de todas las ideas y de todos los afectos, forman alrededor devuestra alma como una nube espesa que os envuelve, como un hura-cán que os arrastra y, haciéndoos girar precipitadamente, os produceun efecto parecido al que resulta de dar muchas vueltas en un cortoespacio, cuando decimos que la cabeza se va, que la habitación anda.En efecto, la conciencia se os va, las ideas de lo justo y de lo injusto,de lo honrado y de lo vergonzoso andan; nada para vosotros tiene fije-za, todo es dudoso, todo confuso, nada veis claro, ni afirmáis ni negáiscon energía y con fe. En este estado de trastorno y debilidad moral, eltemor de parecer débiles, el mal ejemplo, se apoderan de vosotros, yvais a confundiros con los demás y hacéis lo mismo que hacen. Añá-dase a esto que el hombre lleva a todas partes su vanidad, su amor pro-pio. Le cifra el abogado en ser elocuente, el soldado en ser valeroso, el



presidiario en ser malo. La perversidad tiene también su hipocresía.Los hipócritas del mundo fingen virtudes, los del presidio crímenes,y se cuentan muchos que no se han cometido, y con circunstanciasinventadas que los hacen más odiosos y más interesantes. El quemás lágrimas ha hecho derramar, el que más cosas santas ha ultraja-do, el que más sangre vertió e hizo más víctimas, es el primero, elhéroe, el jefe de la prisión, moralmente hablando; el que da con suejemplo la regla y con su perversidad la medida de lo que debéis ser.Esta medida y esta regla las halláis establecidas, os conformáis a ellas,y para no ser despreciados os hacéis despreciables.

Pero en las obras de la iniquidad no pueden ser más que aparen-tes la solidez y la perfección infernales. Por mucho que hagan losdemás y vosotros mismos, pocos conseguís haceros monstruos, y apesar de las apariencias, todavía tenéis entrañas de hombres; toda-vía hay en vuestro corazón un lugar, tal vez ignorado por vosotrosmismos, en que puede hallar eco un sentimiento honrado y echarraíces un propósito firme de corrección y enmienda.

Me acuerdo de haber oído que en un pueblo se hacían unas gran-des alcantarillas, que, como es sabido, se construyen debajo de tierra,y para las cuales se empleaba piedra labrada ya, que no se sabe cómoestaba en un pantano, del que se extraía llena de inmundicia y lodo,y sin quitárselo era llevada a la obra. Un trabajador que se sentó acomer puso sobre una piedra un jarro de agua que, vertiéndose, lalavó en parte, dejando a descubierto una labor primorosa. Se lo hizonotar al arquitecto, que desde entonces mandó lavar todas las piedras,para que no fueran empleadas las que podían servir para cosa mejoren formar el conducto de aguas inmundas.

He recordado este hecho al penetrar en vuestra prisión, que es elpantano inmundo donde habéis caído, y donde adquiriendo todos unbarniz igual, una cubierta bajo la cual nada bueno se distingue a pri-mera vista, nadie ve en vosotros un elemento para el bien, sino lamateria propia y dispuesta para toda obra de iniquidad. Mas si la com-pasión cae sobre vuestra alma, muchas veces lava y purifica el lugarque toca, dejando al descubierto nobles instintos que nadie hubieraadivinado, rectas ideas, pensamientos honrados con que puede llevar-se a cabo la santa obra de vuestra regeneración.

No, vosotros no sois todos igualmente malvados y despreciables yviles; en vano la iniquidad ha querido pasar su terrible nivel sobravuestras cabezas; muchas se levantan aún del polvo de la ignominia y



pueden recibir en el arrepentimiento un segundo bautismo que osrestituya al seno de la sociedad y a la comunión de los hombres hon-rados. Volved en vosotros, hermanos míos; en la prisión, como en elmundo, los perversos son los menos; no os dejéis arrastrar por unospocos que encadenan vuestra alma, no dejándola caminar sino haciael mal. ¡Si os pudierais contar los que sois mejores! Si pudierais mirarvuestra verdadera fisonomía al través de la horrible máscara con queen la prisión se disfraza todo lo bueno, ¡cuál sería vuestro asombro alhallar nobles y honrados sentimientos en hombres que hacen osten-tación de no tener ninguno!

Muchos de entre vosotros han delinquido por dejarse arrebatar deuna pasión, por un momento de ceguedad, por haber cedido a unatentación mala, por haber dado oídos a un mal consejo, por no habersabido resistir al mal ejemplo, por aturdimiento, por no haber consi-derado la gravedad del delito ni lo fatal de sus consecuencias, y a vecespor ir unidas a cualquiera de estas cosas la ignorancia, la miseria, lamala educación. Muchos de entre vosotros, la mayor parte, llegasteispor primera vez a la prisión culpados pero no execrables; extraviados,pero no perdidos. Al veros había mucho que temer, pero tambiénhabía mucho que esperar.

¿Os habréis dado tanta prisa a sofocar en vuestro corazón todocuanto existía en él bueno y honrado, que nada quede ya? ¡Oh! no.Todavía allá en lo más recóndito del alma hay vestigios de vuestra per-dida inocencia, restos de vuestra virtud; todavía puede reflejarse enella la luz de la verdad, y hallar eco la voz que os llama al arrepenti-miento, al deber, a la esperanza. No seáis sordos a esta voz, hermanosmíos; escuchad a todo el que os instruye y os consuela, en vez de oíra los que os pervierten. ¿Por qué vosotros que aun podéis enmenda-ros, que aun podéis salir de la prisión en estado de no volver a ella, quetenéis pocos años de pena o alcanzaréis con vuestra buena conductaque se os rebaje, vosotros a quienes aun es dado vivir en libertad tran-quilos y dichosos, habéis de confundiros con esos hombres cargadosde crímenes, agobiados por una condena perpetua o muy larga queno pudiendo salir de la prisión quieren reteneros en ella o poneros enestado de volver pronto si salís; que habiendo perdido la idea del bien,buscan cómplices y compañeros para el mal, y que, como otros tantosdemonios, trabajan para llevaros a su infierno? ¿Por qué habéis deconfundir vuestro porvenir que aun puede ser risueño con el suyosombrío, y vuestra esperanza con su desesperación? ¿No veis que es



unir, encollerar a un vivo con un muerto, y condenarle a que partici-pe de su hediondez y podredumbre? Porque el alma de esos hombresque no creen en el bien, ni practican más que el mal, ni esperan en lamisericordia de Dios, ni temen su justicia, creedlo, hermanos míos,está muerta. Apartaos de ella como de un cadáver corrompido, al quenadie puede acercarse sin contraer alguna enfermedad grave.

Pero estando confundidos con esas criaturas, ¿cómo habréis de apar-taros de ellas? Con la voluntad: la voluntad separa las almas de doscuerpos que están muy cerca, y pone entre ellas la distancia que sepa-ra el bien del mal. Desde el momento en que no penséis como piensanlos perversos, ni habléis como hablan, estáis a mil leguas de su iniqui-dad. Jesucristo ¿por morir entre dos ladrones dejó de ser el santo de lossantos, el hijo de Dios? Si el hombre lo es todo por su alma, si el cuer-po no es más que un instrumento ciego, ¿qué importa que esté a dospasos o a dos mil? Unid vuestra alma a la de aquellos que os hablan devirtud y de esperanza; levantad el espíritu sobre esa nube de vicios yde crímenes que quiere envolveros, escuchad atentos la voz que osenseña porqué habéis caído, cómo podéis volveros a levantar, y veréisa qué distancia os ponéis de los que están cerca de vosotros, y recobra-réis la perdida fuerza, y vuestra dignidad de hombres, y el deseo y lafacultad de tener en poco a los mismos cuyas burlas os amedrentan.Desde el día en que podáis contaros los que tenéis aún aptitud para elbien, posibilidad de corrección y enmienda, veréis con asombro quesois los más, veréis que sois la inmensa mayoría. ¿Y qué sucederá alcabo de algún tiempo? Que esa ley de iniquidad que manda callar elbien y ostentar el mal, esa ley mil veces impía que parece la obra detodos porque ninguno protesta contra ella, se verá que es la tiraníade unos pocos, y pronto dejará de existir. Esto no sucederá desde elprimer día, pero sucederá infaliblemente al cabo de algún tiempo, sino os empeñáis en aparecer peores de lo que sois.

Yo no exijo de vosotros que reprendáis al que obra o habla mal, nique le enseñéis lo que procuro enseñaros, ni que opongáis a su locuralas razones que vayáis aprendiendo, ni a su dureza los buenos senti-mientos que broten de nuevo en vuestro corazón. Basta que calléis,basta que no forméis coro con las voces impías, basta que no apruebevuestra boca lo que condena vuestra conciencia. Con no formar corroalrededor de los que refieren sus sangrientas hazañas, de los que danlecciones de iniquidad; con guardar silencio cuando no podáis aparta-



ros, la prisión cambia de aspecto, y entráis francamente por el buencamino.

Para una sola cosa quisiera que tuvieseis valor: para aparecer tristescuando lo estéis. ¿Por qué empeñaros en fingir alegría cuando soisdesdichados? No le está bien a un infeliz ni la desesperación ni el con-tento; el dolor es la dignidad de la desgracia, el dolor es el paso nece-sario del delito al arrepentimiento y a la rehabilitación. No finjáis,pues; no sintáis infames alegrías; afligíos al entrar en la prisión todoslos que no sois viles, todos los que no queréis envileceros; que el almavista luto por vuestra libertad, por vuestra virtud y por vuestra honra.

CARTA III

Necesidad de las leyes. –Amparan principalmente al que las infringe.Hermanos míos: Suponiendo que mis cartas anteriores no habrán

sido enteramente inútiles; suponiendo que alguno de entre vosotrosquiere prestarme atención, voy a poneros de manifiesto la justicia delas leyes que os han condenado a la pena que sufrís Una de las causasde que el castigo no moralice es el no estar bien convencidos de quees justo. Muchos de entre vosotros, la mayor parte acaso, ¿qué ideatienen del por qué y del cómo se hallan en la prisión? Primero un deli-to o un crimen cuya gravedad no habéis meditado ni comprendéis, yque el interés, la pasión y la ignorancia disculpan. Teníais necesidad,habéis robado; teníais cólera, habéis herido; os convenía que la men-tira apareciese como verdad, habéis perjurado. ¿Hasta qué punto soisculpables? Las disposiciones que nos impulsan al mal nos inducen adisculparle, y es raro que nadie se pida a sí propio cuenta muy estre-cha de sus acciones. La que os trajo aquí, ¿qué es para vosotros? Unhecho que se castiga cuando se prueba. La Guardia Civil os persigue,se apodera de vosotros; ¿qué veis en ella? La fuerza. El juez os conde-na conforme con lo que dispone un libro que se llama Código. ¿Quéson para vosotros el Código y el juez? Un enemigo que os aplica unaley hecha en contra vuestra. Venís a presidio. ¿Y qué razón veis paraestar en él? La vara del cabo, los fusiles de la guardia, las cadenas quearrastráis o que os pondrán si intentáis escaparos. El delito, el juicio,la sentencia, el castigo, es una lucha en que habéis llevado lo peor.¿Cuál es para vosotros la moralidad de todo esto? Que habéis sido ven-cidos y que el vencedor os oprime porque es más fuerte. En conse-



cuencia, odio al vencedor, odio a la Guardia Civil, al juez, a los jefesde la prisión, a los capataces, y hasta al sacerdote que os amonesta yal médico que os cura.

Si me prestáis atención; si vuestra conciencia aletargada despierta;si logro que penetre en vuestra alma la luz de la verdad, no más queuno solo de sus divinos rayos, comprenderéis el absurdo de vuestromodo de ver, os asombraréis de vuestra ceguedad, y tributaréis a lajusticia el más solemne, el más meritorio de todos los homenajes: eldel que, habiéndola desconocido, al fin la comprende y la venera. Peroantes de tratar de la justicia de las leyes, veamos su necesidad. Lasleyes penales, únicas de que debemos ocuparnos, las que castigan loscrímenes los delitos y las faltas, ¿creéis, por ventura, que son algunacosa intrincada, extraña, caprichosa, inventada por los hombres, redu-cida a reglas a fuerza de ingenio y cavilosidades? No, hermanos míos;las leyes penales son una cosa clara, sencilla y natural, como lo escomer cuando se tiene hambre, beber cuando se tiene sed y abrir losojos a la luz: yo espero que si me prestáis atención, llegaréis a com-prenderlo así.

El hombre ha nacido para vivir en sociedad. Ya veis cuán débil naceel niño, ya veis cuán débil es el hombre comparado con los animales;ponedle solo en medio de los bosques luchando con las fieras, con losinsectos, con los elementos, y veréis qué pronto perece. Para resistir atantos peligros como le cercan, a tantos elementos de destrucción,necesita unirse a sus semejantes: sólo combinando con ellos su fuer-za, deja de ser débil y puede existir. Pero no creáis que se trata sóloni principalmente de la fuerza física; ya hemos visto que en el hom-bre es una cosa muy secundaria; la asociación que hace al hombrefuerte es la de la inteligencia, la de las ideas. No se concibe un hom-bre que reducido a sus solas fuerzas pueda vivir mucho tiempo; perosi viviese, aunque hubiera nacido con las mejores disposiciones, nosabría discurrir, su inteligencia quedaría sofocada, como se ahoga elque tenga el pulmón más dilatado si no encuentra aire que respirar.¿Cómo podrá resistir, o vivir, que es lo mismo, el hombre en la sole-dad que aísla su fuerza física y aniquila su fuerza moral?

Pero aun cuando supongamos por un momento que el hombrematerialmente pudiese vivir solo, que pudiera resistir a las causas físi-cas que tienden a destruirle, sucumbiría de dolor o de tedio. Si algu-na vez os han encerrado solos, lo comprenderéis fácilmente, y aunqueasí no sea, por la necesidad que sentís de comunicar con vuestros



semejantes, comprenderéis que la soledad absoluta es opuesta a lanaturaleza del hombre y la destruye. Si os pusieran en libertad y osdieran todos los regalos que pudierais desear y concebir; si vivierais enun país con clima templado, y habitarais un magnífico palacio conmesas cubiertas de sabrosos manjares y vinos exquisitos, pero con lacondición de no ver ni oír nunca persona humana, renunciaríais atodos aquellos aparentes bienes, y preferiríais el rancho y las paredesde vuestra prisión, y voluntariamente os volveríais a ella.

No es necesario insistir más sobre este punto: el hombre siente porinstinto que no puede vivir solo. Y si los hombres necesitan vivir ensociedad, ¿qué regla habrán de tener para estar en paz? Una muy sen-cilla; la que sirve de fundamento a todas las leyes penales desde queel mundo ha empezado hasta que deje de ser, la que sabéis vosotros,la que saben los niños antes de tener uso de razón: No hagas a otro loque no quisieras que te hiciesen a ti. Ahí tenéis el principio fundamen-tal de toda justicia, tan sencillo que todos lo comprenden, tan eviden-te que nadie le niega, y que no está escrito en todos los códigos sinoporque está grabado en todas las conciencias.

Imaginemos la sociedad más sencilla, compuesta de dos hombres;supongamos que no hay asociación siquiera, sino reunión: dos deentre vosotros han cometido una falta y sido encerrados en el calabo-zo: ya tenéis deberes y derechos el uno para con el otro. Os entraránel pan, el rancho y el agua. Cada cual tiene el derecho de que el otrono se coma su ración, y el deber de no comerse la de su compañero:tiene el derecho de que le deje dormir, y el deber de no despertarle: tie-ne el derecho de que durante el sueño no le mate, y el deber de nomatarle mientras duerma: tiene el derecho de que no le calumniediciendo que ha querido forzar la puerta o prorrumpido en palabrasofensivas contra sus jefes, y el deber de no calumniar tampoco. Ya veisque en la reunión de solos dos hombres que no puede llamarse aúnsociedad, reducidos a un estrecho calabozo donde sus relaciones sontan limitadas, hay ya deberes y derechos. El que no los respeta mereceuna pena para que le castigue porque faltó, para que le contenga y novuelva a faltar, para que sirva de ejemplo a los otros que todavía no hanfaltado. A fin de que esta pena sea proporcionada al delito, es decir,justa, para que no sea obra del capricho del que la impone, se necesi-ta una ley. Mas para imponer esta ley es preciso averiguar si hubo real-mente falta, juzgar su gravedad; esto no puede hacerlo más que eljuez. Pero el que falta no se presta gustoso ni a ser juzgado ni a sufrir



la pena que mereció, quiere eludirla, hay que obligarle materialmen-te: de aquí la necesidad de empleo la fuerza, y los fusiles, y las pare-des, y las rejas y las cadenas.

Si a vosotros os dijeran ahora: los 800 o 1000 hombres que hay eneste presidio van a embarcarse para América; hay allí una isla fértil ydesierta que es preciso poblar; tomad provisiones para un año, y herra-mientas para labrar la tierra y construíros habitaciones; quedáis solos,en libertad de hacer lo que os parezca; pero no contéis más que convosotros mismos; nadie vendrá en vuestro auxilio, ni os es permitidosalir. ¿Qué haríais entonces? ¿Permitiríais que las provisiones se repar-tiesen con desigualdad, de modo que unos tuvieran más de lo necesa-rio y otros se murieran de hambre? ¿Permitiríais que mientras los unoslabraban la tierra, los otros les robasen el fruto de su trabajo? ¿Que losholgazanes fuesen a habitar la casa hecha por los laboriosos y los arro-jasen de ella? ¿Que, convirtiendo en armas homicidas los instrumen-tos del trabajo, los más perversos matasen o hiriesen, para saciar susinstintos feroces y alcanzar por el terror lo que no querían obtener porsu laboriosidad? ¡Ay de vosotros si tal hicieseis! Nadie querría sembrarpara que otro recogiese, nadie edificar para que otro se albergase. Elhambre llegaría implacable, y exasperados por ella, os disputaríais conencarnizamiento los restos de vuestras provisiones, que sólo podríanalimentar algunos días a los que triunfasen en la lucha, y vencedores yvencidos perecerían sin quedar de ellos más que el recuerdo de sus crí-menes y sus huesos insepultos descarnados por las fieras.

Pero no, vosotros que maldecís las leyes, las estableceríais en vuestracolonia, por necesidad, por instinto de conservación. ¿Y qué leyes se-rían éstas? Las mismas, con muy corta diferencia, que aquellas por quehabéis sido juzgados. Las leyes no son más que expresión de la necesi-dad social y de la conciencia humana; y como vuestra sociedad tendríalas mismas necesidades que todas, y vosotros, aunque extraviada ysofocada a veces, tenéis conciencia, vuestras leyes serían justas. Comoel ladrón no quiere ser robado, ni el asesino que alevosamente le hie-ran, castigaríais el robo y el asesinato, y los crímenes y los delitos todos,sin otra diferencia que vuestro código sería más severo, infinitamentemás duro en las penas que impusiera, como hecho para una sociedadignorante y débil. La dureza de las sociedades, como la de los indivi-duos, está en proporción de su debilidad y de su ignorancia.

Las leyes penales varían en los castigos que imponen, pero no en lascosas que prohíben, y la base de todos los códigos pasados, presentes



y futuros es, como ya os he dicho: No hagas a otro lo que no quierasque te hagan a ti. Cuando faltáis a este precepto, cuando atacáis lavida, la hacienda, la honra, o hacéis daño de cualquier modo que sea,no es solamente un juez que interpretando un código os condena;se alzan contra vosotros todas las leyes de todos los países, de todoslos tiempos: habéis faltado a la ley humana, a la ley de Dios, osdicen los hombres que han sido, y los que son y los que serán, arro-jando sobre vuestro crimen el peso de los siglos.

Ya lo veis, la sociedad no puede vivir sin leyes; puede decirse, sinexagerar nada, que como el hombre necesita respirar aire, toda reu-nión de hombres, toda sociedad necesita respirar justicia, y que si lefalta, perece ahogada en la iniquidad y en la sangre. Los ladrones encuadrilla, si han de organizarse de modo que puedan existir algúntiempo, establecen entre sí los mismos principios de justicia que ata-can en la sociedad.

Pero si os fuera dado destruir el orden establecido; si por un acto devuestra voluntad pudierais anular ese Código Penal contra el que tan-to protestáis; si cada uno de vosotros tuviese libertad para atacar lashaciendas, la vida y la honra, sin que la Guardia Civil le persiguiese niel juez le condenase, ¿qué pensáis que sucedería? ¿Pensáis que vivirí-ais dichosos con el fruto de vuestras rapiñas y el precio de la sangreque habíais derramado? ¡Insensatos! ¡Ay de vosotros el día en que nohubiese leyes ni jueces! Si fuera posible que sonase esa hora, la últimaestaba muy cerca para vosotros, y debíais daros prisa a reconciliaroscon Dios los que todavía creéis en él. Al suprimir el Código, ¿podríaissuprimir las necesidades de la sociedad, la conciencia humana, y la leydivina que ha dispuesto que los malvados sean un corto número?

¿Qué dice la necesidad social? Que es preciso que se respete lahacienda, la vida y la honra.

¿Qué dice la conciencia? Que hay derecho para castigar a los queatacan aquellas cosas.

¿Qué dice el mayor número que las respeta? Que hay fuerza paradestruir a los agresores, que son los menos.

Así, anulada la ley, queda la necesidad, el derecho y la fuerza de des-truiros, y seríais destruidos indefectiblemente aniquilados.

En las sociedades primitivas, en los pueblos ignorantes, y por con-siguiente débiles, la ley es dura; acaba de salir de la mano del ofendi-do, y participa de su temor y de su cólera. Cuando la acción de lasociedad que tanto maldecís es débil, la del individuo la suple, y como



el individuo no perdona tan fácilmente como la sociedad, como nopuede perdonar porque le falta fuerza, el malhechor no halla miseri-cordia. A veces es entregado al ofendido o a sus parientes para quesacien en él los furores de su cólera. En todas las legislaciones crimi-nales antiguas se ven las huellas de esos tiempos parecidos a los queimagináis tan bellos, en que la fuerza pública siendo casi nula, la delindividuo tenia que suplirla; en que el malhechor, en vez de ser per-seguido por la Guardia Civil, lo era por las personas a quienes habíahecho daño y por sus parientes y amigos; en que sin exageración pue-de decirse que era cazado; en que no había piedad para él; en que laley, con su pena de muerte prodigada sin compasión, con sus cárcelesdonde se trataba a los presos como no tratamos hoy a ningún animal,con sus torturas y sus horribles suplicios, reflejaba por todas partes lacólera del ofendido. De esos tiempos en que las leyes eran débilescomo vosotros quisierais que fuesen, viene el dar a la justicia el horri-ble nombre de venganza pública.

Y por horrible que sea, donde no hay justicia es preciso que hayavenganza, y si no os presentáis ante el juez imparcial, es preciso queos sometáis al fallo del hombre a quien habéis robado, o de los venga-dores de vuestras víctimas. Donde no hay fuerza pública, todos searman contra el bandido que roba y mata, como contra un animaldañino que tala los campos, y el bandido sucumbe, es cazado. Anti-guamente, cuando la ley era débil y cruel como os he dicho, no habíapresidios, y pocas cárceles se necesitaban. Como la regla de la pena esahora la prisión, entonces lo era la muerte; los malhechores eraninmolados sin misericordia, y si no había razón, había propiedad enllamar venganza a la justicia.

Vosotros, que os creéis fuertes imaginando, insensatos, que si nohubiera jueces y leyes podríais poner por obra vuestra voluntad y vivirdichosos de rapiñas y matanzas, salid de la prisión. Retírese la guar-dia, ábranse las puertas, armaos de hierro y de cólera reprimida, y deodio añejo; ya no hay ley, ni paredes, ni rejas, ni soldados, atacad lashaciendas y las vidas. No os detengáis, sólo hallaréis un obstáculo. Loshombres honrados, puesto que no tienen quien los defienda, hanresuelto defenderse, y vais a pelear uno contra mil. ¿Os aterra la pro-porción? ¡Pues no podéis destruirla, porque esta proporción es la obrade Dios!

Fuerza es desistir de la empresa; al salir de aquí, si no queréis serhombres honrados a la luz del día, tenéis que hacer mal en las tinie-



blas y ocultaros donde al fin os hallarán; y cuando os hallen, ya podréiscomprender que es una fortuna para vosotros que en vez de sufrir lacólera del que habéis ofendido, os lleve la Guardia Civil conducién-doos, impasible como el deber, al juez que examina imparcial vuestrodelito y le aplica la pena señalada por la ley. A él no le habéis ofendi-do, no os conoce, no puede aborreceros, y para ser justo no ha menes-ter heroísmo ni aun virtud, como el ofendido que os hubiera de casti-gar, y que para haceros justicia necesitaba perdonaros antes.

Ya lo veis, las leyes son absolutamente necesarias; cuanto mayor essu fuerza, tanto menos dura es la suerte de los que condenan, y suprotección, conveniente para todos, es más necesaria para los que lashan infringido. Antes de entrar en el examen de la justicia de las leyes,convenceos de su necesidad, y salid del error en que estáis, imaginan-do que si no las hubiese, seríais fuertes y dichosos. La fuerza públicaque miráis como enemiga, lejos de serlo, os ampara, os defiende de lavenganza pública. Sabedlo, los delincuentes son débiles, y las leyes,que hacen los hombres de bien, a los criminales principalmente apro-vechan, porque sin ellas serían inmolados.



CONCLUSIONES DEL CURSO EN MATERIADE MEDIACIÓN PENAL*

Escuela Judicial del ConsejoGeneral del Poder Judicial de España

Julián Ríos y Teresa OlavariaDirectores de Mediación Penal

Gracias a este aleccionador documento, tanto el estudioso comoel practicante de las Ciencias Penales podrán conocer los me-canismos de mayor actualidad en el funcionamiento de la “media-ción” en el área penal, así como también percatarse que esta figu-ra —contrariamente a lo que comúnmente se piensa—, deninguna manera busca sustituir al proceso penal. Así, con base enuna prudente y adecuada instrumentación, el Estado no sólo veríaampliarse el abanico de soluciones pacíficas a diversos tipos deconflicto, sino que además buscaría que en todos ellos la víctimaviera resarcido el daño sufrido, recuperara el sentimiento deseguridad y promoviera la resolución de problemas paralelos a lavictimización secundaria, como aquellos derivados de la continuallamada del ofendido al procedimiento con la calidad de testigo.

Madrid 1, 2 y 3 de octubre de 2007.Consejo General del Poder Judicial y Fiscalía General del Estado.

Los participantes en los cursos destinados a jueces y fiscales cele-brados en la Escuela Judicial han debatido sobre algunas de lascuestiones expuestas por los ponentes en el curso, y que son

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* Este valioso documento, cuyo título original es el de Conclusiones del curso lamediación civil y penal. Dos años de experiencia. Segunda parte del curso sobre alterna-tivas a la judicialización de los conflictos dirigidos a jueces de familia y penales, sereproduce gracias a la generosa autorización del Vocal del Consejo General del Poder

RIOS.qxp 06/05/2008 02:13 p.m. PÆgina 157

Judicial de España, D. Félix Pantoja García, y la inestimable colaboración de Da.Begoña Sánchez March. El CGPJ es el titular de todos los derechos de reproducciónsobre esta obra.

1 Este texto ha sido redactado por Julián Ríos, pero es fruto de un trabajo colecti-vo desarrollado por profesionales —jueces, fiscales, abogados, mediadores— cuyosnombres aparecen reseñados en la historia de esta experiencia de mediación penalque se adjunta como anexo, así como de magistrados y fiscales que han asistido al pre-sente curso.

consecuencia del trabajo realizado durante dos años de experienciaen mediación penal.

MEDIACIÓN PENAL1

Conclusiones

Primera. El Derecho Penal es un instrumento necesario para el fun-cionamiento de la sociedad, pero su legitimidad reside no sólo en losfines constitucionalmente establecidos, sino también en la limitaciónde las consecuencias negativas que genera su aplicación sobre los ciu-dadanos. La mediación en el ámbito penal aparece como un ins-trumento dentro del proceso, que incrementa las posibilidades desolución pacífica de los conflictos atendiendo a las necesidades de lavíctima y apoyando la posibilidad de reinserción de los infractores—prevención especial—. En este sentido, las experiencias prácticasde mediación evidencian un modo de operar en la justicia penalmás humano, sin que se resienta la seguridad jurídica y los fines deprevención general del Derecho Penal.

Segunda. La mediación que se ha analizado no significa una alter-nativa al proceso ni a la judicialización del conflicto que denomina-mos delito, como parece sugerir el título del curso. La mediación tam-bién es un método de intervención que puede operar en el contextode un proceso abierto —podría imaginarse, si se regulara el principio deoportunidad, la posibilidad de evitar el proceso en la fase de investi-gación— como un medio de alcanzar los fines del proceso penal reco-nocidos por el ordenamiento jurídico, que no logra cumplir en lamayoría de los casos.

Tercera. En relación a la víctima se refiere, se podrían identificartres objetivos: la reparación o resarcimiento del daño, la recuperacióndel sentimiento de seguridad, como forma ésta de reparación simbó-

158 CONCLUSIONES DEL CURSO EN MATERIA...


lica, y la resolución de problemas asociados a la victimización secun-daria, derivados de la reiterada llamada al proceso del ofendido comotestigo. En este sentido, las experiencias realizadas señalan que lasvíctimas y sus familias sienten que el sistema penal no les repara eldaño sufrido con la suficiente satisfacción —que es algo más pro-fundo e importante, que la mera satisfacción de la responsabilidadcivil—, ni acoge, ni reconoce, ni les posibilita un encuentro auténticoy seguro con el infractor, si lo consideran necesario, a fin de que pue-dan elaborar emocionalmente la situación traumática sufrida para susuperación.

Cuarta. Por otro lado, en la persona acusada y/o condenada elactual procedimiento penal genera, con frecuencia, además del sufri-miento personal que supone la privación de libertad, la interioriza-ción de actitudes manipuladoras y pautas de desconfianza, un nuloaprendizaje de actitudes empáticas y de respeto a los bienes jurídicosprotegidos por el Derecho Penal, así como la ausencia de responsabi-lización respecto de la conducta infractora. Estas características seacompañan de un intenso deterioro de las facultades físicas y psicoló-gicas. Se dificultan, así, los procesos de reinserción social y se incre-mentan las posibilidades de reiteración delictiva.

Para evitar las consecuencias descritas, es preciso articular dentrodel proceso penal un instrumento de gestión del conflicto delictivoque, manteniendo la intervención procesal de la víctima, pueda faci-litar respecto de ésta no sólo la transformación del miedo e incer-tidumbre en confianza y seguridad vital, sino también la reparaciónpor el daño sufrido. Asimismo, se espera que posibilite en la personaacusada la responsabilización de la conducta infractora, el aprendiza-je de actitudes de empatía, el esfuerzo de reparación con la aplicaciónde las consecuencias penológicas correspondientes, así como lasmedidas alternativas que tiendan a dar solución a las causas que sub-yacen en la conducta infractora. Para el cumplimiento de estos obje-tivos, la mediación penal se constituye como el método más idóneo.También facilita el diálogo comunitario, reconstruyendo la paz socialquebrada por el delito y minimizando las consecuencias negativas,devolviendo, en consecuencia, cierto protagonismo a la sociedad civil.Esta opción revierte positivamente en la sociedad, a través del incre-mento de confianza en la administración de justicia penal. Se trataríade la potenciación de la comunidad social como elemento integrador,además de los ya referidos de la justicia restaurativa. De esta manera,

ESCUELA JUDICIAL DEL CGPJ 159


los efectos de la mediación pueden servir como forma de tranquilizarel miedo difuso de la sociedad, y se erige como método que palia lospeligros que subyacen en el fondo de una buena parte de los conflic-tos penales, tales como la pobreza, las adicciones, la patología mental,la ausencia de recursos sociales para determinados colectivos, elaumento de la violencia entre las personas, el miedo a los inmigranteso a lo desconocido, la fractura del tejido social.

Quinta. Se considera necesario acometer reformas de las leyes pro-cesales y penales, que permitan introducir y ordenar la mediaciónintraprocesal, cumpliendo así con las obligaciones de transposiciónque nos incumben por imperativo de la Decisión Marco de 15 de mar-zo de 2001, de la Unión Europea, sobre el estatuto de la víctima en elproceso penal. Dicha ley sobre la mediación penal no se debería hacerdepender de la elaboración y aprobación de una nueva Ley de Enjui-ciamiento Criminal.

Sexta. Por ley se regulará la mediación como una actividad en la queuna parte neutral, independiente de los actores institucionales delproceso penal e imparcial, ayuda a dos o mas personas implicadas enuna infracción penal, en calidad de víctima e infractor, a comprenderel origen del conflicto, sus causas y consecuencias, a confrontar suspuntos de vista y a elaborar acuerdos sobre el modo de reparación,tanto material como simbólica.

Séptima. La ley establecerá el estatuto del mediador y los principiosesenciales del procedimiento. Para hacer frente a los riesgos que sepuedan derivar de la mediación, a saber, del abuso o presiones porparte de la persona acusada a la víctima para llegar acuerdos y evitarla cárcel, o de abuso de la víctima exigiendo actos de reparación des-proporcionados que excedan de los límites legales, la solución que sepresenta es el establecimiento de la mediación dentro del procesopenal dotado de un sistema de garantías para prevenirlas y corregirlas.El fiscal, juez, abogado y mediador son los garantes, en sus diferentesfunciones, de dotar de seguridad al proceso mediador, con arreglo alos siguientes principios:

! Voluntariedad de las partes. El proceso de mediación exige laparticipación voluntaria e informada de la víctima y de la perso-na infractora. Se garantiza para la víctima la ausencia de cual-quier tipo de presión, y para la persona acusada la posibilidad devolver a la fase procesal que corresponda. Respecto de la infor-



mación, se exige en la necesidad de que las personas —partesprocesales— estén perfectamente informadas de las fases del pro-ceso de mediación, de sus repercusiones y consecuencias, de losderechos que le asisten como parte procesal tanto si se sometena la mediación como en caso contrario.

! Gratuidad. El proceso será totalmente gratuito, debido al carác-ter público que tiene el Derecho Penal. Los gastos derivados dela mediación serán asumidos por la administración de justicia.Ello hace posible que la mediación sea generalizable a toda per-sona que, implicada en un proceso penal, quiera optar por impli-carse en este sistema conciliador, garantizándose así el principiode igualdad del artículo 14 de la Constitución española.

! Confidencialidad. Se garantizará la confidencialidad de la infor-mación que se obtenga en el proceso de mediación. El juez notendrá conocimiento del contenido del proceso salvo lo pactadoen el documento final —acta de acuerdos–, y lo que las partesdeseen expresar en el acto de la vista oral. En ningún caso, sialguna de las personas quiere desistir de la mediación realizada,hasta antes del inicio del juicio oral, ni el juez, ni el fiscal, ni abo-gados acusadores o defensores, pueden utilizar dato o expresiónalguna recogida en el acta de acuerdos. Dicho de otro modo, lasexpresiones vertidas verbal o documentalmente en el acta dereparación, únicamente tendrán valor de prueba si son ratifica-das como tales por la víctima y el acusado en el acto del juiciooral. En este sentido, la utilización como material probatorio,fundamentalmente en sentido incriminatorio, de las manifesta-ciones vertidas en el procedimiento de mediación o en el actapor la que se le ponga fin, requerirá el consentimiento de ambaspartes, no solo de una de ellas, ya que de lo contrario podría con-ducir a que la parte acusadora prestase su consentimiento unila-teralmente para que se utilizase lo manifestado en la mediacióncomo prueba de cargo. Ello iría en contra de la presunción deinocencia y además desincentivaría a las partes para acudir a lamediación, ante el riesgo de que su conclusión sin éxito pudieseutilizarse como incriminación o prueba de cargo. En esa mismalínea, en el curso se planteó el espinoso tema de relato confesa-do de hechos versus presunción de inocencia. Dominó la postu-ra de evitar en el acuerdo un relato pormenorizado de loshechos, aunque algo habría que decir sobre ellos, entre otras




cosas, porque no se puede hurtar la búsqueda de la verdad y por-que, así, el infractor podría beneficiarse de la atenuante 4ª comoanalógica.

! Oficialidad. Le corresponde al juez, previo acuerdo o a inicia-tiva del Ministerio Fiscal, o del abogado defensor, la derivación delos casos al Servicio de Mediación Penal. Esta derivación pue-de ser de oficio o a instancia de cualquiera de las personasimplicadas como partes procesales. El proceso no puede supo-ner ninguna limitación al ejercicio de los derechos que la Leyde Enjuiciamiento Criminal y el Código Penal reconoce a laspartes. En todo caso, el derecho a la defensa debe quedargarantizado. En este sentido, en el curso hubo abundante dis-cusión sobre el papel de los abogados; se estableció como posi-ción general que la mediación debe llegar, mediante infor-mación y cursillos, a la filosofía de los letrados (como ya hallegado la conformidad), que la víctima debe estar asistida y ase-sorada de letrado durante el proceso de mediación; y que losletrados (aunque no asistan a las sesiones) sí deben estar infor-mados en todo momento. Para la derivación del caso, el juez o el fiscal podrán solicitarinformes previos de manera oral o escrita al Servicio de Media-ción.

! Flexibilidad. El proceso de mediación debe ser flexible en cuan-to a los plazos específicos para las entrevistas individuales y laconclusión del proceso. No obstante, se establecerán plazos tem-porales para la suspensión del proceso penal durante el desarro-llo de la mediación, así como obligaciones del mediador para queinforme periódicamente de su evolución. En este sentido en elcurso se señaló que el proceso de mediación no puede paralizarexcesivamente la instrucción. Se mostró conformidad con unplazo máximo de un mes, ampliable a otro más, a petición razo-nada del mediador. Algunos participantes pensaban que, paraagilizar el proceso, podrían hacerse las primeras diligencias cuan-do se tomen a la víctima e infractor las primeras declaracionesjudiciales; otros pensaron en que la mediación no tiene por quéesperar a la conclusión de la instrucción, siempre que no loimponga la naturaleza del delito (por ejemplo, lesiones cuyoresultado sea dudoso, en que sí habría que esperar). Asimismo,habría que incorporar la mediación a la suspensión de los plazos


para la prescripción. En base a este principio de flexibilidad sedará primacía a la reparación real sobre la simbólica y, en todocaso, a los criterios de las partes sobre la forma más adecuada determinar el proceso, sin que de ninguna manera la determina-ción del contenido reparador exigido por la víctima pueda supo-ner una pena que exceda de las previsiones establecidas en elcódigo penal. No obstante, se garantiza que el cumplimiento delo acordado por las partes en el acuerdo adoptado va a ser vigila-do en su ejecución por los órganos judiciales.

! Bilateralidad. En correlato lógico de la filosofía subyacente en lamediación, ambas partes tienen oportunidades para expresar suspretensiones, sin más limitación que la establecida por el media-dor para el buen desarrollo de las sesiones. Esto no impide quela mediación se desarrolle sin el encuentro dialogado y presen-cial de la víctima con el acusado. Puede existir conciliación entrelas partes a través de un proceso de entrevistas individuales, si esvoluntad de la víctima no encontrarse con el acusado. En todocaso, deberán expresar sus posiciones y voluntad de reparacióny de aceptación de las mismas ante el juez en el acto del juiciooral, o en cualquier otro momento procesal que ponga fin al pro-cedimiento penal. En estos supuestos, el mediador en informedirigido al juez deberá expresar los motivos por los que no hasido posible el encuentro dialogado y, en todo caso, los funda-mentos técnicos por los que considera que la conciliación hasido posible. Por otro lado, este principio deja abierta la posibi-lidad de que intervengan en la mediación otras personas distin-tas de la víctima o victimario, y que estén vinculadas a la situa-ción–conflicto. No obstante, deben valorarse la simetría de lasrelaciones y los objetivos que se pretenden en orden a la conci-liación víctima–acusado, como forma de resolución del conflic-to delictivo.

Octava. En principio, no se debería excluir ninguna infracción. Hayque estar a las circunstancias de cada caso, sobre todo a la posiciónemocional y a las condiciones de igualdad en que se encuentren laspartes, para ver si es posible o no el desarrollo de la mediación. Demanera que la derivación a mediación no debe responder a criteriosobjetivos que atiendan exclusivamente a los tipos penales, sino quedebe tomar en consideración el criterio subjetivo de la presencia




como sujeto pasivo en el supuesto de víctimas que sean personas físi-cas, y con vulneración de derechos eminentemente personales. Estafue la posición mayoritaria, aunque existieron en el curso posturasminoritarias que señalaron la necesidad de limitar la mediación a fal-tas y delitos menos graves. Otros, en cambio, señalaron una posicióncontraria a la habitual: excluir la mediación de la mayoría de las faltas(son nimiedades, que no merecen inversión de servicios escasos), perocon extensión también a delitos graves, en bien de la víctima y con lasmoderadas consecuencias que sean posibles (atenuante, indulto).

En cuanto a las faltas, la mediación puede ser de aplicación entodas menos en las recogidas en el Título III, Faltas contra los intere-ses generales (arts. 629 a 632 del Código Penal) y las recogidas en elTítulo IV, De las faltas contra el orden público (arts. 633 a 637 delCódigo Penal). No obstante, cuando se trata de lugares pequeños don-de lo que está en juego puede ser un conflicto, normalmente enquis-tado, entre policías locales o guardias civiles que sienten cuestionadasu autoridad frente a tonterías irrelevantes de los jóvenes, y que alfinal desencadena que acudan en el juzgado con mucha frecuencia.Sería interesante valorar la posibilidad de mediación para las faltas depresunta desobediencia del 634.

Novena. Se presentan algunas cuestiones controvertidas en lossiguientes supuestos:

! Mediación en delitos de peligro. Surgen algunas cuestiones con-trovertidas en los delitos de peligro abstracto en los que no exis-te víctima concreta, por ejemplo en los delitos contra la saludpública. En este ámbito existen dos planteamientos diferentes.Por un lado quienes mantienen que es posible y conveniente,poniendo el énfasis en la obtención de la responsabilización delacusado respecto de la conducta infractora, por medio del diálo-go con personas que han sufrido el delito, la posible atenuaciónde la pena y el restablecimiento de la vigencia de la norma vul-nerada por el delito, a través del reconocimiento de la misma enel proceso de mediación —prevención general positiva—. Eldelito de peligro abstracto se concreta, en último extremo, enuna persona determinada que consume la droga y sufre las con-secuencias del delito. No hay más que mirar a la población peni-tenciaria y a la que deambula por las calles de algunos barrios,para ver víctimas concretas de este delito. Por tanto se puede



construir una víctima simbólica, a través de la participación depersonas que estén en proceso de rehabilitación de la toxicoma-nía en alguna asociación dedicada a esta tarea. Se necesitaríadotar de legitimidad a una entidad sanitaria pública o privada,estableciendo el perfil de la persona que puede acudir a la me-diación, debiendo fijarse los límites en que el encuentro media-dor debe establecerse por parte de los operadores jurídicos y delmediador. Se daría entrada de esta forma a la comunidad social. Por otro lado, quienes sostienen la posición contraria señalanque esta mediación puede tener una naturaleza terapéutica parael delincuente, pero de escasa trascendencia para la víctima.Sería una mediación diferente a la contemplada como instru-mento de justicia restaurativa en la Decisión Marco de 15 demarzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el procesopenal. La restauración de la víctima exige que se haya dado unaprevia lesión de bienes o derechos de naturaleza personal, de losque pueda disponer la víctima en el proceso de mediación. En elcaso de lesión a intereses colectivos, la víctima subrogatoria nopuede disponer de intereses, bienes o derechos, porque no lepertenecen en exclusiva. Por ello, sin perjuicio de que la media-ción restaurativa de la víctima produzca efectos terapéuticosresocializadores en el delincuente, se estima que debe ceñirse atipos penales protectores de bienes jurídicos eminentementepersonales. En este sentido, se estima que en estos delitos lamediación sería más eficaz en la fase de ejecución, pues es enese momento en el que el condenado podría darse cuenta de lasconsecuencias de su acción, haciendo el papel de víctima las aso-ciaciones que existan (de ayuda a la drogadicción, de alcohó-licos). Por otro lado, surge la discusión acerca de si la mediación debelimitarse o no a supuestos en que la titularidad de esos bienesjurídicamente protegidos, corresponda exclusivamente a perso-nas físicas. La posición mayoritaria entiende que debe extender-se la mediación a los supuestos en que dicha titularidad la osten-ten personas físicas, porque la definición de víctima contenidaen la Decisión Marco así lo exige. No obstante, se explican otrasexperiencias en marcha respecto a posibles mediaciones ensupuestos de víctima persona jurídica, y se plantea la necesidadde analizar supuestos en que confluyen víctimas personas físicas



y jurídicas, como los supuestos de robo con violencia e intimida-ción en el interior de oficina bancaria, en que la entidad finan-ciera resulta ser víctima del despojo patrimonial, pero tambiénlo son sus empleados y los clientes por la violencia o intimida-ción que han recibido. Por ello, quizás en vez de realizar unaselección objetiva de tipos penales, deba acudirse a un criteriosubjetivo de derivación a mediación que atienda, primordial-mente, a la condición de persona física como titular de un bienjurídico lesionado, como víctima.

! Mediación en delitos de violencia de género. En los delitos deviolencia de género, la mediación se encuentra excluida por elartículo 44.5 LO 1/2004. Es significativo que se prohíba lo queni siquiera está previsto en la ley. Es posible que el legisladorestuviera pensando exclusivamente en la mediación civil, todavez que dicha prohibición recae en un artículo referido al proce-so civil. Ahora bien, aunque prácticamente la totalidad de losasistentes al curso son partidarios de que la mediación puedapermitirse en estos casos, se presentan dos obstáculos importan-tes, uno de contenido legal y otro relacional. El primero de ellos,es la obligatoriedad de imposición en estos delitos de la penaaccesoria de alejamiento, obstáculo que podría salvarse modifi-cando el artículo 57 del CP, en el sentido de eliminar el carácterobligatorio de la imposición de tal pena y dejarlo al arbitrio judi-cial, en los casos en que hubiera existido conciliación entre lavíctima y la persona condenada. El segundo obstáculo hace refe-rencia a la notable desigualdad que pueda existir entre las partes,en relación con el desequilibrio de poder. A estos efectos, es lavoluntad de las partes y el informe realizado por un mediador,que en este caso, debería ser también psicólogo, quien deberíadeterminar la posibilidad de realización. Nuestra posición es cla-ra. El ámbito de los conflictos familiares en su conjunto es unoen los que más efectiva puede ser la mediación, porque puedepermitir no sólo que la víctima se sienta reparada, sino estable-cer los cauces de comunicación que se encuentran rotos o seria-mente deteriorados, para que se adopten las decisiones civilesoportunas de separación o divorcio. En todo caso, es posible larealización de la mediación en los delitos de violencia familiar yen aquellos en que los mediadores a partir de las primeras entre-vistas individuales determinaran la posibilidad de su realización


en función de las posiciones emocionales de cada una de las per-sonas intervinientes.

! Mediación en delitos de atentado, resistencia y los cometidospor funcionarios públicos. Se plantean dudas en los delitos deatentado y resistencia, ante la desigualdad institucional en quese encuentran las partes. Esta desigualdad de poder también sepuede manifestar en los delitos contra los trabajadores. Corres-ponde al mediador, una vez que ha escuchado a las partes indi-vidualmente, la valoración de la posibilidad del inicio de lamediación. En todo caso, se consideran tipos penales poco apro-piados por sus características para la mediación.

! Mediación en caso de que sean varios los acusados, y unos quie-ran someterse al proceso de mediación y otros no. El reconoci-miento de los hechos de uno de ellos, puede influir directamen-te en el derecho a la defensa de los demás. Pensamos que lamediación debería ser posible, pero su realización debería reali-zarse después de una valoración prudencial de las consecuenciasque en aquel ámbito pueda tener. Asimismo, se exige una valo-ración de los diferentes intereses de los acusados y los desequili-brios de poder. En todo caso, los resultados de la mediación porsí sola no pueden constituir prueba de cargo para el resto de loscoimputados, según el estándar probatorio que exige elementosde corroboración. En el curso se apuntó por una posición mino-ritaria que la mediación conseguida con unos infractores sí y conotros no, permita a aquellos beneficiarse a todos los efectos aun-que, lógicamente, el juicio tenga que celebrarse para todos.

! Mediación para personas reincidentes. Nos parece claro que elinicio de un proceso de mediación en que las dos partes handecido realizarlo, no se puede excluir ni por delitos anteriores,pues los momentos vitales en que se cometen las infraccionesson diferentes en cada situación y pueden necesitar un trata-miento diferenciado. Los mediadores deberán valorar, en estoscasos, el nivel de motivación de la persona acusada para el iniciodel proceso de mediación.

! Mediación si la víctima es menor de edad o incapaz. La media-ción, en estos casos, es posible con la necesaria intervención delos representantes legales y del Ministerio fiscal, valorando entodo caso las facultades para la comprensión y elaboración de losconflictos. En el curso se planteó que se debe seguir la voluntad



del menor sólo si han cumplido 16 años (edad de emancipación).En los demás casos de discrepancia, o bien predomina la volun-tad de su representante legal o bien se deja la decisión al Fiscal,como defensor superior de los intereses del menor.

! Mediación que no llega a buen puerto por la injustificada oposi-ción de la víctima, pese a buenas “ofertas” del infractor, puedainformar de ello el mediador y el infractor pueda obtener bene-ficios en principio reservados a los casos de mediación exitosa.

Décima. La futura ley deberá prever mecanismos que reconozcanla eficacia de la reconciliación entre el autor y la víctima y del acuer-do para la reparación antes de la incoación del proceso o una vez ini-ciado, mediante la regulación del principio de oportunidad reglada,evitando así el juicio, limitándolo a los casos de mediación plenamen-te lograda en faltas y delitos hasta una cierta pena en abstracto.

También, que reconozcan su virtualidad como respuesta penal jun-to a las penas y las medidas de seguridad, como atenuación específi-ca y como pauta para la sustitución y suspensión de las penas priva-tivas de libertad. A este respecto, puede realizarse en cualquiera de lasfases de proceso penal, instrucción, enjuiciamiento y ejecución, tan-to para el enjuiciamiento de faltas, como de delitos. La que se realizacon anterioridad al enjuiciamiento del hecho delictivo, tiene su prin-cipal concreción legal en la aplicación de la atenuante de reparacióndel daño a la víctima prevista en el art. 21.5 CP, en la intensidad enque el órgano jurisdiccional la valore —simple o como muy cualifica-da—, tomando en consideración el desarrollo del proceso y las demáscircunstancias que concurran. En algún supuesto se ha valorado laposibilidad de dictar un auto de archivo motivado, por ejemplo porla vía de falta de acreditación de los hechos, en casos en los que lamediación haya funcionado bien. Cuando las partes renuncian por-que han conseguido un acuerdo extrajudicial y sobre todo un perdón,bastante frecuente en los pueblos, es una forma muy buena de acabarcon el tema y en muchos casos la fiscalía lo pasa sin demasiado pro-blema, incluso en delitos o faltas públicas. Con la mediación se podríavalorar esa posibilidad, bien por la vía del sobreseimiento libre o pro-visional, dependiendo de los casos.

La mediación que se realiza en la fase de ejecución de la pena pri-vativa de libertad, tiene posibilidades de ser valorada cuando la perso-



na no se encuentre cumpliendo condena en el centro penitenciario,en los siguientes supuestos:

a) Suspensión ordinaria (arts. 80 a 86 CP). Con anterioridad a laconcesión de la suspensión, la conciliación entre la víctima y la per-sona infractora puede ser tomada en consideración a los efectos decumplimiento del requisito de satisfacción de la responsabilidad civil.Asimismo, puede ser un elemento a tener en cuenta en orden a valo-rar la disminución o eliminación de la peligrosidad criminal, comofundamento de concesión de la suspensión. Con posterioridad a laconcesión de la misma, el juez o Tribunal podría imponer, como con-dición para su cumplimiento, y previa conformidad de la víctima, larealización de una mediación extrajudicial entre la persona que come-te el delito y aquélla (art. 83.5 CP).

b) Suspensión de la pena para personas que han cometido delitopor adicción a algunas de las sustancias del art. 20.2 CP —art. 87CP—. Aunque el fundamento de esta suspensión sea la posibilidadde sometimiento a un proceso de deshabituación o rehabilitación dela adicción a las sustancias del art. 20.2 CP, en los supuestos en que lagravedad del delito sea elevada —robo con intimidación con utili-zación de medios peligrosos, por ejemplo—, la mediación entre lavíctima y la persona infractora puede servir al titular del órganojurisdiccional como valoración positiva a los efectos de determinarla voluntad de la persona acusada de reparar el daño y de abando-nar la adicción a sustancias tóxicas, siempre que guarden relacióncon el delito cometido. Incluso, una vez que el acusado se encuen-tre en el centro de rehabilitación, sería posible que una vez que seabordara terapéuticamente el ámbito emocional de la persona con-denada, que se diese traslado a la víctima de los datos reseñados,bien a través de una mediación con encuentro, o al menos, porescrito.

c) Suspensión durante la tramitación del indulto (art. 4.4 CP). Aestos efectos, la mediación puede servir de valoración positiva para lasolicitud y eventual concesión del indulto, circunstancia que serviríaal juez para acordar la suspensión prevista en el art. 4.4 CP así comopara informar positivamente a la concesión del indulto.

d) Valoración de la conciliación a los efectos de aplicación de la sus-titución de la pena de prisión por multa y/o trabajos en beneficio dela comunidad, prevista en el art. 88 CP, en orden a que quede acredi-



tado “(…) singularmente el esfuerzo por reparar el daño causado” queexige la norma penal.

Por otro lado, la mediación en la fase de ejecución, cuando la per-sona se encuentre cumpliendo condena en el centro penitenciario,también puede ser tomada en consideración a los siguientes efectos:

a) Variable a tener en cuenta para la clasificación en régimen abier-to en la clasificación inicial. La clasificación o progresión a tercer gra-do de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos en elCódigo Penal, que la persona penada haya satisfecho la responsabili-dad civil derivada del delito, considerado a tales efectos la conductaefectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar eldaño e indemnizar los perjuicios materiales y morales.

b) Valoración positiva a los efectos de concesión de permisos pe-nitenciarios. La asunción de la responsabilidad por los hechos cometi-dos viene siendo valorada como un indicador de evolución tratamental.

c) Valoración a los efectos de exclusión del periodo de seguridad(art. 36.2 CP) para personas condenadas a penas superiores a 5 años.A estos efectos, la reparación del daño a través de la mediación/con-ciliación con la víctima se puede considerar una circunstancia favora-ble en el tratamiento reeducador, para que el/la juez de Vigilanciapueda valorarla para excluir el período de seguridad.

d) Valoración a los efectos de concesión de la libertad condicional,toda vez que la implicación voluntaria de la persona penada en laobtención de un acuerdo de reparación puede ser considerado comouna manifestación práctica y concreta de interpretación del concep-to jurídico indeterminado “buena conducta”. Por otra parte la volun-tad, unida a la reparación, puede facilitar la emisión de un pronósticofavorable de reinserción social.

e) Valoración a los efectos de aplicación de la libertad condicionalanticipada del art. 91.2 CP, consistente en adelantar 90 días los cómpu-tos para la libertad condicional por cada año efectivamente cumplido,siempre que se participe en programas de reparación del daño.

En los casos en los que la víctima no quiera participar en la media-ción, o una vez iniciado el proceso se interrumpa por voluntad deaquélla, la persona titular del órgano jurisdiccional podrá valorar lavoluntad de la persona infractora y las actuaciones efectivamente rea-




lizadas en orden a reparar el daño, a los efectos de la aplicación peno-lógica correspondiente.

Undécima. La mediación ha de posibilitarse en todas las fases del pro-ceso penal, tanto en la investigación como en la instrucción, en el enjui-ciamiento y en la ejecución. A estos efectos, los protocolos que se hanelaborado para el establecimiento de la experiencia que se está llevan-do a cabo, con independencia de la existencia de distintos matices enfunción de cada órgano jurisdiccional, deben mantenerse y seguirsepara la unificación de dicha experiencia. Se adjuntan como anexo.

Duodécima. La mediación penal debería tener su presencia hasta lafase de ejecución de la pena de prisión —mediación penitenciaria—.En este sentido, se decidió iniciar la experiencia de mediación inter-personal en la cárcel entre personas presas que habían tenido conflic-tos interpersonales. Se presenta como innovadora, pero realmentenecesaria, la incorporación de la mediación al sistema sancionadorpenitenciario. Este sistema permite que las personas inmersas en unconflicto interpersonal que origine la incoación de un procedimientodisciplinario profundicen en su conflicto de forma dialogada, utilizan-do actitudes de escucha, respeto y, por tanto, además de asumir la res-ponsabilidad por los hechos realizados, puedan restablecer o pacificarla relación interpersonal para la prevención de nuevas agresiones. Sepresenta como un método eficaz para la reducción de violencias den-tro del ámbito penitenciario a través del aprendizaje de actitudes derespeto, escucha, diálogo y tolerancia. La conclusión de una media-ción generaría como consecuencia la suspensión del procedimientodisciplinario o la suspensión de la sanción impuesta, de forma similara la que se recoge en el Reglamento de Ejecución de la Ley de Res-ponsabilidad Penal de los Menores. La reducción de violencias perso-nales, la transformación de la respuesta violenta por la dialogada y elaprendizaje de respuestas no violentas nos conducen a un nuevo hori-zonte: el abandono de la cárcel conservando su demoledora estructu-ra intacta, pero vacía de personas. Sin duda esta afirmación está tanalejada de la realidad actual que puede resultar hasta irrisoria, peroalgunos seguimos confiando en la capacidad de las personas paratransformar los espacios, las estructuras, desde las claves que nosunen: la resistencia, la constancia, la verdad, la valentía, el coraje y lano violencia. Esta experiencia se inició en el centro penitenciario deMadrid III y se extendió a los de Málaga, Nanclares, Pamplona, Zue-ra y Granada.



Decimatercera. Sería conveniente la elaboración de una ley demediación penal o bien una reforma de la Ley de EnjuiciamientoCriminal que regulara el proceso de mediación. Mientras, se deberíacontinuar con el impulso desde la Fiscalía General del Estado y elConsejo General del Poder Judicial de iniciativas de mediación enJuzgados y Tribunales, ordenando su protocolización, seguimientoy evolución. A estos efectos, el Servicio de Planificación y análisisde la actividad judicial podría continuar, como lo hace actualmente, detales gestiones.

ANEXO

Breve historia de la experiencia en mediación penal que sirve de basea este segundo curso.

Esta experiencia en mediación comenzó con una reunión de per-sonas que trabajamos en las instituciones penales desde hace variosaños, y que compartimos una misma percepción, sensibilidad einquietud sobre el sistema penal. En esa reunión estuvimos Félix Pan-toja, fiscal y vocal del CGPJ; Ramón Sáez, Magistrado; Justino Zapa-tero, Fiscal; Esther Pascual, abogada y mediadora; y el que redactaestas líneas Julián Ríos, profesor de Derecho Penal y abogado. Nosjuntamos para reflexionar sobre la violencia y eficacia limitada delDerecho Penal, a fin de pensar sobre la construcción de un sistemaque complemente las lagunas que presenta, así como estudiar su via-bilidad. Pensamos que la palabra, el sentimiento, la emoción y sobretodo el futuro vital de cada partícipe en el proceso penal no puedenser arrebatados ni silenciados por la dinámica institucional. Por ello,reflexionamos sobre la posibilidad de articular dentro del procesopenal un sistema de resolución del conflicto delictivo, que permitiesea la víctima elaborar terapéuticamente la situación traumática sufri-da, que le devolviese el protagonismo necesario para que se sintieserespetada; en último extremo, que se le devolviese la palabra y conella el protagonismo necesario. Correlativamente, pensamos que elsistema propuesto pudiese potenciar la responsabilización de la con-ducta del infractor en orden a la reparación del daño causado, la evi-tación de la reiteración en la conducta delictiva, así como la disminu-ción de la violencia institucional y, por ende, el sufrimiento y ladesestructuración humana. Para ello, coincidimos en la necesidad depotenciar un sistema de resolución de conflictos basado en el diálogo.



Dialogo interpersonal que implicase expresar con honestidad hechos,situaciones, sentimientos y emociones; escuchar con el oído y la mira-da para que aflorase la responsabilización, la reparación del daño, laexpresión de disculpas como sentimiento que devuelve a la víctima asu situación emocional previa al delito. Y como consecuencia de ello,la desactivación del proceso penal en fases tempranas o la atenuaciónde la pena. La incorporación de estas claves exigía dar entrada dentrodel proceso a la mediación.

Estudiamos las experiencias existentes en España más significati-vas por su calidad y permanencia: las promovidas por la Generalitat deCataluña, en la que trabajan preparadísimos mediadores, así comopor la Asociación Apoyo de Madrid, gracias a la cual hemos podidoaprender y motivarnos para el trabajo desempeñado. Su mediadoraresponsable, Pilar Sánchez, colabora expresamente con esta experien-cia. Coincidimos en dos necesidades: la primera, elaborar un protoco-lo para incardinar la mediación dentro del proceso penal, en sus dife-rentes fases, para demostrar su viabilidad, no sólo como sistema eficazde resolución del conflicto, sino también como sistema que garanti-zase los derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución y laLECr. La segunda, extender y ampliar la experiencia de mediaciónpenal a los órganos jurisdiccionales de todas las comunidades autóno-mas que fuere posible, con el objetivo de sensibilizar a los operadoresjurídicos y a la ciudadanía en general. Para ello, Félix Pantoja y yo nostrasladamos a cada ciudad a fin de mantener entrevistas con los jue-ces, fiscales, abogados y asociaciones de mediación especializadas queestuviesen dispuestas a colaborar voluntariamente y que mostraseninterés en participar. Para estos objetivos fue fundamental el apoyodel Servicio de Planificación y el análisis de la actividad judicial delConsejo General del Poder Judicial, sin el cual este trabajo no hubie-ra sido posible.

En octubre de 2005 iniciamos las reuniones de trabajo, con el obje-tivo de elaborar un protocolo de intervención procesal para la puestaen funcionamiento de la primera experiencia y su ampliación a todoslos órganos jurisdiccionales interesados. El grupo de trabajo lo forma-ron el magistrado Ramón Sáez, los fiscales Justino Zapatero, TeresaOlavaria, Carmen de la Fuente, Mª Jesús Raimunda y Félix Pantoja,la secretaria judicial Concepción Rodríguez Sáez y los abogados espe-cializados en mediación Esther Pascual, Julián Ríos, Rosa Garrido yAlfonso Bibiano miembros de la Asociación de Mediación para la


Pacificación de Conflictos de Madrid. Como consecuencia de variosencuentros, se concluyó un primer protocolo de trabajo para la fasede enjuiciamiento a desarrollar en el juzgado de lo penal núm. 20 deMadrid. Esta experiencia se ha desarrollado en este órgano jurisdic-cional desde noviembre de 2005 a enero de 2007, previo acuerdo conel Fiscal jefe de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Ma-drid, Manuel Moix. Paralelamente, otro grupo de trabajo formado porjuristas y mediadores de Navarra, decidió iniciar el proyecto de media-ción en la fase de instrucción y juicios de faltas. Este grupo de traba-jo estaba formado por la magistrada Mª. Paz Benito, J. I. 3 de Pamplo-na; el secretario judicial Alberto Pulido Igea; los fiscales Ana CarmenArmoníes y José A. Sánchez Sánchez Vinarés; y varios letrados ymediadores que formaban la Asociación de Mediación para la Pacifi-cación de Conflictos de Navarra, Eduardo Santos, Idoia Izaskun Gart-zaron, Manuel Ledesma, Mª Paz Lecumberri y Lourdes Etxebarría.Elaboraron un protocolo de intervención con el apoyo de JuanManuel Fernández Martínez, Presidente del Tribunal Superior deJusticia de Navarra, y previo acuerdo con el Fiscal jefe del TribunalSuperior de Navarra, Javier Muñoz, comenzaron la experiencia en eljuzgado de instrucción número 3 de Pamplona. A su vez, en Madridse decidió iniciar la experiencia en la fase de instrucción y enjuicia-miento de faltas. Se hizo en dos juzgados de instrucción, el 32 y el 47,cuyos magistrados Santiago Torres y José Díaz elaboraron, junto a losfiscales ya referidos y César Estirado, así como los secretarios judicia-les Guillermo Vázquez Ariño y Carlos Vaquero, un protocolo de inter-vención partiendo de los trabajos previos de Navarra. Comenzaron laexperiencia en septiembre de 2006, manteniéndose hasta estemomento en el JI 32, pues en el 47 se tuvo que suspender temporal-mente por cambio del secretario judicial. En enero de 2007 se inicióla experiencia en la fase de ejecución, gracias al apoyo de la magistra-da Mª Jesús Coronado Buitrago, titular del juzgado de ejecuciones 4de Madrid, y de las fiscales María de la O Silva Fernández y BeatrizSánchez Álvarez.

En enero de 2007, la magistrada Mª Auxiliadora Echevarri, magis-trada del juzgado de instrucción 13 de Sevilla, junto a los mediadoresla Asociación de Mediación de Sevilla (AMEDI), José Castilla Jiménezy Mª José González, los fiscales Enrique Egocheaga Cabello, Marga-rita Viera Díez y Mª José Segarra, con la colaboración del secretariojudicial Leonardo Doblado Herrera, decidieron comenzar esta expe-




riencia en la fase de instrucción y en el juicio de faltas. Asimismo, ennoviembre de 2006 la titular del juzgado de instrucción 2 de Calata-yud, Amaya Olivas, y la del juzgado de instrucción 4 de Zaragoza, MªSoledad Alejandre, junto con el fiscal Jefe de Zaragoza y los fiscalesAlejandro Fernández Furquet y Mercedes Pinós Marco, tambiéncomenzaron a trabajar en esta experiencia con los mediadores de laasociación “¿Hablamos?”, Carlos Piñeyro, Pablo Jiménez, CarmenFerrero, Amparo Salanova, Sonia Trigo y Susana Valimaña.

En enero de 2007, la magistrada del juzgado de lo penal núm. 3 deJaén, Mª Fernanda García Pérez, junto a los fiscales Mercedes Here-dia Puente y Cristóbal Fábrega, con la colaboración de los mediadoresde la Asociación “Soluciona Jaén”, Enrique del Castillo Codes y AveMaría Fernández Camacho, con la autorización del Fiscal jefe, JoséMaría Casado, iniciaron la experiencia. En abril de 2007, el magistra-do del juzgado de lo penal núm. 2 de San Sebastián, Jorge Juan dehoyos Moreno, junto con el fiscal Jesús Chavarino y las mediadorasAlaitz Zugasti y Amaia Laceras de la Asociación “Arrats”, comenzaronla experiencia. En esta misma fecha, el titular del juzgado de instruc-ción núm. 1 de Bilbao, Pablo Ruz, junto a la fiscal titular de su juzga-do Elena García Romero y los mediadores de la Pastoral penitenciariacoordinados por José Angel Martínez de Bujanda y Carlos Romera,elaboraron el protocolo de actuación y comienzan la experiencia enoctubre de 2007. De la misma manera la titular del juzgado de instruc-ción núm. 3 de Vitoria. Por otro lado el magistrado del juzgado de ins-trucción 4 de Córdoba, José Luis Rodríguez Lainz, inició en julio laexperiencia con los mediadores Lorenzo Ochoa Ramos y Ana Altami-rano Carrillo, de la asociación “Proderechos Humanos de Andalucía”.En este mismo mes, los órganos jurisdiccionales penales de Baracaldoy Vitoria, gracias al apoyo de los Fiscales jefe, María Ángeles Montes yJosu Izaguirre, así como de la jueza decana Cristina de Vicente y losmagistrados titulares de cada juzgado, han comenzado con sendosequipos de mediación del Departamento de Justicia del Gobierno Vas-co, promovidos por el director de ejecución penal del mencionadogobierno Txabi Etxeberría, asociaciones “Geus” e “IRSE”.

Todas estas experiencias son coordinadas por la magistrada CelimaGallego, letrada responsable del servicio de Planificación y Análisis dela actividad judicial, con el apoyo de Rosa María Fernández.

Hay que reseñar que todas las asociaciones que colaboran en estaexperiencia lo hacen de forma voluntaria y gratuita, con el objetivo depotenciar y extender la cultura de la mediación penal.



PROTOCOLOS DE INTERVENCIÓN

1. Mediación penal en la fase de instrucción

1.1 Fase de contacto

a) En el trámite de diligencias previas

Incoadas las diligencias previas de los arts. 774 y ss. de la LECr. porel juzgado de instrucción, el/la juez, con acuerdo del Ministerio Fis-cal, podrá resolver someter el proceso a la mediación penal, en cuyocaso, en la primera declaración en calidad de persona imputada, seinformará a ésta de forma sucinta por el/la secretario/a judicial de laposibilidad de someter el proceso a la mediación penal. A estos efec-tos, en cuanto conste la designación de letrado/a para la personaimputada, se informará a éste igualmente de la posibilidad de lamediación, para lo cual, en aquellos casos en que se estime necesario,la persona imputada podrá entrevistarse de forma reservada con suletrado/a, a fin de que le informe del proceso a seguir y de las conse-cuencias de la mediación. No obstante, también podría realizarse talderivación en el momento de la incoación del procedimiento conidentificación de los términos subjetivos de la mediación, en el senti-do de esperar al momento procesal en que se ha producido el esclare-cimiento de la naturaleza y circunstancias de los hechos, de maneraque los mediadores puedan tener todos los datos en su poder paradeterminar el alcance de la restauración necesaria. Esto es, al momen-to procesal inmediato anterior al dictado del auto de continuación porlos trámites del procedimiento abreviado.

En todo caso, la mediación deberá ser acordada por el juez de ins-trucción, previo acuerdo del Ministerio Fiscal, dado que los acuerdosalcanzados por las partes sobre la reparación del daño podrán valorar-se a los efectos de una atenuación de la responsabilidad penal. Todoello sin perjuicio de que, en cualquier momento de la tramitación delas diligencias previas, el/la juez, de oficio o a solicitud del MinisterioPúblico, de la víctima, persona imputada o de sus representantes lega-les, pueda resolver someter el procedimiento a la mediación.

Si la persona imputada y su letrado/a expresan una buena disposi-ción inicial hacia la mediación, se pone en conocimiento del Serviciode Mediación para el inicio del proceso. El/la secretario/a judicial ela-


borará y remitirá al citado Servicio un expediente con los siguientesdatos, si constaren:

! Copia de la denuncia.! Copia de las declaraciones.! Copia de informes periciales que contengan algún dato de rele-

vancia: patologías, adicciones, lesiones, tasación de daños a losefectos de determinar la cuantía de la reparación, etc.

Todo ello sin perjuicio de su remisión posterior, si fueren practica-dos con posterioridad al traslado del expediente.

El juzgado, a instancia de cualquiera de las partes, enviará una pro-videncia a la persona acusada y a la víctima, en la que se indicarán lasrazones que avalan la decisión de derivación a la mediación y que losprofesionales encargados de realizarla se pondrán en contacto conellos. Sería importante reflexionar sobre la posibilidad de que la infor-mación y el consentimiento de la víctima fuera siempre ante el juzga-do, como forma de garantizar la seriedad del procedimiento. Así lorecoge el protocolo de la experiencia que se lleva a cabo en el J. de I.13 de Sevilla.

El contacto con ambas partes por parte del equipo de mediaciónserá telefónico, exponiendo con claridad en qué consiste la media-ción (definición básica de encuentro con la víctima basado en el diá-logo y reconocimiento, al menos parcial, de los hechos), proceso(entrevistas personales con las dos partes, y una conjunta), condicio-nes (reconocimiento de hechos, asunción de la reparación del daño,renuncia a cualquier tipo de violencia frente a la víctima, escucha ydiálogo con ella, si procede) y las consecuencias (reparación del daño,reconocimiento de hechos, apreciación de atenuante). Ante la res-puesta de ambas partes, se realizará una sesión inicial, individual concada una de ellas, para que manifiesten su conformidad a participaren la mediación, a cuyos efectos se firmará un documento de consen-timiento informado.

Si la víctima fuese menor de edad, necesariamente tiene que acu-dir acompañada de su representante legal. En caso de desigualdad decriterio entre el/la menor y su representante legal, prevalecerá la deci-sión del menor. El mismo criterio se seguirá cuando la víctima sea unapersona judicialmente incapacitada.



El plazo de contestación definitiva acerca de la voluntad de partici-par en la mediación será de 7 días desde la información por parte delJuzgado y subsiguiente llamada de los profesionales mediadores, sinperjuicio de que, en atención a las circunstancias del caso, número devíctimas o personas imputadas implicadas o complejidad del asunto,sea preciso dilatar dicho plazo.

Si la víctima se negase a participar en el proceso y la persona impu-tada manifestase su intención de hacerlo, el equipo de mediaciónpodrá documentar la actividad desarrollada por éste (voluntad dereparación, actividades efectivamente realizadas en orden a reparar eldaño causado) a los efectos penológicos que correspondan, sin queello suponga, en ningún caso, menoscabo de su derecho a la defensa.

En caso de que ambas partes presten su consentimiento informa-do para la mediación, el juzgado, sin perjuicio de las diligencias deinvestigación que deba hacer y a las que está obligado por ley, permi-tirá que se pueda realizar el proceso de mediación con anterioridad adictar el auto de procedimiento abreviado (art.780 de la LECr.) o detransformación en juicio de faltas (art. 779 de la LECr.), a fin de queel plan de reparación alcanzado por las partes pueda ser tomado enconsideración por el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusionesprovisionales.

b) En el juicio de faltas

Si por el juzgado se hubiera incoado juicio de faltas o se hubiesedictado auto de transformación en faltas, a la vista de la naturaleza delos hechos, corresponderá al juez, con acuerdo del Ministerio Públi-co, someter la cuestión al proceso de mediación, sin perjuicio delderecho de las partes a solicitarlo por sí o por medio de su letrado/a.La derivación a mediación en juicios de faltas se produce con la admi-sión a trámite de incoación del procedimiento, siempre que esténidentificadas las partes de manera que los mediadores puedan poner-se en contacto con los mismos.

Si la persona denunciada y, en su caso, su letrado/a mostrasen subuena disposición inicial a la mediación, se procederá de forma seme-jante al trámite de diligencias previas, debiendo el/la secretario/ajudicial poner en conocimiento del equipo de mediación el inicio del




proceso, para lo cual se remitirá un expediente aportando copia de lossiguientes documentos:

! Copia de la denuncia! Copia de las declaraciones, si constaren! Copia de los informes periciales que obren en autos.

Por el juzgado se dictará providencia, comunicando a las partes elsometimiento del proceso a la mediación y la intervención del equipode mediación a tales efectos.

El plazo para la prestación definitiva del consentimiento informa-do para la mediación será igualmente de siete días, contados desde lainformación del juzgado y llamada del equipo de mediación.

Si la parte denunciante, o alguna de las partes, en los supuestos dedenuncias cruzadas, no mostrare su acuerdo con la mediación, elequipo de mediación podrá documentar la actividad desarrollada porla otra parte (voluntad de reparación, actividades efectivamente reali-zadas en orden a reparar el daño causado), para los efectos penológi-cos que correspondan. En ningún caso podrá suponer un menoscabodel derecho a la defensa.

El juzgado de instrucción, a fin de facilitar el proceso de mediacióny dentro de los plazos legalmente establecidos, a fin de impedir laprescripción de la falta, dilatará el señalamiento para acto de juicio enespera de la finalización del proceso.

1.2 Fase de acogida

Esta fase se inicia cuando las dos partes han consentido iniciar elprocedimiento. Consiste en una entrevista individual, con cada unade las partes en conflicto. Se les informa del contenido y naturalezadel proceso de la mediación: partes que participan, duración esti-mada, forma de realización, normas y funciones del mediador (neu-tralidad, imparcialidad, confidencialidad y objetividad), así como losposibles efectos e incidencias en el procedimiento judicial. En estasentrevistas individuales el equipo de mediación podrá conocer de laspartes la percepción de los hechos, vivencias, emociones, miedos,actitudes y posibles consecuencias en relación con la otra parte, asícomo el interés, necesidad y capacidad para someterse al proceso. La



persona mediadora deberá conocer de la persona acusada su situaciónespecífica con la justicia y los posibles beneficios que puede lograr, asícomo el nivel de responsabilidad asumido respecto del delito y lasconsecuencias. De la víctima podrá tener conocimiento de las emo-ciones, daños padecidos, consecuencias derivadas del delito y necesi-dad e interés en ser reparada.

Con esta información, la persona mediadora valorará si procede ono iniciar la fase de encuentro dialogado, con base en la existencia delconflicto y su dimensión, observando que la mediación no sea perju-dicial para ninguna de las partes, y que el verdadero interés de las par-tes sea el de buscar una solución al conflicto, basado en el diálogo, elrespeto, el reconocimiento de la verdad y la reparación.

El equipo de mediación, cuando lo considere necesario, ofreceráinformación a las partes sobre las posibilidades de acceso a otros Ser-vicios de Cooperación con la Justicia. Así mismo, con el consenti-miento de la persona afectada, podrá recabar de dichos Serviciosinformación útil al procedimiento de mediación.

1.3 Fase de encuentro dialogado

Esta fase consiste en la entrevista conjunta con las dos partes, siambas lo desean y la persona mediadora lo considera posible, puestoque es posible llegar a un acuerdo sin que la víctima y la personainfractora se vean físicamente, utilizando otras formas de comunica-ción indirectas. Esta fase puede durar una o varias sesiones, según lacomplejidad del caso, la situación emocional de las partes o el núme-ro de víctimas. Se aplican las técnicas de la mediación controlando losniveles de tensión, asegurando a las partes el uso de la palabra, acla-rando opiniones, resumiendo y traduciendo las mismas.

1.4 Fase de acuerdo

Después del encuentro dialogado, y si las partes alcanzan una deci-sión común basada en su convicción e interés, se redacta un docu-mento en el que quede plasmado el acuerdo de reparación, que lleva-rá implícito un “Plan de reparación”. En caso que se concluya sinacuerdo, el equipo de mediación informará de esta circunstancia aljuzgado, respetando la confidencialidad de lo tratado.



El documento que acredite que la mediación se ha desarrolladoconvenientemente, el número de sesiones y otros aspectos fun-damentales, se firmará por las partes y por los representantes lega-les de alguna de ellas, si los hubiere, entregándose una copia a cadauna de ellas, al Ministerio Fiscal y al juzgado de instrucción.

a) En el trámite de diligencias previas

Remitido el acta de acuerdo y si se hubiese finalizado la práctica dediligencias informativas necesarias, el Juzgado de Instrucción dictaráAuto de Procedimiento Abreviado, con traslado a las partes a fin deque procedan conforme al art. 780 de la LECr.

En caso de formular escrito de acusación, y a fin de valorar penoló-gicamente el acuerdo alcanzado, podrá plantearse por el MinisterioPúblico, por el/la letrado/a de la defensa y de la acusación particular,en su caso, que se proceda conforme a lo dispuesto en el art. 784.3 dela LECr., bien mostrando la defensa su conformidad con el escritode calificación del Ministerio Fiscal o redactando nuevo escrito con-junto de calificación, en el que se recojan los términos del acuerdoalcanzado y las variaciones que procedan en la calificación y valora-ción penológica de los hechos. Para el caso de que dicho acuerdo nosea posible, al estar el proceso de mediación ya realizado y documen-tado, a instancia de cualquiera de las partes podrá ser ratificado porlos mediadores en el acto del juicio oral, siendo importante resaltarque en todo caso, exista o no acuerdo, se enviará lo actuado al juzga-do de lo penal para su enjuiciamiento, dado que la acción penal espública e indisponible para las partes y, en consecuencia, el procedi-miento ha de terminar necesariamente con la celebración del juicio yel dictado de una sentencia.

Asimismo, para el caso de que exista un reconocimiento expreso delos hechos por parte del imputado, bien inicialmente, bien fruto delproceso mediador, y dicho reconocimiento se preste con las debidasgarantías ante el juzgado de instrucción, en su primera o ulteriordeclaración como imputado, se procederá de conformidad con lo pre-visto en el artículo 779.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,transformándose las diligencias previas en diligencias urgentes, ysiguiendo la tramitación prevista en los artículos 795 y siguientes dela ley procesal, celebrándose la preceptiva audiencia de juicio rápido


ante el juzgado de instrucción. También en este caso podrá recoger elMinisterio Público, en su escrito de calificación, los beneficios pe-nológicos que procedieren como consecuencia de la realización delproceso de mediación, a los que se añadirían la reducción de la penasolicitada en un tercio, en caso de dictarse por el juzgado de instruc-ción sentencia de conformidad.

b) Juicio de faltas

Finalizada la mediación, el juzgado de instrucción señalará fechapara el acto de juicio, pudiendo la persona denunciante o denuncia-da ejercitar su derecho a no acudir al mismo.

A instancia del Ministerio Fiscal, y sin perjuicio de la incorporacióndel acta de acuerdo como prueba documental del procedimiento,podrá comparecer la persona mediadora a fin de dar cuenta de lamediación llevada a cabo.

A los efectos de la calificación de los hechos y de la pena a imponer,se valorará el acuerdo alcanzado en los términos del art. 638 del Códi-go Penal.

En la agenda de señalamientos de juicios de faltas, los juzgados deinstrucción procurarán la celebración acumulada de los procesos conmediación, a fin de facilitar la organización del trabajo del MinisterioPúblico y del equipo de mediación.

1.5 Plazo para la realización de la mediación

El plazo para la realización de la mediación, tanto en las diligenciasprevias como en el juicio de faltas, será de un mes desde la firma delconsentimiento informado. No obstante, el/la juez puede ampliar elplazo, a petición del equipo de mediación, cuando existan serias posi-bilidades de llegar a un acuerdo y para ello sea necesaria su amplia-ción (principio de flexibilidad).

1.6 Fase de comparecencia de conformidad y juicio




a) Ante el juzgado o Tribunal sentenciador

Si existe acuerdo o conformidad entre las partes, se abrirá juiciooral y se enviarán los autos al juzgado de lo penal para el enjuicia-miento que corresponda.

En caso de acuerdo y conformidad, se dará traslado de los escritosde calificación de conformidad al juzgado de lo penal que correspon-da, conforme a lo dispuesto en el art. 787 de la LECr. Todo ello sinperjuicio de que la conformidad pueda alcanzarse en el mismo actodel juicio oral, con carácter previo a la práctica de la prueba. El/lajuez, en su caso, velará por la idoneidad de la valoración jurídica quetanto el Fiscal como el/la abogado defensor otorguen a los acuerdos,dictando sentencia de conformidad cuando proceda.

b) Ante el juzgado de instrucción

En el supuesto de juicio de faltas, nos remitimos a lo dicho anterior-mente. Cabe la no comparecencia voluntaria o la celebración con asis-tencia de los mediadores.

1.7 Fase de reparación o ejecución de acuerdos

La reparación podrá llevarse a cabo en la forma que las partes hayanacordado en el “plan de reparación”, que el/la juez podrá incluir comocontenido de la responsabilidad civil derivada del delito o de la falta(art. 110 CP).

Queda a disponibilidad de las partes considerar reparado el dañocon el simple desarrollo del encuentro dialogado, restitución, repara-ción del daño, indemnización, petición de perdón, reconocimiento dehechos u otras formas semejantes.

En los procedimientos abreviados, la reparación del daño deberáconcluirse con carácter previo a la formulación del escrito de conclu-siones provisionales, a los efectos de su valoración efectiva como cir-cunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Ahora bien,dicho requisito puede quedar a disposición, dentro de los límites lega-les, del Ministerio Público y de las partes.


Este mismo criterio se aplicará a los juicios de faltas, donde la repa-ración del daño deberá ser previa a la celebración del juicio, sin per-juicio de los acuerdos que se puedan alcanzar en otro sentido y queno supongan conculcación de derechos.

1.8 Fase de seguimiento

El seguimiento de la reparación se efectuará, en primer término, através del juzgado de instrucción competente, quien podrá en todomomento solicitar informes al equipo de mediación sobre el estadodel procedimiento, el cumplimiento y ejecución del plan de repa-ración.

En el supuesto de procedimiento abreviado, el seguimiento por eljuzgado de instrucción se dirigirá a comprobar el efectivo cumpli-miento de los acuerdos alcanzados, ejecución que ha de ser anterioral escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, a fin deque en el mismo se recoja la atenuación que corresponda, en atencióna la mediación alcanzada y a la reparación del daño satisfecha.

Ello no obstante en caso de que las acusaciones y la defensa hubie-ran pospuesto la ejecución total o parcial del acuerdo a la fase de eje-cución de sentencia, corresponderá al juzgado de lo penal competen-te para la ejecución el seguimiento de dicho acuerdo de reparación.

En el supuesto de juicio de faltas, corresponderá al juzgado de ins-trucción el seguimiento del plan de reparación acordado por las par-tes y la ejecución de la sentencia en los términos que se establezcan,siempre para el caso de que se hubiera dictado sentencia condenato-ria, abriéndose la pertinente ejecutoria. Para los supuestos en que laspartes, voluntariamente, no hayan comparecido al juicio de faltas, dic-tándose en consecuencia una sentencia absolutoria, al no proceder laejecución de la misma, sería recomendable que los acuerdos se hayanhecho efectivos antes del señalamiento y dictado de la sentencia.

2 Mediación penal en la fase de enjuiciamiento



2.1 Inicio del proceso de mediación

Esta fase se inicia una vez las actuaciones se encontraren a disposi-ción del órgano competente para el enjuiciamiento conforme al art.785 de la LECR.

Si, examinadas las actuaciones, el/la juez o el Tribunal, con acuer-do del Ministerio Fiscal, valorase la conveniencia de someter el proce-so a mediación en la fase de enjuiciamiento, el/la secretario/a judi-cial realizará una llamada al abogado/a defensor/a, para informarlede que su caso ha sido seleccionado para un procedimiento de media-ción. El objetivo de la llamada es detectar obstáculos y generar con-fianza en el abogado/a. Ello no obstante, si cualquiera de las partesdel proceso, ya sea la persona autora del hecho, su representaciónlegal o el Ministerio Público considerasen oportuno someter el proce-so a mediación en esta fase, lo pondrán en conocimiento del juez oTribunal, quien, con acuerdo del Ministerio Fiscal, valorará la conve-niencia de la mediación. Si éste se opone la causa, seguirá el procesoordinario para el señalamiento del juicio oral.

2.2 Contacto con la persona acusada y su abogado/a defensor/a

Una vez que el/la juez o Tribunal, con acuerdo del Ministerio Fis-cal, haya valorado la conveniencia de someter el proceso a mediación,el/la secretario/a judicial realizará una llamada al abogado/a defen-sor/a para informarle de que su caso ha sido seleccionado para unaexperiencia de mediación. El objetivo de la llamada es detectar obs-táculos y generar confianza en el/la letrado/a.

Si el/la abogado/a expresara una buena disposición inicial hacia lamediación, se pondrá en conocimiento del equipo de mediación parael inicio del proceso. El/la secretario/a judicial elaborará y remitirá alequipo de mediación un expediente con los siguientes datos:

! Copia de la denuncia.! Copia de las declaraciones.! Copia del escrito de acusación del Ministerio Fiscal! Copia del escrito de defensa.



! Copia de informes periciales que contengan algún dato de rele-vancia: patologías, adicciones, lesiones, tasación de daños a losefectos de determinar la cuantía de la reparación, etc.

El juzgado o el Tribunal, a instancia de cualquiera de las partes, dic-tará una providencia de derivación de la causa al proceso de media-ción y la enviará a la persona acusada y a la víctima, en la que se indi-carán las razones que avalan la decisión de derivación a la mediacióny que los profesionales encargados de realizar la mediación se pon-drán en contacto con ellos/as.

El contacto con ambas partes por parte del equipo de mediaciónserá telefónico y con una carta explicativa, en la que se expondrá cla-ramente en qué consiste la mediación (definición básica de encuen-tro con la víctima, basado en el diálogo y reconocimiento, al menosparcial, de los hechos), proceso (entrevistas personales, con las dospartes y una conjunta), condiciones (reconocimiento de hechos, asun-ción de la reparación del daño, renuncia a cualquier tipo de violenciafrente a la víctima, escucha y diálogo con ella, si procede) y las conse-cuencias (reparación del daño, reconocimiento de hechos, aprecia-ción de atenuante). Ante la respuesta de ambas partes, se realizaráuna sesión inicial, individual con cada una de ellas, para que manifies-ten su conformidad para participar en la mediación, a cuyos efectosse firmará un documento de consentimiento informado.

El plazo de contestación definitiva acerca de la participación en lamediación será de 15 días, desde la notificación de la providencia judi-cial. Si la contestación es negativa por cualquiera de las dos partes sedocumentará la misma, y por el juzgado se dictará providenciahaciendo constar el seguimiento de la causa por los cauces ordinariospara el señalamiento de juicio oral, notificándose la misma al Minis-terio Fiscal, a las partes y al equipo de mediación.

Si la víctima se negase a participar en el proceso y la persona acu-sada manifestase su intención de hacerlo, el equipo de mediaciónpodrá documentar la actividad desarrollada por éste (voluntad dereparación, actividades efectivamente realizadas en orden a reparar eldaño causado) a los efectos penológicos que correspondan. En nin-gún caso podrá suponer un menoscabo del derecho a la defensa.

Si la víctima fuese menor de edad, necesariamente tiene que acu-dir acompañada de su representante legal. En todo caso el MinisterioFiscal quien, en último término, velará por la protección de sus inte-



reses en caso de conflicto y desigualdad de criterio entre el/la menory su representante legal. El mismo criterio se seguirá cuando la vícti-ma sea una persona judicialmente incapacitada, atendiéndose tantoa las circunstancias del caso como al grado de incapacidad que la mis-ma presente.

El mismo criterio se seguirá cuando la víctima sea una persona judi-cialmente incapacitada.

2.3 Fase de acogida

Esta fase se inicia cuando las dos partes han consentido iniciar elprocedimiento. Consiste en mantener una entrevista individual concada una de las partes en conflicto. Se les informa del contenido ynaturaleza del proceso de la mediación: partes que participan, dura-ción estimada, forma de realización, normas y funciones de la perso-na mediadora (neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y objeti-vidad), así como los posibles efectos e incidencias en el procedimientojudicial. En estas entrevistas individuales, el equipo de mediaciónpodrá conocer de las partes la percepción de los hechos, vivencias,emociones, miedos, actitudes y posibles consecuencias en relacióncon la otra parte, así como el interés, necesidad y capacidad parasometerse al proceso. La persona mediadora deberá conocer de la per-sona acusada su situación específica con la justicia y los posiblesbeneficios que puede lograr, así como el nivel de responsabilidad asu-mido respecto del delito y las consecuencias. De la víctima podrátener conocimiento de las emociones, daños padecidos, consecuen-cias derivadas del delito y necesidad e interés en ser reparada.

Con esta información, la persona mediadora valorará si procede ono iniciar la fase de encuentro dialogado con base en la existencia delconflicto y su dimensión, observando que la mediación no sea perju-dicial para ninguna de las partes y que el verdadero interés de las par-tes sea el de buscar una solución al conflicto, basada en el diálogo, elrespeto, el reconocimiento de la verdad y la reparación.





Esta fase consistirá en la entrevista conjunta con las dos partes, siambas lo desearan y el mediador lo considerase posible, puesto que esposible llegar a un acuerdo sin que la víctima y la persona infractorase vean físicamente, utilizando otras formas de comunicación indirec-tas. Esta fase puede durar una o varias sesiones, según la complejidaddel caso, la situación emocional de las partes o el número de víctimas.Se aplican las técnicas de la mediación controlando los niveles de ten-sión, asegurando a las partes el uso de la palabra, aclarando opiniones,resumiendo y traduciendo las mismas.

2.5 Fase de acuerdo

Después del encuentro dialogado, y si las partes alcanzan una deci-sión común basada en su convicción e interés, se redacta un docu-mento en el que quede plasmado el acuerdo de reparación, que lleva-rá implícito un “Plan de reparación”. En caso que se concluya sinacuerdo, el equipo de mediación informaría de esta circunstancia aljuzgado o al Tribunal, pero respetando la confidencialidad de lo trata-do. El documento que acredite que la mediación se ha desarrolladoconvenientemente, el número de sesiones y aspecto fundamentales,se firmará por las partes y representantes legales de alguna de ellas silos hubiere, entregándose una copia a cada una de ellas y al juzgadode lo penal, quien lo remitirá al Ministerio Fiscal a efectos de notifi-cación. El mediador interviniente ratificará dicho acuerdo a presen-cia judicial, al presentar el mismo ante el juzgado. La víctima podráratificar judicialmente el acuerdo de mediación si la misma lo solici-ta, y siempre que no sea necesaria su presencia en el acto del juiciooral a petición del Ministerio Fiscal.

El acuerdo podrá ser firmado por los/as letrados/as para garantizarel derecho a la defensa.

Por el/la juez de lo Penal se procederá a dictar auto de admisión depruebas y señalamiento de juicio oral, citando al Ministerio Fiscal y alas partes (acusado, víctima, y sus representantes procesales). No secitará al mediador ni a los testigos, salvo que la víctima con excepcióndel caso anteriormente citado, ni peritos propuestos y admitidos, sal-vo que el Ministerio Fiscal o la representación procesal de las partes



manifiesten la necesidad de su presencia, de todos o algunos, en elacto del juicio oral si la mediación es parcial respecto a los hechosimputados y en relación a estos últimos o el mediador, en casos excep-cionales, lo solicite a petición propia. En tales casos, dicha manifesta-ción se hará constar en el traslado de la causa para notificación delauto de señalamiento por el Ministerio Fiscal y las partes; el mediadorinterviniente lo hará constar en el acuerdo de mediación.

Es conveniente la celebración en un mismo día de varios juicioscon mediación, para facilitar el trabajo de los/as fiscales y del equipode mediación.

Si el proceso de mediación no llegase a un acuerdo, el mediadorinterviniente elaborará un documento que remitirá al juzgado de lopenal que, a su vez, dictará providencia, la cual notificará a todas laspartes poniéndoles en conocimiento el seguimiento de la causa, porlos cauces ordinarios de señalamiento de juicio oral.


El plazo para la realización de la mediación es de un mes desde lafirma del consentimiento informado. No obstante, el/la juez o el Tri-bunal puede ampliar el plazo, a petición del equipo de mediación,cuando existan serias posibilidades de llegar a un acuerdo y para ellosea necesaria su ampliación (principio de flexibilidad).

2.7 Fase de comparecencia de conformidad y juicio

Si no hay acuerdo, se abrirá juicio oral. Si hay acuerdo, el/la juez oTribunal citará a las partes, persona acusada, víctima y personamediadora al acto del juicio, que se iniciará con el trámite de confor-midad, en la que se podrá modificar el escrito de calificación, hacien-do suyos los acuerdos alcanzados en el proceso de mediación, siempredentro de los términos de legalidad (art.787 LECr.) y valoración de lamediación antes expuestos.

El abogado/a y Ministerio Fiscal definirán y debatirán las conse-cuencias jurídicas (determinación exacta de la pena y posibles medi-das suspensivas o sustitutivas de la pena). Ambas partes entrarán en



la Sala y podrán exponer ante el/a juzgador/a los hechos, acuerdos ydemás cuestiones que deseen expresar.

En caso de que cualquiera de las partes manifieste en dicha com-parecencia su oposición al acuerdo alcanzado, se procederá a la cele-bración del juicio mediante la práctica de prueba.

El/la juez o el Tribunal, en su caso, velará por la idoneidad de lavaloración jurídica que tanto el Ministerio Fiscal como el/la aboga-do/a defensor/a otorguen a los acuerdos, dictando sentencia de con-formidad cuando proceda.

Si dentro del proceso de mediación la víctima o el acusado plantea-ran dudas sobre el alcance penológico del acuerdo u otra cuestionesjurídicas, el mediador interviniente lo pondrá en conocimiento delMinisterio Fiscal, y podrá remitir a ambas partes al Ministerio Fiscala dichos efectos.


La reparación podrá llevarse a cabo en la forma que las partes hayanacordado en el “Plan de reparación”, que el/la juez o el Tribunal podráincluir como contenido de la responsabilidad civil derivada del delito(art. 110 CP), o como regla de conducta del art. 83 CP, en caso de quese adoptase la suspensión de la ejecución de la condena.

La ejecución material de la reparación deberá, al menos, iniciarsecon anterioridad al acto del juicio oral.

La reparación puede entenderse suficiente, si así lo acuerdan laspartes, con el desarrollo del contenido del encuentro dialogado: resti-tución, reparación, indemnización, petición de perdón, reconoci-miento de hechos y otras que la práctica de esta experiencia vaya dan-do y que sean consideradas como idóneas por el/la juez o el Tribunal,el Ministerio Fiscal y el/la abogado/a defensor/a.

Si dentro del proceso de mediación se contemplara la reparacióndel daño por medio del pago de la indemnización, el mediador inter-viniente remitirá al acusado y a su representación procesal al juzgadode lo Penal a dichos efectos, o le facilitará el número de cuenta deljuzgado.




El seguimiento de la reparación se efectuará a través del juzgado oTribunal sentenciador o, en su caso, el órgano jurisdiccional encarga-do de la ejecución.

3 Mediación penal en la fase de ejecución de la sentencia penal

3.1 Inicio del proceso

Esta fase comienza después del auto de firmeza de la sentencia(arts. 798, 974, 975, 985 y 988 LECr), a partir del cual se obtiene eltítulo ejecutivo necesario para comenzar el proceso de ejecución(arts. 141.6, 143 LECr. y 245.4 LOPJ), y de que se derive, en su caso,al órgano judicial competente para la ejecución.

Contacto con la persona acusada y su abogado/a defensor/a. Unavez que el/la juez encargado/a de la ejecución, con acuerdo delMinisterio Fiscal, haya valorado la conveniencia de someter el proce-so a mediación en la fase de ejecución, el/la secretario/a judicial rea-lizará una llamada al abogado/a defensor/a para informarle de que sucaso ha sido seleccionado para un procedimiento de mediación. Elobjetivo de la llamada es detectar obstáculos y generar confianza enel abogado/a. Ello no obstante, si cualquiera de las partes del proce-so, ya sea la persona autora del hecho, su representación legal o elMinisterio Público, considerasen oportuno someter el proceso amediación en la fase de ejecución, lo pondrán en conocimiento deljuez encargado de la ejecución, quien, con acuerdo del Ministerio Fis-cal, valorará la conveniencia de la mediación.

Si el/la abogado/a expresa una buena disposición inicial hacia lamediación, se pone en conocimiento del Servicio de mediación parael inicio del proceso. El/La secretario/a judicial elaborará y remitiráal equipo de mediación un expediente con los siguientes datos:

! Copia de la denuncia.! Copia de las declaraciones.! Copia de la sentencia.



! Copia de informes periciales que contengan algún dato de rele-vancia: patologías, adicciones, lesiones, tasación de daños a losefectos de determinar la cuantía de la reparación, etc.

El juzgado, a instancias de cualquiera de las partes, enviará una pro-videncia a la persona acusada y a la víctima, en la que se indicarán lasrazones que avalan la decisión de derivación a la mediación y que losprofesionales encargados de realizar la mediación se pondrán en con-tacto con ellos/as.

El contacto con ambas partes por parte del equipo de mediaciónserá telefónico y con una carta explicativa en la que se expondrá cla-ramente en qué consiste la mediación (definición básica de encuen-tro con la víctima, basado en el diálogo y reconocimiento de loshechos), proceso (entrevistas personales con las dos partes, y una con-junta), condiciones (reconocimiento de hechos, asunción de la repa-ración del daño, renuncia a cualquier tipo de violencia frente a la víc-tima, escucha y diálogo con ella, si procede) y las consecuencias(valoración positiva a los efectos de suspensión o sustitución de lapena). Ante la respuesta de ambas partes se realizará una sesión ini-cial, individual con cada una de ellas, para que manifiesten su confor-midad para participar en la mediación, a cuyos efectos se firmará undocumento de consentimiento informado.

El plazo de contestación definitiva acerca de la participación en lamediación, será de 15 días desde la notificación de la providencia judi-cial.

Si la víctima fuese menor de edad, necesariamente tiene que acu-dir acompañada de su representante legal. En caso de desigualdad decriterio entre el/la menor y su representante legal, prevalecerá la deci-sión del menor.

El mismo criterio se seguirá cuando la víctima sea una persona judi-cialmente incapacitada.

Si la víctima se negase a participar en el proceso y la persona acu-sada manifestase su intención de hacerlo, el equipo de mediaciónpodrá documentar la actividad desarrollada por éste (voluntad dereparación, actividades efectivamente realizadas en orden a reparar eldaño causado) a los efectos jurídicos que correspondan.



3.2 Fase de acogida

Esta fase comienza cuando las dos partes han consentido iniciar elprocedimiento. Consiste en mantener una entrevista individual concada una de las partes en conflicto. Se les informa del contenido ynaturaleza del proceso de la mediación: partes que participan, dura-ción estimada, forma de realización, normas y funciones del me-diador (neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y objetividad), asícomo los posibles efectos e incidencias en el procedimiento judicial.En estas entrevistas individuales los mediadores podrán conocer delas partes la percepción de los hechos, vivencias, emociones, miedos,actitudes y posibles consecuencias en relación con la otra parte, asícomo el interés, necesidad y capacidad para someterse al proceso. Elmediador deberá conocer del acusado su situación específica con lajusticia y los posibles beneficios que puede lograr, así como el nivel deresponsabilidad asumido respecto del delito y las consecuencias. Dela víctima podrá tener conocimiento de las emociones, daños padeci-dos, consecuencias derivadas del delito y necesidad e interés en serreparada.

Con esta información, el mediador valorará si procede o no iniciarla fase de encuentro dialogado en base a la existencia del conflicto, sudimensión, observando que la mediación no sea perjudicial para nin-guna de las partes, y que el verdadero interés de las partes sea el debuscar una solución al conflicto basado en el diálogo, el respeto, elreconocimiento de la verdad y la reparación.



Esta fase consiste en la entrevista conjunta con las dos partes, siambas lo desean y el mediador lo considera conveniente, puesto quees posible llegar a un acuerdo sin que la víctima y la persona infracto-ra se vean físicamente, utilizando otras formas de comunicación indi-rectas. Esta fase puede durar una o varias sesiones según la comple-



jidad del caso, la situación emocional de las partes o el número de víc-timas. Se aplican las técnicas de la mediación controlando los nivelesde tensión, asegurando a las partes el uso de la palabra, aclarando opi-niones, resumiendo y traduciendo las mismas.

3.4 Fase de acuerdo

Después del encuentro dialogado, y si las partes alcanzan una deci-sión común basada en su convicción e interés, se redacta un docu-mento en el que quede plasmado el acuerdo de reparación, que lleva-rá implícito un “Plan de reparación”. En caso de que se concluya sinacuerdo, el equipo de mediación informará de esta circunstancia aljuzgado, respetando la confidencialidad de lo tratado. El documentoque acredite que la mediación se ha desarrollado convenientemente,el número de sesiones y otros aspectos fundamentales se firmará porlas partes y representantes legales de alguna de ellas, si los hubiere,entregándose una copia a cada una de ellas y al órgano jurisdiccional.

El acuerdo podrá ser firmado por los/as letrados/as para garantizarel derecho a la defensa.

El acuerdo se comunicará al Ministerio Fiscal, quien podrá realizarlas manifestaciones que, en su caso, considere oportunas.


El plazo para la realización de la mediación es de un mes, desde lafirma del consentimiento informado. No obstante, el/la juez puedeampliar el plazo, a petición de los mediadores, cuando existan seriasposibilidades de llegar a un acuerdo y para ello sea necesaria suampliación (principio de flexibilidad).

3.6 Fase de decisión judicial

Si no hay acuerdo, el/la juez decidirá sobre la suspensión, sustitu-ción o informe del indulto valorando otras circunstancias que concu-rran.



Si hay acuerdo, el equipo de mediación comunicará al juez elacuerdo adoptado y el documento firmado por las partes. El/la juezencargado/a de la ejecución podrá, si lo considera conveniente, citara la persona acusada, víctima y mediador.

La mediación finalizada podrá ser valorada por el Ministerio Fiscaly el órgano responsable de la ejecución, junto a otros elementos con-currentes, a los efectos de concesión de suspensiones de condena,sustituciones o informes para indulto.


La reparación podrá llevarse a cabo en la forma que las parteshayan acordado en el “Plan de reparación”, que el juez podrá incluircomo contenido de alguna regla de conducta del art. 83.5 CP, en elcaso de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertaddel art. 80 del Código Penal, o de sustitución de la pena del art. 88.1párrafo 3 CP.

La reparación puede entenderse suficiente si así lo acuerdan laspartes, con el desarrollo del contenido del encuentro dialogado: resti-tución, reparación, indemnización, petición de perdón, reconoci-miento de hechos y otras que la práctica de esta experiencia vaya dan-do, y que sean consideradas como idóneas por el juez, el fiscal y la/elabogada/o defensor/a.


El seguimiento de la reparación se efectuará a través del juzgado oTribunal sentenciador o el encargado de la ejecución de la sentencia.

4 Mediación en Centro Penitenciario entre víctima y persona penada

4.1 Propuestas de inicio del proceso

En las primeras entrevistas —fase de observación— que mantienenlos miembros del equipo técnico del Centro Penitenciario con la per-



sona condenada para el diseño de la propuesta individualizada de tra-tamiento, pueden preguntarle acerca de la voluntad de realización deuna mediación con la víctima del delito. Asimismo, se preguntará sila persona condenada ha participado en procesos de mediación lleva-dos a cabo en alguna de las fases procesales previas, ya sea en instruc-ción o enjuiciamiento, en cuyo caso la persona condenada aportará,bien copia del acta de acuerdos que acredite la mediación, o bien losdatos del procedimiento a fin de que el director solicite del juzgado lacorrespondiente documentación.

En la realización del protocolo de clasificación que efectúa el equi-po técnico —determinación del tipo criminológico, diagnóstico de lacapacidad criminal y de adaptabilidad social, art. 64.2 RP— se pre-guntará al interno/a, nuevamente, sobre la posibilidad de una media-ción con la víctima.

En las sucesivas entrevistas para la revisión de grado y, especialmen-te, en las de clasificación/progresión en tercer grado, se preguntará ala persona penada sobre la posibilidad de realizar la mediación con lavíctima.

Del mismo modo, la mediación podrá iniciarse a petición de la per-sona penada en cualquier momento del cumplimiento de la pena.

4.2 Procedimiento de mediación

Cuando la persona condenada consienta el inicio de la mediación,el Centro Penitenciario se pondrá en contacto con el Servicio deMediación para dar inicio al procedimiento.

El equipo de mediación realizará una primera entrevista con la per-sona penada, en la que se expondrá claramente en qué consiste lamediación (definición básica de encuentro con la víctima basado enel diálogo y reconocimiento de los hechos), proceso (entrevistas per-sonales con las dos partes, y una conjunta), condiciones (reconoci-miento de hechos, asunción de la reparación del daño, renuncia acualquier tipo de violencia frente a la víctima, escucha y diálogo conella, si procede) y las consecuencias (valoración positiva a los efectosde progresión de grado o de libertad condicional, o de adelantamien-to de ésta). Si la persona acepta dichas condiciones, deberá prestarconsentimiento informado para la mediación. De este documento se



dará copia a la persona penada, al Centro Penitenciario y al equipo demediación.

La petición del inicio de la mediación, así como el documento delconsentimiento informado, serán remitidos por el Centro Penitencia-rio al juez de Vigilancia Penitenciaria, a fin de que tal petición se pon-ga en conocimiento de la víctima. A estos efectos, el/la juez de Vigi-lancia le enviará una carta explicativa y se pondrá en conocimientodel equipo de mediación esta circunstancia, para que realice una lla-mada telefónica en la que se exprese claramente en qué consiste lamediación (definición básica de encuentro con la víctima, basado enel diálogo y reconocimiento de los hechos), proceso (entrevistas per-sonales con las dos partes, y una conjunta), condiciones (reconoci-miento de hechos, asunción de la reparación del daño, renuncia acualquier tipo de violencia frente a la víctima, escucha y diálogo conella, si procede) y las consecuencias.

Si la víctima admite iniciar el proceso de mediación, comenzará elproceso notificándose a la persona condenada y al/la director/a delCentro Penitenciario correspondiente que la mediación se va a rea-lizar.

4.3 Fase de acogida

Esta fase se inicia cuando las dos partes han consentido iniciar elprocedimiento. Consiste en mantener una entrevista individual concada una de las partes en conflicto. La primera entrevista se desarro-llará con la víctima, a cuyo fin será citada por el equipo de mediacióna través del juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Posteriormente, seinformará al/la director/a de la prisión sobre el día y la hora de la pri-mera entrevista con la persona condenada, que podrá tener lugar enlocal adecuado en el Centro Penitenciario o en el lugar oficial de desa-rrollo de las mediaciones, a cuyo fin deberá ser trasladada, salvo quetenga permisos de salida o se encuentre en régimen abierto, en cuyocaso podrá acudir por sus propios medios. Asimismo, podrá ser con-cedido un permiso extraordinario a tales efectos.

A ambas personas se les informa del contenido y naturaleza del pro-ceso de la mediación: partes que participan, duración estimada, for-ma de realización, normas y funciones del mediador/a (neutralidad,imparcialidad, confidencialidad y objetividad), así como los posibles



efectos e incidencias en el procedimiento judicial. En estas entre-vistas individuales el equipo mediador podrá conocer de las partes lapercepción de los hechos, vivencias, emociones, miedos, actitudes yposibles consecuencias en relación con la otra parte, así como el inte-rés, necesidad y capacidad para someterse al proceso. El equipo demediación deberá conocer de la persona acusada su situación especí-fica con la justicia y los posibles beneficios que puede lograr, así comoel nivel de responsabilidad asumido respecto del delito y las conse-cuencias. De la víctima podrá tener conocimiento de las emociones,daños padecidos, consecuencias derivadas del delito y necesidad einterés en ser reparada.

Con esta información, la persona mediadora valorará si procede ono iniciar la fase de encuentro dialogado, con base en la existencia delconflicto y su dimensión, observando que la mediación no sea perju-dicial para ninguna de las partes y que el verdadero interés de las par-tes sea el de buscar una solución al conflicto, basado en el diálogo, elrespeto, el reconocimiento de la verdad y la reparación.


1. Esta fase consiste en la entrevista conjunta con las dos partes, siambas lo desean, y la persona mediadora lo considere posible, puestoque es posible llegar a un acuerdo sin que la víctima y la personainfractora se vean físicamente, utilizando otras formas de comunica-ción indirectas. Esta fase puede durar una o varias sesiones según lacomplejidad del caso, la situación emocional de las partes o el núme-ro de víctimas. Se aplican las técnicas de la mediación controlando losniveles de tensión, asegurando a las partes el uso de la palabra, acla-rando opiniones, resumiendo y traduciendo las mismas.

2. A estos efectos, se comunicará al director/a del Centro Peniten-ciario para que disponga lo necesario para el traslado de la personacondenada al lugar donde se desarrollará la mediación.

4.5 Fase de acuerdo

Después del encuentro dialogado, y si las partes alcanzan una deci-sión común basada en su convicción e interés, se redacta un docu-




mento en el que quede plasmado el acuerdo de reparación, que lleva-rá implícito un “Plan de reparación”. En caso de que se concluya sinacuerdo, el equipo mediador informaría de esta circunstancia al direc-tor/a del Centro Penitenciario y al juzgado de Vigilancia Penitencia-ria. El documento que acredite que la mediación se ha desarrolladoconvenientemente, el número de sesiones y otros aspectos funda-mentales se firmará por las partes y representantes legales, si loshubiere, entregándose una copia a cada una de ellas al director/a delCentro y al juzgado de Vigilancia, quien previo informe del Ministe-rio Fiscal, valorará el proceso de mediación a los efectos que corres-pondan respecto de la concesión del tercer grado, la libertad condicio-nal o el adelantamiento de la misma.


El plazo para la realización de la mediación será de un mes, desdela firma del consentimiento informado. No obstante, el/la juez deVigilancia Penitenciaria podrá ampliar el plazo a petición del equipode mediación, cuando existan serias posibilidades de llegar a unacuerdo y para ello sea necesaria su ampliación (principio de flexi-bilidad).


Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales núm. 3,Cuarta Época, se terminó de imprimir en el mes deabril de 2008, en IMPRESORA Y ENCUADERNADORA PRO-GRESO, S.A. DE C.V., Tel. 59-70-26-65 y 59-70-26-16. Sucomposición se hizo en Elante 13:17, 11:13, 10:11 y9:11 puntos. Se usó papel AB 90 Cream de 51.5 g para in-teriores y couché de 255 g para forros. Tiraje de 1 000

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