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Sistema Nacional deAbastecimiento y

Contrataciones del Estado

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Autor : Dr. Alejandro lvarez Pedroza (*)

Ttulo : Factores de evaluacin para la contratacin de bienes en el Proyecto del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Parte I)

Fuente : Actualidad Gubernamental, N 3 - Enero 2009

Ficha Tcnica

Actualidad Gubernamental N 3 - Enero 2009

Factores de evaluacin para la contratacin de bienes en el Proyecto del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

El artculo 63 del proyecto regula este tema, bajo los siguientes parmetros:Artculo 63.- Factores de evaluacin para la contratacin de bienes 1. En caso de contratacin de bienes podrn considerarse

los siguientes factores de evaluacin de la propuesta tcnica, segn corresponda al tipo del bien, su natu-raleza, nalidad, funcionalidad y a la necesidad de la Entidad: a) Plazo de entrega. b) Garanta comercial del postor y/o del fabricante. c) La disponibilidad de servicios y repuestos. d) La capacitacin del personal de la Entidad. e) Mejoras a las caractersticas tcnicas de los bienes y

a las condiciones previstas en las Bases, que superen los requerimientos tcnicos mnimos, incidan en el objeto de convocatoria y no generen ningn costo adicional para la Entidad. Las Bases debern precisar aquellos aspectos que sern considerados como mejoras.

f ) La experiencia del postor, la cual se cali car con-siderando el monto facturado acumulado por el postor durante un perodo determinado no mayor a diez (10) aos a la fecha de la presentacin de pro-puestas, hasta por un monto mximo acumulado equivalente a cinco (5) veces el valor referencial de la contratacin o tem materia de la convocatoria, sin que las Bases puedan establecer limitaciones referidas a la cantidad, monto o a la duracin de cada contratacin que se pretenda acreditar.

La experiencia se acreditar con un mximo de veinte (20) contrataciones, sin importar el nmero de documentos que las sustenten. Tales experiencias

1. Nuestro comentario

S u m a r i o

* Abogado especialista en contrataciones del Estado. Consultor de importantes entidades del sector pblico en

proceso de seleccin. Docente a nivel de posgrado.

se acreditarn mediante contratos y su respectiva conformidad por la venta o suministro efectuados o mediante comprobantes de pago cuya cancelacin se acredite objetivamente. En el caso de suministro de bienes, slo se considerar la parte que haya sido ejecutada hasta la fecha de presentacin de propuestas, debiendo adjuntar la conformidad de la misma o acreditar su pago.

En las Bases deber sealarse los bienes, iguales y similares, cuya venta o suministro servir para acreditar la experiencia del postor.

g) Cumplimiento de la prestacin El cumplimiento del contrato se evaluar en funcin

al nmero de certi cados o constancias que acredi-ten que aquel se efectu sin que se haya incurrido en penalidades, no pudiendo ser mayor de diez (10) contrataciones. Tales certificados o constancias deben referirse a los contratos que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.

Asimismo, el Comit Especial podr establecer otros factores de evaluacin, siempre y cuando cumplan con lo dispuesto en el artculo 62.

2. El nico factor de evaluacin de la propuesta econmica ser el monto total indicado en la misma y, en su caso, el monto total de cada tem, paquete o lote.

1. Nuestro ComentarioFactores de Evaluacin en el caso de bie-nes: La normativa dice segn corresponda al Tipo del Bien; a su Naturaleza; a su Fina-lidad; Funcionalidad y a la Necesidad de la Entidad, podrn considerarse los siguientes factores de evaluacin:a) El Plazo de Entrega: El artculo 57 es-

tablece que en todos los casos, el plazo de ejecucin contractual y el plazo de entrega mximo, sern los indicados en el Expediente de Contratacin (Art. 20). En este sentido, el Comit Especial no tiene discrecionalidad para jar el plazo de entrega pues de acuerdo con el artculo 54 elabora las Bases de acuerdo al indicado expediente

Recordemos que, de acuerdo con el artculo 13, cada una de las depen-dencias de la Entidad determinar sus requerimientos de bienes, servicios y obras, en funcin de sus metas pre-supuestarias establecidas, sealando

la programacin de acuerdo a sus prioridades. Estos requerimientos as programados segn sus prioridades, incluidos en el Cuadro de Necesidades, son remitidos al rgano Encargado de las Contrataciones de la Entidad para su consolidacin; en consecuencia, las de-pendencias usuarias desde la etapa de la determinacin de las necesidades ha establecido en funcin del tipo del bien, su naturaleza, su nalidad, funcionalidad y a la necesidad de la Entidad el perodo en que debe contarse con el bien para satisfacer la necesidad de la Entidad.

En este sentido, el Comit Especial tendr mucho cuidado para establecer este factor de evaluacin con sujecin estricta a la programacin, de acuerdo a las prioridades de cada dependencia usuaria que en ltima instancia consti-tuye la prioridad de la Entidad. No debe manejarse este factor de evaluacin en concordancia con las posibilidades de entrega de determinados postores, sino en razn de los intereses de la Entidad. Se suele usar como mejora el menor plazo de entrega, propicin-dose innecesariamente controversias. Consideramos que la experiencia de estos aos habr generado criterios adecuados en funcin de los principios de periodicidad y oportunidad que regulan el derecho presupuestario.

El plazo de entrega constituye un Re-querimiento Tcnico Mnimo. El artculo 57 establece que en todos los casos, el plazo de ejecucin contractual y el plazo de entrega mximo sern los indicados en el expediente de contratacin, los cuales sern recogidos en las Bases, cons-tituyendo estos requerimientos tcnicos de obligatorio cumplimiento. En cambio, el presente artculo considera el plazo de entrega como factor de evaluacin, generando dudas respecto de su natura-leza. O estamos frente a un requerimien-

Parte I

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to tcnico o a un factor de evaluacin; o el Comit Especial podr, en funcin del menor plazo ofertado, calificar la propuesta? Consideramos que el plazo debe ser siempre un RTM por lo que de ser considerado un factor de evaluacin, siempre que sea pertinente, podr apli-carse como factor por el menor plazo. No obstante, no deja de propiciar dudas este aspecto, toda vez que la interpretacin puede tener diversos efectos generando controversias innecesarias. En todo caso, siempre el Comit deber aplicar el plazo como RTM a nuestro juicio a n de evitar problemas posteriores.

b) Garanta Comercial del postor y/o del fabricante: Recordemos que el contratista es responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un ao, contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podr establecer excepciones para bienes fungibles o, que por su naturaleza, no puedan ade-cuarse a este plazo.

Dentro de este contexto, la garanta comercial ofrece en el caso de vehculos por ejemplo, el mantenimiento preven-tivo durante un plazo determinado y bajo determinadas condiciones, que abarcan su funcionamiento de acuerdo con sus especi caciones tcnicas. Para la Ley, el contratista es responsable por la calidad de los bienes por un plazo no menor de un ao contados a partir de la conformidad. En este sentido, se deber establecer los factores de evaluacin relativos a las garantas comerciales donde el funcionamiento y la reparacin preventiva y correctiva est garantizada por el uso normal o por la de ciencia o vicios ocultos del bien.

La Garanta Comercial ofrecida por el postor o fabricante debe poner a la Entidad en una posicin ms ventajosa por la funcin que cumple el Estado (elemento esencial de la ejecucin pre-supuestal), por lo tanto, este factor debe describirse de manera clara, compren-diendo en ella los elementos esenciales necesarios para su aplicacin.

c) Disponibilidad de servicios y re-puestos: Este factor no merece mayor aclaracin. Debe tenerse presente que no puede constituirse un factor de eva-luacin confuso con los requerimientos tcnicos mnimos. Los repuestos, cuan-do son complementarios de un bien (los vehculos por razones tcnicas se venden con un kit de repuestos, por ejemplo; igualmente ocurre en otros casos) forman parte de las caractersticas tcnicas, por lo tanto, puede constituir un requerimiento tcnico mnimo, al cual no se le puede asignar puntaje. El stock de repuestos acreditables para el cum-plimiento de la prestacin, por ejemplo, puede constituir un requerimiento tc-nico mnimo; en consecuencia, no ser

pasible de tratarse como un factor de ca-li cacin; inclusive como Requerimiento Tcnico Mnimo debe sustentarse esta exigencia que corresponde, en todo caso, a la etapa contractual.

En cuanto al Stock, veamos el siguiente Pronunciamiento:

108-2005-GTN Facultades de la Entidad. De acuerdo con

la proforma del contrato, durante la etapa de ejecucin contractual, la Entidad podr realizar visitas inopinadas para inspeccionar y veri car el stock con el que cuenta el con-tratista. Al respecto, debe tenerse presente que, tratndose de un proceso de seleccin convocado para la adquisicin de bienes, corresponder a la Entidad, durante la etapa de ejecucin contractual, veri car la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales pactadas. En esa medida, no corresponde que ni el Comit Especial ni la Entidad se atribuyan la facultad de inspec-cionar las instalaciones de los postores, por cuanto el proceso de fabricacin, el stock o cualquier otro aspecto vinculado con las instalaciones de los postores, no sern objeto de evaluacin, razn por la cual deber pres-cindirse de tal disposicin contractual.

d) La capacitacin del personal de la entidad, si fuera necesario

En el caso de requerirse capacitacin del personal, este debe describirse median-te referencias tcnicas precisas. Muchas veces se recepciona capacitacin del personal en el extranjero sin que obje-tivamente se establezca las referencias tcnicas de dicha capacitacin.

e) Mejoras a las caractersticas tcnicas de los bienes y a las condiciones previstas en las Bases, que superen los RTM, incidan en el objeto de con-vocatoria y no generen ningn costo adicional para la Entidad. Las Bases debern precisar aquellos aspectos que sern considerados mejoras.

Dentro del contexto sealado, las mejoras deben tener las siguientes caractersticas:

Que superen el Requerimiento Tcnico Mnimo.- En principio, sealemos que el artculo 56 el RTM constituyen las caractersticas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposicio-nes legales que regulan el objeto mate-ria de la contratacin. En este sentido, la mejora necesariamente deber superar el RTM y como tal imprescindiblemente modi car e incrementar su costo; cos-to que ninguna manera estar a cargo de la Entidad.

Esta mejora deber ser til por cuanto incrementa su costo; sin embargo, dicha mejora no ser super ua y no indispen-sable para el cumplimiento de la meta de la Entidad. Adquirir un bien con mejora no indispensable, que genere un man-tenimiento muy elevado por ejemplo, no podr ser un Factor compatible con la nalidad y la necesidad de la Entidad.

Ninguna modi cacin que no incre-mente el costo del RTM podr ser considerada como mejora, por lo tanto, el Comit Especial es responsable de establecer los criterios de cali cacin de estas con criterios de razonabilidad y proporcionalidad bajo responsabilidad; ello implica que en el contexto de una accin de control, dicho rgano deber acreditar el mayor costo del RTM.

Que la Mejora incida en el objeto de convocatoria.- El Objeto de convocato-ria, tal como lo hemos sealado debe modi carse con la mejora e incrementar su costo. La computadora podr tener mayores elementos tcnicos que la es-tablecida en el RTM; sin embargo, este incremento tcnico y de costo deber ser indispensable para la Entidad com-patible con las metas de la misma.

No debe generar ningn costo adicional.- Ya lo hemos explicado. Podemos agregar que el mayor costo adicional tambin puede deberse al mantenimiento costo-so que implicar aceptar dicha mejora.

Las Bases deben considerar expresa-mente los aspectos que sern conside-rados como mejoras.- En este caso, el Comit Especial deber tener cuidado en delimitar la naturaleza de la mejora, atendiendo a los conceptos expuestos ms arriba.

f) Experiencia del postor: Este factor se cali ca considerando:1. El monto facturado por el postor

durante un perodo determinado no mayor de diez (10) aos a la fecha de presentacin de propuestas.

2. El monto mximo acumulado de di-chas facturas es hasta el equivalente a cinco (5) veces el valor referencial de la adquisicin, materia de la con-vocatoria.

3. En las Bases, deber sealarse los bienes, iguales y similares cuya venta o suministro servir para acreditar la experiencia del postor. Este norma-tiva tal vez limite las controversias.

Factura: El monto a que se re ere este factor debe generarse nicamente de lo facturado. La Factura constituye, segn se aprecia, el nico documento que podra sustentar este factor; no obstante, la existencia de otros com-probantes de pago reconocidos y emitidos de conformidad por la SUNAT. El monto factu-rado debe corresponder a un perodo deter-minado, pero no debe ser mayor a diez aos contados desde la fecha de la presentacin de propuestas. El monto mximo acumulado de dichas facturas es hasta el equivalente a cinco (5) veces el valor referencial. Forma de Acreditar la Experiencia del Pos-tor: Veamos algunos pronunciamientos:Contratos culminados y comprobantes de pago cancelados: ...De otro lado, el observante cuestiona que el Comit Espe-cial limite la acreditacin de experiencia del postor a la presentacin de copia simple de facturas, boletas y/o culminacin del contrato.

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Al respecto, este Consejo Superior en reiteradas oportunidades ha precisado que en los procesos para la adquisicin de bienes la experiencia pue-de ser acreditada por los postores, admitindose contratos culminados y comprobantes de pago cancelados, entendindose que la cancelacin podr constar en una papeleta de depsito, voucher o en el mismo documento. Asimismo, se indica que la experiencia puede tambin ser acreditada con la presentacin de contratos de suministro en ejecucin, en cuyo caso slo se consideraran los montos efectivamente ejecuta-dos, cuestin que los postores podran acreditar presentando una declaracin jurada en la que se indique ello. Dado que las Bases estaran restrin-giendo los documentos que pueden presentarse para acreditar experiencia, se dispone ACOGER en este extremo la observacin, debiendo el Comit Especial precisar que aceptar los docu-mentos mencionados para acreditar experiencia en el factor (Pron. N 249/2006 GTN).

Nmero de Clientes: Si bien los factores de evaluacin establecidos en el Art. 65 del Reglamento son referenciales, lo que implica que el Comit Especial pueda incluir otros distintos, tambin es cierto que dichos factores debern ser razonables y con-gruentes con el objeto de la convocatoria, y debern permitir la seleccin del postor que presente la mejor propuesta; puede darse el caso que una empresa con un nmero reducido de clientes pueda tener un volumen de ventas mayor que aquella que tiene numerosos clientes, lo que im-plicara que cuenta con ms experiencia que respalde el adecuado cumplimiento de sus futuras obligaciones contractuales. En ese sentido, el Comit Especial deber reformular el factor de evaluacin conforme a lo previsto en el Art. 65 del Reglamento. (P. N 363-2005-GTN)Contratos en ejecucin: Si bien las Bases han previsto que para la sustentacin de la experiencia adquirida se debe presentar facturas canceladas, tambin resulta id-nea la presentacin de contratos con su respectiva conformidad de la prestacin, lo cual deber ser precisado en las Bases Administrativas. A su vez, debe tenerse presente que tratndose de contratos de suministro resulta perfectamente posible que los postores acrediten su experiencia con contratos que an se encuentran en ejecucin. Podr otorgar puntaje por aque-lla parte del contrato que se haya ejecutado y no por la totalidad de aquel, para lo cual podr solicitar, en las Bases, que los postores adems de presentar el contrato respectivo, adjunten una declaracin jurada en la que mani esten el monto efectivamente ejecu-tado... (P. N 363-2005-GTN).ISO 90001, FDA Y CE: Resulta despro-porcionado solicitar los tres certi cados de manera conjunta, para obtener el mximo puntaje, toda vez que no se evidencian de las Bases cul es la razonabilidad e inciden-cia con el objeto de la convocatoria, solicitar los referidos certi cados de manera conjun-ta... Asimismo, el Comit deber tener en cuenta que la razonabilidad y congruencia del factor con el objeto de convocatoria implica, igualmente, la asignacin racional

de puntajes. Por ello, el Comit Especial deber reevaluar el puntaje mximo para este factor. (P. N 11-2004.GTN)FDA: ... Dicho Certi cado en los Estados Unidos, es el equivalente al Registro Sani-tario o Certi cado Sanitario, expedido en el Per; por lo tanto, considerando que el alcance y los efectos del certi cado de la FDA se extienden exclusivamente a los Es-tados Unidos dicha certi cacin extranjera no podra ser exigible en el Per, y menos tratndose de equipos de fabricacin na-cional que van a ser usados en el pas... (P. N 158-2004.GTN).Stock: ...el Comit ha sealado que el esta-blecimiento de la cuanta del stock mnimo obedece a la necesidad de la Entidad de que se cumpla cabalmente con la ejecucin de la prestacin, sin perjuicio de lo cual se deber acreditar que el stock requerido no resulta excesivo para el cumplimiento de las obligaciones de los postores, en caso resulte excesivo, se deber disminuir el monto solicitado (P. N 45-2004-GTN).Certificados de Conformidad o Satis-faccin del Cliente: ... no resulta viable otorgar puntaje en funcin a la evaluacin de documentos que responden a la aprecia-cin subjetiva de un tercero, como es el caso de las citadas constancias y/o certi cados... (P N 207-2005-GTN)Bienes Similares: Citemos algunos con-ceptos vertidos en diversos pronuncia-mientos GTN y Resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado:

Papilla(1) La normativa de contratacin pblica no ha de -nido expresamente qu debe entenderse por bienes similares por lo que, ser necesario interpretar y circunscribir, dentro de la discrecionalidad otorgada por la misma normativa, y para el caso concreto, la facultad del Comit Especial para delimitar lo que se entender para el presente proceso el trmino bienes similares, tomando en consideracin el bien reque-rido y la nalidad de la adquisicin (el proceso estaba destinado a la adquisicin de papilla). En el acpite I de las Especi caciones Tcnicas, las Bases establecen que el bien requerido y denominado papilla debe ser un polvo cocido de reconstitucin instantnea y homognea con agua tibia previamente hervida. Se entiende que por ser de reconstitu-cin instantnea no necesita preparacin adicional alguna. En este sentido, si los proveedores acreditan experiencia en la venta de cereales enriquecidos o productos enriquecidos en polvo que cumplan con las especificaciones tcnicas impuestas por la Entidad, es decir, que sean de prepara-cin instantnea, sin la necesidad de aadir ingredientes adicionales y que no formen grumos, cabra preguntarse cual es la razn objetiva que le impedira ser evaluados por el Comit Especial. ...En consecuencia el Comit Especial deber aceptar para evaluacin la experiencia en la venta de los bienes relacionados con el objeto de la convocatoria, referidos a los cereales enriquecidos o alimentos infantiles enriquecidos de reconstitucin instantnea en polvo, los que no incluirn los productos referidos a corn akes (hojuelas de maz, bolitas de maz u otros cereales y otros de maz u otros cereales. (Pro N 053/2005/GTN)De estos fundamentos se puede apreciar algunos conceptos vertebrales manejados por la GTN a efectos de de nir la natu-raleza de bienes similares: la nalidad de la adquisicin; y, Bienes relacionados con el objeto de convocatoria.

Productos Farmacuticos(2) R N 499/2006 TC. SU. ..En este caso, resulta excesivo e irracional que se restrinja la participacin de postores en igualdad de condiciones, por el hecho de exigir que nece-

sariamente tengan que presentar documentos referidos a la venta de los mismos medicamentos que se pretenda adquirir; en primer lugar, por el hecho de que se est dejan-do de lado el concepto de bienes similares como factor de evaluacin y, adems, carece de sentido por el requerimiento en s mismo. Al respecto, la experiencia debe encontrarse circunscrita a la adquisicin y destreza o conocimiento a travs de la ejecucin de prestaciones relacionadas con el objeto de convocatoria, lo cual permite concluir que la adquisicin de experiencia podr producirse, no slo por la ejecucin de prestaciones iguales o idnticas a la que es objeto de convocatoria, sino tambin por la ejecucin de prestaciones que resultan similares o semejantes, atendiendo a los criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con los bienes requeridos. En el caso de medicamentos, como lo seala el fundamento aludido, resulta excesivo e irracional que se restrinja la partici-pacin de postores en igualdad de condiciones, por el hecho de exigir que necesariamente tengan que presentar docu-mentos referidos a la venta de los mismos medicamentos que se pretenda adquirir. Es ms, agregamos nosotros, que en el caso de medicamentos debe tenerse presente que de acuerdo con el Reglamento de Establecimientos Farmacuticos las Drogueras y Laboratorios Farmacuticos (D.S N 021-2001-SA) son los nicos potenciales proveedores que pueden fabricar, importar, distribuir, dispensar o expender productos farmacuticos, galnicos etc. Por lo tanto, lo racional sera exigrseles que su experiencia tenga relacin con productos farmacuticos; Productos Galnicos; Recursos Teraputicos naturales etc. En cuyo caso, por ejemplo, aquella Droguera que se presente a un proceso para productos oftalmolgicos, siendo estos Productos Farmacuticos de acuerdo con el Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria, tienen relacin con cualquier otro producto de su mismo grupo (Art. 2), pueda ofertarlos aun cuando dentro de su experiencia comercial no haya distribuido dichos oftalmo-lgicos; ello, porque su capacidad legal le permite. En otras palabras, pueden ofertar diversos productos farmacuticos, no slo por racionalidad sino porque las Drogueras tienen por mandato de la normativa de la materia la facultad de comercializar todos los productos farmacuticos y otros. (3) R N 865-2006-TC-SU As, en el caso del pollo y el pesca-do, se trata de dos bienes sustitutivos. La carne de vacuno tambin es un sustitutivo de pescado.Esta forma discrecional de establecer la naturaleza de los bienes similares, tratndose de medicamentos, resulta con-tradictoria con la normatividad que regula su fabricacin y comercializacin en el pas: El Reglamento respectivo en su artculo 2, comprende los productos oftalmolgicos, dentro del grupo de Productos Farmacuticos; por lo tanto, sus similares son otros del mismo grupo, por cuanto se relacionan no con la vista, los prpados u otras partes del ojo humano, sino con la salud en general, toda vez que el ser humano es una unidad. El concepto general de la economa que considera el pollo similar al pescado, que a nadie, usando el sentido comn, se le ocurra pensar en dicha similitud, se re ere a la alimentacin; pero a la alimentacin dentro de un concepto macro que examina las curvas de la demanda de determinados bienes y no para establecer la conducta de un solo comprador (Estado). En el mundo de la economa, obviamente, se hace esta clase de anlisis para estudiar los factores subyacentes de la demanda y la conducta de los compradores, en funcin de los bienes relacionados, con las rentas de los consumidores, los gustos de los consumidores y los precios futuros esperados. Tras lo cual, examinar la natura-leza de los bienes sustitutivos en funcin de los precios no tiene por objeto establecer la nalidad de distintos bienes, sino la demanda de los que son sustitutivos en general. Este concepto no puede ser aplicable para determinar que una Droguera, pese a tener autorizacin legal para comercializar productos farmacuticos no es capaz legalmente de vender oftalmol-gicos, cuando de derecho puede inclusive vender productos oncolgicos, antibiticos, antialrgicos, etc., dentro del grupo de Productos Farmacuticos, aun cuando lo haga por primera vez. La subida del precio de los productos oftalmolgicos no propiciar la adquisicin de oncolgicos o antibiticos o de los mismos productos oftalmolgicos para diferentes patologas, siempre se requerir el producto X para una determinada patologa y sus similares tendrn siempre el mismo principio activo. Probablemente, los de marca sean los ms requeridos o en un estrato social determinado, los productos producidos bajo la denominacin comn internacional.En el caso de la Resolucin N 865-2006 se trataba de estable-cer qu bienes similares a la Dextran + Hipermelosa 1 mg + 3mg/ml Sol Oft deben haberse comercializado para contar

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con, ...la experiencia, destreza o conocimiento a travs de la ejecucin de prestaciones relacionadas con el objeto de con-vocatoria. Si el pollo y el pescado, de acuerdo con el ejemplo del Tribunal son similares en funcin de la alimentacin, es obvio que otros productos farmacuticos (siempre que lo sean de acuerdo con el D.S. N 010-97-SA) dentro de cuyo grupo legalmente se comprende el medicamento Dextran, son similares con este producto en funcin de la salud. En este caso es ms sostenible esta posicin, toda vez que, como repetimos, de acuerdo con el artculo 2 del D.S. N 010-97.SA, se relacionan no slo por razones de salud, sino porque pertenecen a un mismo grupo farmacutico.Examinar la experiencia a que se re ere el artculo 66 del Reglamento en funcin de bienes sustitutivos es entrar en el mundo complejo de la economa y no en la comparacin simple de bienes dentro del contexto de los productos farma-cuticos, galnicos, teraputicos naturales, cosmticos y de higiene personal, de limpieza domestica o de insumos, instru-mental y equipo de uso mdico-quirrgico u odontolgico. Dentro del primer contexto, los bienes sustitutivos se aprecia-rn para los efectos de explicar la conducta del comprador; es decir, del comportamiento de los consumidores. En cambio, cuando las necesidades de una Entidad (del Estado) estn de nidas por cantidades, caractersticas, valores referenciales, esta, como consumidora no va a variar su comportamiento; lo que le interesar es que lo indispensable de nido en canti-dad, especi caciones tcnicas, precios, etc., le sean ofertados tcnica y econmicamente conveniente a sus intereses. Tratndose de medicamentos no se apreciar la experiencia de quien slo se dedica a comercializar productos galnicos o equipos mdicos quirrgicos; preferir a quien se dedica a la comercializacin o fabricacin de productos farmacuticos. Nos parece un error del Tribunal haber circunscrito al mismo tipo de producto la experiencia del postor (slo productos oftalmolgicos); en adelante, Droguera que no haya comer-cializado o ha comercializado limitadamente un producto, aun cuando tenga capacidad para ello y se encuentre dentro de su actividad habitual de acuerdo con la Ley, no tendr opcin dentro de un proceso de seleccin, restringindose slo a aquellos o aquel proveedor que nicamente vende determinado producto farmacutico.

Plaguicidas(4) Comit Especial: Se hace la precisin que para este criterio se tendrn en cuenta los comprobantes de pago referidos a plaguicidas para uso en salud pblica en el control de enfermedades metaxncias (vectores blancos indicados en bases) de acuerdo a la relacin de productos que aparecen en el Registro de Plaguicidas con Autorizacin Sanitaria Vigente... Respecto de la experiencia del postor, este CON-SUCODE ha sealado en reiterados pronunciamientos que la experiencia deviene de la prctica reiterada de una actividad determinada en el tiempo, siendo que en el caso de procesos convocados para la adquisicin de bienes, la experiencia se re ejar en los montos facturados por la venta de bienes de naturaleza semejante o similar a la que se requiere.En esa medida, atendiendo a la definicin esbozada, la experiencia de un postor no puede limitarse nicamente a la acreditacin de la ejecucin de prestaciones iguales o exactas a la que es el objeto de la convocatoria puesto que ello signi cara limitar la participacin o el concurso de proveedores que, si bien no se han dedicado a suministrar exactamente el mismo producto al mismo tipo de Entidades pblicas, cuentan con experiencia en el mercado por haber suministrado los mismos o parecidos productos tanto a entidades pblicas como privada....Por tanto, este Consejo Superior ha decidido ACOGER la observacin formulada, por lo que el Comit Especial, con ocasin de la integracin de Bases deber precisar en las Bases que para acreditar la experiencia del postor se evaluarn las prestaciones iguales o similares al objeto de cada tem, siendo necesario que se precise cules son los productos o rubros que cali carn como similares (R. N 246/2006 TC.SU)En este caso, por ejemplo, se justi ca plenamente que los bie-nes similares se encuentren circunscritos a los plaguicidas por cuanto de acuerdo con la Ley N 28217 y su Reglamento existe un Registro de Plaguicidas, que sera el smil de los Productos Farmacuticos dentro del mbito de DIGEMID.R. N 196/2004 TC.SU- R. N 232/2007.TC-SU. Producto Farmacutico5) En torno a ello, la Entidad expres en la Resolucin recurrida que la Impugnante haba presentado slo dos facturas del producto similar para el tem 4. Asimismo, en el tem 5 present una factura del producto ofertado y ninguna del producto similar.

Al respecto, indic que el Comit Especial haba interpretado que bien similar es aquel que posee una composicin qumica similar al producto objeto de la convocatoria. En ese sentido, para el producto Cefazolina es similar la Cefalosporina de primera generacin, y para el Cefepime es similar la Cefa-losporina de cuarta Generacin. En este extremo, la Impugnante indic que las Bases no establecieron el tipo de similitud existente entre el producto ofertado y los presentados en las guas de remisin y facturas. Asimismo, agreg que, el margen de discrecionalidad del Comit Especial se debe aplicar racionalmente, con arreglo a cali caciones y criterios objetivos. Por tanto, al referirse que los bienes similares al producto a adquirir, no slo tienen que ser medicamentos, ni antibiticos, ni cefalosporinas, sino que deben ser de primera y cuarta generacin, limitara la mayor participacin de postores. Sobre el particular, si bien el Comit Especial con arreglo al artculo 53 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 013-2001-PCM, (en adelante el Reglamento) se encuentra autorizado para interpretar las Bases durante el ejercicio de sus funciones, esta debe realizarse con arreglo a los principios que rigen las adquisiciones y contrataciones del Estado, espec camente los principios de transparencia y libre competencia3[2], establecidos en el artculo 3 del Texto nico ordenado de la Ley de Contrataciones y Adqui-siciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 012-2001-PCM, (en adelante la Ley), as como el artculo 3 del Reglamento. Asimismo, debe tenerse en consideracin que el artculo 60 del Reglamento ha precisado que la experiencia debe encontrarse circunscrita a la adquisicin y destreza o conoci-miento a travs de la ejecucin de prestaciones relacionadas con el objeto de convocatoria, lo cual podr ser acreditado mediante la presentacin de constancias, copias de contratos o certi cados, segn corresponda, lo cual permite concluir que la adquisicin de experiencia podr producirse no slo por la ejecucin de prestaciones iguales o idnticas a la que es objeto de la convocatoria, sino tambin por la ejecucin de prestaciones que resultan similares o semejantes. En consecuencia, de lo expuesto en los prrafos precedentes, se aprecia que el Comit Especial interpret restrictivamente las Bases, en contravencin al principio de libre competencia y transparencia, toda vez que determin la experiencia en prestaciones de bienes similares, a bienes que mantienen particular identificacin a los bienes materia de convo-catoria, como son las cefalosporinas de primera y cuarta generacin, por lo que en este extremo resulta fundado el recurso de revisin...

En este caso, por ejemplo, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado tiene una posicin distinta a la que expone en su Resolucin N 865/2006, pues con-cluye que la experiencia podr producirse no slo por la ejecucin de prestaciones iguales o idnticas (slo para productos oftalmolgicos en el caso de Drogueras, por ejemplo) a la que es objeto de convo-catoria, sino tambin por la ejecucin de prestaciones similares o semejantes. En el caso de productos farmacuticos para una determinada patologa, estaramos ante productos semejantes; sus similares seran productos oftalmolgicos para distintas patologas. Pero tambin estaramos ante bienes similares, vinculados por la nalidad de la adquisicin, si se exhibiera experiencia en la venta de productos farmacuticos no oftalmolgicos; pues, tanto los oftalmol-gicos como los otros, estn vinculados por la ley dentro de un mismo grupo y por su nalidad porque ambos estn destinados a la salud. Para la Resolucin N 196/2004, determinar como bienes similares a bienes que mantienen particular identi cacin a los bienes, materia de convocatoria, cons-tituye una interpretacin restrictiva. No obs-tante que la Resolucin N 865/2006 TC.SU

expuso el ejemplo del pollo y el pescado en relacin con su nalidad (alimentacin) no consider los dems productos farmacu-ticos como bienes similares, en funcin de su nalidad (Salud).

Desinfectantes, Antispticos Mdicos y Otros de Uso General...Ahora bien, la experiencia del postor se entiende referida a la comercializacin, sumi-nistro o venta de los bienes, que son materia de adquisicin en el proceso, o a aquellos bienes relacionados o similares. En ese sentido, el presente proceso de seleccin persigue la adquisicin de desinfectantes, antispticos mdicos y otros de uso general, por lo cual la experiencia que acrediten los postores, deber estar relacionada con la comercializacin de dichos productos u otros a nes o similares, y no a la comercializacin de material mdico en general, tal como lo propone el observante. Por dicho motivo, este Consejo Superior dispone NO ACOGER en este extremo la observacin (Pron. N 249/2006 GTN).

En este caso, reproducimos nuestra opinin respecto de la R N 246/2006 TC.SU, respec-to de los plaguicidas.

f) Otros Factores: El Comit Especial podr establecer otros factores, siempre y cuando cumplan con lo dispuesto en el artculo 64. El Comit Especial de acuerdo con esta normativa tiene la discrecionalidad de establecer otros factores siempre que dichos factores no cali quen el cumplimiento del re-querimiento tcnico mnimo exigido; dice que se podr cali car aquello que lo supere o mejore, siempre que no des-naturalice el requerimiento efectuado.

ISO: En este sentido, los Comits Espe-ciales que establezcan factores de eva-luacin tales como la presentacin de certi cados ISO y otros de similar natu-raleza que no implican requerimientos tcnicos mnimos, sino aspectos de nivel distinto a las caractersticas tcnicas de nidas, deben tener cuidado de no discriminar por esta va a otros potencia-les proveedores de menor fortaleza pero que s cumplen con los requerimientos tcnicos mnimos exigidos; razn por la cual ser conveniente establecer un puntaje no determinante o restrictivo de la libre competencia y, por otro lado, establecer alternativas distintas de certi cacin que tengan similar o aproximados estndares en relacin con la calidad. Tampoco, por este medio deber permitirse proyectar resultados o generar mayores con ictos al estable-cer otros factores que indirectamente transgreden la norma del artculo 29 (Las caractersticas tcnicas deben incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes, servicios y ejecucin de obras requeridos). Si ya estn determinadas las caractersticas bajo la estricta aplicacin de dichos conceptos y otros que la misma norma

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contiene, no resulta del todo razonable que se agreguen otros conceptos tc-nicos como las mejoras o aspectos que superen dichas caractersticas actitudes, que en el fondo, la experiencia lo ha denunciado, tienden a seleccionar a priori. CONSUCODE debe restringir en sus pronunciamientos la discrecio-nalidad de exigir todo aquello que lo supere o mejore; slo en el mercado privado se juega con este concepto. Por lo tanto, no debe permitirse extender el concepto de los requerimientos tcni-cos mnimos discrecionalmente, porque la experiencia de estos aos nos indican que se han convertido en caldo de cul-tivo de las innumerables observaciones, cuando no, de controversias:

La Certi cacin ISO se emite por el cum-plimiento de una serie de estndares patrocinados por la Organizacin Inter-nacional para la Estandarizacin. As, las normas ISO comprenden disposiciones dirigidas al sistema de calidad de una organizacin y permiten establecer las pautas organizativas entre los diferentes departamentos o servicios de la empre-sa para que puedan funcionar y entregar productos con una calidad predecible, por lo que pueden ser consideradas como factor de evaluacin, puesto que constituyen una ventaja comparativa. Sin embargo, es necesario que el Comit Especial precise en las Bases cul es el alcance que deben tener las certi cacio-nes a ser presentadas por los postores, es decir, si la certi cacin ISO deber estar referida a una parte del proceso productivo o a la totalidad de este, a la actividad de almacenamiento o distri-bucin, u otros, debiendo precisarse, adems, si se trata de la Certi cacin ISO 9000:200 u otra versin.

As como la cultura precisa de mtodos uniformes de comunicacin entre los pueblos, los que se dedican al intercam-bio de bienes y servicios deben hablar un idioma comn para poder describir y medir los aspectos de calidad (Ad-quisiciones Internacionales de Bienes y Servicios. Manual de Adiestramiento. Gta Westring. Centro de Comercio Internacional UNCTAD/GATT)CCI Gi-nebra. Banco Mundial Biblioteca del Congreso de los Estados Unidos).

En cuanto a la Certi cacin ISO 9001, se ha observado que en sendos tems, su presentacin da lugar al otorgamiento de un puntaje equivalente al 40% del puntaje mnimo para acceder a la eva-luacin de la propuesta econmica, el mismo que resulta excesivo, toda vez que se trata del cumplimiento de normas que no han sido incorporadas dentro de la reglamentacin tcnica nacional y que son de carcter volun-tario. Asimismo, debe tenerse presente que el establecer requisitos dirigidos al sistema de calidad de una organizacin,

a travs del establecimiento de pautas organizativas entre los diferentes de-partamentos o servicios de la empresa para que puedan funcionar con calidad, aseguraran que determinada empresa puede ofrecer su producto con una calidad predecible y no la calidad del producto. Por lo que corresponder al Comit Especial disminuir los puntajes asignados a la presentacin de la men-cionada certi cacin, de modo que re-sulten proporcionados con el objeto de convocatoria y permitan la ms amplia participacin de postores potenciales. (Pronunciamiento 27-2004-GTN)

Vencimiento del Producto. (Proceden-cia del Factor fecha de vencimiento del producto. El adquirente de Bases cues-tiona el factor de evaluacin Fecha de vencimiento del Producto en la me-dida que los productos requeridos se consumirn en un corto plazo, resulta incongruente exigir que los productos tengan una fecha de produccin y un perodo de vida til prolongado. Por lo que solicita que el Comit Especial, sustente tcnica y legalmente el factor cuestionado. Pronunciamiento: Se acoge la observacin, pues se aprecia de las Bases que se estara valorando la oferta de bienes que posean una vida til prolongada, lo cual resulta incongruente con el objeto de la con-vocatoria: el consumo de productos en un corto plazo de tiempo. (Pronuncia-miento 21-2004-GTN)

Pronunciamiento 225-2003-GTN: ...la perfomance de un equipo no constituye un requerimiento tcnico mnimo...

Protocolos de Uso Teraputico: La exi-gencia de protocolos de uso teraputico. (1) Medicamentos exclusivos por espe-cialidad y (2) Medicamentos usados por varias especialidades.... Pronunciamien-to: este Consejo se encuentra impedido de acoger la observacin, en vista que el Comit Especial ha sealado que los protocolos servirn para determinar la mejor propuesta, pues son documentos que expenden los operadores de salud, declarando que el producto ofertado ha satisfecho las expectativas teraputicas en un universo de pacientes; asimismo, el observante no ha cumplido con acreditar su denuncia respecto de ello en el sentido de que impedira la mayor participacin de postores, no obstante ello, la Entidad deber acreditar que resulta posible a cualquier proveedor acceder a dichos protocolos, asimismo deber dilucidar la incongruencia que signi ca, la restriccin de la obtencin de dichos protocolos solo a hospitales. (Pronunciamiento 147-2003-GTN)

Pronunciamiento 65-2003-GTN: Medidores que cuenten con registro de parmetros tarifarios (multitarifa) com-parndolo con medidos monotarifa que

son objeto de la presente adjudicacin....Pronunciamiento: No se acoge la obser-vacin...la Entidad esta facultada para establecer los factores que le permitan determinar la propuesta con mayores ventajas...

g) Cumplimiento de la Prestacin: La prestacin de acuerdo con el Regla-mento es la Ejecucin de la Obra, la realizacin de la Consultora, la Presta-cin del Servicio o la Entrega del Bien cuya contratacin se regula en la Ley y su Reglamento. La prestacin deriva de una contratacin regulada por la Ley de Contrataciones y su Reglamento, caso contrario no existe contrato; el cumplimiento de este contrato implica la conformidad de la prestacin y como consecuencia la Constancia de la Presta-cin a que se re ere el artculo 237 del Reglamento.

Cuando la normativa seala que el cum-plimiento de la prestacin se evaluar en funcin al nmero de Certi cados o Constancias que acrediten que aquel se efectu sin que se haya incurrido en penalidades, da la impresin que no se re ere a la Constancia de la Prestacin pues este documento no se expide o se di ere solo cuando existen penalidades por cancelar, lo que quiere decir que, canceladas las penalidades se expide la constancia dejando constancia de este aspecto.

Este aspecto debe aclararse pues la Cer-ti cacin no constituye un documento acreditativo del cumplimiento de la prestacin de acuerdo con el Reglamen-to sino la Constancia de la Prestacin.

Nmero de Contrataciones: La Cons-tancia de Prestacin debe estar referida a un mximo de 10 contrataciones, los mismos que por su lado tambin se presentaron para acreditar LA EXPE-RIENCIA DEL POSTOR. En otras palabras, la Experiencia del postor acreditada con el monto facturado de contratos con-cluidos o en plena ejecucin, debe a su vez acreditar el cumplimiento de dicha prestacin mediante la Constancia o Certi cados correspondientes.

Factor de Evaluacin Econmica: Cuando la normativa dice que EL NICO FACTOR DE EVALUACIN eco-nmica ser el monto total indicado en la misma, esta determinando que el MONTO TOTAL OFERTADO ser el factor de evaluacin y no otro aspecto de la oferta. En el caso de tems, paquetes o lotes el nico factor ser el monto total del tem, paquete o lote.

Acceso a la Evaluacin de la Propues-ta Econmica: La Entidad debe deter-minar en las Bases, el puntaje mnimo que se deber alcanzar para acceder a la evaluacin de la propuesta econmica. Las propuestas que no alcancen dicho puntaje sern descali cadas.

6IV



mbito de Aplicacin y Causales de Inaplicacin de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

El Principio de Legalidad que se desen-vuelve en la con guracin de la organi-zacin estatal, constituye el fundamento de la determinacin de las competencias, atribuciones y funciones de los rganos y funcionarios pblicos. As, el Principio de Legalidad conduce al establecimiento de una actividad estatal reglada y predecible, escenario que es estructurado y delimitado por la norma positiva de orden pblico.En este orden, el desarrollo de la actividad estatal en los diversos mbitos en que se materializa requiere, previamente, la promulgacin de una norma que regule su accionar y su objeto; regla general que se cumple cuando el Estado interviene en la esfera econmica a travs de las contrataciones y adquisiciones. Por ello, la norma que nos concita tiene un mbito de aplicacin especfico, como es el de las contrataciones y adquisiciones que realizan las distintas entidades pblicas a ttulo oneroso a n de proveerse de bienes, servicios u obras. La adquisicin o contratacin a ttulo one-roso adquiere especi cidad en el numeral 3.2 del artculo 3 de la LCAE al indicar que la Entidad asume el pago del precio o de la retribucin que corresponda con fondos pblicos, as como las dems obligaciones derivadas de la calidad de contratante. Por lo tanto, resulta relevante determinar lo que se entiende por fondos pblicos por cuanto slo con ellos se pueden mate-rializar las contrataciones y adquisiciones del Estado. Al respecto, el artculo 10 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, en adelante LGS-NP, de ne a los fondos pblicos a partir de

la nalidad de los mismos, indicando que son los que se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus nes, independientemente de la fuente de nanciamiento de donde provengan. Su percepcin es responsabilidad de las Entidades competentes con sujecin a las normas de la materia.Los fondos se orientan de manera e cien-te y con atencin a las prioridades del desarrollo del pas. Esta de nicin opera-tiva puede no decir mucho para quienes estamos acostumbrados a la formalidad conceptual del Derecho, por lo que para su mejor comprensin la de nicin debe ser complementada con lo establecido en el artculo 11 de la citada LGSNP, el que establece que los fondos pblicos se estructuran de acuerdo a lo establecido en las clasi caciones econmicas, ingresos corrientes y transferencias; y por fuente de nanciamiento1, siendo estos los ingresos por tributos, venta de bienes, prestacin de servicios, rentas de la propiedad, mul-tas, sanciones y otros ingresos corrientes; tambin los ingresos provenientes de la venta de activos (inmuebles, terrenos, maquinarias, etc.), las amortizaciones por los prstamos concedidos (reembolsos), la venta de acciones del Estado en Empresas y otros Ingresos de Capital; Transferencias y Financiamiento segn las fuentes estable-cidas en la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Pblico.Establecida la de nicin de fondos pblicos, estos se instrumentalizan para el gasto a tra-vs del Presupuesto, donde es de aplicacin el Principio de no afectacin predetermina-da de los fondos pblicos, criterio que fue desarrollado por el Tribunal en la Resolucin

1 Artculo 11.- Estructura de los Fondos Pblicos Los fondos pblicos se estructuran siguiendo las Clasi caciones

Econmica y por Fuente de Financiamiento que son aproba-das, segn su naturaleza, mediante Resolucin Directoral de la Direccin Nacional del Presupuesto Pblico:

1. Clasi cacin Econmica.- Agrupa los fondos pblicos dividindolos en:

Ingresos Corrientes.- Agrupa los recursos provenientes de tributos, venta de bienes, prestacin de servicios, rentas de la propiedad, multas, sanciones y otros Ingresos Corrientes.

Ingresos de Capital.- Agrupa los recursos provenientes de la venta de activos (inmuebles, terrenos, maquinarias, etc.), las amortizaciones por los prstamos concedidos (reembolsos), la venta de acciones del Estado en Empresas y otros Ingresos de Capital.

Transferencias.- Agrupan los recursos sin contraprestacin y no reembolsables provenientes de Entidades, de personas naturales o jurdicas domiciliadas o no domiciliadas en el pas, as como de otros gobiernos.

Financiamiento.- Agrupa los recursos provenientes de opera-ciones o ciales de crdito interno y externo, as como los saldos de balance de aos scales anteriores.

2. Clasificacin por Fuentes de Financiamiento.- Agrupa los fondos pblicos que nancian el Presupuesto del Sector Pblico de acuerdo al origen de los recursos que lo conforman. Las Fuentes de Financiamiento se establecen en la Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Pblico.

N 806/2006.TC-SU, en virtud al principio de no afectacin predeterminada, los fon-dos pblicos de cada una de las Entidades se destinan a nanciar el conjunto de gastos pblicos previstos en los Presupuestos del Sector Pblico (...) el Presupuesto constituye el instrumento de gestin del Estado que permite a las Entidades lograr sus objetivos y metas contenidas en su Plan Operativo Institucional POI (...) constituye la expre-sin cuanti cada, conjunta y sistemtica de los gastos a atender durante el ao scal por cada una de las Entidades que forman parte del Sector Pblico y re eja los ingresos que nancian dichos gastos.De nido lo que constituyen los fondos p-blicos y la condicin onerosa del Contrato, corresponde establecer el mbito de apli-cacin de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.

1. mbito de aplicacinMediante Ley N 29158, Ley Orgnica del Po-der Ejecutivo, se estableci la organizacin de dicho Poder del Estado, establecindose que estaba conformado por: La Presidencia de la Repblica, el Consejo de Ministros, la Presidencia del Consejo de Ministros, los Mi-nisterios y las Entidades Pblicas2 pudiendo ser estas ltimas de dos tipos: Organismos Pblicos Ejecutores, Organismos Pblicos Especializados3 y Organismos Tcnicos Es-pecializados4. Pueden ser tambin parte del Poder Ejecutivo las Comisiones5; los Progra-mas6 y Proyectos Especiales; las entidades Administradoras de Fondos Intangibles de la Seguridad Social7; las empresas de propiedad del Estado. A nivel de Gobierno Regional y Gobiernos Locales se cuenta con la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales y la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, donde se establecen la organizacin de estos niveles de gobierno; por otro lado, se tiene a los organismos constitucional-mente autnomos, los mismos que han

2 Ver: Artculo 5 de la Ley N 29185, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.

3 Su creacin y disolucin se realiza por Ley a iniciativa del Poder Ejecutivo.

4 Se crean por excepcin en los casos establecidos en el artculo 33 de la citada Ley.

5 Se crean para cumplir con las funciones de seguimiento, scalizacin, propuesta o emisin de informes que deben de servir de base para las decisiones de otras entidades.

6 Los programas son estructuras funcionales creadas para atender un problema o situacin crtica, o implementar una poltica pblica espec ca, en el mbito de competencia de la entidad a la que pertenecen. Slo por excepcin, la creacin de un Programa conlleva a la formacin de un rgano o unidad orgnica en una entidad. Ver: Numeral 38.2 de la Ley del Poder Ejecutivo.

7 El Fondo Consolidado de Reservas Provisionales FCR y el Seguro Social de Salud-EsSalud. Ver: artculo 39 de la Ley citada.

Autor : Dr. Alberto Retamozo Linares

Ttulo : mbito de Aplicacin y Causales de Inaplicacin de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado


Ficha Tcnica

1. mbito de aplicacin2. Excepciones a su aplicacin

S u m a r i o

* Consultor en contrataciones y adquisiciones del Estado y Sistema Nacional de Control. rbitro inscrito en el Registro de Neutrales del CONSUCODE.

www.albertoretamozolinares.com; [email protected]

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sido creados por la Constitucin Poltica de 1993, destacando entre ellos: el Tribunal Constitucional, la Defensora del Pueblo, la Contralora General de la Repblica, el Mi-nisterio Pblico, el Banco Central de Reserva, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Superintendencia de Banca y Seguros. En relacin a este tema, y en el marco de la Ley glosada, en el numeral 3.1 del artculo 3 de la LCAE, se establece que se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el trmino genrico de Entidad(es) las siguientes:- El Gobierno Nacional, sus dependencias

y reparticiones;- Los Gobiernos Regionales, sus depen-

dencias y reparticiones;- Los Gobiernos Locales, sus dependen-

cias y reparticiones;- Los Organismos Constitucionales Aut-

nomos;- Las Universidades Pblicas;- Las Sociedades de Bene cencia y las

Juntas de Participacin Social;- Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional

del Per;- Los Fondos de Salud, de Vivienda, de

Bienestar y dems de naturaleza anlo-ga de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per;

- Las empresas del Estado de derecho pblico o privado, ya sean de propie-dad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y,

- Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos del Poder Ejecutivo, institu-ciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; as como los organismos a los que alude la Constitucin Poltica del Per y dems que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional.

La precisin que efecta la norma es re-levante y debera ser tomada en cuenta al momento de efectuar las acciones de control por parte de los rganos confor-mantes del Sistema Nacional de Control ya que, por ejemplo, segn esta relacin, los CAFAE no estaran comprendidos en la LCAE, la razn podra ser que los recursos que capta este organismo no constituyen fondos pblicos.

2. Excepciones a su aplicacinPero si de lo establecido en el numeral 3.2 se puede concluir que el espectro es amplio, este termina siendo una verdad relativa, ya que el numeral 3.3 del artculo 3 de la LCAE establece una amplia descripcin de situa-ciones en que la normativa no sera de apli-cacin, siendo en algunos casos aceptable, pero en otros cuestionable. Las situaciones de no aplicacin que se consideran en la normativa son las siguientes:

Excepciones a su aplicacin

a) La contratacin de trabajadores, empleados, servidores o funcio-narios pblicos sujetos a los reg-menes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada.

Este es el caso de las personas que laboran bajo el rgimen del Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remunera-ciones del Sector Pblico y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 005-90-PCM; normas a las que se les debe agregar la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, el Decreto Legislativo N 1023 por el que se cre la Autoridad Nacional del Servicio Civil, el Decreto Legislativo N 1024, que crea y regula el cuerpo de gerentes pblicos, y el Decreto Legislativo N 1025, que aprob las normas de capacitacin y rendimiento para el Sector Pblico. Tambin se encuentra en esta condicin de inaplicacin el nuevo rgimen especial de contratacin administrativa de servicios establecido por el Decreto Legislativo N1057 y sus normas reglamentarias y comple-mentarias, el mismo que expresamente dispone la prohibicin de contratar bajo la modalidad de servicios no personales8; los que son contratados a plazo jo o plazo indeterminado de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

b) La contratacin de auditoras externas en o para las entidades, la que se sujeta a las normas que ri-gen el Sistema Nacional de Control. Todas las dems contrataciones que efecte la Contralora General de la Repblica se sujetan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento.

Esta actividad de la Contralora General de la Repblica se encuentra regulada por el Decreto Legislativo N 850. En relacin a este disposi-tivo, debemos precisar que el rgano Superior de Control ha regulado la designacin y accionar de las Sociedades Auditoras a travs de las Resoluciones N 250-2003-CG; que aprob la Directiva Registro de Sociedades Cali cadas para la Designacin de Auditoras en las entidades sujetas a control, la N 063-2007-CG que aprob el Reglamento de las Sociedades de Auditora conformantes del Sistema Nacional de Control, y la N 388-2007-CG, que modi c el Reglamento en mencin.

c) Las operaciones de endeuda-miento y administracin de deu-da pblica.

Esta disposicin, adems de facilitar la gestin presupuestaria del Estado, permite excluir del mbito de las LCAE una actividad que por su comple-jidad, dinmica e importancia debe ser regulada por otros mecanismos, como la Ley de Endeudamiento Pblico.Al respecto, la Ley N 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeuda-miento de ne y regula en su artculo 3 y siguientes los diversos aspectos que involucra el Endeudamiento Pblico, incluyendo el otorgamiento de garantas que puede otorgar el Gobierno.

d) La contratacin de asesora legal y nanciera y otros servicios es-pecializados, vinculados directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento interno o externo y de administracin de deuda pblica.

Aqu se ha aplicado el criterio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, ya que el legislador ha querido resolver el problema en conjunto, el trmite de la deuda y la asesora necesaria para ello. Asimismo, debemos indicar que en la derogada legislacin se estableca la posibilidad de contra-tar dicha Asesora a travs de la exoneracin del Proceso de Seleccin en la modalidad de servicios personalsimos, que constituye un procedimiento expeditivo, pero al parecer en el Ministerio de Economa y Finanzas han considerado que esto era insu ciente.El problema con esta disposicin es que pierde el control respecto de la determinacin del Valor Referencia, de quienes participan, y del posible cuestionamiento a la contratacin. Se contrata en forma directa.

e) Los contratos bancarios y nancie-ros celebrados por las entidades.

Este es un procedimiento que puede ser utilizado por las entidades pblicas para la implementacin de sus planes de desarrollo, como es el caso de las universidades pblicas u otras, las que podran acceder a nanciamiento bancario para la construccin de obras o adquisicin de inmuebles con cargo al pago a travs de los recursos directamente recaudados. Entre los contratos nancieros y bancarios tenemos, entre otros, los de Factoring, de Leasing, de Prstamo, de Depsito, de Cuenta Corriente, de Tarjetas de Crdito y de Dbito, de Custodia y Gestin.

f) Los contratos de locacin de ser-vicios o de servicios no personales que celebren las entidades con personas naturales, con excepcin de los contratos de consultora. Asimismo, estarn fuera del m-bito de la presente norma, los contratos de locacin de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeen funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del Estado.

Este literal es concordante con el literal a) de este numeral 3.2 de la LCAE. La primera parte de esta disposicin ha sido regulada por el Decreto Legislativo N 1057, norma en cuya Cuarta Disposicin Complementaria Final establece la prohibicin de contratar trabajadores bajo la modalidad de Servicios No Personales, dejando subsistente dicha posibilidad para los contratos de Asesora y Consultora9. La segunda parte del literal acotado, referido a la posibilidad de contratar por locacin de servicios, busca facilitar el trabajo a nivel de la Alta Direccin de las entidades pblicas que tenan problemas recurrentes para contratar a los integrantes del Directorio o del Consejo Directivo, integrantes de los rganos Colegiados y que son personal cali cado y con experiencia que no poda ser sometido a proceso de seleccin. Esta contratacin se regulara por las normas del Cdigo Civil.

g) Los actos de disposicin y de administracin y gestin de los bienes de propiedad estatal.

Los actos de disposicin y administracin de bienes estatales se encuen-tran regulados por la Superintendencia de Bienes Nacionales, por lo que sugerimos al lector revisar la Ley N 29151, Ley General del Sistema de Bienes Nacionales y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 007-2008-VIVIENDA, y dems normas complementarias.

8 Cuarta Disposicin Complementaria Final: Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestacin de servicios no autnomos.

9 Artculo 3.

8IV




h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o in-feriores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catlogo de Convenios Marco.

Esta es una disposicin que busca dinamizar el da a da de la Administracin Pblica, donde las contrataciones y adquisiciones menores son las de mayor incidencia. Hasta antes de la vigencia de la actual normativa slo se poda contratar libre-mente hasta 01 Unidad Impositiva Tributaria (UIT), despus de lo cual se convertan en Adjudicaciones de Menor Cuanta; ahora, con la modificacin efectuada, se puede contratar o adquirir sin aplicar la normativa hasta por 03 UITs, monto signi cativo en entidades pequeas, como las municipalidades rurales y distritales, pero tambin en las de mayor envergadura.

En nuestra opinin la implementacin de esta disposicin debera ir acompaada de mecanismos rpidos y e cientes de scalizacin por parte de los rganos de Control Institucional.

En cuanto al Convenio Marco, debemos precisar que el Convenio Marco es una modalidad especial de contratacin en cuya concretizacin participan el OSCE y PER COMPRAS, segn el procedimiento que analizamos en la Captulo correspondiente; mientras que el Catlogo es un catlogo elec-trnico publicado y difundido a travs del SEACE que contiene las Fichas con las caractersticas de los bienes y servicios en las que son ofertados bajo la modalidad de Convenio Marco. Dichas Fichas incluyen los proveedores adjudicatarios, precios, lugares de entrega y dems condiciones de la contratacin.

i) La contratacin de no-tarios pblicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su Reglamento.

Aqu se re ere a la participacin de los notarios en los procesos de seleccin, los que deben ser contratados prontamente, porque de lo contrario el Otorgamiento de la Buena Pro se podra postergar sin fecha cierta.

j) Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin, instituciones arbitrales y dems derivados de la funcin conciliatoria y arbitral.

Con esta disposicin se busca facilitar el pro-cedimiento de solucin de controversias, tanto a nivel de Conciliacin como de Arbitraje. En cuanto a la referencia a los dems derivados, diramos que estos seran las inspecciones ocu-lares, peritajes, gastos de transporte y viticos de los participantes de la Conciliacin o Arbitraje, de Secretara, etc. Al respecto, mediante Directiva N 013-2005/CONSUCODE/PRE, de fecha 08 de setiembre del 2005, aprobada por Resolucin N 325-2005-CONSUOCDE/PRE, se precisaron los alcances de esta causal de inaplicacin a fin de orientar a las distintas Entidades estatales en su instru-mentalizacin cuando se trate de los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin, instituciones arbitrales y dems derivados de la funcin conciliatoria y arbitral, prevista en el literal i) del artculo 2.3, indicando respecto de la disposicin genrica que debe en-tenderse como dems [servicios] derivados de la funcin conciliatoria y arbitral exclusivamente los servicios que sean necesarios para el cabal cumplimiento de las funciones de rbitros y/o conciliadores e inherentes a los procedimientos de conciliacin y/o arbitraje, como pueden ser los servicios de peritaje, secretara arbitral, inspeccio-nes y similares.

De ninguna manera podrn entenderse como comprendidos en esta causal los servicios de asesora especializada en conciliacin y/o arbitraje, bajo responsabilidad del titular.

Con esta precisin, las Entidades ya no pueden contratar, sin aplicacin de la normativa, a la Ase-sora Especializada, la cual deber someterse a los rigores del proceso de seleccin.

Este tema es relevante por cuanto mediante una interpretacin extensiva de la norma se haba venido eludiendo esta disposicin. El problema es que hoy las entidades recurren al servicio personalsimo.


k) Las contrataciones que deban realizarse con de-terminado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional.

El literal en comento establece dos posibilidades de no aplicacin de la normativa: El primero, por disposicin expresa de la normativa (Inaplicacin Legal expresa), y el segundo, por disposicin del rgano Jurisdiccional, en este caso, la norma viabiliza el procedimiento para la ejecucin de Sentencia, o de Laudos, cuando la ejecucin de estos es tramitada ante el Poder Judicial, lo que es concordante con lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 1069 que mejora la Administracin de Justicia en materia Comercial modi cando normas procesales.

l) La concesin de recursos naturales y obras pblicas de infraestructura, bienes y servicios pblicos.

Este es un caso donde no se aplica la LCAE porque el procedimiento se encuentra regulado por otras normas, el problema es que en el Per no tenemos una legislacin uni cada sobre concesiones, cada sector cuenta con una Ley especial. As tenemos la Ley N 25844, Ley de Concesiones Elctricas; la Ley N 28737, Ley que establece la Concesin nica para la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones; Decreto Legislativo N 758 que dict normas para la promocin de las inversiones privadas en la infraestructura de servicios pblicos; Decreto Legislativo N 839 que aprob la Ley de promocin de la inversin privada en obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos; Decreto Supremo N 059-96-PCM, Texto nico ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las obras publicas de infraestructura y de servicios pblicos; Decreto Supremo N 060-96-PCM, Reglamento del Texto nico ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector pri-vado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos; Ley N 26885, Ley de incentivos a las concesiones de obras de infraestructura y de servicios pblicos; el Decreto Legislativo N 1078 que cre el Sistema de Evaluacin e Impacto Ambiental, el Decreto Legislativo N 1085 que cre el Organismo de Supervisin de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre, el Decreto Legislativo N 1090 Ley Forestal y de Fauna Silvestre.

m) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatizacin.

Aunque ya no nos quedan muchos activos, en este caso se aplica la normativa especial vinculada al fo-mento de la inversin privada, como es el Decreto Legislativo N 674 Ley de Promocin de la Inversin Privada de las Empresas del Estado.

n) La modalidad de ejecu-cin presupuestal di-recta contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello.

En relacin con este tema, el artculo 59 de la Ley N 28411, LGSNP, distingue dos modalidades de eje-cucin presupuestal de las actividades, proyectos y sus componentes: La primera, la Ejecucin Presupuestaria Directa, la que se produce cuando la entidad con su personal e infraestructura es el ejecutor presupuestal y nanciero de las Actividades y Proyectos as como de sus respectivos Componentes; la segunda, la Ejecucin Presupuestaria Indirecta, la que se pro-duce cuando la ejecucin fsica y/o nanciera de las Actividades y Proyectos as como de sus respectivos componentes es realizada por una Entidad distinta al pliego; sea por efecto de un contrato o convenio celebrado con una Entidad privada, o con una Entidad pblica, sea a ttulo oneroso o gratuito.En ambas modalidades se hace referencia a activi-dades y proyectos. En trminos presupuestales, la Actividad es entendida como el conjunto de tareas necesarias para mantener, de forma permanente y continua, la operatividad de la accin de gobierno. Representa la produccin de los bienes y servicios que la Entidad lleva a cabo de acuerdo a sus funciones y atribuciones dentro de los procesos y tecnologas acostumbrados10; de nicin que es ampliada cuando se establece que esta rene acciones que concurren en la operatividad y man-tenimiento de los servicios pblicos o administrati-vos existentes, siendo permanente y continua en el tiempo, respondiendo a objetivos que pueden ser medidos cualitativa o cuantitativamente, a travs de sus Componentes y Metas11.

10 Resolucin Directorial N 007-99-EF/76.01, Glosario de Trminos de Gestin Presupuestaria del Estado, publicada el 23 de febrero de 1999.

11 Ley N 24209, Ley de Ejecucin Presupuestaria del Estado 1999, artculo 9.

9IV



Ampliaciones de Plazo y sus consecuencias en los Contratos de Ejecucin de Obras

Las ampliaciones de plazo en los contratos de ejecucin de obra a menudo generan inconvenientes, muchas veces por desco-nocimiento de la norma aplicable, por la incorrecta interpretacin que se haga de esta o de los hechos que puedan motivar la

Autor : Dr. Miguel Angel Llerena Manchego

Ttulo : Ampliaciones de Plazo y sus Consecuencias en los Contratos de Ejecucin de Obras (Parte I)


Ficha Tcnica

1. Introduccin2. El plazo de ejecucin de obra3. Causales de ampliacin de plazo4. Procedimiento

S u m a r i o

* Abogado especialista en temas de contrataciones y adquisi-ciones del Estado.

ampliacin; a esto se suman los constantes actos de corrupcin que existen en algunas entidades pblicas, que conllevan a dilatar estos procesos en perjuicio del Contratista o de la entidad pblica, de ah la obligacin que debemos tener todos los operadores de las normas de Contrataciones y Adquisi-ciones del Estado, tanto proveedores como funcionarios pblicos de conocer estas normas y proceder conforme a ellas.Las normas a las que nos referimos y que nos servirn de insumo para el presente artculo se encuentran detalladas en Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante la Ley) aprobada mediante D.S. N 083-2004-PCM y el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante el Reglamento) aproba-da mediante D.S. N 084-2004-PCM.

1. IntroduccinEl Sistema de Contrataciones y Adquisicio-nes del Estado se divide en tres grandes etapas y son: i) Plani cacin y Programacin, ii) Proceso de Seleccin y iii) Ejecucin Con-tractual, dentro de esta ltima, encontramos

la posibilidad de que la Entidad bajo res-ponsabilidad y de manera expresa o tcita pueda ampliar el plazo de los contratos de ejecucin de obra. Esta ampliacin de plazo se produce slo y exclusivamente a solicitud del Contratista.Suscrito el contrato, podramos pensar que el plazo del Contratista para ejecutar la obra, es jo y est de nido por el expediente tcnico de obra, pero esto slo ocurrir si dentro del plazo de ejecucin contractual no sucede ningn imprevisto que afecte el calendario de avance de obra y motive una ampliacin de plazo a favor del Con-tratista.Como lo sealamos en el prrafo anterior, el plazo est de nido en el expediente tcnico de obra y al constituir un requerimiento tcnico mnimo dentro de las bases del pro-ceso de seleccin, no cabe la posibilidad de que sea modi cado antes de la suscripcin de contrato, asimismo, este comienza a regir desde el da siguiente que se cumplan las condiciones sealadas en el artculo 240 del Reglamento1.

1 Artculo 240.- Inicio del plazo de ejecucin de obra.


n) La modalidad de ejecu-cin presupuestal di-recta contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello.

Por otra parte, Proyecto se de ne como el con-junto de operaciones limitadas en el tiempo, de las cuales resulta un producto nal (Metas Presupuestarias), que concurre a la expansin de la accin de Gobierno. Representa la creacin, ampliacin y/o moderni-zacin de la produccin de los bienes y servicios, implicando la variacin sustancial o el cambio de procesos y/o tecnologa utilizada por la Entidad. Luego de su culminacin, generalmente se integra o da origen a una Actividad12.La Ejecucin Presupuestaria Directa se vincula en su desenvolvimiento, en el caso de Ejecucin de Obras, a las modalidades de Administracin Direc-ta, por Encargo y por contrato con un proveedor determinado. En la Administracin Directa, las obras son realizadas por la propia Entidad, pudien-do ejecutarse a travs de sus medios personales o con la colaboracin de empresarios particulares13, constituyendo una modalidad contractual distinta de las reguladas por la LCAE, estando normada por la Resolucin de Contralora N 195-88-CG; pero tambin podr celebrarse un Convenio entre dos entidades pblicas a efectos de una de ellas encar-gue a la otra la ejecucin de una obra, en este caso, en la medida en que se satisfaga el inters general, los nes del Estado y no medie el afn de lucro, tampoco le ser de aplicacin la LCAE. Modalidades que analizamos en detalle en el literal r).En todos los casos descritos, slo se aplicar la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado a los bienes y servicios que se requieran para la ejecucin.


) Las contrataciones rea-lizadas con proveedores no domiciliados en el pas, cuyo mayor valor estimado de las presta-ciones se realice en el territorio extranjero.

Este es el caso de los contratos internacionales, donde existe un proveedor no domiciliado en el pas, y se aplica en la medida que la prestacin as lo exija, como podra ser el caso de que la Entidad determine previamente la inexistencia en el mercado nacional de alguna oferta que satisfaga su necesidad de bienes, servicios u obras en las condiciones requeridas14.

o) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la Re-pblica, exclusivamente para su funcionamiento y gestin, fuera del te-rritorio nacional.

Esta disposicin guarda coherencia con la anterior y tiene como objetivo facilitar el funcionamiento de nuestras representaciones diplomticas.

p) Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cual-quier otro tipo de asesora requerida para la defensa del Estado en las contro-versias internacionales sobre inversin en foros arbitrales o judiciales.

Esta condicin de inaplicacin antes estaba con-siderada como contratacin va exoneracin de proceso de seleccin en la modalidad de servicios personalsimos, y se vincula a las controversias que pudieran surgir en el marco de fomento a la inversin extranjera, tema que tratamos en los rubros siguientes.

q) Las compras de bienes que realicen las entida-des mediante remate pblico, las que se rea-lizarn de conformidad con la normativa de la materia.

Al respecto, puede revisarse la Ley N 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Nacionales, norma que regula lo referente a la adquisicin y venta de los bienes nacionales.

12 Resolucin Directorial N 007-99-EF/76.01. Ibid.

13. Garca de Enterra, Eduardo, Fernndez, Toms - Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Civitas Ediciones. Madrid, 2001. Pg. 717.14. Opinin N 016-2006/GTN.

Continuar en la siguiente edicin...

Parte I

10IV



Iniciado el plazo de ejecucin de obra, las solicitudes de ampliacin slo po-drn presentarse durante la vigencia del mismo. Luego de esta visin general pasaremos a analizar las implicancias de las ampliaciones de plazo dentro de nuestro ordenamiento jurdico, para tal efecto tomaremos en cuenta: i) El artculo 42 de la Ley, ii) Los artculos 258, 259 y 260 del Reglamento y iii) Cmo estos se relacionan e interactan con el resto de normas contempladas en la Ley y su Reglamento.

2. El plazo de ejecucin de obraEl cuaderno de obra nos debe ayudar a de nir con exactitud cul es el da de inicio del plazo de ejecucin de obra. El artculo 253 del Reglamento establece que se aperturar el cuaderno de obra. El da que la entidad proceda a la entrega del terreno pero, como sabemos, el plazo no se inicia necesariamente al da siguiente de este hecho, por encontrarse pendiente la entrega del adelanto directo o algn otro requisito contemplado en el artculo 240 del Reglamento.En consecuencia, luego de realizado la en-trega del terreno y aperturado el cuaderno de obra, deber anotarse en este, cada una de la ocurrencias que se produzcan y afec-ten la ejecucin de la obra, y dentro de ellas el da que se inicia el plazo contractual.Por otro lado, el inicio del plazo tampoco debe coincidir necesariamente con el inicio de los trabajos, debido a que el Contratista puede retrasarse por mltiples situaciones, debiendo dejarse constancia de tales he-chos y slo tomar en cuenta los requisitos del Art. 240 del Reglamento antes referido, para determinar el da de inicio del plazo de ejecucin de obra.

El inicio del plazo de ejecucin de obra comienza a regir desde el da siguiente de que se cumplan las siguientes condiciones:

1) Que se designe al inspector o al supervisor, segn correspon-da;

2) Que la Entidad haya hecho entrega del expediente tcnico de obra completo;

3) Que la Entidad haya hecho entrega del terreno o lugar donde se ejecutar la obra; y,

4) Que la Entidad entregue el Calendario de Entrega de Materiales e Insumos necesarios, cuando en las Bases se hubiera estable-cido tal responsabilidad por parte de la Entidad.

5) Que se haya entregado el adelanto directo al Contratista, de haber sido solicitado por este, hecho que deber cumplirse por la Entidad dentro del plazo de siete (7) das de haber recibido la garanta correspondiente.

Las condiciones a que se re eren los literales precedentes, debern ser cumplidas dentro de los quince (15) das contados a partir del da siguiente de la suscripcin del contrato. En caso de que el Contratista solicite la entrega del adelanto directo, la solicitud y entrega de la garanta deber formalizarse dentro del indicado plazo.

En caso no se haya solicitado la entrega del adelanto directo, el plazo se inicia con la entrega del terreno. En cualquier caso, el plazo contractual entrar automticamente en vigencia al da siguiente de cumplirse todas las condiciones estipuladas en el contrato o en las Bases.

Asimismo, si la Entidad no cumple con lo dispuesto en los incisos precedentes por causas imputables a esta, en los quince (15) das siguientes al vencimiento del plazo previsto anteriormente, el Contratista tendr derecho al resarcimiento de daos y perjuicios.

3. Causales de ampliacin de plazo

La ampliacin de plazo se encuentra regu-lada en el cuarto prrafo del artculo 42 de la Ley, donde se establece las causales por las que el Contratista puede solicitar la ampliacin y son por:- Atrasos y/o paralizaciones ajenos a su

voluntad,

- Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad contratante,

- Por caso fortuito o fuerza mayor2

- Tambin debemos tomar en cuenta el Art. 269 del Reglamento, que fija como causal de ampliacin de plazo la aprobacin de adicionales que con-lleven la modificacin del calendario de avance de obra, por la que tambin se tendr que solicitar la ampliacin respectiva.

Estas causales debern ser:

- Probados por el Contratista,

- Comprobados por la entidad y

- Adicionalmente debern modi car el calendario contractual.

Las discrepancias que surjan respecto de la procedencia de la ampliacin del plazo se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, acuerdo que debe constar de manera ex-presa en el contrato, en caso de ausencia de esta clusula se resolver por arbitraje, debiendo solicitarse dentro del plazo de 15 das de noti cada la decisin.

Como vemos, las ampliaciones de plazo deben tener como requisito intrnseco la ausencia de dolo o culpa en la conducta del Contratista respecto al haber originado el retraso en la ejecucin de sus presta-ciones.

Cabe mencionar que el Contratista deber generar una solicitud de ampliacin de plazo independiente por cada una de las causales y por las producidas en distintas fechas.

4. Procedimiento El reconocimiento a favor del Contratista de una ampliacin de plazo para ejecutar sus prestaciones, implica observar estric-tamente el procedimiento establecido en el artculo 259 del Reglamento. De proceder dicha ampliacin, el Contratista tendr derecho a que se le reconozcan gastos generales, cuyo clculo diario se efecta conforme con lo dispuesto en

2 Al respecto, el artculo 1315 del Cdigo Civil menciona Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impi-de la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.

el artculo 261 del Reglamento3, salvo la excepcin contemplada en el artculo 260 del Reglamento, que especifica que las ampliaciones de plazo fundadas en la causal aprobacin de adicionales no genera gastos generales por contar estas con presupuestos especficos donde se detalla este concepto. El inicio del procedimiento de la ampliacin de plazo le corresponde ntegramente al ejecutor de obra, tal como detallamos a continuacin:

Paso 1: Del residente

El primer paso para poder solicitar la ampliacin de plazo es anotar la causal en el cuaderno de obra.

El Cuaderno de Obra. Como sea-lamos en el punto 2 del presente artculo, es aperturado el da de la entrega del terreno, fecha en la que es firmado cada una sus hojas por el residente de obra y el supervisor o inspector, segn sea el caso, a efecto de darle seguridad a las anotaciones que se pudieran hacer en l.

Es en este cuaderno que el Resi-dente deber anotar la causal que, a su criterio, ameriten ampliacin de plazo, debiendo realizarse esta anotacin mientras la causal per-sista, caso contrario, si la anotacin se hiciera luego de que la causal concluy, no podra reconocerse la ampliacin de plazo por haberse anotado la causal de manera ex-tempornea, de ah el cuidado que se debe tener al momento de reali-zar las anotaciones respectivas.

3 Artculo 261.- Clculo de Mayores Gastos Generales En los contratos de obra a precios unitarios, el gasto general

diario se calcula dividiendo los gastos generales directamente relacionados con el tiempo de ejecucin de obra ofertado entre el nmero de das del plazo contractual afectado por el coe ciente de reajuste Ip/Io, en donde Ip es el ndice General de Precios al Consumidor (Cdigo 39) aprobado por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI, correspondiente al mes calendario en que ocurre la causal de ampliacin del plazo contractual, Io es el mismo ndice de precios correspondiente al mes del valor referencial.

En los contratos de obra a suma alzada, el gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales directamente rela-cionados con el tiempo de ejecucin de obra del presupuesto referencial multiplicado por el factor de relacin entre el n-mero de das del plazo contractual afectado por el coe ciente de reajuste Ip/Io, en donde Ip es el ndice General de Precios al Consumidor (Cdigo 39) aprobado por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI, correspondiente al mes calendario en que ocurre la causal de ampliacin del plazo contractual, Io es el mismo ndice de precios correspondiente al mes del valor referencial.

En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo contractual, los gastos generales se recalcularn conforme a lo establecido en los prrafos precedentes.

En el caso de obras adicionales y prestaciones adicionales de servicios de supervisin de obras, los gastos generales se determinarn considerando lo necesario para su ejecucin.

revista 3 2009 4completa

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