ÍNDICE

FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA...............................................................................2ESTADO DE FAMILIA........................................................................................................4PARENTESCO......................................................................................................................7OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PARIENTES....................................................10DERECHO DE VISITAS.....................................................................................................12EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO..................................................................13ESPONSALES Y CORRETAJE MATRIMONIAL............................................................15ESTRUCTURA E IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES...............................................16CELEBRACIÓN, CONSENTIMIENTO Y VICIOS DEL MATRIMONIO.......................19NULIDAD DEL MATRIMONIO........................................................................................23EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO...............................................................28DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL.............................................................31SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR..................................................32EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO........................................................43FILIACIÓN...........................................................................................................................52ADOPCIÓN..........................................................................................................................57PATRIA POTESTAD...........................................................................................................61CONCUBINATO..................................................................................................................65ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DE MENORES.....................................................68

FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA

.Concepto jurídico: El posible señalar dos conceptos al aludir desde la perspectiva jurídica a la familia. En un sentido amplio, la familia está formada por todos los individuos unidos por vínculos jurídicos familiares que alzan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco. Pero a su vez, también podemos reducir el concepto de familia a los padres y sus hijos menores. Vínculo jurídico familiar y derechos subjetivos familiares: El vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos individuos, derivado de la unión matrimonial, de la filiación o del parentesco, y en virtud del cual existen determinados derechos subjetivos familiares (por ejemplo el derecho a pedir alimentos). Podemos definir los derecho subjetivos familiares como las facultades otorgadas a las personas como medio de protección de intereses legítimos determinados por las relaciones jurídicas familiares. Este derecho subjetivo puede servir a la satisfacción de intereses propios (verbigracia el derecho a reclamar alimentos). Pero también para la protección de intereses ajenos, como sucede con el ejercicio de la patria potestad. En estos casos, el ejercicio de estos derechos subjetivos no es una mera facultad, sino además, un deber jurídico, y por eso suele denominárselos derechos-deberes. Derecho de familia: El derecho de familia está integrado por el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones jurídicas familiares. Está contenido básicamente en el código civil. El orden público, en el derecho privado, tiene por función primordial limitar la autonomía privada. Por eso, el orden público resulta de normas legales imperativas. Esto no significa que las relaciones jurídicas dejen de ser de derecho privado por el hecho de que estén, en muchos casos, regidas por normas de orden público. Caracteres peculiares: El derecho de familia tiene características que le son propias, tales como la presencia de numerosas normas de orden público, que no están sujetas a modificación de los particulares. La sociedad, a través del derecho de familia, pretende tutelar del mejor modo posible los intereses del grupo familiar. A su vez, es el Estado el que interviene en el acto de emplazamiento en el estado de familia, como por ejemplo mediante el registro civil en la celebración del matrimonio, o por la necesaria intervención de los jueces para la realización de actos vinculados al patrimonio de los menores, etcétera. En esta rama del derecho resulta necesario el auxilio de otras disciplinas, tales como la psicología, las evaluaciones que realizan asistentes sociales, cuando se trata de conflictos personales en los que hay que establecer la conveniencia de determinados sujetos (por ejemplo los menores). La noción de acto jurídico familiar: Cuando la constitución de las relaciones familiares nace de la voluntad de las personas (por ejemplo la de los contrayentes en el matrimonio, la del progenitor que reconoce a un hijo, la de los adoptantes, etcétera), ciertamente auténticos actos jurídicos que son la fuente de relaciones familiares. En nuestra doctrina predomina este criterio, que permite aludir al acto jurídico familiar como una especie dentro del género acto jurídico.

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Sin embargo, si bien las relaciones familiares tienen su origen en un acto jurídico, hay casos en que aquellas están determinadas directamente por la ley que dota de efectos a determinados hechos. Así por ejemplo el establecerse que la maternidad se determina por el parto de la mujer, sin que sea menester el reconocimiento del hijo, o la muerte del cónyuge que determina el estado de viudez. Clasificación de los actos jurídicos familiares: El acto jurídico familiar puede tener por fin inmediato la creación, modificación, conservación e incluso la extinción de relaciones familiares. Así por ejemplo, el acto jurídico matrimonial, el reconocimiento del hijo, la adopción, crean relaciones de familia. En tanto, la revocación de la adopción simple por la voluntad de adoptante y adoptado extingue el vínculo determinado por la adopción. A veces el acto jurídico familiar puede tener por fin inmediato modificar derechos subjetivos familiares: así por ejemplo el acuerdo entre los cónyuges relativo a la prestación de alimentos modifica los efectos que determinada ley. Desde otro punto de vista los actos jurídicos familiares se han clasificado en actos de emplazamiento y desplazamiento en el estado de familia. Así, el matrimonio, el reconocimiento del hijo, la adopción, emplazan en el estado de cónyuges, de padre o madre e hijo, y adoptante y adoptado respectivamente. La revocación de la adopción simple desplaza del estado de familia creado por la adopción. También pueden distinguirse los actos jurídicos familiares en unilaterales y bilaterales. Unilateral es el reconocimiento del hijo, pues se perfecciona por el sólo reconocimiento del padre; bilateral es, en cambio, el matrimonio, pues requiere el consentimiento de ambos contrayentes. Se alude también a actos solemnes y no solemnes: el matrimonio es un acto solemne y en cambio no es solemne el reconocimiento del hijo.

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ESTADO DE FAMILIA

Concepto y caracteres: A todo individuo le corresponde un estado de familia determinado por dos vínculos jurídicos familiares que lo unen con otra persona, o aun por la ausencia total de vínculos, como ocurre en el caso del soltero. El emplazamiento determinado por la existencia de dichos vínculos o por la ausencia de ellos, implica un conjunto de derecho subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las personas que configuran su estado de familia. El estado de familia es un atributo de las personas de existencia visible, que resulta inescindible de la persona misma, y por lo tanto inalienable e irrenunciable. Reúne los siguientes caracteres:

Universalidad: Abarca toda la relaciones jurídicas familiares. Unidad: comprende la totalidad de los vínculos jurídicos, sin diferenciarse en

razón de su origen matrimonial o extra matrimonial. Indivisibilidad: la persona ostenta el mismo estado de familia erga omnes, es

decir frente a todos; y no es un estado, por ejemplo de soltero frente unos y de casado frente otros.

Punibilidad: El estado de familia puede ser opuesto erga omnes. Estabilidad o permanencia: la estabilidad del estado de familia no significa que

sea inmutable, pues puede cesar. Así, el estado de casado puede transformarse en estado de divorciado.

Inalienabilidad: El sujeto titular del estado de familia no puede disponer de él convirtiéndolo en objeto de un negocio. No puede ser modificado ni alterado ni cedido por su titular. No es renunciable.

Imprescriptibilidad: el estado de familia no es prescriptible, de manera que el transcurso del tiempo no altera el estado de familia ni tampoco el derecho a obtener el emplazamiento.

Título de estado: Este concepto tiene dos acepciones:

Habitualmente se alude al título de estado como el instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los cuales emerge el estado de familia de una persona. En este caso se utiliza el termino título de estado en un sentido formal, para identificar como título el documento que hace oponible erga omnes el estado de familia, y desde luego lo prueba. Así, en nuestro país el estado resulta de los instrumentos inscritos en el registro del estado civil y capacidad de las personas, en el cual se registran los nacimientos, matrimonios y defunciones.

Pero también puede aludirse al título de estado en sentido material o sustancial, aunque en ese caso el término título se utiliza para hacer referencia a la causa de un determinado emplazamiento. Así, por ejemplo, la filiación reconoce como título los presupuestos biológicos que permiten atribuir la relación al padre y a la madre. Si no medió reconocimiento voluntario del hijo, éste podrá accionar para obtener el emplazamiento probando el presupuesto biológico. Todo título de estado formalmente hábil presupone un título sustancialmente idóneo. Pero si el título formal no se correspondiera con el presupuesto sustancial, puede ser destruido mediante acción judicial. Así, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo, presupone que quien reconoce es el progenitor. Pero, si mediante acción de impugnación del reconocimiento se acreditare que quien reconoció no es el progenitor, caerá el emplazamiento obtenido.

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Título de estado y prueba del estado: El estado de familia se prueba con el título formalmente hábil. Por ejemplo, el estado de hijo se prueba y se opone erga omnes mediante la partida de nacimiento. Pero puede probarse el emplazamiento por otros medios cuando no es posible obtener el título. Así, si resulta imposible obtener el certificado de nacimiento, el hijo podría mediante prueba suplir la carencia del título y acreditar que es el hijo de quienes el afirma son sus padres. Cuando el emplazamiento del estado de familia se obtiene en un acción judicial, a la sentencia judicial que declara la filiación que no fue reconocida constituye también el título de estado en sentido formal. La inscripción de dicha sentencia en al registro civil hace a la publicidad del título, pero éste existe desde que la sentencia hubiere pasado en autoridad de cosa juzgada.

Posesión del estado: El emplazamiento en el estado de familia requiere del título de estado en sentido formal ya que sólo mediante el se hace oponible erga omnes y permite ejercer los derechos y deberes que corresponden al estado. Pero bien puede suceder que una persona ejerza tales derechos y deberes sin título. Así, por ejemplo, alguien que se dice hijo de quienes lo tratan públicamente como tal y afirman, a su vez, ser sus padres. Un nombre y una mujer que dicen ser marido mujer y viven juntos, pero no han contraído matrimonio. En estos casos se dice que hay posesión de estado, aun cuando no existe un estado de familia. Tal posesión de estado tiene importancia jurídica porque permite a la ley presumir que quienes en los hechos se han conducido públicamente como si estuviesen emplazados en el estado de familia, reconocen a través de esa conducta de existencia de los presupuestos sustanciales del estado. En otros casos, la posesión de estado constituye un hecho que la ley toma en cuenta para atribuir determinadas consecuencias jurídicas. Así, el concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hace presumir su paternidad, salvo prueba en contrario. La posesión de estado crea, entonces, un estado aparente de familia. Acciones de estado y de ejercicio del estado: Quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde, tiene a su alcance la acción de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado; por ejemplo, el hijo no reconocido sostiene en juicio que existe vínculo biológico con el propósito de que, mediante la sentencia, se lo emplace en ese estado. Este es el caso de la acción de estado constitutiva del estado de familia. Pero puede el actor pretender la modificación de su estado de familia, por ejemplo el casado que a través de la demanda de separación personal pretende modificar ese emplazamiento. Y también la acción puede estar destinada a extinguir el emplazamiento en un estado de familia, por ejemplo a través de una acción de impugnación de la filiación o de nulidad de matrimonio. Las acciones de ejercicio de estado tienden a hacer valer los derechos y obtener el cumplimiento de los deberes que derivan del estado de familia y que pesan sobre otros sujetos, por ejemplo emplazado en el estado de hijo, éste ejercita la acción de alimentos. Sentencia constitutiva y declarativa: Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas o declarativas. Son constitutivas aquellas sentencias cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitución, modificación o extinción de un estado de familia determinado. Así, por ejemplo, la sentencia de divorcio o la de adopción. En cambio son

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acciones declarativas aquellas el las que se declara la existencia o inexistencia de presupuestos preexistentes que son fundamento del vínculo jurídico familiar, por ejemplo si prospera la impugnación de filiación, la sentencia declara que existe alguna situación de hecho que descarta el vínculo biológico. Las sentencias típicamente constitutiva crean o modifican el estado de familia para el futuro, sin efectos retroactivos; en cambio, las declarativas retrotraen sus efectos al momento en que se juzgan existentes o inexistentes dichos presupuestos. Efecto de la cosa juzgada en cuestiones de estado: La relatividad de la cosa juzgada significa que quienes están legitimados para promover juicio podrán hacerlo aunque antes se haya dictado sentencia en juicio promovido por otro legitimado, pero independientemente de ello, el título de estado que la sentencia constituye o modifica es oponible erga omnes, o sea que se mantiene indivisible ese estado de familia que se constituye o modifica por la sentencia, sin perjuicio de que, en un futuro, pudiera ser alterado por otra sentencia.

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PARENTESCO

El parentesco en general: La familia no se reduce sólo el núcleo constituido por los cónyuges y los hijos, sino que las relaciones se extienden por imperio de la ley entre aquellas personas que reconocen entre sí generaciones biológicas antecedentes o consecuentes que le son comunes, esto es, los consanguíneos, y entre un cónyuge y los consanguíneos del otro, llamados afines, y también entre el adoptado y el o los adoptantes y, según el caso, los con sanguíneos o afines de estos. La existencia de relaciones jurídicas derivadas de la consanguinidad, la afinidad o la adopción determinan el parentesco. El parentesco puede definirse como el vínculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la adopción. Clasificación del parentesco: Tomando en cuenta su fuente u origen, se distingue:

El parentesco por consanguinidad: Es decir el que vincula o liga a personas que descienden unas de otras (padres e hijos, recíprocamente), o de un antepasado común.

El parentesco por afinidad: O sea el que vincula o liga a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro.

El parentesco por adopción: Existente entre adoptantes y adoptado o entre el adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes.

Efectos civiles: En su conjunto, las relaciones de parentesco configuran el concepto de familia en sentido amplio. En el ámbito del derecho civil, los principales efectos del parentesco son los relativos al derecho recíproco a alimentos y de visita. Además, el parentesco por consanguinidad es el presupuesto de la vocación hereditaria legítima. También, pueden señalarse otros aspectos civiles emergentes del parentesco:

Constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales. Confiere legitimación para la oposición a la celebración del matrimonio y para

reducir la acción de nulidad del matrimonio. Confiere legitimación para promover la declaración de insania, interdicción por

sordomudez e inhabilitación judicial en los casos del 152 bis. Confiere derecho a ejercer la tutela y la curatela legítima. Obliga a denunciar la orfandad de los menores o la vacante de la tutela. Inhabilita al oficial público para actuar como tal en todo asunto en que tengan

interés sus parientes dentro del cuarto grado, y a éstos para ser testigos en los instrumentos públicos que pasaren ante aquel.

Confiere el carácter de parte interesada para declarar la existencia del embarazo. Legitima para requerir la declaración de simple ausencia y ser designado

administrador de los bienes del ausente y también para requerir la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento.

Exime de la obligación legal de denunciar el homicidio de que fuera víctima el causante.

Efectos penales: El parentesco en el derecho penal puede constituir:

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Elemento integrante del tipo: en el caso del de delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar o en caso de matrimonio ilegal, si el impedimento es de parentesco.

Calificación agravante del delito: en el homicidio, lesiones, abuso de armas, corrupción y prostitución, abuso deshonesto, etcétera.

Eximente de responsabilidad: el caso de hurto, defraudaciones o daños recíprocamente causados por los cónyuges, ascendientes, descendientes, afines en línea recta, y hermanos o cuñados, si viviesen juntos y en el caso de encubrimiento.

Efectos procesales. El parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de magistrados y funcionarios judiciales; impide, tratándose de parentesco consanguíneo o afín en línea recta, el ofrecimiento de sus parientes como testigos.

Proximidad del parentesco: Nuestro código civil establece que la proximidad del parentesco se establece por líneas y grados (artículo 346):

Grado: es el vínculo entre dos individuos, formado por la generación. Línea: es la serie no interrumpida en grados. Tronco: es el ascendiente común de dos o más ramas.

Cómputo del parentesco por consanguinidad: Ese cómputo se hace de dos formas distintas, según que las personas cuyo grado de parentesco se quiere establecer se encuentren o no de la misma línea: Línea recta: se llama línea descendente, la serie de grados o generaciones que unen el

tronco común con sus hijos, nietos y demás descendientes. En cambio, se llama línea recta ascendente, la serie de grados o generaciones que ligan al tronco común con su padre, abuelo y otros ascendientes.

Línea colateral: La línea colateral se establece por la relación existente entre consanguíneos determinada por un ascendiente común o tronco. Los grados se cuentan también por generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor común y desde este hasta el otro pariente.

Parentesco adoptivo: Es el que crea la adopción. Puede tener alcance diverso, según que se trate de adopción simple o de adopción plena:

En la adopción simple, el adoptado es reputado en la situación de hijo matrimonial de él o de los adoptantes, pero aquél no adquiere vínculo de parentesco con los consanguíneos de éste o estos.

En la adopción plena, el adoptado adquiere una filiación que sustituye la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales.

Unilateralidad o bilateralidad del parentesco por consanguinidad: La distinción se efectúa según que dos parientes entre sí puedan referir su origen común a uno o a ambos progenitores. Así, los hermanos son, entre sí, bilaterales, cuando proceden del mismo padre y de la misma madre; son en cambio unilaterales, los que proceden de la misma madre pero de padre distinto o viceversa.

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El parentesco por afinidad. Es tal el que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro. Este vínculo, eminentemente jurídico, se constituye como un efecto propio de la celebración del matrimonio. El parentesco por afinidad no desaparece por la disolución del matrimonio del cual deriva. Asimismo, el parentesco por afinidad genera derecho y obligaciones asistenciales recíprocas entre quienes se encuentran en primer grado. Cómputo del parentesco por afinidad: Se trata de un cómputo derivado, ya que el artículo 363 lo fija por extensión del grado de parentesco en que se halla el cónyuge. Es decir, el marido computa su parentesco por afinidad con los parientes de su mujer, tal como ésta computa su parentesco consanguíneo con ellos; por ejemplo, es pariente por afinidad en segundo grado colateral de los hermanos de su mujer.

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OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PARIENTES

Concepto: El vínculo jurídico determinante del parentesco establece una verdadera relación alimentaria, que se traduce en un vínculo obligacional de origen legal, que exige recíprocamente de los parientes una prestación que asegure la subsistencia del pariente necesitado. Caracteres del derecho de alimentario: El derecho a percibir alimentos deriva de una relación alimentaria legal, de contenido patrimonial, pero cuyo fin es esencialmente extrapatrimonial: la satisfacción de necesidades personales para la conservación de la vida. Parientes ligados: Tratándose de parientes por consanguinidad, el orden de prelación de los obligados es el siguiente:

En primer término se deben alimentos los ascendientes y descendientes, y entre ellos preferentemente los más próximos en grado o, a igualdad de grados, los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos.

En segundo término, los hermanos y medio hermanos. Entre parientes por afinidad, quienes están vinculados en primer grado.La Jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad sólo se deben alimentos entre sí en caso de que no haya consanguíneos en condición de prestados. El derecho a los alimentos es inalienable e irrenunciable: El artículo 374 impide que el derecho a la prestación alimentaria pueda ser objeto de transferencias por actos entre vivos. En consecuencia, tampoco podrá el beneficiario constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destinen a los alimentos, ni ser esta embargada por deuda alguna. La idea de irrenunciabilidad también resulta del artículo 134. De ello se infiere la imprescriptibilidad del derecho alimentario, aunque estén sujetas a prescripción las cuotas devengadas y no percibidas. Requisitos de la obligación alimentaria: La obligación alimentaria se actualizará sobre la base de la necesidad del pariente que solicita los alimentos y también en función de las posibilidades económicas del pariente que debe satisfacerla, ya que los alimentos no podrían exigirse, en desmedro de las propias necesidades del demandado.

Imposibilidad de obtenerlos con el trabajo: Aunque el pariente que solicita alimentos carezca de medios económicos, si está en condiciones de obtenerlos con su trabajo, no procederá fijar su favor una cuota alimentaria. No basta a invocar la falta de trabajo, sino que habrá de acreditarse la imposibilidad de obtenerlo, sea por impedimentos físicos, por razones de edad o de salud, etcétera. Indiferencia de la causa: No interesa a la ley el motivo determinante que ha conducido al pariente que solicita los alimentos a su estado de indigencia; aun cuando se tratase de su prodigalidad anterior, despilfarro u otras circunstancias que se imputen a la negligencia propia. Irrepetibilidad de los alimentos pagados: Los alimentos pagados por uno de los obligados no son repetibles contra otros parientes, aun cuando éstos hubieran estado obligados también a abonarlos en el mismo grado y condición.

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Exigencia de contribución: La disposición no excluye, sin embargo, la posibilidad de que el condenado a pagar alimentos o el que los abonó voluntariamente, exija de otros parientes obligados en igual grado que contribuyan al pago de la pensión, pero exclusivamente en lo que se refiere a las cuotas futuras. Gastos ordinarios y extraordinarios: La cuota se fijará para atender a los gastos ordinarios, o sea los de carácter permanente y, que necesitan el periódico aporte del alimenta ante; así, los gastos de subsistencia, habitación y vestido, los de educación, quedando excluidos los superfluos o de lujo. Modificación, cesación y contribución: La sentencia que condena a la prestación de alimentos no produce cosa juzgada material, y por lo tanto puede ser modificada posteriormente si varían las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta al pronunciarla. Esta modificación posterior puede importar la cesación de la prestación (si, por ejemplo, el alimentado obtiene ingresos suficientes para satisfacer sus necesidades mediante su trabajo personal), o la modificación de la prestación (aumento ó disminución de la cuota). Cesación de la obligación alimentaria entre parientes: La obligación alimentaria entre parientes cesa de pleno derecho por el fallecimiento del alimentante o el alimentado, ya que se trata de derechos y obligaciones inherentes a la persona y, por consiguiente, no transmisibles por muerte. Por sentencia judicial, cesa:

Por desaparecer las condiciones legales que dieron base a la fijación de los alimentos.

Mejoramiento de fortuna del alimentado, empobrecimiento del alimentante, existencia de parientes obligados en orden preferente.

Por haber incurrido ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser desheredados.

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DERECHO DE VISITAS

Concepto y régimen legal: Es el derecho de mantener comunicación adecuada con el pariente con quien no se convive. El caso más trascendente es el del progenitor que, por no convivir con el otro progenitor a quien se le ha conferido la guarda del hijo menor, conserva el derecho de mantener adecuada comunicación con el hijo. Respecto de otros parientes, el artículo 376 bis establece que los padres, tutores o curadores de menores e incapaces deberán permitir la visita de los parientes que se deban recíprocamente alimentos. Es decir, los parientes que tienen, con el menor o con el incapaz, un derecho recíproco de alimentos. Estos son: los abuelos y demás ascendientes, los descendientes, hermanos y medio hermanos, y los parientes por afinidad en primer grado. Oposición y suspensión de las visitas: El artículo 376 bis autoriza a los representantes legales de los incapaces o a quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas, para oponerse a la visita solicitada en razón de posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados. Corresponde al juez decidir lo más conveniente.

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EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO

Concepto: El matrimonio, desde el punto de vista sociológico, constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual. El derecho, a su turno, constituye una recepción de la institución al establecer las condiciones mediante las cuales ha de ser legítima la unión intersexual entre un hombre y una mujer. Acto jurídico matrimonial y relación jurídica matrimonial: La institucionalización de la unión intersexual, es decir, de la unión entre un hombre y una mujer que llamamos matrimonio, se logra a través de un acto jurídico, es decir, un acto voluntario, lícito, que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales. Este es el acto constitutivo. Una vez celebrado el matrimonio se inicia el desenvolvimiento de la relación jurídica matrimonial. La relación jurídica concierne al desenvolvimiento de los vínculos creados por el acto jurídico matrimonial y se traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos entre los cónyuges. El derecho se ocupa de regular, tanto las condiciones de existencia y validez del acto jurídico matrimonial, cuanto las relaciones conyugales y familiares que dicho acto determina. El matrimonio es un acto libre y personalísimo de los contrayentes ya que el consentimiento de ambos asume condición de existencia del acto. En tanto el estado de familia emergente del acto es indisponible, pues las relaciones jurídicas que implica el matrimonio se imponen generalmente en atención al interés familiar u orden público. Mientras el acto matrimonial es fruto de la libertad de los contrayentes, el estado matrimonial se sujeta a la imperatividad de la ley. Los fines del matrimonio: El código civil no ha aludido a los fines del matrimonio aunque de todos modos estos fines están implícitos o resultan de las normas que establecen los deberes y derechos personales entre los esposos, esto es, la fidelidad, la asistencia y la cohabitación. Caracteres del matrimonio: El matrimonio tiene los siguientes caracteres:

Unidad: la existencia de un vínculo matrimonial subsistente impide la constitución de otro vínculo matrimonial.

Permanencia o estabilidad: la unión matrimoniales es permanente o estable en el sentido de que se contrate con la intención de que perdure y de que su estabilidad quede garantizada por la ley. La permanencia no debe ser confundida con la indisolubilidad. La indisolubilidad atañe a la posibilidad de que el vínculo matrimonial puede extinguirse, no obstante haber sido válidamente constituido, en razón de hechos naturales o circunstancias voluntarias como la muerte de uno de los cónyuges o el divorcio vincular.

Juridicidad: el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer legalmente sancionadas, lo cual implica que se perfecciona por medio de la celebración del acto jurídico revestido de las solemnidades que la ley impone a los contrayentes.

Naturaleza jurídica del matrimonio: Es un acto jurídico complejo, integrado inescindiblemente, por el consentimiento de los contrayentes y la actuación del oficial público, que en nombre de la ley declara a los contrayentes marido y mujer.

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Formas matrimoniales. La legitimidad de la unión matrimonial depende de las formas matrimoniales que son el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial.

La forma civil obligatoria: La ley de matrimonio civil (23.515) sólo reconoce el matrimonio celebrado ante el oficial público encargado del registro civil. Sin perjuicio de ello, el oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento ante él, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto.

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ESPONSALES Y CORRETAJE MATRIMONIAL

Concepto. Se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen hombre y mujer de contraer matrimonio en el futuro. La ley 23.515 destituye de valor vinculante la a promesa de matrimonio cuando pudiera obligar al cumplimiento, esto es, a la celebración del matrimonio. Pero no veda toda acción por indemnización de perjuicios que los esponsales hubieran causado. Esto implica que la ruptura de la promesa de matrimonio, como hecho humano y voluntario, puede llegar a configurar ilícitos resarcibles si el obrar de cualquiera de los prometidos pudiese calificarse como doloso o culpable. Nos situamos ante el caso del contrayente que intempestivamente rompe su promesas, o ante la situación de quién decide no contraer matrimonio por causa de la conducta culpable o dolosa del prometido. Tendrán cabida en el concepto genérico de ilicitud, aquellas conducta de quienes aún sabiendo que no podían cumplir la promesa de matrimonio, la realizaron provocando perjuicios al otro prometido que, de buena fe, aceptó realizar gastos o renunció a un empleo, en razón del matrimonio luego frustrado.En estos casos la ruptura de los esponsales quedará como hecho regido por las disposiciones relativas a los hechos ilícitos, que obligan a reparar el daño que hubiese causado. Esto significa que regirán los principios generales de la responsabilidad civil, lo que exigirá probar la culpa del autor de la ruptura de los esponsales y los daños resarcibles al otro. Extensión del resarcimiento: El Código Civil guarda silencio en cuanto a la extensión del resarcimiento. Respecto del daño emergente, deberán ser resarcido todos aquellos gastos realizados por uno de los prometidos en vistas al futuro matrimonio. Tales gastos o pérdidas constituirán un daño emergente en la medida que, de no haber mediado la promesa de matrimonio, no habrían acaecido. En principio no procederá el resarcimiento del lucro cesante en razón de la no celebración del matrimonio, desde que el matrimonio no puede considerarse fuente del lucro esperado. Con relación al daño moral, ninguna duda cabe que éste será resarcible. Corretaje matrimonial: Con la denominación de corretaje matrimonial se designa la actividad de personas o empresas (agencias matrimoniales) que median entre quienes desean contraer matrimonio. Ahora bien, esta mediación puede realizarse de dos formas diferentes:

A través del mero acercamiento de personas que desean contraer matrimonio y recurren al corredor para conocerse entre sí. En este caso, el corredor percibe una retribución o comisión por facilitar el acercamiento, sin importar si el matrimonio se celebra o no.

A través de una actividad destinada a inducir a que se celebre el matrimonio entre quienes persiguen ese propósito, y que para ello, contratan con el corredor o agente matrimonial. En tal supuesto, la retribución o comisión del corredor se subordina a que el matrimonio previsto se celebre.

Hay autores que se pronuncian por la ilicitud genérica del corretaje matrimonial, y lo fundan en la dificultad para distinguir la mediación que solo implica el acercamiento de los contrayentes y la que importa, además, gestiones seguidas de presión sobre uno de los contrayentes para obtener la celebración de matrimonio. Pero la generalidad de la doctrina juzga procedente dicha distinción.

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ESTRUCTURA E IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

Estructura: El matrimonio, como acto jurídico, está constituido no sólo por el consentimiento de los contrayentes, sino también por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad competente para celebrar el matrimonio. De tal manera es posible afirmar que la estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos actos que le dan existencia. Los elementos estructurales del acto son condiciones de existencia del mismo. La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto jurídico matrimonial, provoca su inexistencia, lo cual no equivale a invalidez o nulidad. Habrá inexistencia del matrimonio cuando el aparente matrimonio carezca de alguno de los elementos estructurales que hacen a la formación. Si el acto careciere de alguno de estos requisitos, no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe. En cambio, un matrimonio estará afectado de nulidad cuando no obstante presentar los elementos estructurales que hacen a su existencia, hayan fallado o estén viciadas las condiciones de validez. Impedimentos matrimoniales: Se denominan impedimentos matrimoniales a aquellas previsiones de la ley que afectan a la persona para contraer un determinado matrimonio. Impedimentos dirimentes e impedientes: Los impedimentos dirimentes, constituyen un obstáculo para la celebración del matrimonio válido. Los impedimentos impedientes son aquellos que afectan la regularidad de la celebración del matrimonio, pero que no provoca su invalidez, aunque de celebrarse las nupcias pueden conllevar sanciones para los contrayentes y para el funcionario que intervino en la celebración. Los impedimentos independientes son meramente prohibitivos, en tanto no afectan un presupuesto de validez, como aparece en los dirimentes. Impedimentos absolutos e impedimentos relativos: Son impedimentos absolutos aquellos que optan a la celebración del matrimonio con cualquier persona. Así, por ejemplo, el impedimento que afecta a quien está casado es absoluto porque no puede casarse con ninguna otra persona. En cambio son impedimentos relativos aquellos que afectan a uno de los sujetos en relación al matrimonio que pretendíase contraer con otra u otras personas exclusivamente, por ejemplo, el impedimento de parentesco afecta exclusivamente a quienes se encuentran en el vínculo y grado de parentesco que la ley establece prohibiendo el matrimonio entre sí. Impedimentos dirimentes: El código los enuncia en el siguiente orden:

Consanguinidad: Son impedimentos para el matrimonio la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación y entre hermanos y medio hermanos. De manera que el impedimento afecta dentro del parentesco por consanguinidad a la línea recta en todos los grados y en la línea colateral hasta el segundo grado.

Afinidad: Son impedimentos para contraer matrimonio la afinidad en línea recta, en todos los grados. Es decir comprende, sin limitación, a los ascendientes y descendientes de uno de los cónyuges respecto del otro. En cambio el impedimento de afinidad no alcanza a los parientes colaterales (verbigracia los cuñados entre sí).

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Adopción: Respecto de la adopción plena, como esta confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen, deben aplicarse los mismos impedimentos que los derivados de la consanguinidad o la afinidad. En cambio, en referencia a la adopción simple, el impedimento se limita legislativamente, teniendo en cuenta que la adopción simple solo establece vínculo entre adoptante y adoptado, pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia de sangre del adoptante. Es por esto que, expresamente se enumeran las personas entre las que no puede contenerse matrimonio en razón de la adopción simple, es decir, no pueden contraer matrimonio entre si el adoptante y adoptado, el adoptante con un descendiente o con el cónyuge del adoptado, el adoptado con el cónyuge del adoptante, los hijos adoptivos de una misma persona entre sí, y el adoptado con un hijo del adoptante.

Edad: Es impedimento para contraer matrimonio, tener la mujer menos de 16 años y el hombre menos de 18. Podrán contraer matrimonio válido previa dispensa judicial que se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del menor. Esta fórmula genérica permite al juez apreciar con amplitud cuando puede autorizar el matrimonio.

Ligamen: El impedimento de ligamen está constituido por el matrimonio anterior mientras persista.

Crimen: Es impedimento para el matrimonio haber sido autor, cómplice o instigador de homicidio doloso de uno de los cónyuges. No configura impedimento la mera tentativa de homicidio.

Privación permanente o transitoria de la razón: Debe entenderse que el impedimento afecta tanto al insano interdicto como al no interdicto, y también a quién al momento en que pretende casarse está privado de la razón por causas circunstanciales. Los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminución de sus facultades o prodigalidad, podrán quedar comprendidos en el impedimento. Debe recordarse que no es la interdicción por demencia la que funda este impedimento.

Sordomudez: El inciso 9º del artículo 166 del código civil enumera entre los impedimentos a la sordomudez, cuando el contrayente afectado no saber manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. La sordomudez a la que alude este precepto no constituye un impedimento en sentido propio, sino un caso que revelaría la imposibilidad de prestar consentimiento que, como tal, conlleva a la inexistencia de matrimonio.

Impedimentos impedientes: Si el matrimonio es celebrado no obstante mediar alguno de tales impedimentos, el acto es válido, aunque por haber sido irregularmente celebrado conlleva sanciones para los contrayentes. En lo que sigue hemos de considerar los casos que prevé nuestra ley en ese sentido:

Carencia de asentimiento de los representantes legales: los menores de edad aunque estén emancipados por habitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona, sin el asentimiento de sus padres o de aquel que ejerza la patria potestad o en su defecto sin el del juez. Se refiere en general a los menores de edad y no exclusivamente a los menores que han alcanzado la edad mínima para casarse. Tratándose de menores que no hubieran alcanzado la edad mínima, el

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asentimiento de los padres o del tutor sólo podrá ser dado si, a su vez, procede la dispensa judicial. Si, en cambio, los menores han alcanzado la edad mínima, podrán contraer matrimonio contando con el asentimiento del representante legal, o, en su defecto, con autorización judicial. El impedimento comprende a los menores de edad aunque estén emancipados por habilitación de edad, ya que ésta no extingue la patria potestad. Nuestra ley no establece la sanción de nulidad para el caso de que los menores contrajeran matrimonio. Sin embargo establece expresamente la sanción que cabe a los menores que hubiesen contraído matrimonio no obstante la existencia del impedimento, al establecer que no tendrán hasta los 21 años la administración ni disposición de los bienes recibidos o que recibieran a título gratuito.

Falta de aprobación de las cuentas de la tutela: El tutor y su descendiente no puedan contraer matrimonio con el menor que ha tenido o tuviera aquél bajo su guarda, hasta que acabada la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración. La sanción, en caso de contradecir la previsión legal, consiste en la pérdida del derecho a obtener la retribución que determina el artículo 451 del código civil.

Impedimentos eugenésicos: No podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en períodos de contagio. El mismo artículo establece la obligatoriedad del examen médico prenupcial. La ley no ha establecido sanción alguna para el caso de que el matrimonio se celebre entre personas afectadas de estas enfermedades

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CELEBRACIÓN, CONSENTIMIENTO Y VICIOS DEL MATRIMONIO

Oposición a la celebración: Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos establecido por la ley. La oposición que no se ha fundado en la existencia de alguno de esos impedimentos, será rechazaba sin más trámite. Oposición y denuncia de impedimentos: Debe distinguirse entre la oposición a la celebración del matrimonio y la denuncia de impedimentos. Tienen un interés legítimo en deducir oposición, el cónyuge de la persona que quiere contraer matrimonio, los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos, el adoptante y el adoptado en la adopción simple, los tutores o curadores y, en todo caso, el ministerio público. Pero la denuncia de impedimentos está abierta toda persona que, aún careciendo de interés legítimo, tenga conocimiento de impedimentos entre quienes pretenden casarse. La diferencia fundamental reside en que, mientras quienes están legitimados para oponerse han de ser parte en el trámite de la oposición, el denunciante se limita a poner en conocimiento el impedimento a efectos de que el ministerio público deduzca, en su caso, la oposición. Tiempo de la oposición: La oposición a la celebración del matrimonio exige su presentación ante la autoridad competente para celebrarlo. Toda oposición debe deducirse antes de la celebración del matrimonio o a lo sumo hasta el momento en que se celebra el mismo. Trámite: El artículo 181 autoriza a que la oposición se haga verbalmente o por escrito. Quien la deduce tendrá que denunciar sus datos personales. Deberá también señalar en que impedimento funda su posición y los motivos que tiene para considerar su existencia. Si el oponente tiene documentos que prueban la existencia del impedimento, debe presentarlos ante el oficial público que celebraría el matrimonio. Si no tiene documentos pero posee referencia del lugar en que ellos se encuentran, deberá brindar los datos necesarios para producir la prueba del impedimento. Cuando se deduce por escrito, la oposición se escribe en el libro de actas.

Sustanciación de la oposición: Deducida la oposición por parte interesada, el oficial público debe poner en conocimiento de ella a quienes pretenden contraer matrimonio. Puede suceder que quienes deseen contraer matrimonio no reconozcan la existencia del impedimento. En este caso, el oficial público del registro civil debe limitarse a tomar la declaración de los que pretenden contraer matrimonio y labrar un acta, remitiéndolas al juez competente. A partir de ese momento el trámite de la oposición deja de ser de naturaleza administrativa y se transforma en un proceso jurisdiccional que debe cumplirse por el procedimiento más breve que prevea la ley local. La resolución del juez será apelable dentro del quinto días y el tribunal de alzada debe pronunciarse sin sustanciación alguna, dentro de los 10 días. Dictada la sentencia que, en su caso, desestime la oposición deducida, y pasada aquella en autoridad de cosa juzgada, el matrimonio podrá tener lugar dejando constancia el oficial al margen del acta de matrimonio de la parte dispositiva de la sentencia.

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Trámite de las diligencias previas: Para permitir que el oficial público del registro civil pueda realizar el debido control de legalidad del matrimonio que pretenden celebrar los interesados, el Código exige que presenten una solicitud ante el oficial público encargado del registro civil correspondiente al domicilio de cualquiera de los futuros contrayentes, que debe contener sus datos personales y de filiación y, en su caso, referir la existencia de un vínculo matrimonial anterior disuelto o anulado. El artículo 187 impone la acreditación de la aptitud nupcial en sí misma, manteniéndose la exigencia de dos testigos de conocimiento de los que quieren casarse, declaren sobre su identidad y su actitud nupcial. Con estas presentaciones y satisfechos los recaudos, quedan completadas las diligencias previas, pues a través del aporte de estos elementos, el oficial público encargado del registro civil estará en condiciones de evaluar la aptitud nupcial de quienes quieren contraer matrimonio. A partir de ese momento puede realizarse la oposición al matrimonio por cualquiera de las personas que tienen interés legítimo, o en su caso, la denuncia de impedimentos. El oficial público persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales, celebrará el matrimonio si no ha existido oposición o denuncias. La celebración: Normalmente, el matrimonio se celebra en la oficina del oficial público, encargado del registro civil, públicamente y con la presencia de los testigos. Pero si alguno de los contrayentes estuviese imposibilitado de concurrir a la oficina, el matrimonio puede celebrarse en el domicilio del impedido, o en su residencia actual, ante cuatro testigos. La intervención constitutiva del oficial público en la celebración del matrimonio, exige que les lea a los contrayentes los artículos 198,199 y 200 de la ley, que aluden a los deberes y derechos personales de los cónyuges, que reciba de ellos el consentimiento forma sucesiva y que declare, en nombre de la ley, que quedan unidos en matrimonio. El acta de matrimonio debe dejar constancia de estos recaudos. Si uno o ambos contrayentes ignorase el idioma nacional, deberá ser asistido por un traductor público matriculado. Acta de matrimonio: El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto. El jefe de la oficina del registro civil debe dar también a los esposos copia del acta de matrimonio. Celebración del matrimonio en peligro de muerte: Para esta hipótesis excepcional se autoriza al oficial público a celebrar el matrimonio con prescindencia de toda o alguna de las formalidades que deben precederle, si se justifica con el certificado médico o con la declaración de los vecinos donde no hubiere médicos, que alguno de los futuros esposos se hallare en peligro de muerte. Si no se hallare al oficial público encargado del registro civil, el matrimonio podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual deberá labrar el acta que después deberá remitir al oficial público para que la protocolice. Prueba del matrimonio: El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, a con la libreta de familia expedida por el registro civil.

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Prueba supletoria del matrimonio: Procede exclusivamente cuando existe la imposibilidad de presentar testimonio, copia o certificado del acta de matrimonio o, en su caso, la libreta de familia. Quien invoca la celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros medios debe acreditar la imposibilidad de obtener aquellos. Probada la imposibilidad, el hecho constitutivo de la prueba supletoria será la celebración del matrimonio (así, por ejemplo, la declaración de testigos que asistieron al acto o que concurrieron a la fiesta de bodas, publicaciones periódicas, participaciones de casamiento, etc.). En el mismo trámite de información sumaria se prueba la imposibilidad y la celebración del matrimonio.

El consentimiento de los contrayentes: El acto jurídico matrimonial descansa en el consentimiento de los contrayentes que es, estructuralmente, una condición de existencia. En primer término corresponde destacar que la voluntad no constituye la fuente normativa de la relación jurídica que se establece dentro del matrimonio, como acaece en los actos de autonomía privada. La voluntad se traduce en la constitución de la relación, mas no en la regulación de la relación jurídica. Lo voluntario del matrimonio es el emplazamiento en un estado de familia a que acceden, libremente, los contrayentes. Pero, ese emplazamiento será dentro de un orden normativo preestablecido. En segundo término, el consentimiento no recae sobre el objeto de la relación jurídica matrimonial, sino exclusivamente sobre el sujeto. Finalmente, señalamos que prestado el consentimiento ante el oficial público encargado del registro civil, el matrimonio emplaza en el estado de familia. Consentimiento libre y pleno: El artículo 172 exige de los contrayentes la prestación de un consentimiento libre y pleno. Lo primero supone ausencia de vicios del consentimiento, lo segundo atañe a la no sujeción del consentimiento a modalidades o a la exclusión de efectos del matrimonio. Cualquier plazo, condición o cargo se tendrán por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio. Matrimonio por poder y entre ausentes: El matrimonio celebrado por mandatario de uno o ambos contrayentes es un matrimonio entre presentes, en el sentido de que el consentimiento se expresa ante el oficial encargado del registro civil en un solo y mismo acto. El mandatario de cualquiera de los contrayentes manifiesta por éste, en el mismo acto que el otro contrayente, el consentimiento matrimonial. La ley ha vedado la posibilidad del matrimonio por poder, pero, simultáneamente, regula el matrimonio de ausentes o a distancia. Se considera aquel en el cual el contrayente ausente ha expresado su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. El matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presta el consentimiento que perfecciona el acto. Vicios del consentimiento: Dichos vicio son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario: error dolo o violencia.

El error: No es difícil comprender el sentido que tiene el error acerca de la persona de los contrayentes. Si queriendo casarme con Juana, consiento el matrimonio con María, existiría un error sobre la persona. En cambio el error

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sobre las cualidades personales del otro contrayente, o recae sobre circunstancias personales relativas a este, preexistentes a la celebración del matrimonio y que, de haber sido conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que lo habría determinado a no casarse. La fórmula genérica del error determinante permite que cada caso sea estimado por el prudente arbitrio judicial y que, de acuerdo con ese estimativa, se lo considere tal.

Dolo: El dolo, como vicio del consentimiento matrimonial, presenta íntima vinculación con el error. El dolo viene a calificar la conducta del que mediante maniobras, artificios o maquinaciones ha inducido al otro contrayente a contraer matrimonio. Si las maniobras han consistido en un error provocado que recae en las cualidades personales, obvio es que deberían probarse la acción u ocultación dolosa. El dolo debe ser grave, determinante, esencialmente dañoso y no recíproco. Para interpretar la gravedad del dolo y su carácter determinante en la celebración del matrimonio, ha de apreciarse la naturaleza específica del acto.

Violencia: Este vicio incide sobre la libertad del consentimiento y puede importar tanto violencia física como violencia moral o intimidación. La intimidación debe reunir los caracteres que establece el código civil: existencia de injustas amenazas El temor reverencial no puede alegarse como supuesto de intimidación.

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NULIDAD DEL MATRIMONIO

Efectos: Como todo acto jurídico, el matrimonio está sujeto a condiciones de validez. La validez del matrimonio presupone que el acto jurídico no presenta vicios o defectos de legalidad existentes al tiempo de la celebración. La nulidad del acto jurídico matrimonial se traduce en su ineficacia, o sea en la privación de sus efectos propios. Condiciones de existencia y de validez del acto jurídico matrimonial: Las denominadas condiciones de existencia del matrimonio son tres:

Diversidad de sexo de los contrayentes. Prestación del pleno y libre consentimiento de los contrayentes. Intervención del oficial público del registro civil.

Las condiciones de validez del acto, en cambio, suponen la existencia estructural de él, pero además, que el acto no esté afectado en los presupuesto que la ley determina para que produzca, en plenitud, sus efectos propios. Los presupuestos o condiciones de validez refieren a la inexistencia de impedimentos dirimentes entre los contrayentes o de vicios en su consentimiento. En cuanto a la impotencia de uno de los contrayentes, opera como supuesto de nulidad relativa, a instancia exclusiva del otro cónyuge. No hay otro supuesto de nulidad.

La cuestión en el código civil: La reforma al régimen de matrimonio civil dispuesto por la ley 23.515 no prescribe expresamente que el régimen de nulidades matrimoniales es especial y que no resultan aplicables subsidiariamente, las disposiciones relativas a la nulidad de los actos jurídicos en general. Aunque vale tener presente que, en apoyo de la tesis de la especialidad, se agrega ahora, el último párrafo del artículo 239 según el cual ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que los anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. De tal suerte, no cabe la declaración de nulidad de oficio, como la propiciaba la doctrina de la subsidiariedad para el supuesto de nulidad absoluta que fuere manifiesta. Diferencias entre la nulidad y la inexistencia: La doctrina concuerda en destacar las siguientes:

La declaración de nulidad exige la promoción de la acción judicial respectiva, mientras que la inexistencia comprobada por el juez en el proceso, permite negar todo efecto al pretendido matrimonio.

La inexistencia del matrimonio provoca que el acto sea privado de todo efecto. En cambio la declaración de nulidad no obsta al reconocimiento de ciertos efectos, en los supuestos del matrimonio putativo.

La inexistencia del matrimonio puede ser alegada por cualquier persona que tenga interés. En todo caso bastará que el juez compruebe la ausencia de uno de los elementos que hacen a la existencia del matrimonio, para que considere que éste no existe. En cambio, la nulidad sólo puede ser declarada por sentencia dictada al cabo de un procedimiento que tiene fines específicos y que debe ser promovido por alguna de las personas legitimadas para ello.

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La inexistencia del matrimonio impide la confirmación, o en su caso, la caducidad del derecho a alegarla, a diferencia de la nulidad que en determinados supuestos, no obsta a la caducidad de la acción respectiva.

Clasificación de las nulidades: Habiendo aceptado que el régimen de ineficacia en la ley de matrimonio es especial, corresponde confrontar ahora los criterios generales que el código utiliza para clasificar las nulidades matrimoniales. Existen básicamente cuatro clasificaciones de las nulidades. Según una primera clasificación se diferencian los actos nulos y anulables; según otra la nulidad puede considerarse absoluta o relativa; un tercer criterio que para algunos coincidiría con la primera, cataloga la nulidad en manifiesta y no manifiesta; finalmente, se alude a la nulidad completa y nulidad parcial. Esta última clasificación, nulidad completa y parcial, es ajena a la consideración de las nulidades matrimoniales. El acto matrimonial es o válido o inválido, pero en forma total. Las dos clasificaciones que nos interesan son las que distinguen entre actos nulos y anulables y entre actos afectados de nulidad absoluta y de nulidad relativa. La clasificación de las nulidades matrimoniales: El código civil contiene solamente la distinción entre nulidad absoluta del matrimonio y nulidad relativa. Esto permite sostener que no se puede propiciar la distinción entre el matrimonio nulo y el matrimonio anulable en el sentido del código civil. Las nulidades matrimoniales se diferencian por la forma de presentarse el vicio, por su ostensibilidad. No puede sostenerse que existen matrimonios nulos que se reputan tales aunque su nulidad no haya sido juzgada, como dice el artículo 1038 para los actos jurídicos en general. Toda nulidad del matrimonio es siempre dependiente de juzgamiento. Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. El decir, que si aplicáramos la nomenclatura clasificatoria de las nulidades que efectúa el código civil respecto de los actos jurídicos en general, deberíamos concluir que se está siempre en presupuesto de matrimonios anulables y no nulos, que como tales, se reputan válidos mientras no sean anulados. Así pues, debemos acordar que las nulidades matrimoniales permiten distinguir exclusivamente entre matrimonios afectados de nulidad absoluta y de nulidad relativa. Nulidad absoluta del matrimonio: El artículo 219 dispone que es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos de parentesco o mediando los impedimentos de ligamen o de crimen. En estos casos la nulidad no sólo atañe al interés preponderante de los contrayentes, sino además al orden público familiar. Por ello, en los supuestos de matrimonios contraídos mediante impedimento de parentesco, ligamen o crimen, la acción no está sujeta a caducidad y puede ser ejercida incluso después del fallecimiento de uno o de ambos cónyuges. El ministerio público puede demandar la nulidad en razón del interés familiar comprometido, como legitimado autónomo. Ejercicio de la acción de nulidad absoluta: Dispone el artículo 219, que la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges. Este artículo legitimada para demandar la nulidad a cualquiera de los cónyuges y no solo al cónyuge que ignoró existencia del impedimento.

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Caso de nulidad relativa: El artículo 220 prevé en cuatro incisos los casos de nulidad relativa del matrimonio:

El celebrado por menores que no hubiesen alcanzado la edad mínima requerida para contraer matrimonio.

El celebrado por quienes sufren de privación permanente o transitoria de la razón.

El caso de impotencia de uno de los cónyuges o de ambos que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos.

Los casos en que el matrimonio hubiese sido celebrado adoleciendo el consentimiento de los contrayentes o de uno de ellos, de algunos de los vicios.

Falta de edad mínima para contraer matrimonio: Constituyente un elemento dirimente para el matrimonio tener la mujer menos de 16 años y el hombre menos de 18 años. Puede ser demandada por el cónyuge incapaz y quienes en su representación podían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En primer término, está legitimado el cónyuge incapaz, es decir, quien contrajo sin tener la edad mínima; en ningún caso lo estará el contrayente mayor de esa edad. Además pueden demandar la nulidad los padres, o en su caso, el tutor y el ministerio público de menores como representante promiscuo. Caducidad de la acción de nulidad: No podrá demandarse la nulidad en dos casos:

Después de que el cónyuge o los cónyuges hubieran llegado a la edad legal, si hubiesen continuado la cohabitación: desaparecido el impedimento y habiendo continuado la cohabitación, ambos cónyuges confirman su matrimonio.

Cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiese concebido: la caducidad de la acción de nulidad operará, sea ella la menor o lo sea su marido.

Privación permanente o transitoria de la razón: Respecto del interdicto se presume su estado permanente de alienación mental, mientras que respecto de quien no ha sido declarado insano, la alienación o privación de la razón será un hecho objeto de prueba. La nulidad podrá ser demandada por los que podían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El propio incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no continúa la cohabitación, y el otro contrayente si hubiere ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital, después de conocida la incapacidad. Caducidad de la acción: Los supuestos de caducidad son dos. Respecto del incapaz, éste puede confirmar el matrimonio y continuar la cohabitación una vez haber recobrado la razón. Respecto del cónyuge que hubiese ignorado la carencia de razón del otro contrayente, se requiere que no continúe la vida marital después de conocida de incapacidad. Impotencia: La impotencia en el sentido de la ley, constituye la imposibilidad que padece uno de los cónyuges para realizar la cúpula, es decir para mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge. Se la llama impotencia coeundi, para distinguirla de la impotencia generandi o esterilidad. Esta última no está comprendida en la impotencia a la que alude el artículo que comentamos. No señala el artículo que la impotencia debe ser anterior al matrimonio, sin embargo, si se trata de su invocación como causa de invalidez de las nupcias, el obvio que debe ser por lo

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menos contemporánea a su celebración, ya que la impotencia sobreviviente o accidental, no afecta formalmente la validez del matrimonio celebrado. Vicio del consentimiento: La nulidad sólo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida de violencia. Si transcurrido ese término, el cónyuge continuase la cohabitación, el matrimonio queda confirmado y habrá caducado la acción de nulidad del matrimonio.

Extinción de la acción de nulidad de matrimonio: En los casos de nulidad relativa del matrimonio, la acción de nulidad caduca en los supuestos que el artículo 212 lo establece, consolidando el matrimonio e impidiendo en lo sucesivo impugnar su validez. Cuando la caducidad de la acción depende de la voluntad del contrayente, ellos se debe a la confirmación voluntaria de las nupcias; caso contrario nos encontramos ante la confirmación tácita. La acción de nulidad por impotencia no caduca mientras esta subsista. En los supuesto de nulidad absoluta, en los que existe consideración del interés general, derivado del orden público familiar, el matrimonio no puede quedar consolidado por inacción de los cónyuges o de las personas legitimadas para deducir la acción de nulidad. El efecto de la nulidad del matrimonio: En materia de nulidad de los actos jurídicos, el principio general es que la nulidad pronunciada por los jueces pone de las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado. La sentencia de nulidad es pues, declarativa y proyecta sus efectos con carácter retroactivo al día de la celebración del acto. Trasladado este principio al régimen matrimonial, el efecto declarativo de la sentencia de nulidad conllevaría en todos los casos a dejar sin efecto alguno el vínculo, también con carácter retroactivo, al día de la celebración del matrimonio. Lo cual, a su vez, revertiría en la extramatrimonialidad de los hijos que pudiesen existir, en reputar inexistente el régimen matrimonial que el matrimonio válido constituye, etcétera. Es decir, que no sólo se afectaría el vínculo conyugal, sino todo un cúmulo de situaciones familiares quedan afectados con la sentencia de nulidad. El matrimonio putativo: Constituye una creación tendiente a regular los efectos de la nulidad cuando las nupcias fueron contraídas suponiendo uno o ambos contrayentes que el vínculo era válido. Esta consideración al matrimonio putativo tiende a mitigar el rigor de privar ex tunc de efectos las nupcias anuladas, cuando fueron celebradas de buena fe por parte de ambos cónyuges, o al menos, por uno de ellos. Y ello se obtiene atribuyendo al matrimonio anulado, hasta el día de la sentencia de nulidad, los efectos de un matrimonio válido. Buena fe de ambos cónyuges: Se de este presupuesto cuando ambos contrayentes desconocieran la existencia del impedimento al día de la celebración del matrimonio. El matrimonio producirá hasta el día en que se declara su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido. Respecto al futuro, cesarán todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio. En principio, la mujer pierde el derecho a usar del apellido del marido, pero podrá ser autorizada por el juez que declaró la nulidad para llevado en caso de tener hijos. Asimismo, subsiste la emancipación en caso de que mediante el matrimonio se la hubiera logrado.

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Se mantiene la prestación alimentaria entre cónyuges, pero restringida a los alimentos que son de toda necesidad. En lo patrimonial, opera de pleno derecho la disolución de la sociedad conyugal debiendo pues liquidarse. Buena fe de uno solo de los cónyuges. En tal caso, el matrimonio producirá hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efecto del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe. Aunque también en este caso se aluda al matrimonio putativo, la alusión beneficia solo al cónyuge de buena fe. El cónyuge de buena fe ha de conservar el derecho alimentario, el cónyuge demandante no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos; al contrario, el de buena fe podrá exigir al de mala fe que éste lo haga. El contrayente de mala fe, menor de edad, perderá la emancipación obtenida en virtud del matrimonio anulado, pero subsistirá la emancipación respecto del contrayentes de buena fe. En los patrimonial, acuerda al contrayentes de buena fe una triple opción:

Conservar como propios los bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio anulado y los adquiridos o producidos durante la unión.

Exigir que se liquiden los bienes adquiridos por ambos durante la unión. Reclamar que se prueben aportes efectivos en la liquidación de los bienes por

los cónyuges, a fin de dividirlos como si se trata de una sociedad de hecho. Mala fe de ambos cónyuges: En este caso, no cabe hablar de los beneficios que otorga el matrimonio putativo. El matrimonio anulado no producirá efecto civil alguno. La unión será reputada como concubinato. En relación a los bienes, se procederá como en los casos de la disolución de la sociedad de hecho. Daños y perjuicios: El contrayente que se casa a sabiendas de la existencia del impedimento dirimente que la afecte incurre en un acto antijurídico. Por eso, la ley le atribuye el deber de resarcir los daños y perjuicios que haya provocado al otro contrayente por causa de su obrar. Idéntica obligación de resarcir asume el tercero que provocó la celebración del matrimonio, porque indujo a errar. La obligación de resarcir que asume el contrayentes de mala fe o, en su caso, los terceros, pueden referirse al daño material o patrimonial y al daño moral.

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EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

Concepto: El código civil consagra los deberes-derechos personales fundamentales que emergen de la relación matrimonial. Son ellos, los deberes de fidelidad, asistencia y cohabitación.

Deber de fidelidad: Los esposos se deben mutuamente fidelidad. Implica un concepto amplio que socialmente incluye el deber, para cada cónyuge, de observar una conducta inequívoca, absteniéndose de cualquier relación que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. Se vincula estrechamente a la institucionalización del matrimonio monogámico. Abarca tanto lo que, se han dado en llamar fidelidad moral, como la material; en este último sentido, el deber de fidelidad resulta violado por el adulterio, en tanto que en sentido moral, el deber resulta violado por conductas que, sin llegar a la relación sexual del cónyuge con un tercero, impliquen o permitan presumir, una relación que excede la meramente amistosa. En este último sentido, la violación del deber de fidelidad no configura adulterio pero sí injurias. El deber de fidelidad es recíproco, incompensable y permanente.

Es recíproco, es decir, que existe por igual entre ambos cónyuges. Es incompensable, puesto que aunque no lo dice la ley, la infidelidad de uno de

los cónyuges no autoriza al otro cónyuge a ser él, a su vez, infiel. Es permanente y subsiste, en principio, hasta la disolución del matrimonio.

Asistencia y alimentos: La doctrina distingue entre el concepto genérico de asistencia y el específico de alimentos. La noción de asistencia recoge una serie de presupuestos éticos que sustancialmente podrían sintetizase en el concepto de solidaridad conyugal. Los alimentos, como prestación, si bien se fundan en el deber de asistencia, se traducen en valores pecuniarios, de contenido económico que aseguran la subsistencia material. En la asistencia, queda comprendida la mutua ayuda, el respeto recíproco, el cuidado material y espiritual que ambos cónyuges deben dispensarse. El artículo 198 establece que los esposos se deben mutuamente asistencia y alimentos. En la actualidad, la igualdad jurídica de los cónyuges lleva a considerar que ambos, en la medida de sus posibilidades, deben contribuir a la satisfacción de las necesidades, no sólo en lo económico sino también en lo relativo a los aportes de orden doméstico. La obligación alimentaria: La misma se caracteriza por ser:

Permanente: Ella rige tanto durante la convivencia de los cónyuges como tras la finalización de ésta. La obligación alimentaria subsiste entre cónyuges separados de hecho. Cualquiera de los cónyuges podrá requerir se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento de negarle alimentos. La posibilidad de pedir alimentos asiste tanto a la mujer como al hombre.

Irrenunciable: ello sin perjuicio de que pueda renunciarse a la percepción de cuotas devengadas y no percibidas. Lo irrenunciable es el derecho a la prestación alimentaria, no a la percepción de las prestaciones ya fijadas judicialmente.

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Incedible:: un cónyuge no puede hacer cesión a un tercero de su de derecho a alimentos; pero si bien puede hacer cesión del crédito que tiene por cuotas ya devengadas que aún no percibió.

Cohabitación: Cohabitar implica respecto de los cónyuges la obligación de convivir en una misma casa. El deber de cohabitación es recíproco y permanente, lo que no significa que no pueda cesar. Los cónyuges pueden ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ella pueda poner en peligro cierto la vida, la integridad física o psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos, lo que, obviamente, será valorado por el juez. Se trata de un deber indisponible y, por ende, sería nulo todo pacto que dispense a los esposos de cohabitar. Los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia. Si tal acuerdo no se logra, y la pretensión de uno u otro cónyuge relativa al lugar en que debe establecerse el matrimonio o la familia, es llevada al juez, será este quien deba valorar la pretensión y la razón de la oposición, a efecto de resolver lo más convenientemente al interésfamiliar.

Intimación judicial a reanudar la convivencia interrumpida: Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente la intimación al otro, para reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada. Si no hubiera justa causa, el juez dispondrá la intimación, y la misma podrá pedirse bajo apercibimiento de negar alimentos al remiso. Pero para que opere la sanción, se requiere:

Que el cónyuge demande judicialmente la fijación de una cuota alimentaria. En tal caso, el otro cónyuge podrá alegar la negativa al reintegro del hogar conyugal, como hecho impeditivo a la pretensión alimentaria.

Que esta demanda de alimentos se plantee sin deducir demanda de divorcio, es decir, manteniendo la negativa a reintegrarse, prolongando una simple separación de hecho. Pero si el cónyuge que interrumpe la convivencia, con posterioridad a la intimación judicial promoviese juicio de separación personal o de divorcio, estará legitimada para requerir la prestación de los alimentos.

Uso del apellido del marido: Será optativo para la mujer casada añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición "de". Quiere decir, entonces, que en lugar de resultar obligatoria tal adición, se está en presencia de una facultad que la mujer puede ejercer o no. Esto permite a la mujer obtener los documentos de identidad con su apellido de soltera, no obstante ser casada. Decretada la separación personal, será optativo para la mujer llevar el apellido del marido, salvo que éste, por motivos graves, solicite judicialmente que se le prohíba a aquella continuar usándolo. Pero si la mujer hubiera optado por usar el apellido del marido, decretado el divorcio vincular, perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión, fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para tales actividades. La viuda está autorizada a requerir del registro del estado civil la supresión del apellido marital; en todo caso, si contrajere nuevas nupcias, perderá el apellido de su anterior cónyuge. En el supuesto de nulidad de matrimonio rige la facultad de la mujer, de buena fe, para continuar utilizando el apellido del marido si tiene hijos.

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Ley aplicable en las relaciones personales entre los cónyuges: Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal, el lugar donde viven de consuno. En caso de duda ó desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia. El derecho a percibir alimentos como la admisibilidad, oportunidad y alcance de los convenios sobre la materia, se rigen también por el derecho del domicilio conyugal. Se deja a salvo la ley aplicable respecto de la cuantía de la prestación alimentaria, en que, a opción del cónyuge peticionante, podrá regir la ley del domicilio del demandado si fuese más favorable a su pretensión.

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DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

Concepto: El artículo 213 del código civil dispone que el vínculo matrimonial se disuelve en tres supuestos:

Por muerte de uno de los esposos. Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con

presunción de fallecimiento. Por sentencia de divorcio vincular.

Muerte de los cónyuges: La disolución opera de pleno derecho produciendo diversos efectos:

Readquisición de la aptitud nupcial del conyuge supérstite: al disolverse el matrimonio, por fallecimiento de uno de los cónyuges, el supérstite puede volver a contraer matrimonio.

Ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores: el cónyuge supérstite ejercerá exclusivamente la patria potestad sobre los hijos menores del matrimonio.

Disolución de la sociedad conyugal: juntamente con la disolución del vínculo matrimonial, acaece la disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal, la que corresponderá liquidar en la sucesión del cónyuge prefallecido.

Efectos del matrimonio que subsisten: No obstante la disolución del vínculo matrimonial por muerte de uno de los cónyuges subsisten ciertos derechos derivados de él. Podemos mencionar:

El derecho de la viuda a continuaron usando el apellido del marido muerto, salvo que contrajere nuevo matrimonio.

Existirá aún la emancipación del cónyuge supérstite menor de edad. Regirá el parentesco por afinidad creado en virtud del matrimonio y

consiguientemente los impedimentos matrimoniales. Ausencia con presunción de fallecimiento: La ausencia con presunción de fallecimiento, si bien no disuelve por sí sola el vínculo matrimonial, hace cesar el impedimento de ligamentos, autorizando al cónyuge del ausente a contraer nuevas nupcias. La reaparición del ausente no causa de la nulidad del nuevo matrimonio. Divorcio: El artículo 213 establece que el matrimonio se disuelve por sentencia de divorcio vincular. Se denomina divorcio vincular a la disolución del vínculo matrimonial mediante sentencia judicial. El divorcio restituye la aptitud nupcial de los cónyuges. Divorcio vincular y separación personal: La separación de cuerpos o separación personal de los cónyuges, no disuelve el vínculo matrimonial; se limita a hacer cesar el deber de cohabitación y, por talo nto, no restituye la aptitud nupcial de los cónyuges separados.

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SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

Separación personal o divorcio como sanción y como remedio: Según una tendencia, la separación personal o el divorcio sólo pueden ser decretados judicialmente ante la alegación y prueba de hechos culpables, de uno o ambos cónyuges, hecha efectiva en un proceso contencioso, y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por la ley, como adulterio, abandono, injurias graves, etcétera. Si los hechos no fueren probados, el juez debe desestimar la demanda, aun cuando existiere la evidencia de que la unión matrimonial esta desintegrada. En síntesis: La sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges, y por ello, el divorcio implica una sanción contra el culpable. La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio aún sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, sí, no obstante, el vínculo matrimonial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de conductas culpables: separación o divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solución al conflicto matrimonial (y no una sanción) tendiente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los hijos. Por esto, se acepta la separación personal o el divorcio vincular por petición conjunta de los esposos, en la que ellos están dispensados de poner de manifiesto las causas que motivan su petición.

Las concepciones del divorcio como sanción y como remedio en la ley 23.515: La ley 2393 sostenía el principio del divorcio-sanción. Esta concepción fue morigerada por la ley 17.711, cuyo artículo 67 bis permitió a los cónyuges pedir la separación en presentación conjunta ante el juez, limitándose a señalar la existencia de causas graves que hacían moralmente imposible la vida en común. La ley 23.515 al reglamentar las causales de separación personal y de divorcio vincular, conserva la concepción del divorcio-sanción por causas culpables atribuidas a uno de los cónyuges o a ambos. Pero además, aceptando la perspectiva del divorcio-remedio, la ley 23.515 mantiene el divorcio por presentación conjunta. Causas de divorcio o separación personal que implican la atribución de culpa a uno o ambos cónyuges

Las causales: El artículo 202 del código civil enumera las causas subjetivas de divorcio o causas culpables, es decir imputables a título de dolo o de culpa a cualquiera de los cónyuges, estas son:

Adulterio Tentativa contra la vida de uno de los cónyuges o de los hijos Instigación a cometer delitos Injurias graves Abandono voluntario y malicioso

Adulterio: Se entiende por adulterio la unión sexual de un nombre o una mujer casados con quien no es su cónyuge. Se trata de una unión sexual ilegítima, en cuanto vulnera el deber de fidelidad recíproco que se deben los esposos. Como todo acto ilícito, el adulterio requiere no sólo el elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge. Por lo tanto, no incurre en adulterio la mujer que mantuviera relaciones personales con un hombre que no es su marido, coaccionada por

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violencia física irresistible (supuesto de violación). Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales ilegítimas, lo cual suele ser difícil. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes

Tentativa contra la vida de uno de los cónyuges o de los hijos: Se trata del intento de homicidio de uno de los cónyuges contra el otro o contra los hijos, sean o no comunes, y fuese el cónyuge el autor principal, cómplice o instigador. Si los actos preparatorios no llegan al grado de tentativa, es decir, al comienzo de ejecución del delito, no se constituirá el presupuesto de la causa que estudiamos, sin perjuicio de que los hechos configuren injuria grave. Instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos: La norma no alude a la provocación al delito por parte del marido hacia la mujer sino, genéricamente, a la instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos, sin especificar de qué delito se trate. Injurias graves: Se alude a injurias graves, y la norma añade que para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse. Es decir que la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas, inherentes a la persona de los cónyuges, su contexto familiar, social y cultural. La injuria es toda ofensa, menoscabo, afrenta de un cónyuge hacia el otro. Puede consistir en actitudes, palabras, conductas que, en general, importan agraviar a uno de los cónyuges. Pueden provenir del otro esposo o de un tercero, consintiéndola aquél. Dentro del concepto amplio de injurias graves, caben por ejemplo, las amenazas de muerte de un cónyuge contra el otro, los insultos, los silencios constantes, respuestas ofensivas, las actitudes que demuestran desconsideración y desprecio, provocando incidentes y humillaciones ante miembros de la familia o frente a extraños y amigos, las reacciones violentas. En definitiva, las injurias son todas aquellas conductas que revelan un modo de actuar incompatible con los deberes matrimoniales y con el respeto que se deben recíprocamente los cónyuges. Abandono voluntario malicioso: La generalidad de la doctrina circunscribe este concepto al abandono voluntario malicioso del hogar, es decir, el incumplimiento del deber de cohabitación. El carácter voluntario y malicioso implica que quedan excluidos los supuestos de cese de la obligación por razones ajenas a la voluntad de ambos cónyuges, por ejemplo, tratamiento por enfermedad. Tal calificación del abandono excluye los casos en que el alejamiento se debe a conductas del otro cónyuge: por ejemplo, no puede calificarse de malicioso y voluntario el abandono físico del hogar que hace la esposa para después iniciar un juicio de divorcio invocando injurias que le hacían insoportable la vida con su marido, que luego son aceptadas en el fallo. Pero quien ha hecho abandono de la convivencia, tendrá su cargo probar las causas que lo justifican y le quitan maliciosidad. Prescripción de los hechos en la demanda: Para que quede tipificada la causa que se invoca, deben ser descritos con suficiente precisión los hechos ocurridos. Sin embargo,

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cuando las causales no se vinculan a un solo hecho, sino al desarrollo de una conducta, tal como por lo general sucede cuando se imputan injurias, no será indispensables señalar en la demanda con precisión cada una de las ofensas recibidas, sino que basta con detallar los hechos más significativos.

Incontestación de la demanda: rebeldía: La falta de contestación de la demanda o la rebeldía, no han de ser suficiente para que se dicte la sentencia en base a las causales invocadas. Será menester que el cónyuge que alegó los hechos, produzca la prueba de su existencia. Prueba: El objeto de la prueba en el juicio de separación personal o divorcio está constituido por los hechos alegados como fundamento de la demanda, y en su caso, de la reconvención. Rige el principio de amplitud probatoria, en el sentido de que todos los medio de prueba son admisibles. Prueba confesional: La prueba confesional o el reconocimiento espontáneo de los hechos no será suficiente para tenerlos por acreditados. La confesión no será prueba bastante y deberá corroborarse con otros elementos de convicción. Cartas misivas: Si uno de los cónyuges ha entrado en posesión de cartas dirigidas al otro, sin mediar violencia o medios abusivos o fraudulentos, puede hacerla valer como prueba, sin que rija la prohibición del artículo 1036 del código civil. Tratándose de correspondencia dirigida por uno de los cónyuges a un tercero, ha de suponerse que el cónyuge que presente en juicio las cartas las ha obtenido lícitamente. No podría ser de otro modo ya que al respecto rige la inviolabilidad de la correspondencia del artículo 18 de la constitución nacional. Quien presenta las cartas al juicio no carga con la prueba de que las obtuvo por medio lícito, sino que pesa sobre el otro cónyuge la carga de demostrar que las obtuvo por medios ilícitos. Otras pruebas documentales: En el juicio de divorcio suele hacerse uso de otros medios documentales de pruebas, tales como fotografías, grabaciones. En todos estos casos la prueba está sujeta a valoración conforme la naturaleza del medio empleado para obtenerla, aunque pueda dar lugar a configurar presunción en referencia a los hechos invocados. Prueba testimonial: La prueba testimonial suele ser decisiva en los juicios de separación personal o de divorcio. En general, los hechos ocurridos en el hogar sólo son conocidos por quienes habitan o frecuentan el mismo. Por ello se coincide, en general, que no rige la exclusión establecida por el artículo 427 del código procesal. Esta norma dispone que no pueden ser ofrecido como testigo los consanguíneos o afines en línea recta. La jurisprudencia ha resuelto que en estos juicios El testimonio de los parientes, de los amigos íntimos o de los dependiente de una de las partes, o de ambos, puede ser admitido. Testimonio de pesquisantes particulares: Los testimonios de los empleados de la agencia privada de investigaciones, si bien son ineficaces por sí solos para que dictar el adulterio de uno de los cónyuges, pueden ser tenidos en cuenta si existen otros elementos de convicción corroborantes de la conducta atribuida al hombre o a la mujer.

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Prueba pericial: La prueba pericial es admisible. Por ejemplo, será necesario el ofrecimiento de peritos califgráficos para que determinen la autoría material de instrumentos o documentos atribuidos a uno de los cónyuges si no hubiesen sido espontáneamente reconocidos. Tratándose de pericias médicas o psiquiátricas sobre la persona de uno de los cónyuges, no será procedente la inspección corporal compulsiva, aun cuando la negativa del cónyuge a someterse a la pericia constituye una presunción en su contra. La pericia médica podrá pedirla el cónyuge respecto de su propio cuerpo para probar por ejemplo, lesiones. La separación de hecho sin voluntad de unirse como causa objetiva de separación personal o de divorcio vincular

Concepto: Para la separación personal se requiere que la separación de hecho se haya prolongado por un término mínimo de dos años, y de tres años para el divorcio vincular.

Interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse: La ley alude a interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse, es decir que no quedan involucrados los casos en que los cónyuges viven temporariamente separados por circunstancia que se imponen a su voluntad (por ejemplo, enfermedad, prisión, razones de trabajo, etcétera). La separación de hecho como causal objetiva: La separación de hecho se erige en un supuesto objetivo en que procede decretar la separación personal o el divorcio, y no requiere el análisis de los hechos o las causas que llevaron a los cónyuges a interrumpir su convivencia. Se limita a constatar el hecho objetivo de que dejaron de cohabitar y que, cada cual, continuó la vida separadamente del otro. La culpa en la separación: Se admite que cualquiera de los cónyuges sostenga que, si bien es cierto el hecho efectivo de la separación, es el otro esposo el culpable de ella, sea porque hizo abandono del hogar, sea porque forzó a su cónyuge, con injurias, o inconducta, a alejarse del lugar y así romper la convivencia. Probada la culpa de uno de ellos y recogido esto en la sentencia, la separación personal o el divorcio producirán para cada uno de los cónyuges, respectivamente, los efectos que acarrea para el culpable y para el inocente. Admisibilidad de la prueba confesional y el reconocimiento de los hechos: Si el demandado reconoce a través del allanamiento la demanda, la existencia de la separación durante el lapso previsto por la ley, tal reconocimiento será suficiente para que el juez tenga por acreditada la causal invocada. Pero el reconocimiento o la confesión judicial, sólo serán suficientes en lo relativo a la existencia de la separación de hecho sin voluntad de unirse, más no en lo atinente a las causas imputadas eventualmente por uno de los cónyuges por el otro. Divorcio o separación personal por presentación conjunta

Concepto: Los artículos 205 y 215, admiten la separación personal o el divorcio vincular perfeccionado por presentación conjunta de ambos cónyuges. El artículo 205 acepta la petición de separación personal a partir de que hayan transcurrido dos años del matrimonio

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y el artículo 215 admite la petición de divorcio vincular si hubiesen pasado como mínimo 3 años desde la celebración de matrimonio. En ambos casos, se dispone que los cónyuges podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y peticionar, según sea el caso, su separación personal o el divorcio vincular. Condiciones sustanciales para la procedencia: Son fundamentales cuatro:

Que al día de la presentación de los cónyuges hayan transcurrido los plazos establecidos en los artículos 205 y 215 del código civil.

Que ambos cónyuges manifiestan que existen causas graves, que hacen moralmente imposible la vida común.

Que ambos cónyuges soliciten la separación personal o el divorcio vincular. Que el juez, en la primera audiencia que prevé el artículo 236, se persuada de

que las causas que los cónyuges le exponen, son suficientemente graves como para decretar la separación personal o el divorcio.

Trámite de la presentación conjunta: Presentada la demanda, el juez debe fijar una audiencia para oír a los cónyuges y procurar reconciliarlos. Las manifestaciones vertidas en esta audiencia por cónyuges tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieren personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno. Sí, en esta audiencia los cónyuges se reconciliaren, el juez homologará lo acordado y ordenará sin más trámite el archivo del expediente. Sí, de acuerdo con sus convicciones, no existieran causas graves que hacen imposible moralmente la vida en común correspondería que rechace sin más trámite la petición. Pero si el magistrado, considerando que existen causas de importancia tal que hacen imposible la vida en común, no lograre la reconciliación de los cónyuges, entonces debe fijar la segunda audiencia, en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las partes deberán manifestar personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una reconciliación. Si los cónyuges no se han reconciliado, el juez debe decretar la separación o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que la fundan. Acuerdo que pueden darse con la presentación conjunta: La demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos

Tenencia y régimen de visitas de los hijos. Atribución del hogar conyugal. Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces. Lo relativo a la liquidación de la sociedad conyugal.

Inapelabilidad: La sentencia no es apelable, ya que el tribunal de alzada carece de elementos para juzgar la razonabilidad del criterio en virtud el cual el juez pudo rechazar la demanda.

Separación personal en razón de alteraciones mentales graves, alcoholismo o adicción a las drogas de los cónyuges.

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Concepto: El derecho moderno, siempre por la influencia de los postulados que sustentan el divorcio-remedio, ha considerado ciertas enfermedades como un obstáculo para la vida en común. Puede objetarse que el matrimonio impone, ante todo un deber de asistencia al cónyuge enfermo. Pero es por eso que las legislaciones que autorizan la demanda de divorcio en razón de enfermedades mentales, alcoholismo o adicción a drogas, imponen siempre al cónyuge que la solicita el deber de cuidar y socorrer al enfermo. La causal en nuestro derecho: El artículo 203 establece que uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a drogas del cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impidan la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos.Se trata sólo de una causa de separación personal y no de divorcio vincular : La causa de separación personal prevista en el artículo 203 no constituye causa de divorcio vincular. Sólo procederá a peticionar la separación personal, sin perjuicio de que, transcurrido el plazo previsto en el artículo 238, puede solicitarse la conversión en divorcio vincular. Normas procesales de fondo

Juez competente: Las acciones separación personal y divorcio vincular se deberán intentar siempre ante el juez del el último domicilio conyugal efectivo, o ante el domicilio del cónyuge demandado. Cuestiones e incidentes conexos al juicio de divorcio o separación personal: Se trata particularmente, de la atribución de la vivienda que ha constituido el hogar durante matrimonio, la guarda de los hijos, alimentos, régimen de visitas, etcétera, sin perjuicio de las medidas precautorias de orden patrimoniales. En términos generales, los incidentes deben ser resueltos por el juez competente del proceso principal, por cuanto constituyen cuestiones contenciosas que se suscitan durante su desarrollo y guardan conexión con la separación personal o el divorcio vincular. Partes en el juicio de divorcio: Las partes son los cónyuges. Ambos tienen capacidad para estar en juicio y, respecto al cónyuge menor de edad, el artículo 133 del código civil, al habilitar a los emancipados para todos los actos de la vida civil, les confiere plena capacidad para estar en todo tipo de juicios, entre ellos el de divorcio. Las partes pueden comparecer a juicio personalmente o por apoderado. No se requiere poder especial, sino que basta el mandato general para asuntos judiciales. Por excepción, en el procedimiento de divorcio por presentación conjunta, se requiere la presentación personal de los cónyuges por lo menos a la primera de las dos audiencias. En cambio, a la segunda audiencia pueden concurrir solo los apoderados, pero en este caso con poder especial. En cuanto al ministerio pupilar, su intervención en el juicio de divorcio procederá siempre que haya hijos menores o incapaces. Calificación de la causal: Es posible que, en la demanda, el actor haya calificado indebidamente, desde el punto de vista jurídico, la causa que invoca; por ejemplo, califica de adulterio lo que, a través de la descripción de los hechos, no es sino una injuria grave. Si

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la prueba corrobora los hechos descritos en la demanda, el juez hará lugar a esta, calificando adecuadamente la causal que aparece descrita en ella, aunque indebidamente denominada, en virtud del principio iura novit curia. Cuestiones conexas al juicio de divorcio

Atribución de la vivienda: Deducida la acción de separación personal o divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal ó ser reintegrado a él. La atribución de la vivienda constituye una medida precautoria. Nada se dispone respecto del procedimiento a seguir por el juez para resolver lo pertinente. Sin embargo, la jurisprudencia considerado que debe oírse al otro cónyuge, a los efectos de determinar las razones que fundan la petición. Esto ha llevado a que, en la práctica, se imprima a la petición del retiro de uno de los cónyuges el hogar, el trámite de los incidentes. Pero también, en situaciones de urgencia, puede disponerse la medida inaudita parte. Tenencia de los hijos y el régimen de visitas: El juez deberá decidir a quién corresponde la guarda de los hijos. Si los padres acuerdan, mediante convenios cuya homologación judicial solicitan, a quien se otorgará la guarda y además el régimen de visitas, el juez lo homologará, salvo que advierta a través de él un manifiesto perjuicio para el menor. No mediando convenio, tales cuestiones serán resueltas por el juez. Debe tener en cuenta primordialmente, el interés de los hijos, su conveniencia y su bienestar. Respecto de los hijos menores de cinco años debe partirse de la presunción de que la madre es quien normalmente está en mejores condiciones para ejercer la guarda. Esta presunción no regirá si la madre hubiese abandonado los hijos, o si se prueba de que su inconducta, trato que les dispensa, etcétera, afectan la salud física o moral de los niños. Debe estar garantizado también el derecho de visitas, a cuyo efecto si los progenitores no lograsen un acuerdo a este respecto, deberá ser establecido por el juez de conformidad con las circunstancias y teniendo en cuenta el interés de los menores.

Alimentos y límites expensas: Corresponde al juez disponer la fijación de los alimentos que deben prestarse al cónyuge a quien correspondiera recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio. En cuanto a los alimentos, generalmente son fijados en favor de la mujer que no desarrolle actividad lucrativa y que le permitan, durante el juicio de separación personal o de divorcio, mantener el status económico de que gozaba antes del juicio. Medidas precautorias patrimoniales: La medidas precautorias de orden patrimonial proceden a petición de cualquiera de los cónyuges respecto de los bienes que administra el otro. Las medidas autorizadas serán todas aquellas idóneas para evitar que la gestión por parte de uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos del otro. Efectos comunes a la separación personal y al divorcio vincular

Criterios para el otorgamiento de la tenencia de los hijos: Establece el artículo 206 que los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que

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afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel que el juez considere más idóneo, pero, en todo caso, los progenitores quedarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos. El juez debe valorar dentro de los casos el interés de los menores, por sobre el eventual interés contradictorio que pueden ostentar uno u otro progenitor al disputarse el preferente hecho de conservar la guarda de sus hijos. La inocencia en el divorcio tampoco resultará decisiva, ya que puede ser más conveniente para el hijo convivir con quien realizó los actos respecto del otro cónyuge que determinaron el divorcio. Régimen de visitas: Para asegurar al progenitor que no queda a cargo de la guarda de dos hijos condiciones adecuadas para ejercer el control sobre la educación, formación y asistencia material y moral de sus hijos, amén del imprescindible contacto afectuoso que esto requiere de ambos padres, es que se confiere a aquel el derecho de visita. La expresión derecho de visita no se compadece con el verdadero contenido del derecho a que alude, ya la que no se trata de la facultad del padre de visitar al hijo en el domicilio en donde convive con la madre, sino, por el contrario, de retirar al niño de ese hogar y tenerlo consigo donde pueda desarrollar el vínculo afectivo. La jurisprudencia admite como contenido del derecho de visita, que los hijos pasen parte de sus vacaciones con el padre. Las visitas pueden ser suspendidas cuando, en lugar de beneficiar la formación del menor, se traduzca en su perjuicio, porque su progenitor carece de aptitudes morales o porque, de un modo u otro, la visita gravita perniciosamente en el desarrollo psicológico del hijo o perjudica su salud. Alimentos debidos al cónyuge que no dió causa a la separación personal o divorcio: El cónyuge que hubiera dado causa a la separación personal deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, a mantener el nivel económico del que gozaba durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. A tal efecto, debe considerarse: la edad y estado de salud de los cónyuges; la dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda de ellos; la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado y el patrimonio y las necesidades de cada uno de los cónyuges después de extinguida la sociedad conyugal. En la sentencia se fijarán además, las bases para actualizar el monto alimentario.

Alimentos y gastos para tratamiento en favor del cónyuge enfermo: Cuando la separación personal se decreta en razón del alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas de uno de los cónyuges, el artículo 208 asegura en favor del cónyuge enfermo el derecho a la prestación asistencial amplia y además exige que se dispongan los medios necesarios para su tratamiento y eventual recuperación. Esta prestación subsiste aunque fallezca el cónyuge obligado. Para ellos se reputa que esa prestación se transforma en carga de la sucesión del cónyuge obligado. Estos deberán prever el modo de cumplir la carga durante la partición de la herencia. Subsistencia del derecho alimentario, haya o no declaración de culpabilidad: Cualquiera de los esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni la posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistentes.

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Cesación del derecho a recibir alimentos: El artículo 210, referido a la separación personal, dispone que todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que lo percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge. A su turno, el artículo 218, para los casos de divorcio vincular, prevé que la pretensión alimentaria y el derecho de asistencia cesarán en los supuestos en que el beneficiario contrajera nuevas nupcias, viviera en concubinato o incurriera en injurias graves contra el otro cónyuge. Protección de la vivienda: El cónyuge inocente o enfermos puede continuar ocupando el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal. Esta protección, que significa oponerse a la liquidación del inmueble si es ganancial o la libre disponibilidad del cónyuge titular si es propio de éste, requiere además de que el cónyuge que invoca a su favor esta protección no haya dado causa al divorcio, que la liquidación del inmueble ganancial o la desocupación del inmueble propio del otro cónyuge le cause grave perjuicio. No se aplicará cuando la sociedad conyugal cuente con medios suficientes para distribuir a través de la partición de valores en especie o dinero que permitan resolver el requerimiento del cliente. La norma atiende a los supuestos en que la partición implicaría liquidar el único inmueble ganancial a instancia de quien dio causa al divorcio. Tratándose de un inmueble propio del cónyuge culpable, si la desocupación del mismo, causare al otro un grave perjuicio, este podrá oponerse a la desocupación solicitada por aquél, pero en este caso el juez fijará un canon que signifique para el titular la obtención de una renta por el uso exclusivo del inmueble. El juez debe, en este caso, fijar el lapso durante el cual l se mantendrá la locación, la que podrá cesar anticipadamente si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar. En cuanto a la protección de los hijos menores e incapaces que habitan con uno de los esposos al tiempo de la sentencia de separación personal o de divorcio vincular, ella resulta de aun recta interpretación del artículo 1277 del código civil, que impedirá actos de disposición, gravamen, o incluso la exigencia de la desocupación del inmueble propio de uno de los cónyuges, si en él radica el hogar conyugal y habitan dichos hijos.

Daños y perjuicios: El cónyuge declarado culpable deberá indemnizar los daños y perjuicios que se deriven de los hechos ilícitos que cometió, como también los que deriven de la separación o el divorcio, ya que éstos son, a su vez, consecuencia de dichos hechos ilícitos. Se indemnizará el daño moral como también podrá establecer indemnización por la disolución anticipada de la sociedad conyugal, de manera que la privación de renta que le significa al inocente la liquidación y división de los bienes que la producían, deberá ser indemnizada como pérdida de una razonable chance. La indemnización debe ser pedida judicialmente, puede acumularse a la demanda de divorcio como también podría demandarse por ella después de la sentencia.

Efectos propios de la separación personal.

Subsistencia del vínculo matrimonial: La separación personal dispensa del deber de cohabitación, pero mantiene subsistente el vínculo y permite la reconciliación los esposos

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sin necesidad de otro recaudo para restablecer e plenitud los efectos propios del matrimonio. Subsistencia de la vocación hereditaria del cónyuge que no dio causa a la separación: Cuando la separación personal se decretó en virtud de culpa exclusiva de uno de los cónyuges, este carece de vocación hereditaria en la sucesión del otro. Si la separación personal se decretó por culpa de ambos esposos, ninguno heredará al otro. Es decir que se mantiene la vocación hereditaria entre cónyuges separados personalmente exclusivamente en favor del cónyuge que no dio causa la separación. Cesación de la vocación hereditaria: El cónyuge que conserva la vocación, la pierde si viviera en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro. Conservación, por la mujer, del apellido del marido: Decretada la separación personal, será optativo para la mujer continuar llevando el apellido del marido. Relevancia de la reconciliación entre los cónyuges: La reconciliación puede darse tanto antes de la demanda de separación personal o de divorcio como durante el juicio y luego de la sentencia de separación personal. Antes de la demanda de divorcio o de separación personal podrá hablarse de reconciliación cuando ha mediado separación de hecho entre los esposos. Si la reconciliación acaece durante el juicio de separación personal o divorcio, produce la caducidad de la acción y, además, extingue para lo sucesivo el derecho de alegar las causas que la fundaron. Y si la reconciliación ocurre después de la sentencia de separación personal, cesarán sus efectos y, para el futuro, los cónyuges reasumen en plenitud los derechos y deberes del matrimonio. La reconciliación se expresa cuando los cónyuges manifiestan el recíproco perdón verbalmente o por escrito. Como no se requieren forma solemne pueden admitirse instrumentos privados, como cartas misivas de la que resulte en forma inequívoca la reconciliación. Además, la ley establece que se presume la reconciliación si los cónyuges reiniciaran la cohabitación. Efectos de la reconciliación: La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda. Esto implicará la caducidad de pleno derecho de las medidas precautorias eventualmente dispuestas sobre los bienes y las providencias relativas a la atribución de la vivienda durante el juicio de divorcio, tenencia de los hijos, etcétera. Asimismo, se restablece la vocación hereditaria recíproca entre los esposos. El principio general es que la reconciliación obsta a que posteriormente se decrete la separación personal o el divorcio vincular por hechos anteriores a ella. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia consideran que las conductas culpables anteriores a la reconciliación pueden ser alegadas posteriormente si el cónyuge demandado reincide en ellas, puesto que constituyen antecedentes de comportamiento culpable.

Efectos propios del divorcio vincular Disolución del vínculo matrimonial: El efecto primordial del divorcio vincular entre los cónyuges es recuperar su actitud nupcial.

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Cesación de la vocación hereditaria recíprocas: Mientras los cónyuges separados personalmente conservan, en algunos supuestos, vocación hereditaria, los divorciados vincular mente la pierden en todos los casos. La solución de la ley es lógica. Disuelto el vínculo matrimonial carecería de fundamento objetivo la vocación hereditaria entre los ex cónyuges. Pérdida del derecho a usar el apellido del marido por la mujer divorciada: Si la mujer hubiera optado por usar el apellido del marido, decretado el divorcio perderá tal derecho. Ineficacia de la reconciliación para reconstruir el vínculo matrimonial: La reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio. Conversión de la separación personal en divorcio vincular: La separación personal siempre puede transformarse en divorcio vincular. El artículo 238 prevé dos hipótesis:

Que ambos cónyuges, separados personalmente, de común acuerdo soliciten al juez la conversión tras 1 año de dictada la sentencia firme.

Que uno solo de los cónyuges solicite la conversión, sin la conformidad del otro, después de 3 años de la sentencia de separación personal.

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EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Principales regímenes matrimoniales: Son diversos los regímenes matrimoniales que aparecen en el derecho histórico y en el actual derecho comparado:

Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido: Este régimen, que no tiene vigencia en el derecho positivo actual, era aquél en que la totalidad del patrimonio de la mujer se transfería al marido, que se convertía así en su único propietario. A la finalización del matrimonio nada debía reintegrar a la mujer.

Régimen de separación de bienes: cada cónyuge conserva la propiedad de sus bienes y de los que durante el matrimonio adquiere para sí; en consecuencia cada uno administra sus bienes, goza de las rentas y responde solamente por sus deudas.

Régimen de comunidad: ambos esposos comparten la buena o mala fortuna del matrimonio, pues se integra con una clase de bienes sobre los que ambos coparticipan y que se repartirán entre ellos a la finalización del matrimonio. La modalidad que integra el derecho argentino es la comunidad de adquisiciones y ganancias, conforme a la cual los bienes que se tienen al tiempo de celebración del matrimonio siguen perteneciendo exclusivamente a cada esposo, en tanto que serán comunes lo que se adquieran con posterioridad a dicha celebración.

La sociedad conyugal en el derecho argentino: Nuestro código civil organizó un régimen clásico de comunidad en el cual se distinguen los bienes propios de cada cónyuge y los bienes gananciales adquiridos por uno u otro durante matrimonio. El régimen matrimonial de la sociedad conyugal tiene carácter imperativo, porque está organizado en base a normas que, en su casi totalidad, son de orden público y, en consecuencia, no pueden ser modificadas por voluntad de los cónyuges. Naturaleza jurídica: La sociedad conyugal constituye una comunidad en el sentido que se atribuye a los regímenes que se basan en la existencia de bienes que, cualquiera fuese el cónyuge que los adquirió durante matrimonio, son coparticipadas a la disolución del matrimonio. Convenciones matrimoniales: Las convenciones matrimoniales son los pactos entre los cónyuges a relativos a los bienes. A pesar de que el código civil no admite regímenes convencionales, previó en el artículo 1217:

La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio, lo cual es, simplemente, preconstituir la prueba de la existencia del carácter propio de tales bienes por medio de un inventario que será útil en el futuro, es decir en el momento de la disolución de la sociedad conyugal.

Las donaciones que el esposo hiciese a la esposa: está donaciones sólo son eficaces si el matrimonio se celebra.

Bienes propios y gananciales Concepto general: Los bienes propios son los que tiene cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio y los que adquiere durante este a título gratuito, por

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subrogación real con otro bien propio o por una causa o título de adquisición anterior al matrimonio. En tanto, los bienes gananciales son los que adquieran durante matrimonio a título oneroso, o aún después de la disolución de la sociedad conyugal por una causa o título anterior a tal disolución. Subrogación real: La subrogación real está expresamente contemplada para determinar el carácter propio de un bien que, aunque incorporado dentro del matrimonio, reemplaza otro que tenía desde antes de la celebración de aquel. El requisito formal para que el nuevo bien adquirido mantenga, por subrogación real, el carácter de propio, es hacer constar en la escritura el origen propio de los fondos empleados.

Boleto de compraventa anterior al matrimonio: La adquisición del inmueble hecha durante el matrimonio, a través de la escrituración y la obtención de la tradición, no variará el carácter propio del bien si el boleto es anterior al matrimonio. Boleto anterior en que aparecen ambos esposos como adquirentes: Si el boleto fué firmado antes del matrimonio por ambos esposos, la adquisición que se concreta por escrituración posterior determina el surgimiento de un condominio de carácter propio entre ambos esposos.

Prescripción adquisitiva: El bien que uno de los cónyuges empezó a poseer antes del matrimonio es propio de él, aunque la posesión se complete después y la sentencia que declara la prescripción adquisitivo se dictara durante el matrimonio; esta solución tiene en cuenta el efecto retroactivo a la fecha de comienzo de la usucapión que tiene la sentencia, dado su carácter declaratorio. Frutos pendientes al tiempo de la celebración del matrimonio: Si bien los frutos naturales o civiles de los bienes de cualquier índole o del trabajo personal de los cónyuges son gananciales, si se han devengado o están pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio tendrán carácter propios. Bienes que vuelven durante el matrimonio al patrimonio de uno de los cónyuges: El bien que ha salido del patrimonio o de uno de los cónyuges antes del matrimonio y es recuperado (sea en virtud de la nulidad o la resolución del contrato o por revocarse la donación o por efecto de un pacto de retroventa) tendrá carácter propio, pues la causa del ingreso al patrimonio del cónyuge es anterior a la separación del matrimonio. Usufructo: En caso de extinguirse el derecho de usufructo constituido en favor de un tercero antes del matrimonio, sobre un bien propio de uno de los cónyuges, se consolida con la nueva propiedad sin crear ningún derecho a la sociedad conyugal. Adquisición de un bien con fondos propios y gananciales: Deberá determinarse el carácter propio o ganancial de acuerdo a cual es la masa patrimonial de la que salió la suma mayor para integrar el precio y en caso de que los aportes sean iguales será otorgado el carácter ganancial en virtud de la presunción de ganancialidad.

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Presunción de la ganancialidad: Se presume que tienen carácter ganancial los bienes existentes al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal si no se prueba su carácter propio. Adquisiciones onerosas a nombre de uno o ambos cónyuges: Es indiferente que durante matrimonio la adquisición se concrete a nombre de uno o ambos esposos, ya que, siendo a título oneroso, el bien adquirido tendrá carácter ganancial. Frutos y productos: Todos los productos naturales y civiles de los bienes gananciales o propios o del trabajo personal de cualquiera de los cónyuges son gananciales. Los no devengados o pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio son propios, los no o devengados pendientes al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal serán gananciales aunque su percepción se complete después. En cambio quedan excluidos los productos de bienes propios. En consecuencia, si se trata de productos extraídos de bienes propios se reputan también propios. Salarios y honorarios por trabajos hecho durante el matrimonio y cobrado después: Son también gananciales los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges. También aquí debe tenerse en cuenta el momento en que aparece la causal de adquisición, de manera que si el trabajo se realizó durante matrimonio, aunque los salarios u honorarios se perciban después, tendrán carácter gananciales. Adquisiciones fortuitas: Son gananciales los bienes adquiridos durante el matrimonio por hechos fortuitos como lotería, juegos, apuestas, etcétera. Mejoras: El principio general de interpretación es que la mejora sigue la calidad del bien al cual ha accedido, sin perjuicio de la recompensa debida a la sociedad conyugal, por el empleo de fondos gananciales. Pero se pueden distinguir dos situaciones diversas, según que la mejora sea o no separable del bien. Si la mejora es separable mantiene el carácter de ganancial. Si se trata de una mejora inseparable, adquiere carácter propio, devengándose una recompensa en favor de la sociedad conyugal. Derechos intelectuales: Los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales son propios del autor o inventor, pero son gananciales las utilidades que produzcan durante la sociedad conyugal. Aumento materiales y aumento de valor de los bienes: El bien propio que aumenta materialmente extiende a estos aumentos su carácter propio y lo mismo sucede con el mayor valor que obtenga el bien propio durante la sociedad conyugal.

Cargas y de la sociedad conyugal y deudas de los cónyuges. Carga de la sociedad conyugal: Son cargas que deben satisfacerse con fondos gananciales y que en caso de haber sido abonados con fondos propios dan derecho de recompensa al cónyuge que pagó, frente a la sociedad conyugal.

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Todas las deudas contraídas durante el matrimonio son carga de la sociedad conyugal, en tanto que las anteriores son propias del que las contrajo. Así como las adquisiciones onerosas hechas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio se presumen gananciales, las deudas contraídas por ellos también durante el matrimonio, deben reputarse carga de la sociedad conyugal. Pero serán propias no sólo las deudas contraídas antes del matrimonio, sino aquellas contraídas después en beneficio de uno de los cónyuges. Manutención de la familia y de los hijos: Comienza el artículo 1275 por reputar a cargo de la sociedad conyugal la manutención de las familias y de los hijos comunes, así como la de los hijos de uno de los cónyuges y también los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes. Reparaciones de bienes propios y gananciales: Son carga de la sociedad conyugal los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer. Quedan excluidas las mejoras que impliquen la incorporación de nuevos valores al bien. Deudas contraídas durante matrimonio: Son las cargas por excelencia. Colocación de los hijos del matrimonio: Se trata de que los gastos realizados por los padres para facilitar el establecimiento de los hijos. Así, por ejemplo, adquisición de una oficina o un taller, instrumental técnico, etcétera. Pérdidas fortuitas: Del mismo modo que las adquisiciones de bienes al azar son gananciales, las pérdidas de bienes por las mismas causas son a cargo de la sociedad conyugal. Hechos ilícitos: Las deudas que derivan, para uno de cónyuges, de hechos ilícitos que haya cometido, no pueden considerarse carga de la sociedad conyugal pues son consecuencia del antijurídico de un esposo.

Recompensas Concepto: Si bien el régimen de las cargas permite determinar sobre que bienes se liquidarán las obligaciones, puede ocurrir que éstas hayan sido satisfechas con fondos propios. Si así sucede es necesario hacer efectiva una recompensa tendiente a evitar que uno de los cónyuges cargue exclusivamente con una deuda que debió ser participada por ambos. Esta recompensa se liquidará al disolverse la sociedad conyugal. Responsabilidad por las deudas contraídas por los cónyuges: A partir de la sanción de la ley 11.357, se organiza en nuestro régimen un sistema de separación de responsabilidades, que tiende a que un cónyuge no se vea afectado por la ejecución de las deudas contraídas por el otro, con los bienes por él adquiridos o que administra. El artículo 5 de la ley establece, como principio general, que un cónyuge no es responsable frente a los terceros acreedores por las deudas contraídas por el otro cónyuge. El artículo 6 establece las excepciones a este principio, disponiendo que el cónyuge no deudor responde

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con los frutos de sus bienes propios y gananciales, cuando las obligaciones fueron contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos o para la conservación de los bienes comunes. De manera que en estos casos el acreedor de uno de los cónyuges no podrá ejecutar los bienes del otro, sino solamente los frutos de sus bienes propios ó gananciales.

Gestión de los bienes Administración y disposición de los bienes: La ley 17.711 completó el proceso de separación de gestión organizando, en el artículo 1276, el actual sistema de administración separada, es decir, el régimen en el cual cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal. Rendición de cuentas: Los cónyuges no están obligados a rendirse cuenta de los actos de administración y disposición que realizan. Determinación de la masa ganancial a la que pertenece el bien: Tratándose de inmuebles o muebles registrables, el título de adquisición será la base suficiente para determinar a qué masa de gestión pertenece el bien. Tratándose de muebles no registrables, la cuestión queda sujeta a los medios de prueba, y en caso de no poder acreditarse quien de los cónyuges adquirió el bien, la administración y disposición corresponde al marido. Mandato de administración de un cónyuge al otro: Un cónyuge puede conferir mandato expreso o tácito al otro para administrar sus bienes propios y gananciales; en tal caso el artículo 1276 exime al mandatario de rendir cuentas. Pero esta eximición alcanza sólo a los actos de administración y no a los de disposición. El concurso de la voluntad del otro cónyuge en el acto de disposición: Es necesario consentimiento de ambos cónyuges para la realización de determinados actos de disposición referidos a bienes gananciales y también a determinados bienes propios. Respecto de bienes gananciales, el requisito se ha impuesto respecto de actos de disposición o gravamen sobre inmuebles, bienes muebles cuya inscripción registral resulta necesaria para constituir u oponer su dominio; también para aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades. La jurisprudencia y la doctrina sostienen que lo que se requiere del otro cónyuge es un mero asentimiento. Autorización judicial: En caso de que el cónyuge del que quiere realizar el acto de disposición negare sin justa causa su consentimiento o estuviese ausente o imposibilitado de prestar su voluntad, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes a tal efecto. Inmueble propio asiento del hogar conyugal: Se necesita el asentimiento del otro cónyuge para disponer del inmueble propio de uno de ellos, si allí está radicado el hogar conyugal y hubiere hijos menores o incapaces. En este caso se pretende proteger el hogar familiar. La protección del inmueble cuando en él hay hijos menores o incapaces se mantiene después de disuelta la sociedad conyugal; la necesidad de los hijo de contar con vivienda no

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puede estar sometida a la frustración de la relación matrimonial y la consecuente disolución de la sociedad conyugal. Constancia en la escritura de enajenación o gravamen: El cónyuge que pretende enajenar o gravar un inmueble propio, dejará constancia en la escritura que en el no se halla instalado el hogar conyugal ó por lo menos, que no habitan allí hijos menores o incapaces. Si hubiera falseado los hechos a través de esta manifestación, el acto estará sujeto a la acción de nulidad que puede promover el otro cónyuge.

Disolución de la sociedad conyugal

Causas: La sociedad conyugal se disuelve por: la separación judicial de los bienes declararse nulo el matrimonio la muerte de uno de los cónyuges la ausencia con presunción de fallecimiento la separación personal el divorcio vincular.

Hay causas de disolución que derivan de la extinción del vínculo matrimonial, como también supuestos en que, manteniéndose el vínculo matrimonial, se produce la separación de bienes. Ausencia con presunción de fallecimiento: Transcurridos cinco años desde el día presuntivo de la muerte u ochenta años del nacimiento del ausente, queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal. También se producirá la disolución en caso que tras la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento el cónyuge presente contrajere nuevo matrimonio. Supuestos de separación de bienes: Tales son los casos en que, manteniéndose el vínculo matrimonial, a la disolución de la sociedad conyugal sucede un régimen de separación de bienes. Tales supuestos son:

La separación personal. El concurso o la mala administración de un cónyuge. El abandono de hecho de la convivencia matrimonial. El nombramiento de un tercero como curador de uno de los cónyuges.

Concurso o mala administración: Se refiere a la hipótesis en que la mala administración o el concurso de uno de los cónyuges acarrea al otro el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. Permite, en consecuencia, separar los bienes y liquidar la sociedad conyugal existente hasta ese momento, si la mala gestión de uno de los cónyuges irroga al otro un perjuicio cierto. Abandono de hecho de la convivencia matrimonial: Procede la separación de bienes cuando uno de los cónyuges hubiere hecho abandono de la convivencia matrimonial. Si la separación se ha debido al abandono de hecho de uno de los cónyuges, el otro estará legitimado para demandar la separación de bienes, probando el abandono de modo que, sin

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estar obligado a interponer demanda de divorcio vincular o de separación personal, puede recobrar la independencia patrimonial. Designación de un tercero, curador del otro esposo: Es posible que, habiéndose declarado la interdicción de un esposo, el otro no pueda o no quiera encargarse de la curaduría, hiciera necesario entonces, designar curador a un tercero. En este caso, el artículo 1290 faculta al cónyuge del interdicto a pedir la separación de bienes, si no quiere mantener un estado de comunidad que se integra con una masa que será administrada por un extraño al matrimonio. Separación personal o divorcio vincular: La sentencia de separación personal o divorcio vincular disuelve la sociedad conyugal y la disolución retrotrae sus efectos al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges. Acción de fraude: Según el artículo 1276, cada cónyuge tiene amplia facultad de administración y disposición de los gananciales de su masa. Sin embargo, este principio encuentra un límite en la noción de fraude, es decir, el acto realizado con intención de perjudicar al otro cónyuge, defraudarlo, anulando o reduciendo los derechos de participación en los gananciales que tiene este, pudiendo ser atacado por quien así resulta víctima de la maniobra.

Momento en que se puede actuar por fraude: No sólo pueden atacarse los actos realizados después de la disolución de la sociedad conyugal, sino que también pueden atacarse los actos del otro cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal. El esposo no demanda invocando carácter de acreedor, sino sus derechos de participación en el haber común, que se concretarán en el futuro, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal. Destrucción intencional: Si el esposo, en el afán de perjudicar a su cónyuge, daña o destruye bienes gananciales o excede sus facultades normales de administración; tiene el otro una acción de daños y perjuicios derivada de este ánimo de defraudar con que se realizó el hecho dañoso. Alcance de la sentencia: Si se trata de la acción de fraude por una enajenación, la sentencia que acoge la demanda producirá el efecto de revocar el acto, si el adquirente fue a título gratuito, o a título oneroso pero de mala fe, reintegrándose el bien a la masa ganancial del demandado, de la cual salió fraudulentamente. Pero esto no será posible si el adquirente del bien a título oneroso es de buena fe, es decir, que no es cómplice en la maniobra destinada a defraudar al otro cónyuge; por lo tanto, en tal caso, a este solo le quedará el derecho de pedir que se incluya en las cuentas de liquidación de la sociedad conyugal un crédito en su favor, en carácter de recompensa. Liquidación de la sociedad conyugal

Las masas gananciales después de la disolución: A diferencia de lo que sucede durante la sociedad conyugal, en que las masas están destinadas a evolucionar y crecer, desde la disolución, las masas jurídicamente se congelan, es decir, deben mantenerse tal cual son al momento de la disolución, para, después del trámite de liquidación, partir los mismos bienes que había en aquel momento.

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Por ello es que, después de la disolución, ya no rige la libre administración y disposición, sino que cada cónyuge está obligado a rendir cuentas al otro por los actos que realiza. Separación de hecho: Producida la separación de hecho, el culpable de ella no tendrá derecho de participar cuando se liquide la sociedad conyugal, en los bienes gananciales que aumentaron el patrimonio del no culpable. Si ambos fueron culpables de la separación de hecho, ninguno de ellos participa en los bienes que obtiene con posterioridad el otro. Liquidación: La liquidación comprende trámites, operaciones y actos destinados a establecer los saldos y el líquido de cada masa de gananciales, para realizar luego la partición; de manera que abarcan los actos relativos al inventario de los bienes gananciales, a la determinación y pago de las deudas de cada cónyuge frente a los terceros, a la dilucidación del carácter ganancial o propio de algunos bienes, a la determinación de las recompensas y también a la estimación del valor de los bienes comunes. Formas de la liquidación: Puede hacerse en forma privada, si las partes encuentran la manera de realizarla sin necesidad de recurrir a intervención judicial. Debe ser hecha en escritura pública. Pero también es posible que no lo hagan por escritura pública sino por acuerdo privado que presenten al juez para su homologación, es esta la forma de liquidación mixta. No poniéndose de acuerdo los cónyuges para una de esta formas de liquidación y partición, deberán recurrir al procedimiento judicial. Convenios celebrados antes de la disolución: Los convenios sólo pueden ser celebrados después del momento en que queda disuelta la sociedad conyugal; no puede ser objeto de negociación entre los cónyuges el derecho a participar en los gananciales, ni tampoco es admisible un acuerdo por el cual ellos se los distribuyen como si la sociedad estuviera disuelta. Conforme a esto, se ha declarado reiteradamente la nulidad de tales convenios anteriores. Pero, en cambio, conservarán su valor los reconocimientos que los cónyuges hagan en el convenio sobre el carácter propio o ganancial de determinados bienes o sobre el existencia de recompensas, pues esto no es una negociación sino un mero acto de reconocimiento. Divorcio o separación por presentación conjunta: En este caso, se admite que con la demanda se acompañen acuerdos respecto de la liquidación y partición de la sociedad conyugal. También podrán celebrarse durante el trámite del juicio. La deuda de los cónyuges: Hasta la partición, los acreedores sólo pueden actuar contra los bienes propios o gananciales de la administración del deudor. Esto tiene una importante consecuencia: Los pasivos de los cónyuges, por el hecho de la disolución, no se confunden, y en cambio cada esposo debe atender a su pasivo con sus bienes propios y gananciales de su masa; lo que queda como saldo líquido de gananciales de la masa del marido y de la masa de la mujer, después que cada uno pagó sus deudas, es lo que se suma para ser repartido por mitades. Indivisión poscomunitaria: Tras la liquidación de la sociedad conyugal, hasta la partición, existe un estado de indivisión poscomunitaria.

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Facultades de los terceros acreedores: Los acreedores de los cónyuges pueden oponerse a que se haga partición privada como también, exigir que se separen los bienes necesarios para atender sus créditos y si así no lo hicieran, podrán pedir que no se homologue el convenio hasta que se dé cumplimiento de eso. También pueden oponerse a que se entreguen los bienes a los cónyuges hasta haber sido ellos apagados. Partición: Es la operación por la cual se determinan los bienes que se adjudican a cada una de las partes. La partición puede practicarse en forma privada mediante el otorgamiento de escritura pública ó también en forma mixta a través de un convenio que se presenta para su homologación o judicialmente.

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FILIACIÓN

Filiación matrimonial y extramatrimonial: La filiación es el vínculo jurídico determinado por la procreación entre los progenitores y sus hijos.La reforma código civil del año 1985 establece que la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los ánimos efectos.Sin embargo, las categorías de hijo matrimonial y extramatrimonial se mantienen, no para crear distingos sino porque es diversa la forma de establecer la paternidad.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

Concepto general: La filiación que tiene lugar por naturaleza presupone un vínculo biológico entre el hijo y su padre. Cuando ese nexo biológico puede considerarse acreditado, la paternidad o la maternidad quedan jurídicamente determinadas.

Modos de determinación: La determinación de la filiación puede ser legal, voluntaria y judicial.

Es legal cuando la propia ley la establece (así por ejemplo cuando dispone que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los 300 días posteriores a su disolución).

Es voluntario cuando la determinación proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento del hijo.

Es judicial cuando resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida.

Prueba de la filiación: Si se trata de filiación matrimonial ella se aprobará con la inscripción del nacimiento y el certificado de matrimonio de los padres o con la sentencia que establece el quinto de filiación si este fue desconocido; y si se trata de filiación extramatrimonial, por el reconocimiento practicado por el progenitor ante el registro civil o por la sentencia dictada en juicio de filiación. Determinación de la maternidad: La maternidad queda establecida, aún sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. Ahora bien, para que se produzca este efecto, el nacimiento debe ser inscrito en base al certificado del médico u obstetra que haya atendido el parto. Si se realiza la inscripción del nacimiento sólo con la declaración de dos testigos, no surgirá el vínculo entre el hijo y la madre, y se necesitará el reconocimiento expreso de ésta o la sentencia que declare la existencia del vínculo. Notificación a la madre: Si un tercero inscribiera al hijo, y no media reconocimiento expreso de la madre, deberá serle notificada a ella la inscripción de nacimiento. Se pretende poner en conocimiento de la madre la inscripción para posibilitarle accionar por desconocimiento de la maternidad que se le adjudica.La notificación no es necesaria cuando se trata de mujer casada y es el marido quien denuncia el nacimiento.

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Determinación de la paternidad: La paternidad del hijo del extramatrimonial sólo puede quedar establecida por reconocimiento expreso del padre o por sentencia judicial que declare que existe el vínculo de filiación. Si se trata del hijo que nace de mujer casada, la ley presume que tiene por padre al marido. Presunción de sobre el término de embarazo: Se presume que el término máximo de embarazo es de 300 días y el mínimo de 180. Hasta cuándo rige la presunción de paternidad del marido: La presunción de paternidad rige hasta los 300 días posteriores a la disolución, anulación del matrimonio, divorcio vincular o separación personal o de hecho de los esposos.No se presume la paternidad del marido cuando el hijo nace después de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o de nulidad del matrimonio.

Matrimonios sucesivos de la madre: En el caso de que la mujer que enviuda o se divorcia, contraiga matrimonio antes de los 300días, y el hijo nace también dentro de ese lapso, aparece un conflicto entre la presunción que adjudica al hijo al primer marido, pues aún no han transcurrido 300 días desde la disolución del matrimonio, y la presunción que adjudica también el hijo al segundo marido, ya que nació después de haberse celebrado su matrimonio.Para tal supuesto, el artículo 244 presume que es hijo del primer marido si nace antes de cumplidos 180 días de haberse celebrado el segundo matrimonio, y en caso contrario, se presume que es hijo de su segundo marido. Aunque todo ello sujeto a prueba en contrario. Reconocimiento de la paternidad extramatrimonial: El padre extramatrimonial puede reconocer el hijo. El reconocimiento debe ser practicado por escrito.Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del registro civil, y se realiza la inscripción pertinente, el hijo queda emplazado en el estado de tal y obtiene el título de estado en sentido formal, es decir, el instrumento que acreditará su carácter de hijo.En cambio, si se trata de una declaración que el progenitor realiza en un instrumento público o privado, ello no es suficiente para emplazar en el estado de hijo; estas formas de reconocimiento sólo representan presupuesto para obtener el emplazamiento en el estado de hijo y la constitución del título de estado. Naturaleza jurídica y caracteres: El reconocimiento es un acto jurídico familiar, destinado a establecer el vínculo jurídico de filiación.Es unilateral, pues sólo requiere la intervención de quien lo realiza.Es irrevocable, ya que quien lo practica no puede luego dejarlo sin efecto.Es puro y simple pues no puede sujetarse a ninguna modalidad.. Hijo ya fallecido: Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de obtener una herencia, el artículo 249, si bien admite el reconocimiento del hijo ya fallecido, determina que quien lo formula y sus ascendientes no tendrán derechos hereditarios en la sucesión del reconocido.

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ACCIONES DE FILIACIÓN

Impugnación y negación de la paternidad matrimonial: El marido puede impugnar la paternidad alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que las contradicen. Es decir, se abre la doble alternativa de que aparezca la imposibilidad de la paternidad (por ejemplo por prisión, ausencia, enfermedad, impotencia, etcétera, durante el periodo de la concepción) o que aún cuando exista la posibilidad, resulte irrazonable por el cúmulo de pruebas aportadas mantener la presunción. Plazo de caducidad: La acción de impugnación caduca al año de la inscripción del nacimiento, salvo que el marido pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el año empieza a contar desde que tomó conocimiento de él. Desconocimiento preventivo del hijo por nacer: Si la esposa queda embarazada y el marido pretende, preventivamente, impugnar la presunción de paternidad que emerge en caso de que el hijo nazca dentro de los 300 días desde que tuvo lugar la separación de los esposos, esta impugnación determinará que al inscribirse el nacimiento del hijo no surja la presunción de paternidad. Acreditación previa para la admisión de la demanda: Para que resulte admisible la demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda.La verosimilitud de los hechos que debe acreditarse no es la certeza que recién se obtendrá una vez sustanciada la totalidad de las pruebas en el juicio; es la demostración prima facie de que existen circunstancias de hecho que hacen razonable el desconocimiento. Medios de prueba: Todos los medios de prueba son admitidos en este juicio. Sin embargo no será suficiente la sola confesión de la madre. Acción del hijo: El hijo también puede impugnar la paternidad atribuida al marido de su madre. La opción no prescribe ni caduca. Acción de los herederos del marido: El artículo 259 permite impugnar la paternidad a los herederos del marido, si es que falleció antes de transcurrir el plazo de caducidad. Negación de la paternidad: Si el hijo nace dentro de los 180 días de la celebración del matrimonio, el marido no necesita acudir a la acción de impugnación, sino que le basta interponer una demanda de negación de la paternidad, sólo acreditando con el testimonio o certificado del acta de matrimonio y del acta de nacimiento del hijo, que entre ambos hechos no han transcurrido 180 días. Rechazo de la demanda: La madre o el tutor representante del hijo, podrán pedir el rechazo de la demanda de negación, por haber conocido el marido al tiempo del casamiento el embarazo de su mujer, o si después del nacimiento reconoció expresa o tácitamente al hijo, o consintió que se le diera su apellido al inscribir el nacimiento.Sin embargo el marido podrá acumular supletoriamente, a la acción de mera negación, la acción de impugnación.

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Aun cuando el marido haya hecho acto de reconocimiento, que bastan para desestimar la acción de negación, igualmente podrá prosperar su acción de impugnación, en tanto demuestre el error en que incurrió sobre la paternidad, lo que lo llevó a realizar tales actos.

Impugnación y nulidad del reconocimiento

Régimen: El reconocimiento de los hijos extramatrimoniales puede ser impugnado por el propio hijo y por quienes tienen interés en hacerlo, por razones hereditarias o también por interés moral. Está acción está destinada a demostrar que no es cierto que el reconocido sea hijo de quien practicó el reconocimiento.Cuando la acción la intenta el hijo, no existe plazo de caducidad o prescripción. Cuando actúen otros interesados rige el plazo de prescripción de dos años desde que quien actúa ha tomado conocimiento del acto de reconocimiento.También puede demandarse por vía de juicio ordinario, la nulidad del acto jurídico de reconocimiento. Esto sucederá por ejemplo, en caso de falta de edad legal o incapacidad de quien practicó reconocimiento y también por vicios del consentimiento. El ministerio público de menores: El artículo 255 ordena al ministerio público de menores procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre.Para ello debe citar a la madre, quedando a la libre decisión de la mujer el concurrir o no, pero en caso que así suceda deberá el ministerio obtener de la mujer los datos necesarios para la identificación del padre, para posteriormente citarlo e intentar obtener su reconocimiento. Esta es la gestión extrajudicial.Pero en caso de que no obtuviese resultados a través de esa gestión, podrá actuar judicialmente si la madre le da su conformidad expresa. Impugnación de la maternidad.

Régimen legal: Por medio de ella se trata de demostrar que no es realmente hijo de la mujer que, conforme las inscripciones registrales, aparece como su madre. Legitimación activa: Se confiere la acción a todos aquellos que tienen un interés legítimo, incluyendo el propio hijo, al marido de la mujer, a los herederos, y a los que tienen un interés moral. La madre o el marido no podrán actuar si como fundamento de su acción señalan que deliberadamente anotaron al hijo como suyo, sabiendo que no lo era. Demandados: La demanda debe ser dirigida contra la madre y también contra su marido, ya que anulado el vínculo de maternidad caerá la presunción de paternidad. Reclamación de la filiación matrimonial y extra matrimonial

Reclamación de filiación: Quien no ha sido reconocido como hijo tiene a su alcance la acción de reclamación de filiación.La acción puede ser dirigida contra la madre, el padre, o ambos.

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En caso de reclamarse por una filiación matrimonial, se tratará de demostrar la maternidad, siendo la madre mujer casada, se presume la paternidad del marido; de manera que la acción debe dirigirse contra ambos esposos.Si se reclama el vínculo de filiación con mujer que no estaba casada al tiempo del nacimiento del actor, sólo contra ella se dirigirá la acción. Hijo que ostenta otra filiación: Es posible que quien pretende ser conocido como hijo de determinada persona, aparezca inscripto como de otra. Previa o conjuntamente con la demanda destinada a reclamar la filiación de su verdadero progenitor, debe interponer la demanda destinada a impugnar la filiación que registralmente se le atribuye. Legitimación activa y plazos de caducidad: El hijo puede reclamar la filiación en todo tiempo. Pero para sus herederos existe plazo de caducidad. Valor de la posesión de estado: La posesión de estado será un elemento más de prueba dentro del contexto probatorio, ya que aunque se le adjudica el valor de un reconocimiento, éste no tiene el efecto de emplazar en el estado de hijo. Para oponerse a la acción habrá que demostrar que no existe un nexo biológico, pero es el demandado quien tiene la carga de esta prueba, si el actor cuenta con posesión de estado. Concubinato de la madre: Si durante el período de la concepción, el demandado había vivido en concubinato con la madre del actor que reclama su filiación, se presumirá la paternidad del demandado, salvo prueba en contrario.

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ADOPCIÓN

Adopción plena y adopción simple: La ley de adopción establece un doble régimen de adopción:

La adopción plena: confiere al adoptado una filiación que sustituye la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco, así como todos sus efectos jurídicos, a excepción de los impedimentos matrimoniales. A su vez, el adoptado adquiere los mismos derechos y obligaciones que el hijo matrimonial.

La adopción simple: si bien confiere al adoptado la posición de hijo matrimonial, no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia de sangre del adoptante. Sin embargo, los adoptados de un mismo adoptantes son considerados hermanos entre sí.

Supuestos en que puede otorgarse la adopción plena: El artículo 1 autoriza la adopción de todo menor no emancipado. Pero a este requisito general, se suman otros recaudos. La ley tras mencionar a los hijos de padres desconocidos y los huérfanos, agrega supuestos concretos. Tales supuestos son:

Cuando los padres hubiesen perdido la patria potestad (los cuales pueden recuperar la patria potestad, pero habiéndose concedido la adopción plena, ya no operará la posibilidad pues la adopción es irrevocable).

Cuando los padres hubiesen confiado al hijo a un establecimiento de beneficencia público o privado, por no poder proveer a su crianza y educación y se hubiesen desentendido injustificadamente de él en el aspecto afectivo y familiar durante el plazo de 1 año.

Cuando los padres hubiesen manifestado expresamente la voluntad de que su hijo sea adoptado ante el órgano estatal competente, la autoridad judicial, o por instrumento público.

Cuando el desamparo del menor sea evidente, o por haber sido abandonado en la vía pública o sitios similares y tal abandono sea comprobado por autoridad judicial.

Casos en que sólo procede la adopción simple: Fuera de los casos analizados, procederá la adopción simple. Existen casos en los que sólo puede otorgarse adopción simple, aunque la petición lo fuese de adopción plena. Así, cuando se adopta al hijo del cónyuge, o a hlijo de quien hace vida concubinaria con el adoptante. En tales casos solo procede la adopción plena de viento había sentido integrador que tiene la institución, puede conferirse con ese alcance, de vincula día adoptado con su madre o padre de sangre siendo que este acequia tramitar con el adoptantes. En tales casos sólo procede la adopción simple. Edad del adoptado: Tanto para el caso de adopción plena como para el de adopción simple, la ley exige que se trate de un menor no emancipado, salvo el caso de que se adopte, con su consentimiento, el hijo mayor de edad del cónyuge del adoptante. Se exige, además, que el sea dieciocho años mayor que el adoptado. Existencia de descendiente del adoptante: No n impedimentos para adoptar cuando el adoptante tiene descendientes, aunque en este supuesto, los descendientes podrán ser oídos por el juez si lo considerase necesario y fueran mayores de 8 años. Si existe más de 1 hijo

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legítimo o adoptivo, sólo se podrá otorgar la adopción con carácter de excepción estableciéndose en la sentencia que la acuerde, que beneficia al menor adoptado y no crea perjuicios al núcleo familiar del adoptante.

Edad del adoptante: No puede adoptar quien no haya cumplido 35 años, salvo los cónyuges que tengan más de cinco años de casados o que aún no habiendo transcurrido este plazo se encontrasen en la imposibilidad de procrear. Previsión de adoptar un abuelo a su nieto: No puede adoptar un abuelo a su o sus nietos. En el caso ya existen los lazos afectivos naturales que permiten que el menor halle un entorno familiar adecuado, a falta de sus padres. La adopción del tutor al pupilo: El tutor podrá adoptar al pupilo una vez extinguidas las cuentas de la tutela. Número de adoptados: No existe límite en cuanto al número de menores que puede adoptar un sujeto. Esto queda librado al criterio del juez, que analizará la conveniencia del menor. Adopciones de distinto tipo: Si se adoptare a varios menores, todas las adopciones deben ser del mismo tipo, para que en una misma familia no haya adoptados por adopción plena y otros por adopción simple, si hubiera un adoptado simple y luego se adoptase otro menor por adopción plena, aquella adopción deberá adquirir ese carácter. Cuidados previos: El adoptante deberá tener al niño bajo su guarda durante 1 año. El propósito de la ley, al imponer el plazo de la guarda, es permitirnos no solo reflexión del adoptante, sino además que el juez analice en que medida ha surgido, a través del tiempo, una armónica y efectiva relación entre adoptante y adoptado.La guarda previa no se exige cuando se pide la adopción del hijo del cónyuge. Aun cuando no se haya cumplido el año de guarda, igualmente se puede interponer la demanda de adopción, aunque en ese caso, la sentencia solo surtirá efectos a partir del vencimiento del plazo. Número de adoptantes: Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que ambos cónyuges. Sin embargo, en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges o adoptantes, se podrá otorgar una nueva adopción sobre el mismo menor.

Estado civil del adoptante: No se imponen límites en cuanto al estado civil del adoptante, que puede ser casado, viudo, soltero, divorciado, o separado de hecho. Pero para el caso de que el adoptante sea casado, y no adoptaran ambos cónyuges, se establece la necesidad de que preste su conformidad el otro cónyuge, salvo en los casos que la norma enumera. Así, no se requerirá consentimiento:

Cuando medie sentencia de separación personal declarada por culpa de uno de los cónyuges, para el cónyuge inocente.

Cuando la separación personal sea declarada por ambos cónyuges o cuando no haya atribución de culpabilidad.

Cuando los cónyuges se encuentran separados de hecho sin voluntad de unirse. Cuando el cónyuge haya sido declarado insano.

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Cuando se declare la ausencia simple o la presunción de fallecimiento del otro cónyuge.

Cuando los ex cónyuges están divorciados vincularmente. La adopción plena por el cónyuge viudo: Si la guarda del menor hubiera comenzado durante el matrimonio y se completa después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio. Secreto del expediente: Las audiencias serán privadas y el expediente será reservado y secreto pudiendo ser examinados sólo por las partes, los letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes. Efectos de la adopción plena: Crea, para el adoptado, un status familie, ya que no solo establece el vínculo jurídico filial con la adoptantes, sino el vínculo de parentesco que a un hijo por naturaleza le correspondería con la totalidad de la familia de aquél. La adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. A su vez, se extingue el parentesco del adoptado con la totalidad de su familia consanguínea, exceptuado lo relativo a los impedimentos matrimoniales que subsisten. Esta dotación es irrevocable. Apellido del adoptado por adopción plena. El adoptado plenamente toma el apellido del adoptante. Efectos de la adopción simple: Crea, para el adoptado, un status filii, ya que sólo surge vínculo de parentesco con el adoptante, y no con la familia de éste. En cambio, ha de ser considerado hermano no sólo de los hijos adoptivos del adoptante, sino también de los hijos que por naturaleza pudiera tener aquel. Transferencia de la patria potestad al adoptante: Los derechos y deberes que resultan del vínculo de sangre del adoptado no quedan extinguidos por la adopción simple, sólo se transfiere la adoptante la patria potestad, inclusive la administración y usufructo de los bienes del menor. Apellido del adoptado por adopción simple: La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio. Efectos de la sentencia: La sentencia que acuerda la adopción retrotrae sus efectos al momento de la interposición de la demanda.La adopción, en todos casos, debe inscribirse en el registro del estado civil y capacidad de las personas. Revocación: La ley admite la revocación como acto unilateral que deja sin efecto la adopción, por haber incurrido el adoptante o el adoptado en indignidad y también por haberse negado alimentos sin justa causa. Rescisión: Es revocable la adopción por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad.

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Nulidad de la adopción: La adopción, si bien participa de la naturaleza especial del acto jurídico familiar, está sujeta al régimen general de nulidades contenido en el código civil.

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PATRIA POTESTAD

Concepto: El artículo 264 define a la patria potestad como "el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado."El artículo 265 enuncia concretamente los deberes-derechos más caracterizados que entraña el ejercicio de la patria potestad: los hijos menores están bajo la autoridad y cuidado de sus padres quienes tienen a su cargo criarlos, alimentarlo y educarlos conforme a su condición y fortuna, no solo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios. Titularidad y ejercicio: La titularidad es el conjunto de los derechos y deberes, que, en principio, corresponden a ambos padres, el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes.De manera que puede haber titularidad con ejercicio actual de la patria potestad, y en otros casos, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio: por ejemplo, en el caso que hallándose separados los padres, el ejercicio lo detenta a la madre con quien convive menor. Régimen de ejercicio: El ejercicio corresponde al padre y a la madre conjuntamente, lo que implica establecer como régimen básico, el ejercicio conjunto; sin embargo se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro, lo que permite que uno de los padres pueda actuar sin necesitar el expreso consentimiento del otro; esto corresponde al régimen de ejercicio indistinto. Esta posibilidad halla dos límites: la presunción no funcionará en los casos de mayor importancia para la vida y los bienes del menor, ni tampoco cuando mediare expresa oposición del otro progenitor.Ahora bien, éste es el régimen general organizado para cuando los padres conviven. En cambio, cuando esto no sucede, el ejercicio de la patria potestad se concentra en el progenitor con quien convive el menor. Oposición de uno de los padres: No funciona la presunción legal del consentimiento de un padre respecto de los actos que el otro realiza cuando mediare expresa oposición.Cuando hay desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos puede acudir ante el juez para que resuelva en definitiva según la conveniencia del menor.Si el tercero a quien se comunica la oposición, no obstante esta, realiza los actos, no sólo responderá por los daños patrimoniales que puedan derivarse, sino también por el daño moral que del hecho derive. Desacuerdos reiterados: En caso de que reiteradamente existan desacuerdos entre los padres, el juez puede, o bien concentrar en uno de ellos el ejercicio de la patria potestad, si advierte que es el otro quien constantemente causa los desacuerdos, o distribuir las facultades entre ambos progenitores, teniendo en cuenta las características y mayores aptitudes de cada uno. Actos que requieren el consentimiento expreso de ambos padres: Los casos son:

Autorización para contraer matrimonio. Habilitación para emanciparlo.

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Autorizarlo para ingresar en comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.

Autorizarlo para salir de la República. Autorizarlo para estar en juicio. Disponer de inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos, cuya

administración ejerce con autorización judicial. Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos.

Padres incapaces, privados o suspendidos en el ejercicio de la parte potestad: Si uno de los padres es incapaz, o se ve privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, las facultades se concentran íntegramente en el otro. Si esto sucede respecto de ambos progenitores dar tutor al menor. Hijos extra matrimoniales de menores emancipados: El progenitor que es menor de edad no emancipado no tiene el ejercicio de la patria potestad en cuanto implica tomar decisiones de trascendencia jurídica. Alimentos: La obligación alimentaria pesa tanto sobre el padre como sobre la madre. Para los casos de divorcio, separación de hecho o nulidad del matrimonio, ambos padres tienen el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos.

No es necesario demostrar la necesidad del menor: Cuando es un hijo menor de edad el que pide alimentos a sus padres no debe demostrar que se halla necesitado de ellos y que se encuentra imposibilitado de obtenerlos con su esfuerzo personal, pues el deber de alimentarlo está impuesto legalmente como una consecuencia de la patria potestad. Poder de corrección: El derecho que se reconoce a los padres de corregir a sus hijos menores, debe ser ejercido con moderación, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o dañen física o psíquicamente a los menores. Trabajo de los hijos menores: Los padres no pueden exigir al hijo menor que desarrolle una actividad laboral en su beneficio, pero sí la colaboración propia de su edad, sin por ello tener que remunerarla. La guarda el menor: Los padres titulares de la patria potestad tienen el derecho de tener consigo al menor; sólo así pueden orientar la formación y educación de los hijos. Por ello, el artículo 276 faculta a los padres a exigir de las autoridades públicas toda la asistencia que le sea necesaria para hacer volver al hogar a los hijos que lo hubieran dejado. Responsabilidad por los hechos ilícitos de los hijos: Ambos padres son solidariamente responsables de los daños que causen sus hijos menores que habitan con ellos.Si el hijo habita sólo con uno de los progenitores, quien ejerce su tenencia, este es el único responsable ante terceros, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviera el cuidado del otro progenitor.El artículo 1116 exime de responsabilidad a los padres cuando prueban que les ha sido imposible impedir el hecho de su hijo.

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Representación en juicio: Los padres solo representante legal de sus hijos y, en consecuencia, pueden estar en juicio por ellos, como actores o demandados. Administración: La ley establece la necesidad del consentimiento de ambos padres para todos los actos vinculados a la administración de los bienes de los hijos. Sólo los actos conservatorios pueden ser otorgados por cualquiera de los progenitores sin consentimiento del otro. Bienes excluidos: Los padres no tienen la administración de los bienes que fueran donados o dejados por testamento a los hijos bajo la condición de que aquéllos no los administren.También están excluidos los bienes que los hijos heredan por representación de su progenitor, por haber sido este declarado indigno o desheredado.La administración queda a cargo del hijo si se trata de bienes que adquirió con el producto de su trabajo, realizado cuando ya ha cumplido 18 años, o con el ejercicio de la profesión para la que cuenta con título habilitante, aunque fuera menor de 18 años. Arrendamientos: Los arrendamientos de bienes de los hijos llevan implícita la condición que acabarán cuando concluya la patria potestad. Enajenación de bienes y otros actos de disposición: Para la enajenación de bienes de cualquier clase, así como para constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a los hijos sobre bienes de terceros, los padres necesitan autorización judicial. Actos que no pueden realizar ni aún con autorización judicial: Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad. No pueden comprar bienes de sus hijos y hacer partición privada con sus hijos de la herencia del otro progenitor que ha fallecido, ni obligar a estos como fiadores de ellos o de terceros.En cambio, se admiten las donaciones de los padres a los hijos, pues a través de este contrato sólo beneficio pueden obtener estos. Dinero de los hijos: El dinero de los hijos debe ser depositado en cuentas que posibiliten el control judicial.El dinero depositado requerirá autorización judicial para su extracción, previa justificación del destino que se le dará, con intervención del ministerio de menores. Rendición de cuentas: Actuando dentro de sus facultades de administración y disposición, los padres no están obligados a rendir cuentas por lo actuado, ya que son facultades comprendidas en el ejercicio de la patria potestad. Nulidad de los actos: Los actos que los padres realizan en contra de las prohibiciones legales son nulos y no producen efecto alguno.De todos modos, la nulidad es relativa, ya que el menor podría confirmarlos actos al llegar a la mayoría de edad. Pérdida de la administración: Los padres pierdan el derecho a administrar los bienes de los hijos cuando la administración resulta ruinosa o se pruebe su ineptitud para administrar, o se encuentra en estado de insolvencia y concurso de acreedores.

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También pierden el derecho a administrar los bienes de los hijos cuando son privados de la patria potestad. Usufructo: Los padres tienen, por mitades, el usufructo de los bienes de los hijos.Asimismo, el derecho de usufructo les confiere a los padres la facultad de usar y gozar personalmente sin cargo de los bienes de los hijos.

Bienes excluidos del usufructo: Quedan excluidos los frutos de todos los bienes que el hijo hubiere adquirido con lo que percibió por desarrollar tareas remuneradas. También los que hereda el hijo por haber sido declarado indigno o desheredado su progenitor. Los que el hijo obtiene por herencia, legado o donación, cuando el causante o donante hubiera dispuesto que el usufructo corresponda al hijo. Cesación del usufructo: Termina cuando se acaba la patria potestad o los progenitores son privado de esta o suspendidos en su ejercicio. Cesación de la patria potestad: La patria potestad se acaba por:

Muerte de los padres o los hijos. Ingresar unos u otros a institutos monásticos. Llegar a la mayor de edad el hijo. Su emancipación legal. Ser adoptado por un tercero.

Privación de la patria potestad: La privación acaece cuando el progenitor ha sido condenado en sede penal por un delito doloso contra la persona o bienes de alguno de los hijos y también por haber sido condenado en su carácter de coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo; por desarrollar una inconducta notoria, o maltratar al hijo, o dar ejemplos perniciosos, por el abandono que el progenitor hiciera del hijo.La privación de la patria potestad puede ser dejada sin efecto en virtud de nuevas circunstancias que acrediten que ella será beneficiosa para el hijo. Suspensión del ejercicio: Queda suspendido el ejercicio de la patria potestad de los padres mientras dure su ausencia declarada judicialmente, también en caso de interdicción del progenitor, de inhabilitación por embriaguez habitual, uso de estupefacientes o disminución de sus facultades mentales, hasta que sea rehabilitado, y en los casos que ha sido condenado a prisión o reclusión por más de tres años.La suspensión opera de pleno derecho, sin necesidad de resolución judicial al respecto.

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CONCUBINATO. Concepto: Es la unión permanente de un hombre y una mujer, que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges. Caracteres: A) No es concubinato la unión sexual circunstancial o momentánea de varón y mujer. Se requiere la comunidad de vida que confiere estabilidad a la unión y se proyecta en la posesión de estado. B) No es concubinato la unión que carece de permanencia en el tiempo. C) En cuanto a la singularidad de la unión, se tiene en cuenta que la posesión de estado de los concubinos se traduce en el hecho de la unión estable y permanente monogámica, remedo del matrimonio mismo. D) En lo relativo a la fidelidad recíproca, se trataba de una condición "moral": las relaciones de los concubinos deberán caracterizarse a menudo por una cierta conducta en la mujer que manifieste el afecto hacia su amante. Diferencia con el matrimonio consensual: El matrimonio consensual requiere, para ser tal, el consentimiento entre sí de los contrayentes; es decir, se origina en un acto, en el que las partes se comunican entre sí la decisión de tomarse por marido y mujer. Ello no aparece en el concubinato, que sólo es una situación que se da en los hechos, pues se origina en la convivencia y se mantiene mientras que está subsiste. Causas del concubinato: En cada país, y según la circunstancia histórica, puede sostenerse que prevalecen distintas causas, como por ejemplo en los países latinoamericanos, el desarrollo del concubinato admite como causa el factor económico; el factor cultural; etc. Algunos efectos en la ley o reconocidos por la jurisprudencia: Alimentos. No existe obligación civil. No pesa sobre los concubinos, obligaciones civil de prestarse recíprocamente alimento; esto ni aún en caso de extrema necesidad. Pero de todos modos, tal como se ha reconocido en diversos precedentes judiciales, existe en tal sentido una "obligación natural". Aceptado que existe una obligación natural en tal sentido, no sólo se torna irrepetible lo pagado en concepto de alimentos durante el concubinato, sino que además son aplicables las normas referidas a la inoficiosidad de las donaciones; no se podrá, entonces, pedir la reducción de lo abonado sosteniéndose que ello afecta a la legítima de los herederos del solvens, ni serán aplicables las normas referidas a la revocación de las donaciones. Pero a su vez, no alcanzada la categoría de obligación civil, el concubino que ha prestado alimentos a su concubina no tiene la obligación de continuar prestándolos.

Donaciones: Como todo contrato, también el de donación puede ser realizado entre concubinos pero si la donación no responde a un móvil afectivo, sino que tiene a retribuirles relaciones sexuales; la misma solución corresponde adjudicar, en principio, a la donación que representa el precio de la ruptura, sea que no puede estar sujeta a exigencia de carácter económico la libertad individual, que en este caso se manifiesta respecto de la posibilidad de cesar en una relación acerca de la cual no existen deberes legalmente impuestos. Sin embargo, se cree que sobre el concubino y decide poner fin a la relación,

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pese a una obligación moral de indemnizar los daños y perjuicios materiales y morales que haya causado a su compañera. Revocación de la donación por ser casado el donante: Se sostiene, que podría revocarse la donación que el concubino casado ha hecho a su compañera, en razón de ser este acto, una violación del deber de fidelidad hacia la esposa. Criterio no compartido por la cátedra ya que independientemente de las acciones con que cuenta la esposa para atacar los negocios de su cónyuge, si estos están realizados en fraude a sus derechos de participación en los gananciales, el contrato de donación, de carácter puramente patrimonial, es independiente de las relaciones personales que derivan del matrimonio, y que implican, entre otras consecuencias, el deber de fidelidad. Revocación por infidelidad de la concubina: El artículo 1858 inc 2 del código civil, señala que las donaciones pueden ser revocadas por causa de ingratitud del donatario, cuando éste ha inferido al donante injurias graves en su persona y en su honor. De manera que si, según las circunstancias, el honor del donante aparece afectado por la infidelidad del otro concubino, resultará aplicable dicho artículo. Y partiendo de esta premisa, es posible afirmar que quien convive con otra persona en condiciones de singularidad, a lo largo del tiempo, en forma similar a la de los esposos, al descubrir la infidelidad de su pareja recibe una lesión en su honor. Reducción de donaciones: Muerto el donante, sus herederos legitimarios podrán demandar por reducción de las donaciones hechas al concubino de aquél, en tanto afecten su porción legítima. Sociedad de hecho: Los concubinos pueden celebrar contratos de sociedad; también puede existir entré ellos una sociedad de hecho. Pero, en principio, la intimidad que los concubinos comparten, atañen sólo a los aspectos personales de la relación y no deben ser confundidos con los caracteres económicos que entre ellos pueden surgir. Proveedores del hogar común: El proveedor de mercaderías o servicios, así como el que realiza reparaciones en el lugar donde se desarrolla la vida de la pareja, tendrá acción contra el otro concubino, en virtud de la apariencia de estado matrimonial que entre ambos concubinos crearon, y que llevó al proveedor a la convicción de que eran cónyuge, con la responsabilidad que esto significa para cada uno de ellos por los actos del otro. Habiéndose creado una apariencia de estado matrimonial, el proveedor que demanda al concubino que con él contrató, extenderá su acción al otro concubino para embargar y ejecutar los frutos de sus bienes, ya que, en el ámbito matrimonial, ese es el límite de responsabilidad del cónyuge que no contrajo la deuda. Por cierto, el concubino así demandado, podrá demostrar que el proveedor, al tiempo de celebrar el negocio con el otro concubino, conocía la inexistencia de vínculo matrimonial

Indemnización por muerte del concubino: El concubino que se ha hecho cargo de los gastos de asistencia médica y funerarios del otro concubino, tiene derecho a reclamarlo directamente contra el responsable de la muerte . Cabría preguntarse si tiene derecho a reclamar indemnización por el daño consistente en la privación de alimentos que regularmente recibía de su concubino. El debate sobre este tema no se ha agotado. Quienes sostienen la tesis negativa señalan que la concubina es una

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alimentaria de hecho, y que no es un derecho subjetivo regulado y protegido jurídicamente. En sentido contrario se señala que el interés simple, determina responsabilidad y obligación de indemnizar, si se prueba un daño cierto, como es la efectiva prestación alimentos que sucedía en los hechos y su cesación por la muerte . Dentro del ámbito de Capital Federal, respecto de este tema, se ha resuelto en un plenario , que los concubinos se hallan legitimados para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen. Beneficios previsionales: En materia de jubilaciones y pensiones , se sostenía que en caso de fallecimiento del afiliado, el derecho de pensión se otorgaba solo a la viuda o viudo incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a la fecha del deceso. Pero partir de la ley 23226, se reconoce el derecho a pensión no sólo al viudo o viuda incapacitado para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso, sino además, al conviviente; agregando actualmente la ley 24241, que en caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez, o del afiliado en actividad, el conviviente supérstite tendrá derecho a pensión. A tal efecto se requiere que el causante se háyase separado de hecho o legalmente, o fuese soltero, viudo o divorciado, y hubieran convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Este plazo se reduce a dos años si existen descendientes reconocidos por ambos convivientes.

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ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DE MENORES.

Patronato del Estado: Se denomina patronato del estado; la función que incumbe al estado a efectos de ejercer los poderes jurídicos necesarios para asumir la asistencia, cuidado y representación jurídica de los menores que carecen de representantes legales o que, aún teniéndolos, se encuentran en situación de abandonó o peligro. Ministerio Público de Menores: Además de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio Público, en todo los asuntos judiciales y extrajudiciales en los que los menores sean demandados o actores y que se refieran a las personas o a los bienes de ellos, esta representación promiscua debe tener lugar en todo juicio y en todo acto jurídico bajo pena de nulidad. Intervención en actos extra judiciales: Si bien la necesaria intervención del Ministerio Público en todos los actos que interesen a un menor, hay actos en los que los padres actúan sin la necesaria intervención de dicho ministerio; por ejemplo no necesitan tal intervención para autorizarnos a contraer matrimonio, a celebrar actos de trabajo si son menores de uno 18 años; estos actos no requieren intervención judicial ni, por tanto, la participación del ministerio de menores; a diferencia de lo que sucede en todo acto de disposición de bienes del menor, que requiere autorización judicial. Intervención en juicio: El ministerio público de menores debe participar en todo juicio donde es parte un menor; esa representación promiscua, le compete sin perjuicio de la que ejerce el representante necesario del menor . Cuando se trata del menor sometido a tutela, no hay duda de que puede el ministerio promover demanda en representación del menor, aún en el caso de que no lo solicite el tutor; como se ve, la posibilidad de promover demanda en forma autónoma en representación del menor, no está conferida cuando se trata de menores sujetos a la patria potestad. Una vez planteada la demanda y tramitado el juicio, la actuación del representante del ministerio público puede servir para enmendar los inconvenientes que produzca una deficiente defensa de los intereses del menor por parte de sus padres. Y es por ello que, respecto de los recursos, se cree que el ministerio público de menores, tiene la facultad de interponerlos y sostenerlos en interés de los menores cuando no lo hubiesen hecho los padres o el tutor.

Protección de personas: Los jueces, en ejercicio del patronato, pueden disponer para proteger a menores e incapaces de determinadas medidas.Es así que el código procesal reglamenta el trámite por el cual, el juez, puede decretar la guarda de menores e incapaces sin necesidad de que la intervención sea pedida por representantes legales de aquéllos. Por el contrario, determinados hechos, son expuestos ante el asesor de menores e incapaces, ante lo cual dicho funcionario remitirá de inmediato la exposición recibida al juez, para que éste realice la investigación que resulte pertinente y decrete o no la guarda.

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Los casos en los que puede procederse de este modo son:

A) La mujer menor de edad que intenta contraer matrimonio y encuentra la oposición de sus padres o tutores. B) Menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilícitos, o expuestos a graves riesgos físicos o morales. C) Menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o cuando estuvieren impedidos de ejercer sus funciones. D) Los menores e incapaces que estén en pleito con sus representantes legales . En el primero de los cuatro casos, será sólo el menor de edad que intenta realizar uno de los actos mencionados, quien podrá acudir al asesor de menores para denunciar la situación por la que atraviesa. En los tres restantes, cualquier persona podrá presentarse a dicho asesor a denunciar el hecho. El juez puede adoptar una medida provisional inmediatamente, si existe una situación de urgencia. Independientemente de ello adoptará las medidas que crea necesario: citara a declarar a las personas que pueden ilustrarlo sobre la situación, escuchará al menor o incapaz y a sus representantes, enviará un asistente social al domicilio donde aquel habita y al del guardador, etc. Finalmente, tras un breve trámite, dispondrá decretar la guarda o no; en este último caso, el menor o incapaz seguirá bajo la guarda de su representante legal . Si se otorga la guarda -por ejemplo de un menor- ordenara que sus ropas, útiles, implementos personales, le sean de inmediato entregados; y ordenara que sus representantes legales le den alimento . La guarda decretada puede cesar, por decisión judicial posterior, si varían las circunstancias que la justificaron. La ley 24417: Esta rige en el ámbito de Capital Federal, la cual instruye un procedimiento ante los jueces con competencia en asuntos de familia, de carácter sumarísimo, tendiente a prevenir, mediante medidas típicamente cautelares, los comportamientos agresivos dentro de la familia y, en su caso, someter a sus miembros a una asistencia que sea apropiada a la circunstancia de los hechos.El artículo 1, establece que toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico, por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar, podrá denunciar estos hechos ante el juez y solicitar medidas cautelares. La denuncia un debe ser hecha dentro de las 62 horas de tener conocimiento de los hechos de violencia, por los representantes legales de incapaces, si éstos fuesen damnificados por maltrato de alguno de los integrantes del grupo familiar; e incluso puede hacerla el ministerio público, que en estos casos actuará como representante promiscuo de aquellos. Incluso están obligados a denunciar los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, etcétera. Puede también poner en conocimiento de los hechos el mismo menor o incapaz ante el ministerio público. El juez, recibida la denuncia, requerirá de inmediato un diagnóstico de interacción familiar que deben realizar peritos de diversas disciplinas, para determinar los daños físicos y psíquicos sufridos por la víctima y, además, la situación de peligro y el medio social y ambiental de la familia . El juez podrá adoptar diversas medidas cautelares: ordenar la exclusión del autor de la vivienda donde habita el grupo familiar; prohibir su acceso al domicilio de la víctima; decretar provisionalmente alimentos, guarda y derecho de comunicación con los hijos . Una vez cumplidas las medidas cautelares, el juez debe convocar dentro de las 48 horas a las

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partes y al ministerio público a una audiencia de mediación, instándolas a asistir a programas educativos o terapéuticos que convengan al caso. La ley prevé que se brinde al imputado y a su grupo familiar asistencia médica psicológica gratuita. Establece además, que se pondrá en conocimiento de las denuncias al Consejo Nacional del Menor, a fin de atender la coordinación de los servicios públicos y privados que eviten las causas del maltrato, abusos y todo tipo de violencia dentro de la familia. El Consejo llevaran registro de las denuncias, por agresores y por víctimas, en el cual se tomará nota del resultado de las actuaciones cumplidas . Si los hechos en que funda la denuncia constituyen delitos penales, cabrá el ejercicio de dicha acción.

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