resumen de procesal

5/20/2018 Resumen de Procesal

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NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

AUTOR

HERNANDO DEVIS ECHANDlA

CAPITULO 1

NOCION DEL DERECHO PROCESAL

l. RAZN DE SER DEL DERECHO PROCESAL

Sabemos que no puede concebirse la existencia de una sociedad humana sin conflictos de interesesy de derechos, porque las normas jurdicas qoe la reglamentan son susceptibles, por naturaleza, deser violadas y, algo ms, esas violaciones son de ocurrencia casi necesaria y continua, dadas laslimitaciones y supuestos los defectos propios de toda persona, que hacen imposible la idea de unavida de relacin sin choques, sin querellas, sin disparidad de preten-siones y conceptos. La mismacomunidad de necesidades y la convergencia de apetitos por satisfacer con unas mismas cosas,crean intereses opuestos y excluyentes.

2. DEFINICiN DEL DERECHO PROCESAL

Puede definirse, por tanto, el derecho procesal como la rama del Derecho que estudia el conjunto denormas que fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuacin del derechopositivo, lo mismo que las facultades, derechos, cargos y deberes relacionados con este y quedeterminan las personas que deben someterse a la jurisdiccin del Estado y los funcionariosencargados de ejercerla.

La actuacin del derecho positivo puede ocurrir en la solucin de un conflicto, en la sancin de un

hecho ilcito, en su prevencin, en la defensa contra su posible repeticin y en el cumplimiento deuna formalidad o de-claracin.

Esas normas o principios se refieren, cama se ve, a una de las fundamen-tales actividades delEstado, y su importancia es inmensa, ya que se relacionan con la organizacin misma de lasociedad. La funcin jurisdiccional del Estado comprende no solo 10 que constituye el proceso y esregulado por el derecho procesal, sino tambin la elaboracin misma de la ley, su reglamentacinpor el Gobierno y su ejecucin por este. De manera que, como observa CARNELUTIJ. no se debeconfundir la funcin jurisdiccional con la funcin procesal 2.

3. NATURALEZA y CARACTERSTICAS DEL DERECHO PROCESAL

Podemos decir que en un principio los pueblos se interesan ms en las normas que definen susderechos que en las encargadas de regular la manera de hacerlos efectivos, y lo cierto es que cuandoel estudio de la ciencia jurdica en aquella parte alcanza grados de elevada proporcin, poca estodava la atencin que se le presta a esta ltima.

Por este motivo, los llamados clsicos del Derecho consideraban a esta ltima rama de la cienciajurdica como secundaria y al derecho procesal como accesorio y adjetivo, en oposicin al derecho


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civil, que era para ellos el prin-cipal y sustantivo. Este criterio lo encontramos inclusive enescritores de este siglo.

Pero tal criterio es fundamentalmente equivocado, pues no es cierto que la importancia de unasnormas sea superior a la de las otras, ni que su naturaleza las seale como principales y secundariaso accesorias; y ni siquiera lo es que el procesal sea un derecho que dependa para existir del derechosustantivo o privado que defiende o realiza.

Tanto vale no tener un derecho como no poder ejercerlo o defenderlo;

sin la tutela del Estado la existencia de los derechos subjetivos sera IITIsoria, te6rica. Y, por otraparte, dentro de la organizacin del Estado, tan importante es la definicin de los derechossubjetivos como la determinacin de la funcin judicial que a l le corresponde, indispensable enpresencia de esos mismos derechos.

Algo ms: las normas que los clsicos l1aman sustantivas, en oposicin a las procesales, forman porlo general parte del derecho privado; en cambio, al grupo del derecho pblico pertenecen aquellas

en cuya existencia est radicado el inters general, que priman sobre las primeras en caso deoposicin, que se dejan fuera de la voluntad s CAPITULO 1

NOCION DEL DERECHO PROCESAL

l. RAZN DE SER DEL DERECHO PROCESAL

Sabemos que no puede concebirse la existencia de una sociedad humana sin conflictos de interesesy de derechos, porque las normas jurdicas qoe la reglamentan son susceptibles, por naturaleza, deser violadas y, algo ms, esas violaciones son de ocurrencia casi necesaria y continua, dadas laslimitaciones y supuestos los defectos propios de toda persona, que hacen imposible la idea de una

vida de relacin sin choques, sin querellas, sin disparidad de preten-siones y conceptos. La mismacomunidad de necesidades y la convergencia de apetitos por satisfacer con unas mismas cosas,crean intereses opuestos y excluyentes.

De manera que ante tales hechos nicamente caben dos soluciones: o per-mitir que cada uno persigasu defensa y busque aplicar 10 que entienda ser su justicia, personal y directamente, o atribuir alEstado la facultad de dirimir tales controversias.

De ah la existencia del derecho procesal, que, en cuanto a su origen o causa primaria, responde auna necesidad, que es la de encauzar, mediante la mtervencin del Estado, la accin de losasociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros y contra el mismo grupo, bien sea en

presencia de una amenaza o de un hecho perturbatorio consumado.Precisamente, tula de las caractersticas esenciales de toda sociedad orga-nizada es lareglamentacin de la facultad de desatar los conflictos entre las personas o de reparar lesiones ysancionar los actos ilcitos, con base en dos principios: la restriccin de tal facultad al Estado y ladeterminacin de nor-mas para su ejercicio.

Igualmente, sabemos que no puede concebirse el derecho sustancial sin la accin, aun cuando estaltima bien puede existir y ser ejercitada vlidamente, sin que el actor tenga el derecho sustancial


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que pretende de manera que la existencia misma de los derechos subjetivos presupone la delderecho procesal. El sealamiento de normas para el ejercicio de la facultad de administrar justiciaes ya una limitacin al poder absoluto del Estado, y solo se presenta a medida que surge en laconciencia de los pueblos el concepto de que la autoridad no debe ser ilimitada y que debesometerse tambin a normas preestablecidas para su ejercicio.

Esa facultad es por parte del Estado una emanacin de su soberana, lo que trae dos consecuencias:la que hemos sealado de rechazar su uso por los particulares, y la de que cada Estado oponga a losotros su ejercicio en forma e-xclusiva respecto de sus asociados y dentro de su territorio, con laslimita-ciones y extensiones que veremos al tratar de los lmites de la jurisdiccin.

,

Pero no quiere decir esto que la nica funcin del derecho procesal sea la de desatar conHictos oprevenirlos, pues al desarrollarse y perleccionarse en las sociedades modernas, ha extendido susnormas para actos muy numerosos en los cuales la idea de un choque de intereses no existe 1,

2. DEFINICiN DEL DERECHO PROCESAL

Puede definirse, por tanto, el derecho procesal como la rama del Derecho que estudia el conjunto denormas que fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuacin del derechopositivo, lo mismo que las facultades, derechos, cargos y deberes relacionados con este y quedeterminan las personas que deben someterse a la jurisdiccin del Estado y los funcionariosencargados de ejercerla.

La actuacin del derecho positivo puede ocurrir en la solucin de un conflicto, en la sancin de unhecho ilcito, en su prevencin, en la defensa contra su posible repeticin y en el cumplimiento deuna formalidad o de-claracin.

Esas normas o principios se refieren, cama se ve, a una de las fundamen-tales actividades delEstado, y su importancia es inmensa, ya que se relacionan con la organizacin misma de lasociedad. La funcin jurisdiccional del Estado comprende no solo 10 que constituye el proceso y esregulado por el derecho procesal, sino tambin la elaboracin misma de la ley, su reglamentacinpor el Gobierno y su ejecucin por este. De manera que, como observa CARNELUTIJ. no se debeconfundir la funcin jurisdiccional con la funcin procesal 2.

3. NATURALEZA y CARACTERSTICAS DEL DERECHO PROCESAL

Podemos decir que en un principio los pueblos se interesan ms en las normas que definen sus

derechos que en las encargadas de regular la manera de hacerlos efectivos, y lo cierto es que cuandoel estudio de la ciencia jurdica en aquella parte alcanza grados de elevada proporcin, poca estodava la atencin que se le presta a esta ltima.

Por este motivo, los llamados clsicos del Derecho consideraban a esta ltima rama de la cienciajurdica como secundaria y al derecho procesal como accesorio y adjetivo, en oposicin al derechocivil, que era para ellos el prin-cipal y sustantivo. Este criterio lo encontramos inclusive enescritores de este siglo.


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Pero tal criterio es fundamentalmente equivocado, pues no es cierto que la importancia de unasnormas sea superior a la de las otras, ni que su naturaleza las seale como principales y secundariaso accesorias; y ni siquiera lo es que el procesal sea un derecho que dependa para existir del derechosustantivo o privado que defiende o realiza.

Tanto vale no tener un derecho como no poder ejercerlo o defenderlo;

sin la tutela del Estado la existencia de los derechos subjetivos sera IITIsoria, te6rica. Y, por otraparte, dentro de la organizacin del Estado, tan importante es la definicin de los derechossubjetivos como la determinacin de la funcin judicial que a l le corresponde, indispensable enpresencia de esos mismos derechos.

Algo ms: las normas que los clsicos l1aman sustantivas, en oposicin a las procesales, forman porlo general parte del derecho privado; en cambio, al grupo del derecho pblico pertenecen aquellasen cuya existencia est radicado el inters general, que priman sobre las primeras en caso deoposicin, que se dejan fuera de la voluntad soberana de los particulares, y en ellas se consideranincluidas las que constituyen el derecho procesal.

Debemos rechazar por absurdas tales clasificaciones o distinciones. El derecho procesal constituyehoy, gracias al esfuerzo de los procesalistas modernos, entre los cuales sobresalenCALAMANDREI, CARNELUTTI, CHIOVENDA, Rocco, REDENTI, GUASP, COUTURE YGOLDSCHMIDT, una rama propia e independiente del Derecho, no un acpite del civil o penal,dotada de sus propios principios fundamentales, con un contenido doctrinario fonnidable. De susnormas se deducen verdaderos derechos y obligaciones de naturaleza especial.

Se distingue por otros el derecho material o sustancial del derecho fOrmal y se considera comoformal el derecho procesal, fundndose en que el derecho procesal reglamenta las exigenciassociales, como lo anota CARNELUTII 3, principalmente por el aspecto de la forma; o porque sirve

de instrumento para aplicar la ley, pero sin que signifique esto que su importancia sea secundaria.Pero hay normas procesales de carcter sustancial

Rocco explica este carcter formal del derecho procesal diciendo que, como ocurre tambin con elderecho constitucional y el administrativo, aqul regula la formacin de un rgano del Estado,fijando y limitando sus funciones, sin que determine su contenido, su materia o sustancia ni losfines de estas actividades; por lo que si bien en este sentido tambin aquellos derechos sonformales, sin embargo suelen distinguirse del derecho procesal 4. Y agrega: (En tal virtud, junto alderecho que regula la forma de la actividad jurisdiccional, est el derecho que disciplina elcontenido, la teora, la sustancia de la actividad jurisdiccional. El uno es el derecho procesal, queprecisamente regula la forma de la actividad jurisdiccional, toma el nombre de derecho formal; elotro es el derecho material o sustancial. Derecho material o sustancial es. pues, el derecho quedetermina el contenido, la materia, la sustancia, o sea el fin de la actividad o funcin jurisdiccional"

Las normas procesales son normas medios, porque sirven de medio para la aplicacin o realizacinde las normas objetivas materiales. Y normas instrumentales, porque sirven de instrumento para larealizacin del derecho. Sin embargo, no todas las normas instrumentales son procesales, pues lashay tambin en el derecho material; pero cuando regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccional


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para la realizacin del derecho, son sin duda procesales. Estas dos caractersticas de normas mediose instrumentales miran a un mismo aspecto del derecho procesal.

Es indispensable tener en cuenta que no es la ubicacin de la norma en determinado cdigo lo quedetermina su naturaleza. Porque dentro de los c-digos procesales se encuentran normas materialeso sustanciales, como tam-bin normas procesales en los Cdigos Civil y de Comercio e inclusive enla Constitucin nacional, como las que regulan el funcionamiento del rgano judicial.

Por ltimo, el derecho procesal, por el mismo hecho de referirse a una de las funciones esencialesdel Estado, es un derecho pblico, con todas las con-secuencias que esto acarrea, es decir, susnormas son de orden pblico; no pueden derogarse por un acuerdo entre las partes interesadas; sonde imperativo cumplimiento; prevalecen en cada pas sobre las leyes extranjeras. En realidad, desdeque una norma se relacione con el inters general o interese a la organizacin social, es de derechopblico..

Mas tambin aqu vemos que existen excepciones, pues algunas normas procesales, expresamenteconsagradas en los cdigos de procedimiento civil, tales como las que determinan a quincorresponde pagar las costas o los derechos de remuneracin de peritos o testigos, son claramentede derecho privado y de inters particular; por eso las partes pueden renunciar costas y los peritossus honorarios. Otras normas son dispositivas, y las partes pueden renunciar a su aplicacin, comolas que ordenan ciertos traslados,

Con las salvedades expuestas, se puede afirmar que el derecho procesal es un derecho pblico,formal, instrumental y de medio, autnomo y de principal importancia,

Por eso en el derecho moderno el juez ya no es un espectador, sino un sujeto activo del proceso o dela relacin jurdico-procesal, La nica clasifi-cacin aceptable hoyes la que distingue las normasjurdicas en materiales y procesales,

4. DIVISiN DEL DERECHO PROCESAL

De acuerdo con la naturaleza de las normas en conflicto o cuya aplicacin se solicita, el derechoprocesal puede dividirse as: derecho procesal civil, penal, administrativo, contencioso-administrativo, del trabajo, coactivo o fis-cal. Esto en Colombia, porque en otros pases existendistintas ramas.

La evolucin del Derecho conduce lgicamente hacia su especializacin o diversificacin, a medidaque los fenmenos sociales de todo orden que debe regular, se complican y se transforman. Sipermaneciera esttico, se hara pronto incapaz de cumplir sus funciones, ya que la realidad social

evoluciona constantemente, No es, pues, el derecho procesal el cdigo de procedimiento; estecontiene la mayor parte de sus normas, pero ni siquiera todas ellas. y apenas consagra, malo bien,los principios que le sirven de fundamento, de la misma manera que el cdigo de la materia no estodo el derecho civil.

Hay que recordar que en los Cdigos Civil y Comercial, en numerosas leyes y en la Constitucinexisten principios y normas procesales, algunas de ellas, como las de la Carta fundamental, de vitalimportancia,


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5. DERECHO, OBLIGACIONES Y CARGAS PROCESALES

La naturaleza de derecho pblico que corresponde al derecho procesal no

es incompatible con su carcter de fuente de derechos subjetivos, porque al

lado de los derechos individuales privados existen los derechos individuales

pblicos. Por eso podemos hablar del derecho a elegir o ser elegido para cargos

pblicos y del derecho de accin, como de dos clases de derechos pblicos

subjetivos.

Algunos de los derechos subjetivos procesales, como el de producir un proceso con todas lasfOrmalidades legales mediante una demanda, o el de no ser condenado sino mediante un juicio,tienen un origen claramente constitucional. Pero contemplados desde el punto de vista procesal.esos seran los derechos de accin y de contradiccin, fundamentalmente procesales 7.

El proceso es una relacin jurdica que, como explica liGO Roceo, surge de la fusin de dosrelaciones jurdicas distintas: la que media entre el actor y el Estado (relacin jurdica de accin) yla que existe entre el demandado y el Estado (relacin jurdica de contradiccin). De ah que lossujetos de la relacin jurdica procesal sean el Estado, el demandante y el demandado 8.

La relacin jurdico-procesal exige a las partes o sujetos determinados actos que deben tenercumplimiento en el desarrollo del proceso, y cuya insatisfaccin trae consecuencias ms o menosgraves, como la prdida de una oportunidad procesal o de un derecho procesal, como el de designarun perito o un secuestre, o bien la ejecutoria de una sentencia e inclusive la prdida del juicio.

Una vez que se ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado mediante lademanda (ejercicio del derecho de accin) y que esta ha sido admitida y el auto respectivonotificado al demandado, tanto aquel como este estn inexorablemente vinculados a las resultas deese juicio, a menos que se le ponga fin por un medio excepcional que impida su normal terminacincon la sentencia, tal como sucede cuando se presenta el caso de transaccin o desistimiento. Lasentencia que se dicte en ese juicio y que quede ejecutoriada vincula generalmente en formadefinitiva e ineludible a ambas partes, con los efectos propios de la cosa iuzgada. que se estudiarnposteriormente, o mientras no se obtiene nueva sentencia si no contiene cosa juzgada, pero siempreexiste para las partes la obligacin de someterse a los resultados del juicio y la va coercitiva parasuplir su obediencia. Y la naturaleza favorable

o desfavorable de esa sentencia depende, en primer trmino. de la actividad que esas partesdesarrollen en el juicio, especialmente cuando prevalece el carcter dispositivo en el procedimientocivil y a las partes les corresponde el aducir sus pruebas, alegar sus defensas, interponer susrecursos, etc.

Durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que co-rresponde a la parte elejercitar determinado acto, cuya ausencia le traer la prdida de una oportunidad procesal; as, eldemandante debe solicitar y ha-cer practicar las pruebas de los hechos en que funda sus


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pretensiones. y el demandado el de las excepciones que aduce; y si no 10 hacen, aquel verdesestimada su pretensin o este sus excepciones, aun cuando realmente tuvieran la razn. Para eljuez, un hecho vale solo en cuanto aparezca demostrado en el juicio, y la razn o el derecho lo tienequien as lo demuestre. Por eso, es una carga procesal del demandante la prueba de los hechos de sudemanda, y del demandado la de sus excepciones. Igualmente, cuando el juez otorga un trmino

para designar un perito o partidor, o para oponerse a una peticin de la contraparte, o para alegaralgo, es una carga procesal la ejecucin del respectivo acto, y su falta conlleva la prdida de larespectiva oportunidad o del derecho.

De ah la necesidad de la vigilancia continua del proceso por los abogados, pues su abandono puedeconducir a la prdida de importantes oportunidades o derechos procesales, con lesin de losintereses de sus representados. Una sentencia puede ser injusta, contraria claramente a la ley, y si hasido dictada en primera instancia o en segunda, pero contra ella quepa el recurso de casacin, laparte perjudicada puede interponer este recurso o el de apelacin, y conseguir as su reformafavorable. Mas si no presenta en tiempo el reCurso respectivo, esa sentencia quedar ejecutoriada ygeneralmente pasar a tener fuerza de cosa juzgada inmodificable y de forzoso cumplimiento.

De lo anterior se deduce que al lado de la nocin de derechos procesales subjetivos, o sea deaquellos que corresponden a las partes dentro del prOceso, como consecuencia de la relacinjurdica procesal, existe la nocin de las cargas procesales nacidas y originadas en el proceso, cuyarealidad es indiscutible.

Pero no se debe confundir la carga procesal con las obligaciones o los deberes procesales. Losautores distinguen la obligacin procesal de la carga procesal.

Las obligaciones procesales se derivan de lo que Rocco llama relacin jurdica procesalindependiente de derecho pblico, derivada del derecho de jurisdiccin del Estado, del que son

sujeto activo el Estado y sujetos pasivos los particulares 9.Porque para Rocco, y en esto lo seguimos, la jurisdiccin no es solamente una funcin o potestaddel Estado, sino un verdadero derecho del Estado que impone el sometimiento de los derechosindividuales a su actuacin; derecho subjetivo y pblico, que tiene como natural consecuencia lasobligaciones correlativas de los ciudadanos a comparecer en juicio, a ejecutar en l los actosnecesarios para su marcha y a sufrir sus resultados.

A continuacin precisamos los conceptos de carga y obligacin, el primero de los cuales formaparte de la teora general del derecho, pero su aplicacin principal ocurre en el campo del derechoprocesal.

1) La carga es una relacin jurdica activa, a contrario de la obligacin y el derecho, que sonrelaciones jurdicas pasivas. Aquella se debe catalogar al lado del derecho subjetivo y la potestad,como una facultad o poder, porque su aspecto fundamental consiste en la posibilidad que tiene elsujeto, de acuerdo con la norma que la consagra, de ejecutar libremente el acto objeto de ella, parasu propio beneficio; en esto nos adherimos a los conceptos de ROSENBERG, MrcHELI, SILVAMELERO, SENTs MELENDO, KISCH e ISIDORO EISNER. La tesis que consideraba la cargacomo relacin jurdica pasiva, al lado de la sujecin y el vnculo, como una categora de deber,brillantemente defendida por CAR-NELUTI1, lo mismo que la que le asigna el carcter de


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imperativo del propio. inters. que podemos calificar de intermedia, defendida por COUTURE yGOLDSCHMIDT, las consideramos definitivamente superadas y no se compaginan con la libertaddel sujeto que estos mismos autores reconocen como una caracterstica fundamental de la carga. Laobligacin, en cambio, es una relacin jurdica pasiva y una categora del deber.

2) En la carga, el sujeto se encuentra en absoluta libertad para escoger su conducta y ejecutar o no elacto que la norma contempla, no obstante que su inobservancia le puede acarrear consecuenciasdesfavorables, de manera que puede decidirse por soportar estas, sin que ninguna persona (ni el juezen las cargas procesales) pueda exigirle su cumplimiento y mucho menos obligarlo coercitivamentca ello. de lo cual se deduce que la inobservancia de la carga es perfectamente lcita, por estarautorizada en la ley; en este punto, quizs el ms importante, estn de acuerdo GOLDSCHMIDT,KISCH, MICHELI, CARNELUTrI, Rocco, COUTURE, EISNER, SENTs MELENDO, SILVAMELERO, BRUNETIl y muchos ms 11. En la obligacin, en cambio, el sujeto pasivo se encuentrasorne tido a una sujecin jurdica, a un vinculum juris y a una tpica coaccin que le quitan sulibertad de conducta (en la prctica puede decidirse a no cumplir y soportar los efectos respectivos,pero se le puede exigir coercitivamente) y existe otro sujeto (acreedor o el Estado cuando se trata de

obligaciones de derecho pblico) que puede exigirle la ejecucin (o no ejecucin) del acto, raznpor la cual su incumplimiento es un ilcito, porque implica violacin de la ley. La misma diferenciaexiste entre carga y deber, pues el vnculo existe con el Estado o la colectividad y la conducta esexigible cuando no puede ejecutarse el acto debido por conducto del juez o de otra persona (comosucede en los servicios personalsimos o intuito personae); existe una aparente libertad del obligadode obedecer o no la norma; pero en realidad est sujeto a coaccin y sancin jurdicas, que setraducen en la obligacin compensatoria de indemnizar perjuicios, que a su vez se hace efectivacoactivamente O mediante ejecucin forzosa. Nada de lo cual aparece en la carga. Siempre queexista medio legal para obligar coercitivamente al sujeto a obedecer el mandato o a pagar losperjuicios o una multa o pena por el incwnplimiento, se estar en presencia de una obligacin o deun deber y no de una carga.

3) Esa conducta contemplada en las cargas es siempre activa, es decir, se refiere a la ejecucin deactos y no a prohibicin de ejecutarlos; las obliga-ciones y los deberes, en cambio, pueden tener porobjeto tanto conductas posi-tivas como negativas.

4) La inobservancia de la carga, precisamente por ser libre y lcita, no acarrea ninguna sancinjurdica ni econmica, pues las consecuencias desfa-vorables que puede acarrearle al sujeto notienen esa calidad, sino son apenas el normal resultado de abstenerse voluntariamente de laconducta prevista en la norma como presupuesto para evitarlas 0, contemplada la situacin desdeotro punto de vista, se trata de no cumplir los presupuestos de la norma para recibir los beneficiosque en ella se contemplan, como el acto de la demanda para obtener la restitucin de la propiedad eimpedir que el poseedor la adquiera por prescripcin. lo que guarda una perfecta analoga con elincumplimiento de las formalidades legales para la validez de ciertos actos o contratos; en estepunto nos adherimos a los conceptos de ROSENBERG y MICHELI. Por eso RoSENBERG dice,muy grficamente, que los actos que deben ejecutarse en la carga, son simples presupuestos deltriunfo de la misma parte. El incumplimiento de la obligacin, en cambio, acarrea una sancinjurdica, como consecuencia de su ilicitud.


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5) Existe, por consiguiente, una conveniencia prctica de observar la carga, pero no una necessitas onecesidad jurdica y tampoco un deber ni una obliga. cin para consigo mismo y mucho menosrespecto del Estado ni del juez o de la parte contraria en el proceso o de terceros en general, raznpor la cual nadie tiene un derecho correlativo a exigir su cumplimiento; no se trata de un actojurdicamente necesario, porque no hay un vinculum iuris que obligue a ejecutarlo, sino un inters

propio del sujeto que le hace aconsejable esa con ducta y por eso es exacto decir que la carga secumple exclusiL'amente en beneficio propio (la parte contraria, en las cargas procesales, tienegeneralmente inters en que no se observen por el sujeto y muchas veces se beneficia con lainobservancia, porque desmejora la situacin procesal de este y favorece la suya); en este puntoestn de acuerdo todos los autores citados. La obligacin y el deber, en cambio, crean una sujecinjurdica y representan un vnculo jur. dico entre el sujeto pasivo y el activo, de manera que elsegundo tiene inters en el cumplimiento y recibe principalmente el beneficio que este produce; elacto debido redunda siempre en beneficio de otra persona o de inters general, aun cuando el sujetopasivo o deudor puede tener inters en cumplir y en libe rarse de ese vnculo e inclusive recibecierto beneficio en ello; en este sentido es cierto que el acto debido se ejecuta en inters ajeno o,ms exactamente, que existe un inters ajeno en el cumplimiento y con este se beneficia siempre a

otro sujeto, quien tiene un derecho correlativo a exigirlo.

6) Puede pensarse, con sobrada razn, que la observancia de ciertas cargas como la de probar oconcurrir la parte a declarar bajo juramento o presentar un documento cuya exhibicin se ha pedido,representan un inters general en la veracidad y lealtad en el proceso e inclusive pueden tutelar uninters de la parte contraria (cfr. punto 8 ms adelante) y que, por tanto, no contemplan solamente elinters del sujeto que debe observarlas; esto pone de manifiesto que las normas que consagran lascargas no tutelan exclusivamente un inters propio, de la misma manera como el deudor de laobligacin no obra siempre solo en inters ajeno. Pero la diferencia surge clara cuando se mira elinters de la otra parte porque en la carga lo tiene en que no se observa, para beneficiarse as con losefectos procesales desfavorables al adversario que la incumple, de manera que solo el sujetogravado tiene inters en ejecutar el acto; en la obligacin, en cambio, el acreedor est interesadosiempre en el cumplimiento del deudor.

7) No se trata de un derecho subjetivo o personal, porque la carga per ruite ejecutar el acto (agerelicere o facultas agendiJ, pero no obligar a otro sujeto a que 10 realice (no se trata, pues, de unjubere licere). Sin embargo. cuando se contempla el proceso en abstracto y no la ejecucin concretade ciertos actos, puede decirse que existen derechos procesales cuyo ejercicio concreto constituyeuna carga, como los derechos a probar e impugnar o recurrir y los de accin y contradiccin, queestudiamos en otros lugares. Estos derechos abstractos tienen su obligacin correlativa, que pesasobre el juez o el Estado, de proveer o de respetar su ejercicio (nunca sobre la parte contraria);

aparecen entonces dos sujetos (activo y pasivo), pero, como observa MICHELI, no se trata desujetos contrapuestos o con intereses en oposicin (como s sucede en la obligacin y el derechosubjetivo). Es decir, como ocurre tambin en el terreno del derecho material, las cargas puedencorresponder (pero no siempre) al ejercicio voluntario de ciertos derechos subjetivos, lo cualconfirma la teora que las ubica entre las relaciones jurdicas activas.

8) La norma que consagra las cargas es por lo general permisiva, es decir, otorga la facultad deejecutar el acto si as lo desea el sujeto, sin que contenga una orden ni d lugar a que el juez la


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imparta (p. ej., la facultad de formular la demanda si se desea obtener una concreta tutela jurdica ode afirmar ciertos hechos si se quiere deducir determinados efectos jurdicos y de presentar laspruebas de estos si se desea convencer al juez para que los reconozca en la sentencia). Sin embargo,puede ocurrir lo contrario, sin que por esto deje de tratarse de una carga. En efecto, en ocasiones, dela redaccin de la norma

o de la providencia que debe dictar el juez de acuerdo con aquella, aparece una orden para ciertaconducta (p. ej., para que la parte comparezca a declarar bajo juramento o a manifestar si reconoceo no un documento como autntico

o para que lo exhiba); pero, si el sujeto conserva la libertad jurdica de obe-decer o no, sin quepueda el juez obligarlo coercitivamente a ello (a compa-recer y a declarar o a presentar eldocumento en los ejemplos anteriores), ni pueda aplicarle una sancin en caso de no obedecer y sinque exista otra per-sona que pueda exigir el cumplimiento, es decir, si no se impone un vinculumruris y una consecuente sujecin, se tratar siempre de una carga y no de obli-gacin ni de deber.Rectificamos, pues, el concepto que expusimos en el tomo 1, nmero 26, de nuestro Tratado, L

edicin, 1960, respecto del contenido de las normas que consagran estos actos (posiciones,reconocimientos, exhibiciones y otros anlogos); dijimos entonces que se trataba de obligacionesprocesales, pero reconozcamos nuestro error

En efecto, esas normas legales autorizan a una parte para solicitarle al juez que ordene a la otra esasconductas o permiten al juez decretarlas de oficio, pero no otorgan el derecho a que el citado seaobligado a comparecer y a declarar, de manera que este pueda escoger libremente el no hacerlo,some-tindose a las consecuencias adversas previstas en las mismas normas. La existencia de esaorden judicial que parece contener la exigencia de un acto y una sancin por su incumplimiento y lacircunstancia de que se pronuncia a solicitud de la parte contraria que la solicita y tiene, por tanto,inters en ella, crean cierta analoga con los casos de la obligacin y el deber, por lo cual antes nos

inclinamos entonces a asignarles este carcter: pero un examen ms cuidadosO conduce a advertirdiferencias fundamentales, como la libertad jur

12 Agradecemos la crtica que sobre el particular nos hizo SANTIAGO SENTs MELENDO, encomentario a nuestro tratado, con que nos honr, en Revista de Derecho Procesal, Madrid,abriljunio 1965, p. 173.

dica en que se encuentra el sujeto de observar o no la conducta ordenada y, por tanto~ de escogerentre esta o soportar la consecuencia que las mismas-normas prevn para el caso de suinobservancia y el no podrsele obligar caer-citivamente a ejecutar el acto. Si bien es cierto que laparte contraria tiene inters en la orden del juez en que el acto se realice, no 10 es menos que

cuando el citado comparece o presenta el documento lo hace por su propio inters, para evitar ladeclaracin de confeso o que se tengan por ciertos los hechos afirmados y los perjuicios que estopueda acarrearle o pOrque le es conveniente

o indiferente obedecer; por otra parte, la concurrencia del citado o la exhibicin del documentopueden redundar en beneficio de quien cumple el acto y en perjuicio de quien lo solicit (cuando setrate de documento falso o adulterado o su contenido le sea favorable), de manera que el segundo sebeneficia siempre con la inobservancia del primero y en cambio puede resultar perjudicado si


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obedece la orden del juez (en la obligacin, por el contrario, el acreedor siempre se beneficia con elcumplimiento del deudor, aun cuando este solo piense en su inters propio de adquirir su libertad).La declaracin de confeso no es una sancin si no se presume que la parte que resuelve nocomparecer o exhibir el documento reconoce tcitamente que son ciertos los hechos, tal comoocurre cuando al demandado se impone la carga de oponerse a la de-manda con la consecuencia de

que si no lo haCe se dicta sentencia en su contra.

Tambin le asignan el carcter de carga a esas conductas, CARNELUTIl 13, CoUTURE 14,SENTS MELENDO IS y se deduce esta tesis de las enseanzas de ROSENBERG y MICHELI 16expuestas en el punto anterior, dada la libertad en que se deja al sujeto.

9) En otros casos existen verdaderos deberes procesales, poco numerosos en realidad. As, el casocontenido en el art. 1000 del C. }. colombiano, que exige la comparecencia del ejecutado aldespacho del juez, para notificarse de la orden de pago y dispone que sea llevado por la fuerza si noobedece la citacin, es un ejemplo de deber procesal (que debiera suprimirse, por innecesario einconveniente). Lo mismo sucede en las rdenes judiciales de exhibicin en materia penal, porque

el juez puede hacerlas cumplir utilizando la fuerza si es necesario, y cuando se recurre a la mismaejecucin forzosa de la orden de comparecer los testigos e inclusive las partes (si la ley consagra eseprocedimiento coercitivo) o se imponen multas por la desobediencia. Otros ejemplos son las costasjudiciales, el suministro de estampillas de timbre y el empleo de papel sellado: las primeras originanun derecho subjetivo de la parte contraria y aCreedora y los dos ltimos son recursos fiscales delEstado o impuestos a cargo de las partes; por eso las primeras se pueden cobrar ejecutivamente ylos ltimos dan lugar a multas exigibles tambin ejecutivamente y a la sancin de no or a la partedeudora del timbre o la revalidacin mientras no los cumpla. Tambin existe la obligacin de laspartes a someterse a los resultados del proceso, es decir, a la decisin que se d en la sentencia finaly de ah que pueda hacerse cumplir coercitivamente.

10) Las diferencias entre la carga y la obligacin o el deber, pueden resu-mirse as:

La obligacin y el deber son relaciones jurdicas pasivas y la carga es una relacin jurdica activa;b) En la obligacin y el deber existe un vnculo jurdico entre el sujeto pasivo y otra persona o elEstado, lo cual no existe en la carga; e) En la obligacin o el deber se limita la libertad del sujetopasivo, mien tras que en la carga conserva completa libertad de ordenar su conducta; ) En laobligacin y el deber "existe un derecho (privado o pblico) de otra persona a exigir sucumplimiento, cosa que no sucede en la carga; e) La obligacin o el deber implican, porconsiguiente, una sujecin, y la carga, por el contrario, contiene una facultad o poder;

El incumplimiento de la obligacin o el deber es un ilcito que acarrea sancin, al paso que la

inobservancia de la carga es 1cita, y, por tanto, no es sancionable;

El cumplimiento de la obligacin o el deber beneficia siempre a otra persona o a la colectividad, alpaso que la observancia de la carga solo beneficia al sujeto de ella, por 10 que puede decirse queaquellos satisfacen un inters ajeno y esta solo un inters propio (sin que deje de existir en el primercaso un inters propio en liberarse de la obligacin o el deber, es decir, en adquirir la libertad).

11) En consecuencia, podemos definir la carga como un poder o una facultad (en sentido amplio) deejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en


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inters propios, sin sujecin ni coaccin y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir suobser vancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables.

El estudio de la nocin de carga ser muy til para entender mejor la evolu cin que ha tenido elconcepto especfico de carga de la prueba, que hasta hace poco represent la nica aplicacin deaquella al campo del derecho proCesal.

Expresa o implcitamente en todo proceso, por primitivo que sea, existe el problema de la carga dela prueba, es decir, de determinar a quin corresponde soportar las consecuencias de la falta deprueba de la existencia o in existencia de los hechos investigados o discutidos. Problematrascendental, como que de su solucin depende el sentido y alcance de la sentencia e inclusive demuchas decisiones previas, Pero en cada poca ha existido un concepto diferente sobre laregulacin y el alcance de este principio.

Con este principio de la carga de la prueba se le da al juez la solucin para que dicte sentencia defondo y no se vea obligado a pronunciar un non liquet (que representa el fracaso del proceso),cuando se ve en presencia de hechos inciertos debido a la insuficiencia de la prueba; porconsiguiente, tiene impor-tancia en el proceso inquisitivo y mayor en el dispositivo, porque enambos puede encontrarse el juez en la situacin de incertidumbre. De ah, como atina-damenteobserva en el derecho contemporneo: "La regla de la carga de la prueba se ha venidotransformando en regla de juicio, conservando siempre el juez el deber de pronunciar en todo caso,aun en situaciones de duda_. Igualmente, se separan y distinguen el principio de valoracin de laprueba (regido bien sea por la tarifa legal o por la libertad de apreciacin y el principio de la cargade la prueba); aquel se aplica a la prueba que existe en el proceso, y este solo cuando despus de esavaloracin se encuentra el juez ante la falta de prueba o la incertidumbre en cuanto a su contenido yobligado a decidir de fondo. Es decir, el segundo resulta innecesario y deja de aplicarse. cuando laprueba aducida es suficiente para que el juez forme su convencimiento sobre los hechos del

proceso; por esto hemos dicho que la regla de la carga de la prueba es de naturaleza sustitutiva,puesto que reemplaza a la prueba en el momento de la decisin, es decir, es un sucedneo de laprueba que falt o result insuficiente.

El aspecto fundamental de la evolucin de esta Docin de carga de la prueba en el derecho modemoconsiste, como lo observa MICHELI, en considerarla como regla de juicio para el juez, ya que ledice cmo decidir en esa situacin de in-certidumbre; pero no debe llevarse esta afirmacin hastaolvidar que indIrectamente contina regulando la actividad probatoria de las partes, en cuanto lesimpone la necesidad prctica de aportar las pruebas de los hechos en que fundamentan suspretensiones o excepciones, es decir, de defender sus intereses evitando. al dar la prueba, laconsecuencia desfavorable que pueda traerles la aplicacin de la regla.

Puede definirse la carga de la prueba como la regla de juicio que le indica al ;uez cmo debe fallarcuando no encuentra en el proceso las pruebas de los hechos que deben servir de base a su decisine indirectamente establece para las partes la carga procesal de presentar o solicitar las pruebas parala formacin del convencimiento del juez sobre los hechos que sirven de fundamentoa suspretensiones o excepciones. soberana de los particulares, y en ellas se consideran incluidas las queconstituyen el derecho procesal.


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Debemos rechazar por absurdas tales clasificaciones o distinciones. El derecho procesal constituyehoy, gracias al esfuerzo de los procesalistas modernos, entre los cuales sobresalenCALAMANDREI, CARNELUTTI, CHIOVENDA, Rocco, REDENTI, GUASP, COU1URE YGOLDSCHMIDT, una rama propia e independiente del Derecho, no un acpite del civil o penal,dotada de sus propios principios fundamentales, con un contenido doctrinario fonnidable. De sus

normas se deducen verdaderos derechos y obligaciones de naturaleza especial.

Se distingue por otros el derecho material o sustancial del derecho fOrmal y se considera comoformal el derecho procesal, fundndose en que el derecho procesal reglamenta las exigenciassociales, como lo anota CARNELUTII 3, principalmente por el aspecto de la forma; o porque sirvede instrumento para aplicar la ley, pero sin que signifique esto que su importancia sea secundaria.Pero hay normas procesales de carcter sustancial

Rocco explica este carcter formal del derecho procesal diciendo que, como ocurre tambin con elderecho constitucional y el administrativo, aqul regula la formacin de un rgano del Estado,fijando y limitando sus funciones, sin que determine su contenido, su materia o sustancia ni los

fines de estas actividades; por lo que si bien en este sentido tambin aquellos derechos sonformales, sin embargo suelen distinguirse del derecho procesal 4. Y agrega: (En tal virtud, junto alderecho que regula la forma de la actividad jurisdiccional, est el derecho que disciplina elcontenido, la teora, la sustancia de la actividad jurisdiccional. El uno es el derecho procesal, queprecisamente regula la forma de la actividad jurisdiccional, toma el nombre de derecho formal; elotro es el derecho material o sustancial. Derecho material o sustancial es. pues, el derecho quedetermina el contenido, la materia, la sustancia, o sea el fin de la actividad o funcin jurisdiccional"5.

Las normas procesales son normas medios, porque sirven de medio para la aplicacin o realizacinde las normas objetivas materiales. Y normas instrumentales, porque sirven de instrumento para la

realizacin del derecho. Sin embargo, no todas las normas instrumentales son procesales, pues lashay tambin en el derecho material; pero cuando regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccionalpara la realizacin del derecho, son sin duda procesales. Estas dos caractersticas de normas mediose instrumentales miran a un mismo aspecto del derecho procesal.

Es indispensable tener en cuenta que no es la ubicacin de la norma en determinado cdigo lo quedetermina su naturaleza. Porque dentro de los c-digos procesales se encuentran normas materialeso sustanciales, como tam-bin normas procesales en los Cdigos Civil y de Comercio e inclusive enla Constitucin nacional, como las que regulan el funcionamiento del rgano judicial.

Por ltimo, el derecho procesal, por el mismo hecho de referirse a una de las funciones esenciales

del Estado, es un derecho pblico, con todas las con-secuencias que esto acarrea, es decir, susnormas son de orden pblico; no pueden derogarse por un acuerdo entre las partes interesadas; sonde imperativo cumplimiento; prevalecen en cada pas sobre las leyes extranjeras. En realidad, desdeque una norma se relacione con el inters general o interese a la organizacin social, es de derechopblico 6.

Mas tambin aqu vemos que existen excepciones, pues algunas normas procesales, expresamenteconsagradas en los cdigos de procedimiento civil, tales como las que determinan a quin


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corresponde pagar las costas o los derechos de remuneracin de peritos o testigos, son claramentede derecho privado y de inters particular; por eso las partes pueden renunciar costas y los peritossus honorarios. Otras normas son dispositivas, y las partes pueden renunciar a su aplicacin, comolas que ordenan ciertos traslados,

Con las salvedades expuestas, se puede afirmar que el derecho procesal es un derecho pblico,formal, instrumental y de medio, autnomo y de principal importancia,

Por eso en el derecho moderno el juez ya no es un espectador, sino un sujeto activo del proceso o dela relacin jurdico-procesal, La nica clasifi-cacin aceptable hoyes la que distingue las normasjurdicas en materiales y procesales,

4. DIVISiN DEL DERECHO PROCESAL

De acuerdo con la naturaleza de las normas en conflicto o cuya aplicacin se solicita, el derechoprocesal puede dividirse as: derecho procesal civil, penal, administrativo, contencioso-administrativo, del trabajo, coactivo o fis-cal. Esto en Colombia, porque en otros pases existen

distintas ramas.

La evolucin del Derecho conduce lgicamente hacia su especializacin o diversificacin, a medidaque los fenmenos sociales de todo orden que debe regular, se complican y se transforman. Sipermaneciera esttico, se hara pronto incapaz de cumplir sus funciones, ya que la realidad socialevoluciona constantemente, No es, pues, el derecho procesal el cdigo de procedimiento; estecontiene la mayor parte de sus normas, pero ni siquiera todas ellas. y apenas consagra, malo bien,los principios que le sirven de fundamento, de la misma manera que el cdigo de la materia no estodo el derecho civil.

Hay que recordar que en los Cdigos Civil y Comercial, en numerosas leyes y en la Constitucin

existen principios y normas procesales, algunas de ellas, como las de la Carta fundamental, de vitalimportancia,

El proceso es una relacin jurdica que, como explica liGO Roceo, surge de la fusin de dosrelaciones jurdicas distintas: la que media entre el actor y el Estado (relacin jurdica de accin) yla que existe entre el demandado y el Estado (relacin jurdica de contradiccin). De ah que lossujetos de la relacin jurdica procesal sean el Estado, el demandante y el demandado 8.

La relacin jurdico-procesal exige a las partes o sujetos determinados actos que deben tenercumplimiento en el desarrollo del proceso, y cuya insatisfaccin trae consecuencias ms o menosgraves, como la prdida de una oportunidad procesal o de un derecho procesal, como el de designar

un perito o un secuestre, o bien la ejecutoria de una sentencia e inclusive la prdida del juicio.

Una vez que se ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado mediante lademanda (ejercicio del derecho de accin) y que esta ha sido admitida y el auto respectivonotificado al demandado, tanto aquel como este estn inexorablemente vinculados a las resultas deese juicio, a menos que se le ponga fin por un medio excepcional que impida su normal terminacincon la sentencia, tal como sucede cuando se presenta el caso de transaccin o desistimiento. Lasentencia que se dicte en ese juicio y que quede ejecutoriada vincula generalmente en forma


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definitiva e ineludible a ambas partes, con los efectos propios de la cosa iuzgada. que se estudiarnposteriormente, o mientras no se obtiene nueva sentencia si no contiene cosa juzgada, pero siempreexiste para las partes la obligacin de someterse a los resultados del juicio y la va coercitiva parasuplir su obediencia. Y la naturaleza favorable

o desfavorable de esa sentencia depende, en primer trmino. de la actividad que esas partesdesarrollen en el juicio, especialmente cuando prevalece el carcter dispositivo en el procedimientocivil y a las partes les corresponde el aducir sus pruebas, alegar sus defensas, interponer susrecursos, etc.

Durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que co-rresponde a la parte elejercitar determinado acto, cuya ausencia le traer la prdida de una oportunidad procesal; as, eldemandante debe solicitar y ha-cer practicar las pruebas de los hechos en que funda suspretensiones. y el

demandado el de las excepciones que aduce; y si no 10 hacen, aquel ver desestimada su pretensino este sus excepciones, aun cuando realmente tuvieran la razn. Para el juez, un hecho vale solo encuanto aparezca demostrado en el juicio, y la razn o el derecho lo tiene quien as lo demuestre. Poreso, es una carga procesal del demandante la prueba de los hechos de su demanda, y del demandadola de sus excepciones. Igualmente, cuando el juez otorga un trmino para designar un perito opartidor, o para oponerse a una peticin de la contraparte, o para alegar algo, es una carga procesalla ejecucin del respectivo acto, y su falta conlleva la prdida de la respectiva oportunidad o delderecho.

De ah la necesidad de la vigilancia continua del proceso por los abogados, pues su abandono puedeconducir a la prdida de importantes oportunidades o derechos procesales, con lesin de losintereses de sus representados. Una sentencia puede ser injusta, contraria claramente a la ley, y si ha

sido dictada en primera instancia o en segunda, pero contra ella quepa el recurso de casacin, laparte perjudicada puede interponer este recurso o el de apelacin, y conseguir as su reformafavorable. Mas si no presenta en tiempo el reCurso respectivo, esa sentencia quedar ejecutoriada ygeneralmente pasar a tener fuerza de cosa juzgada inmodificable y de forzoso cumplimiento.

De lo anterior se deduce que al lado de la nocin de derechos procesales subjetivos, o sea deaquellos que corresponden a las partes dentro del prOceso, como consecuencia de la relacinjurdica procesal, existe la nocin de las cargas procesales nacidas y originadas en el proceso, cuyarealidad es indiscutible.

Pero no se debe confundir la carga procesal con las obligaciones o los deberes procesales. Losautores distinguen la obligacin procesal de la carga procesal.

Las obligaciones procesales se derivan de lo que Rocco llama relacin jurdica procesalindependiente de derecho pblico, derivada del derecho de jurisdiccin del Estado, del que sonsujeto activo el Estado y sujetos pasivos los particulares 9

Porque para Rocco, y en esto lo seguimos, la jurisdiccin no es solamente una funcin o potestaddel Estado, sino un verdadero derecho del Estado que impone el sometimiento de los derechosindividuales a su actuacin; derecho subjetivo y pblico, que tiene como natural consecuencia las


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obligaciones correlativas de los ciudadanos a comparecer en juicio, a ejecutar en l los actosnecesarios para su marcha y a sufrir sus resultados.

LA LEY PROCESAL

14. QU SE ENTIENDE POR LEY PROCESAL

Los autores no estn de acuerdo en la delimitacin que deba darse a la ley procesal. Unos sostienenque la lnea de separacin entre la ley material y la procesal est en su contenido (WACH); otros,que es la diversa finalidad de cada una (CHIOVENDA); otros, que es su objeto, ya que a la leyprocesal le corresponde regular la tutela judicial de los derechos, y a la material, establecer si san ono fundados (ROSENBERG y PRIETO); otros, que es el aspecto de las exigencias sociales quereglamentan, pues las nOrmas procesales miran ms a la forma que al contenido, y de ah que se las

llame formales.

La ley procesal puede definirse, en todo caso, as: la que se ocupa de regular el proceso y lasrelaciones que de l nacen y se concluyen, sea civil, penal, contencioso-administrativo, del trabajo osimplemente administrativo (como los procedimientos para marcas y patentes o COncesiones deaguas). Bien puede suceder que se encuentren tales normas en el Cdigo de Procedimiento, o en elCivil o Comercial, o en la Constitucin, o en leyes distintas.

Hay normas procesales que miran a la sustancia misma de la situacin que regulan, como la que daderecho a terceros que se creen lesionados, para concurrir a un juicio; la que otorga el derecho depedir la ejecucin del deudor con base en un ttulo ejecutivo; la que consagra el derecho de

apelacin o el recurso de casacin. Y hay otras normas que miran a la forma de los actos, a lamanera como esa intervencin de terceros, o esa demanda ejecutiva, o esos recursos, debenformularse o ejercitarse; estas son normas formales propiamente dichas. Par eso nos parece que notodas las normas procesales son formales, y que para distinguir esta clase de normas es mejor hablarde normas procesales y normas materiales, segn que regulen el proceso y las relaciones que de lemanan, o los derechos y situaciones jurdico-materiales ajenos al

proceso.

15. LA LEY PROCf,SAL EN EL TIEMPo

Algunos autores han sostenido la tesis de que las leyes procesales tienen carcter retroactivo y

contra ellas no pueden alegarse derechos adquiridos.

-Pero la necesidad de darle estabilidad al Orden jurdi9?J que es tambin un principio de ordenpblico, se opone a la retroactividad de la ley procesal.

La ley procesal, por lo mismo que contempla el proceso, que es una serie de actos coordinados,estrechamente vinculados y que tienden a un mismo fin, cuya realizacin implica en ocasiones largotiempo, aos inclusive, no surte efectos en forma inmediata y acabada, sino de manera sucesiva y


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continua para cada caso. De ah que siempre que existe un cambio de leyes procesales, seencuentren muchas situaciones que venan rigindose por las anteriores y que van a continuarnecesariamente despus de la vigencia de la nueva. Esto sus cita problemas, y de ah que losexpositores han tratado de constituir un sistema para solucionarlos.

Solo la Ley vigente al tiempo y en lugar del proceso puede decir lo que es lcito buscar en l". As,si una ley procesal suprime algunos modos de actuacin de la Ley o algunos medios de actuaria,desaparece tambin el poder jurdico de pedir su aplicacin, sin consideracin alguna al tiempo enque haba nacido el derecho de pedirla. Por ejemplo, la Ley que derog la detencin por deudas lessuprimi este medio ejecutivo aun a los acreedores preexistentes. Lo mismo sucedera con la Leyque derogase el embargo y secuestro preventivo. En cambio, si la Ley admite nuevas formas deactuacin o extiende las ya existentes a casos no aceptados antes, o introduce nuevos mediosejecutivos, como el de darles valor de ttulo ejecutivo a documentos o pruebas que hasta ahora no lotienen, podran as utilizarlos los acreedores anteriores a su vigencia. Bajo la nueva ley caen, segnesta doctrina, tanto lQs pI.esupuestos procesales como las reglas sobre.competencia y capacidad, lasex~pciones procesa. 1es, los derechos y deberes de las partes, la forma y los efectos de los actos

grocesales siempre que se trate Ocprocesos en curso, naturalmente, y que tales actos se ejecuten conposterioridad a la nueva ley.

CARNELUTTI, por su parte, dice. en acuerdo con CHIOVENDA en cuanto a esto, que "laaplicacin de la norma procesal posterior no queda excluida por la circunstancia de que los hechoscuya eficacia jurdica se discuta hayan ocurrido mientras rega una ley procesal distinta, sino slopor la circunstancia de que durante la vigencia de esta se hayan realizado los hechos a los que vieneatribuida eficacia jurdica procesah. Y por eso, si una nueva ley cambia los requisitos de todademanda, se aplica aun cuando el litigio se refiera a hechos acaecidos antes de su vigencia, y encambio, no se aplica si el hecho procesal, es decir, la misma demanda, se ha realizado antes que lanueva ley haya comenzado a regir 2.

Lo importante para CARNELUTfI es distinguir si la nueva ley se refiere al litigio (a los hechos queoriginan el derecho y la obligacin correlativa que va a discutirse), o al proceso mismo. De ah que.en materia de pruebas, est de acuerdo con CHIOVENDA en la aplicacin de la nueva ley a hechosacaecidos antes de su vigencia, si en la prueba se reconoce algo que pertenece al proceso y no allitigio. Pero, conforme a este orden de ideas, si la prueba mira a la validez del acto, por ser unasolemnidad de su esencia (como la escritura pblica en la venta de inmuebles), la nueva ley slo seaplica a los hechos ocurridos despus de ella y no a los anteriores, aun cuando el proceso se inicieluego de su vigencia.

Todos los efectos que la norma jurdica atribuye a un hecho efectuado bajo su dominio. y

nicamente ellos, subsisten, pese al cambio de la ley. Y trae dos ejemplos: si una ley posterior privaal ciudadano del derecho a presentar demanda judicial para la solucin de una determinadacategora de litigios, subsiste, no obstante, el deber del juez de pronunciarse acerca de un litigio deesta clase si la demanda fue interpuesta durante la vigencia de la ley anterior, porque la presentacinde la demanda, en su debida forma, es el hecho necesario y suficiente para producir el efectojurdico consistente en atribuir al juez aquella obligacin; y, por otra parte. si una ley posteriormodifica la competencia para juzgar de determinada clase de litigios, el juez que conoca de uno deellos y que conforme a la nueva ley no puede conocer, pierde su competencia para juzgar, porque de


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la presentacin de la demanda nace el deber, mas no el poder del juez de juzgar, y no existe unhecho efectuado durante la vigencia de la ley anterior que le atribuya al juez el efecto de lacompetencia. Igualmente, la ley posterior que modifica las normas del juicio rige tambin losprocesos iniciados en virtud de una demanda debidamente propuesta durante la vigencia de la leyanterior, porque no ha nacido el efecto de imponerle al juez el deber de juzgar confOrme a la ley

anterior.

Creemos que, lejos de oponerse, los conceptos de CARNELUTrI y de CHIO-VENDA se completany se armonizan perfectamente, como puede observarse,

LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO

En esta materia, sujeta a menos controversias que la anterior, rige el prin-cipio de la territorialidadde la ley procesal.

Es decir, que el proceso se rige por las normas del Estado donde debe tener ocurrencia.Excepcionalmente, se admite la ley extranjera para determinar la forma de produccin o los

requisitos que deban reunir las pruebas de los actos que tienen lugar en otro pas, y los efectos dealgunos actos celebrados en el exterior. Rige para esta materia el principio de la [ex loei actus, esdecir, que los medios de prueba se rigen por las leyes del lugar en que se practican o celebran.

Consecuencia, tambin, de este principio es que las sentencias dictadas en otro pas no puedencumplirse cuando van contra el orden pblico de la nacin, y aun en el caso contrario necesitan dela autorizacin de los tribunales locales o exequatur para hacerlas valer coactivamente, sin que sepueda distinguir la clase de juez que las haya dictado en el exterior, sea eclesistico o civil, ni laclase de sentencia (declarativa, constitutiva o de condena). Otra consecuencia es que los extranjerosestn sometidos a leyes procesales locales respecto de los hechos que ejecuten o que deban tenerefectos all.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO

En dos categoras dividimos los principios fundamentales de la ciencia procesal: los que sientan lasbases generales del derecho procesal y los que miran a la organizacin del proceso.

Sobre los primeros las opiniones estn unidas, y en la casi totalidad de los Estados modernos losencontramos consagrados, aunque en algunos pases, por

circunstancias desafortunadas, ha habido en ocasiones olvido ms o me-nos acentuado de ellos.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL

A) Carcter exclusivo y obligatorio de la funcin judicial del Estado

De lo expuesto se concluye muy claramente este principio, sin el cual la. vida en comunidad sehara imposible en forma civilizada. El fundamenta la existencia misma del Estado como


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organizacin jurdica y de la sociedad. Sus consecuencias son: prohibicin de la justicia privada yobligatoriedad de las resoluciones

Judiciales.B) Independencia de la autoridad judicial

Para que se pueda obtener el fin de una recta aplicacin de la justicia, indispensable es que losfuncionarios encargados de tan delicada y alta misin puedan obrar libremente en cuanto a laapreciacin del derecho y de la equidad. sin ms obstculos que las reglas que la Ley les determineen cuanto a la forma de adelantar su conocimiento y proferir su decisin. que se refieren bien sea alprocedimiento que han de seguir o a las pruebas que deben apreciar.

Este principio rechaza toda coaccin ajena en el desempeo de sus fun-ciones. El juez debe sentirsesoberano en la recta aplicacin de la justicia. conforme a la Ley. Toda intervencin que trate dedesviar su criterio en cual-quier sentido, peca contra l y hace desvirtuar la esencia misma de sucargo. Por eso nada ms oprobioso que la existencia de jueces polticos, de funcio-nados a1 serviciode los gobernantes o de los partidos.

Un Estado en donde los jueces sufran la coaccin de gobernantes o legis-ladores, deja de ser unEstado de derecho. Tambin requiere este principio que las personas encargadas de administrarjusticia sean funcionarios oficiales con sueldos pagados por el Estado

C) Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales

Esta imparcialidad es una de las razones que eXigen la independencia del rgano judicial en elsentido expuesto. Pero con ella se contempla no solo la ausencia de toda coaccin, por parte de losotros funcionarios del Estado y de particulares, sino tambin la ausencia de inters en su decisin,distinto de la recta aplicacin de la justicia.

Consecuencia de este principio es el considerar como delictivo todo lo que atente contra laimparcialidad y honestidad del juez, o que tienda a obtener decisiones por razones o causasdiferentes a las que prescribe la Ley o el De-recho. Al juez le est vedado conocer y resolver deasuntos en que personales intereses se hallen en conflicto con su obligacin de aplicarrigurosamente el Derecho. No se puede ser juez y parte a un mismo tiempo.

De ah las causales de impedimento y recusacin que en todos los cdigos de procedimiento se hanestablecido.

D) Igualdad de las partes ante la ley procesal

Dos consecuencias se deducen: La La de que en el curso del proceso las partes gozan de igualesoportunidades para su defensa, lo cual halla fundamento en la mxima audiatur ex altera parts, yviene a ser una aplicacin del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la Ley,base de la organizacin de los Estados modernos; 2:~ Que no son aceptables los procedimientosprivilegiados, al menos en relacin con raza, fortuna o nacimiento de las personas.

Unicamente se admite que para juzgar determinados funcionarios del Es-tado y en consideracin,no a la persona en s, sino a la investidura del cargo, conozcan otros jueces, y ello acontece


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principalmente en materias penales por jueces distintos a los que de ser simples ciudadanos tendrancompetencia para juzgarlos

E) Necesidad de or a la persona contra la cual va a surtirse la decisin. Principio de lacontradiccin o audiencia bilateral

Es consecuencia del anterior. En efecto, es principio consagrado en nuestra Constitucin y en todaslas promulgadas despus de la Revolucin 'francesa, que nadie puede ser condenado sin haber sidoodo y vencido en juicio. Es la reaccin contra las rdenes de prisin salidas de manOs de losgobernantes absolutos, que inclusive con el espacio correspondiente al nombre de la vc-tima enblanco y para beneficio de algn enemigo, se daban, y que, para opro-bio de la Humanidad,existieron en las monarquas absolutas. Estas rdenes las hemos visto reaparecer en los gobiernosdespticos contemporneos (artculos 26 y 28 de la Constitucin Nacional).

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCED1MIENTO

y en el proceso civil. por lo general, se sigue aplicando el primero, con atenua-ciones ms o menosimportantes. Sin embargo, actualmente existe la tendencia a darle libertad de apreciacin al juezcivil, acogida en algunos cdigos.

Se han otorgado en el proceso laboral mayores facultades al juez para la valoracin de la prueba quelas dadas en el proceso civil, y ya es tiempo de eliminar esa diferencia. Existen algunas normas quesuavizan ese rgido sistema en el proceso civil, cuando prevalece la tarifa legal, como ocurre enColombia, tales como en el caso de las presunciones de hombre y de indicios, cuando existendeclaraciones contradictorias, cuando se trata de testigo nico o de dictamen de peritos y en laapreciacin de la confesin extrajudicial o de nica declaracin de testigo .

Con excepcin de las pruebas solemnes que la ley material exija como requisitos ad substantiamactus o para la validez del acto o contrato, creemos que es ya hora de consagrar en el proceso civilel principio de la apreciacin sub jetiva y razonada por el juez del valor de conviccin de laspruebas, sin que esto signifique una libertad arbitraria, puesto que estara sujeto a las reglas de lalgica y de la psicologa, con obligacin de motivar su conclusin o de explicar las razones que locondujeron a aceptar unas pruebas y rechazar otras.

Pero no se trata de un principio jurdico nuevo, ni mucho menos. La libertad de apreciacin de laprueba es tan vieja como el derecho procesal; existi relativamente en la antigua Grecia 11 y en elperodo republicano o de las legis actionis de la Roma antigua 12; fue aplicado siglos despus en la

Europa del medioevo por los scabinos 13, pero desde entonces qued6 olvidado durante muchotiempo, inclusive para el proceso penal, y restablecido en cuanto a este se refiere por la Revolucinfrancesa en 1791, se generaliz en Europa en esta rama y ltimamente ha sido incorporado enalgunos cdigos de procedimiento civil.

No se le debe confundir con la interpretaci6n arbitraria o caprichosa de la prueba, y es un errorhistrico el dejar a particulares ignorantes, en calidad de jurados, su libre apreciaci6n en materiapenal, sobre la base de la tan renom-brada intuicin o razn natural de que se habl a raz de la


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Revolucin fran cesa y que TARDE calific de "fe optimista en la infabilidad de la razn indi~vidual, del sentido comn, del instinto naturah y de verdadera supersticin 14. Mucho antes,BENTHAM 15 deca que "analizar los motivos, discernir los diver sos grados de intencin,desembrollar las causas que influyen sobre la sensibi-lidad, valorar un testimonio frente a otro,sopesar un testimonio particular contra una probabilidad general, representan operaciones que

suponen un gran estudio del corazn humano.

1) El principio del inters para intert'enir en los juicios

Como algo indispensable al orden y buena marcha de los procesOS, se limita a las personas quetengan un inters jurdico el derecho a intervenir en los juicios. Si todo el mundo pudiera intervenir,alegar, formular peticiones, interponer recursos, los procesos seran dispendiosos, enredados eincapaces para cumplir el fin que con ellos se persigue; y quedaran abiertas las puertas para que ellitigante de mala fe e interesado en prolongar el juicio, pudiera dilatado indefinidamente trayendoperSonas que se encargaran de enredarlo con sus peticiones.

Naturalmente, el demandante y el demandado tienen inters jurdico suficiente para intervenir en eljuicio, por el solo hecho de la admisin de la demanda. Al demandante, como se ver luego, le bastacon la afirmacin de tener necesidad de la intervencin del juez para solucionar un conflicto ocomprobar un derecho, para que pueda ejercitar vlidamente la accin y con ella surja la obligacinpara el Estado de proveer a travs del juez o magistrado que ejerzan jurisdiccin; y al demandado lees suficiente con habrsele sealado coma tal, para que contra l o frente a l se hagan lasdeclaraciones pedidas en la demanda, y por mandato constitucional es indispensable citarlo y orlesus defensas

Pero los terceros no pueden intervenir en el juicio a voluntad y mucho menos para controvertir laspeticiones de la demanda o las excepciones del demandado. Es indispensable que tengan un inters

serio y actual en las resultas del juicio, para que se les reconozca el derecho a ser odos comointervinientes principales o adhesivos, segn tengan un inters directo e independiente o, por elcontrario. dependiente del inters de una de las partes a cuya defensa se limiten. Para los segundosbasta un inters econmico en los resultados del proceso.

Por errada que sea una providencia, por muy graves que resulten sus con-secuencias y los perjuiciosque una de las partes pueda recibir con ella, no se permite que quien no es parte en el procesointerponga recursos y solicite su reforma o su revocacin.

K) Principio de la buena fe y la lcaltad procesal

Puesto que ya el proceso civil no es considerado como una actividad privada, ni las normas que loregulan como de derecho privado, sino, por el contrario, que el Estado y la sociedad estnntimamente vinculados a su eficacia y rectitud, debe considerarse como un principio fundamentaldel procedimiento el de la buena fe y la lealtad procesal de las partes y del juez. La moralizacin delproceso es un fin perseguido por todas las legislaciones como medio indispensable para la rectaadministracin de justicia

L) Principio .de la impugnacin


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Es fundamental en el procedimiento que todo acto del juez que pueda lesionar los intereses oderechos de una de las partes, o que sirva para impulsar el proceso y conducirlo a sus distintasetapas preclusivas, sea impugnable; es decir, que exista algn recurso contra l, para que seenmienden los errores o vicios en que se haya incurrido.

No puede concebirse la existencia de actos de decisin o impulsin que no sean impugnables. Perovaran los remedios que la Ley ofrece, segn la naturaleza del acto y la clase de funcionario que lohaya dictado.

N) Principio de la motivacin de las sentencias

Igualmente, la publicidad del proceso no es suficiente garanta de una recta justicia. Esindispensable que los funcionarios judiciales expliquen y fundamenten sus decisiones, a menos quese trate de simples rdenes para el impulso del proceso

Es tan importante este requisito que algunas Constituciones, como la colombiana, 10 consagranexpresamente.

De esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar ade-cuadamente el derechode impugnacin contra la sentencia para los efectos de la segunda instancia, plantendole alsuperior las razones legales y jurdicas que desvirtan los errores que condujeron al juez a sudecisin. Porque la resolucin de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones queen ella se explican.

El requisito de la fundamentacin se exige tambin para las providencias que no son sentencias,pero que resuelven CUestiones que afectan los derechos de las partes, como las llamadas en elCdigo de Procedimiento Civil co10mbiano autos interlocutorios.

LA URISDICCION

20. QU SE ENTIENDE POR JURISDICCIN. CUL ES SU FIN

Se ha repetido que es condicin de toda sociedad civilizada que su adminis~ tracin de justicia sehalle a cargo de funcionarios pblicos y no en poder de los propios interesados o agraviados. Eigualmente se ha explicado que no es propio de los particulares la funcin ms general de declarar yrealizar el derecho. Y es esta funcin la que constituye en sentido amplio la jurisdiccin.

No debe ni puede confundirse la jurisdiccin en sentido general y el proceso. Y ello porque nosolamente declara el derecho el juez al decidir en juicio, sino que tambin lo hace el legislador al

dictar la ley y el Gobierno cuando promulga un decreto-ley. La jurisdiccin mira a la funcin defuente formal del derecho y entonces se tiene que la ley, la costumbre y la jurisprudencia sonmanifestaciones de ella.

En sentido estricto, por jurisdiccin se entiende la facultad de administrar justicia, funcin pbJicaencomendada a un rgano del Estado, que tiene por fin la realizacin o declaracin del derechomediante la actuacin de la ley a casos concretos. Y el fin de la jurisdiccin se confunde con el delproceso.


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De modo que la potestad de administrar justicia es funcin de uno de Jos rganos del Estado y ellaemerge de su soberana.

La jurisdiccin es autnoma, puesto que cada Estado la ejerce soberana-mente, y es exclusiva, tantoen el sentido de que los particulares no puedan ejercerla, como porque cada Estado la aplica conperscidencia y exclusin de los otros. Y debe ser independiente frente a los otros rganos del Estadoy a los particuJares.

A la palabra jurisdiccin se le dan, a menudo, diferentes significados jurdicos, y as vemos que elCdigo Judicial colombiano la emplea erradamente como sinnima de competencia en algunosartculos e igual ocurre en otras legislaciones hispanoamericanas; en otras ocasiones se la empleapara indicar el conjunto de poderes o atribuciones de un rgano del Poder pblico, bien sea ellegislativo, el ejecutivo o el judicial; se la usa, tambin para precisar el mbito territorial en dondeel Estado ejerce su soberana o el territorio en que el juez cumple sus funciones; y. finalmente, enun sentido objetivo y. poco apropiado: se dice que es el conjunto de asuntos sometidos alconocimiento del juez. Estas acepciones son impropias y erradas.

El derecho subjetivo de jurisdiccin tiene un fundamento en la soberana del Estado, que es sucausa 1tima. El sujeto activo es el Estado, que tiene poder supremo sobre el territorio, concanacidad de querer y de obrar como un todo nico para la consecucin de sus fines. que son el biene inters colectivos, y a los cuales deben estar sometidos los intereses individuales. Sujeto pasivo deeste derecho es la totalidad de los sbditos, inclusive aquellos que lo sean transitoriamente (comolos extranjeros que vivan en su territorio a los que de paso por l pretendan deducir algn inters orealizar un derecho), porque la simple permanencia de hecho en el territorio es suficiente parasoportar esa obligacin La obligacin surgida de ello es negativa en cuanto significa someterse a lajurisdiccin del Estado, sin pretender hacerse justicia por s mismo. respetando as el derecho deeste para resolver el litigio o dar certeza jurdica al derecho mediante su sistema procesal.

Considerado en su primer aspecto, esto eS, como un derecho del Estado, corresponde al particular,como tal, la obligacin o deber jurdico positivo de obrar de conformidad con las normas delderecho procesal objetivo, que regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccidnal del Estado.Consecuencia de esta obligacin es que las partes, una 've'z iniciado el proceso, deben eiecutarciertos actos procesales, que son: alegar sus excepciones el demandado, probar los hechos de lademanda o de las excepciones, interponer recursos si se desea la reform'a de las providencias,cbncurrir a las citaciones personales que se les hagan (para absolver posiciones o reconocerdocumentos), suministrar papel competente, pagar los honorarios a los peritos o secuestres, atendera los gastos de copias y todos los dems que resulten del desarrollo del proceso.

El ejercicio del derecho pblico subjetivo de jurisdiccin del Estado crea una relacin jurdica dederecho pblico entre este y los particulares que con-curren al proceso como partes. Esta relacin estotalmente distinta e indepen-diente a la creada entre ellas por el derecho privado material, objeto dela litis

De manera que en ese derecho subjetivo del Estado existen dos elementos, como observa Rocco:uno sustancial. constituido por ese inters del Estado. y otro formal, representado en un poder devoluntad del Estado para someter a los particulares a su jurisdiccin mediante un proceso. Ese


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inters del Estado puede coincidir o no con los intereses de los particulares; pero como aquel debeprimar sobre estos, ya que el proceso busca la realizacin del derecho objetivo en el caso concreto,solamente cuando tal coincidencia se presenta, el Estado hace suyo el inters de la parte y losatisface con su actividad y con la aplicacin de la fuerza de su soberana.

No toda la doctrina considera la jurisdiccin como un derecho pblico subjetivo del Estado, puesalgunos autores ven en ella una simple potestad sobe~ rana de aquel. COUTURE dice que dasdefiniciones que la conciben como una potestad solo sealan un aspecto de la jurisdiccin. No setrata solamente de un conjunto de poderes o facultades, sino tambin de un conjunto de deberes delos rganos del poder pblico" ll. A pesar de rechazar la concepcin de simple potestad y dereconocer su aspecto de obligacin o de deber del Estado, no es bien claro COUTURE en 10 quehace a su verdadera naturaleza, pues se limita a afirmar que ((ante todo es una funcinll 12, yagrega: "La idea de jurisdiccin, como la de proceso, es esencialmente teleolgica. La jurisdiccinpor la jurisdiccin no existe. Solo existe como medio de lograr un fin. El fin de la jurisdiccin esasegurar la efectividad del Derecho" 13.

Para nosotros, la doctrina del derecho subjetivo pblico, que se comple-menta con la nocin de lajurisdiccin como deber jurdico del Estado, ex-puesta tan admirablemente por UGO Rocco en sureciente Trattato, es la acer-tada y tcnica. Mientras se consider al Estado como ente dotado depoderes ilimitados frente al ciudadano inerme y desprovisto de derechos inalienables, la doctrina dela potestad soberana fue lgica consecuencia. Pero en el derecho pblico moderno, el Estado tieneactividades limitadas y reguladas por el derecho objetivo, que ya no se confunden con la Ley. Elindividuo es dueo de un patrimonio jurdico que puede oponer al mismo Estado y que emana de unestatuto superior de derecho objetivo: el estatuto de los derechos bumanos. Esta nueva concepcindel Estado se refleja necesariamente en el derecho pro-cesal, y por eso vemos que las' normaspositivas

El primer significado no pasa de ser una falta de tcnica jurdica en la re-daccin de los artculos delCdigo, lo cual explicaremos al tratar de las nuli-dades, de la suspensin, de la derogacin, prdiday usurpacin de competencia

o jurisdiccin. Con el segundo se quiere significar los lmites y el alcance de las funciones de cadargano del Estado y se le hace equivalente a la nocin de poder. Pero la jurisdiccin en sentidoestricto no es toda clase de poder, sino nicamente el aplicado a administrar justicia, y ademsencierra la nocin de deber del Estado de ejercer esa funcin, como lo explica Uao Rocco y loadvierte

FUNCIN JURISDICCIONAL y FUNCiN ADMINISTRATIVA

Habiendo estudiado en los nmeros precedentes la naturaleza, el fin y los poderes de la jurisdiccin,ha llegado el momento de distinguirla de las funcio-nes administrativas y legislativas, que tambinemanan de la soberana del Es-tado y se ejercen por los rganos ejecutivo y legislativo.

En primer trmino estudiaremos la funcin administrativa.

La cuestin no es sencilla, pues ambas funciones soberanas tienen el comn aspecto de que atiendena la satisfaccin de intereses pblicos, se relacionan con la organizacin del Estado, e inclusive


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cooperan a la armona social y actan en presencia de la amenaza o la existencia de conflictos ocontroversias entre los particulares o entre estos y entidades pblicas. De manera que la doblecircunstancia de que el proceso acte por un inters pblico y para componer conflictos no alcanzaa establecer la diferencia entre ambas funciones.

Nadie discute que sean funciones distintas, pero cuando se trata de fijar su naturaleza y el exactosentido de sus diferencias, surge el desacuerdo en la doctrina.

CHIOVENDA propone como caracterstica de la funcin jurisdiccional' la de ser la sustitucin deuna actividad pblica a una actividad privada. puesto que el Estado, al intervenir, desarrolla unaactividad de carcter pb1ico, no en re-presentacin de las partes interesadas, sino en lugar de ellas.

En la administracin, por el contrario, no existe esa sustitucin, sino una actividad autnoma,impuesta directa e indirectamente por la Ley a los rga-nos pblicos. De manera que as como elpropietario obra por cuenta propia en los lmites de su derecho de propiedad, as tambin laadministracin pblica, en los lmites de su poder, obra por cuenta propia, no en lugar de otros.

UGO Rocco se inclina por la tesis de CHIOVENDA, cuando dice que


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Si bien en su sentido general la jurisdiccin comprende tanto el acto del legislador al dictar la leycomo el del juez al proferir su sentencia, ya sabemos que en sentido estricto se aplica aquel tnninonicamente para la funcin judicial. Importa entonces establecer las diferencias entre las dos clasesde actos.

Tanto el acto procesal como el legislativo son pblicos y persiguen un inters pblico; inclusive lafuncin legislativa sirve para la composicin de los conflictos, y es esta en el fondo la funcin detoda nonna jurdica: la armona social. Pero el acto legislativo es general y autnomo, mientras queel judicial es concreto y complementario, con algunas excepciones.

Recurdese que la Ley prohbe a los jueces pronunciarse en los negocios de su competencia por vade disposicin general y reglamentaria.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueronpronunciadas. Y como el juez aplica el derecho que la ley, la costumbre o los principios generalesde derecho contienen, su providencia no es autnoma, sino complementaria. La sentencia no creaderechos, sino que los declara, como consecuencia de esto; sin que signifique que sea exactamentela voz de la Ley, porque puede llegarse a soluciones que no estn conforme a ella por error o que lehagan producir efectos no buscados por el legislador. Por eso explica REDENTI que no es exactoque en las providencias del juez se exprese nicamente la voluntad de la Ley y que esta acte por sumedio; que la Ley no es un sujeto pensante u operante, a quien se pueda atribuir una voluntadprctica; que ms bien sera la voluntad del Estado, por con

dueto de su rgano judicial, la que se expresa en concreto y en acto en la sentencia 21.

Desde este punto de vista existe una diferencia formal que se refiere a la manera como el legisladory el juez obran, con independencia del fin que persiguen. Pero CARNELUTTI no acoge esteCriterio formal y dice que nicamente es posible establecer la verdadera diferencia desde un punto

de vista causal. En efecto, no todo conflicto de intereses se halla regulado por normas materiales,sino en ocasiones es el juez quien se encuentra revestido de poder para resolverlo (normasinstrumentales), y entonces obra con autonoma al elaborar Su mandato. De manera que la cuestinde la autonoma no sirve para distinguir las dos funciones. Y hay tambin leyes que se refieren a uncaso singular, aunque sean muy escasas, como hay sentencias que tienen un alcance general, talcomo sucede con las que se dictan en la justicia del trabajo, sobre el valor de un contrato colectivo olegalidad de una huelga, es decir, cuando el proceso es colectivo. Se est resolviendo entonces unaserie o categora de conflictos, y el mandato judicial ya no es concreto, sino abstracto 22. Nosotroscreemos que la multiplicidad de partes no le quita el carcter de concreto al fallo.

. QU SE ENTIENDE POR PROCESO

Como hemos dicho en varias ocasiones, la naturaleza violable de las nor mas jurdicas y laprohibicin de recurrir a su defensa por medio de la accin personal y directa hacen indispensable laintervencin del Estado para otorgar a las personas la tutela de sus derechos. Y luego el desarrollode la ciencia jurdica y las complicaciones de las modernas sociedades han extendido la necesidadde esa intervencin del Estado en relacin con el ejercicio y tutela de los derechos a casos en losque no existe conflicto de intereses, ni amenaza, ni presencia de lesin, sino que responden a una


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poltica de defensa de los dbiles o a llenar una formalidad para la validez o los cabales efectos deciertos actos.

Esta intervencin del Estado, que se realiza por intermedio de funcionarios dependientes del mismo,exige la ejecucin de una serie de actos, tanto por parte de los funcionarios como de los particularesinteresados, de distinta ndole, y que obedecen a un plan de conjunto y concurren a producir el finperseguido. Tal es lo que constituye el proceso.

En un sentido literal y lgico, no jurdico, por proceso se entiende cualquier conjunto de actoscoordinados para producir un fin. Y as hablamos del proceso de produccin de un material o deconstruccin de un edificio. Ya dentro del terreno jurdico, pero en sentido general, entendemos porproceso una serie o cadena de actos coordinados para el logro de un fin jurdico, y entonceshablamos del proceso legislativo o de elaboracin de un decreto que requiere la intervencin dediversas personas y entidades; y aun del proceso contractual para el campo del derecho privado, conlo que queremos referirnos a los actos preparatorios, como conversacin, exposicin de la intenciny fines de cada contratante, al acuerdo sobre las condiciones, a la redaccin de estas, al

cumplimiento de las formalidades que la Ley exige para la validez del acto y, por ltimo, a suejecucin.

En el terreno procesal el concepto tiene un sentido ms restringido.

ENRICO REDENTI dice que, tcnicamente, puede definirse el proceso como el "desarrollo prcticoconcreto de actividades encaminadas a la formacin de providencias jurisdiccionales" l. Es unadefinicin demasiado general y am-bigua.

CARNELUTTI lo define como "la serie de actos que se realizan para la com-posicin de unlitigio"~. Esta definicin tiene el inconveniente de introducir en la esencia del proceso la idea dellitigio; lo que no es exacto, porque bien puede existir el uno sin el otro, COmo ms adelante

veremos. En cambio, al hablar en general de la actuacin de la Ley, se incluyen tanto los casos enque media un litigio como aquellos en que no existe, bien sea porque en la prctica no se presenta oporque sea imposible que aparezca, segn la clase de declaracin solicitada. Yesos actos debenejecutarse con intervencin de los funcionarios del Estado, pero no siempre pOr estos, porquemuchos de ellos corresponden a los interesados. En todo caso se realizan con intervencin o enpresencia de esos funcionarios o como consecuencia o en obedecimiento de 10 dispuesto por ellos.

CHIOVENDA nos da una definicin del proceso civil, que nos ha servido de base para la nuestra:"El conjunto de actos dJrigidos al fin de la actuacin de ia Ley {respecto de un bien que se pretendegarantizado por esta en el caso concreto) mediante los rganos de la jurisdiccin ordinaria" 3. Es. enlo sustan-cial, la definicin de WACH expuesta en su Manual, como 10 anota el traductor de aquel,profesor Jos CASAS y SANTAL.

La actuacin 0e la Ley puede consistir en la defensa, ejecucin o declara-cin simple de un derecho,si se trata de un proceso civil (o del trabajo), o en la declaracin de que ha existido o no un hechoviolatorio de la Ley y de la responsabilidad que por l corresponda a la persona a quien se leimputa, si se trata de un proceso penal.


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UGO Rocco nos ofrece dos definiciones del proceso civil: ((Es el conjunto


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derecho (para los dos primeros); su desconocimiento (para los de condena y cautelares) o suinsatisfaccin (para los ejecutivos); y concluimos afinnando que esos fines se realizan mediante laactuacin de la Ley en un caso COncreto, por ser ella el necesario y eficaz instrumento usado por eljuez al proferir su sentencia, ya que l no crea, sino que reconoce o declara los derechos que en laLey se consagran para cada caso. No es que la Ilactuacin del derecho objetivo, constituya el fin del

proceso, pues, como observa Rocco 6, "el Estado no mira tanto a actuar la norma cuanto arealizarla"; pero estimamos que esa realizacin del derecho objetivo tiene que verificarse mediantesu actuacin por el juez en el proceso.

Debe tenerse en cuenta que no se requiere la existencia del derecho en la cabeza del peticionariopara que el proceso se inicie, sino la simple pretensin

o afirmacin de tenerlo, o la ms abstracta de ser necesario para la solucin pacfica de un litigio,pues el proceso puede conduir desfavorablemente a sus pretensiones o con sentencia que seabstenga de resolver en el fondo la cues-tin planteada, por no existir el derecho pretendido o no serel demandant

resumen de procesal

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