restablecimiento del derecho/ grado jurisdiccional de...

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Grado Jurisdiccional de Consulta/ Sustitución de asignación de retiro/ Al existir convivencia simultánea del causante con cónyuge y compañera permanente, debe distribuirse la sustitución en proporción al tiempo convivido con cada una. “La sentencia de primera instancia, resolvió declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 012816 de 13 de noviembre de 2002 (artículos 1º y 2º) en cuanto había reconocido el 50% de la sustitución de la asignación de retiro en favor de la cónyuge, sin respecto de la compañera permanente; igual declaración efectuó frente al artículo 3º de la Resolución No. 001490 de marzo 14 de 2.003, en cuanto excluyó de la nómina el reconocimiento hecho a la señora Martha Cecilia Pulgarin Tangarife. Frente a tales ordenaciones la Sala muestra su conformidad, pues, de acuerdo con la pauta jurisprudencial, al existir convivencia simultánea del causante con cónyuge y compañera permanente, debe distribuirse la sustitución en proporción al tiempo convivido con cada una. Sin embargo, se advierte una incorrección en la estimación hecha sobre el tiempo de convivencia en el caso de la compañera permanente, pues se afirmó en la providencia que los testimonios dieron cuenta de su inició el 10 de noviembre de 1.997, siendo que, como quedó establecido, los mismos fueron coincidentes en que la convivencia principió en el año 1.996 (…) Se modificarán los ordinales SEGUNDO y TERCERO de la providencia pasiva del grado jurisdiccional, en el sentido de precisar los porcentajes a reconocer a favor de cada una de las demanandantes a título de sustitución de la asignación de retiro, que serán los que aquí se han establecido”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

-SALA DE DECISIÓN 001-

SENTENCIA NR 037

Popayán, cuatro (4) de octubre del año dos mil doce (2.012). Magistrado Ponente : Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado Referencia : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación :19001230000120050027001/2005-01363-01 Demandantes : Yazmín Julieta Orozco Chamizas-Martha Cecilia Pulgarin Tangarife Demandado : Caja de Sueldos de Retiro de la Policía CASUR

Acumulados: 19001-23-00-001-2005-00270-01/19001-23-00-001-2005-01363-01 Tribunal Administrativo del Cauca

Demandantes:Yazmín Julieta Orozco Chamizas/Martha Cecilia Pulgarin Tangarife Pág. 2 de 21

Demandado: CASUR

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Procede la Sala a resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta frente a la sentencia dictada el 17 de enero de 2.011 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento, acumulado, promovido Yazmín Julieta Orozco Chamizas y Martha Cecilia Pulgarin Tangarife contra la Caja Nacional de Retiro de la Policía Nacional CASUR.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

1. EXPEDIENTE 2005-00270-00 (Yazmín Julieta Orozco Chamizas) 1.1Pretensiones

“PRIMERA: …se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1- RESOLUCIÓN # 012816, de fecha noviembre 13 del 2.002, proferida por el Director general de la AJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL. 1.2-. RESOLUCIÓN # 001490, de fecha marzo 14 de 2.003, proferida por el Director General de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL. 1.3-. RESOLUCIÓN # 003914, de fecha julio 08 de 2.003, proferida por el Director General de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL. SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de nulidad…Se condene a la NACIÓN-CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, a RESTABLECER EL DERECHO, y en consecuencia, a reconocer la sustitución de asignación mensual de retiro a favor de YAZMIN JULIETA OROZCO CHAMIZAS, y en virtud del fallecimiento del causante agente ® LUIS ARNULFO CARDONA PIEDRAHITA identificado con cédula de ciudadanía No. 97.470.503 de Sibundoy- Putumayo. Toda vez que el factor determinante basado en el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre el causante y la demandante para la fecha de la muerte del causante o sea para el 15 de julio de 2.002, al igual que el hecho de estar haciendo vida en común con el causante y que de dicha relación sentimental se procreó un menor de edad de nombre JUAN JOSÉ CARDONA OROZCO, y que dicha vida marital la sostuvieron por espacio de 5 años aproximadamente, y que perduró hasta el 15 de julio de 2.002, fecha en que falleció el causante pensionado. Razones anteriores que fueron plenamente probadas dentro del proceso y ameritan el reconocimiento de dicho derecho a favor de la demandante. 2.1-. La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL deberá pagar la sustitución de asignación mensual de retiro a favor de la demandante en la proporción del (50%), de la cuantía o equivalente del (85.50%) del total de la prestación que devengaba el causante pensionado señor LUIS ARNULFO CARDONA PIEDRAHITA. Igualmente el pago se debe realizar a partir de la fecha del fallecimiento del causante es decir desde el día (a la demandada 15) de julio del 2.002 (sic). 2.2-. La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL deberá pagar la sustitución de asignación mensual de retiro, reconociendo el pago de las mesadas adicionales correspondientes a los meses de JUNIO Y DICIEMBRE, que se hallen comprendidas desde la fecha del reconocimiento es decir el día (15) de julio del 2.002 y hasta la fecha en que se realice el pago ordenado en la sentencia.



Demandado: CASUR


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2.3. Ordenar a la demandada efectuar los reajustes de ley y su consecuencial pago, reajustes que comprenden desde la fecha del reconocimiento es decir desde el (15) de julio de 2.002 y hasta la fecha en que se materialice el pago. (…)”

1.2Hechos Como fundamentos fácticos de las pretensiones se adujeron los siguientes: El señor LUIS ARNULFO CARDONA PIEDRAHITA, quien fuera beneficiario de una asignación de retiro reconocida por CASUR, falleció el 15 de julio de 2.002 en la ciudad de Santiago de Cali; al momento del fallecimiento convivía con la señora Yazmín Julieta Orozco Chamizas (demandante), unión que se extendió por espacio de 5 años, aproximadamente, y de la cual nació el menor Juan José Cardona Orozco; la compañera y su menor hijo dependían económicamente del finado. A pesar que el señor CARDONA PIDRAHITA tenía vigente un vínculo matrimonial con la señora Martha Cecilia Pulgarin Tangarife, a la fecha del fallecimiento se había separado de hecho y no mantenía ningún tipo de relación afectiva ni de convivencia con ésta última. La demandante elevó en dos oportunidades (29 agosto y 13 de diciembre de 2.002) petición ante CASUR solicitando la sustitución de la asignación de retiro; mediante Oficio No. 00291 de enero 07 de 2.003 recibió respuesta adversa, contenida en la Resolución No. 12816 de noviembre 13 de 2.002, del director general de CASUR, mediante cual se decidió reconocer la sustitución a la cónyuge supérstite, por convivir con el causante al tiempo de la muerte, dejandopendiente la solución sobre el reconocimiento respecto del menor Juan José Cardona Orozco; resolución que no fue notificada en tiempo, a pesar de lo cual intentó recurrirla en reposición (15 de enero de 2.003), para solicitar su revocatoria, en tanto para la adopción de la misma se pasó por alto su reclamación. El recurso fue rechazado por extemporáneo mediante la Resolución No. 001490 del 14 de marzo de 2.003; sin embargo, este mismo acto reconocióla cuota de la sustitución correspondiente al menor Juan José Cardona Orozco a partir del 15 de julio de 2.002, y como medida preventiva excluir de nómina el 50% que le había sido reconocido a la señora Martha Cecilia Pulgarin Tangarife, hasta cuando se decidiera judicialmente la controversia presentada entre ésta y Yazmín Julieta Orozco Chamizas. Tampoco esta resolución fue notificada en debida forma, sin embargo, contra la misma, la demandante presentó recurso de reposición, rechazado también, a travésde la Resolución No. 03914 de julio 08 de 2.003. La demandante presentó denuncia penal contra la señora Martha Cecilia Pulgarin Chamizas, por el presunto delito de fraude procesal, en tanto pretendíatambién el reconocimiento de la sustitución alegando la condición de compañera permanente, siendo que a la fecha de la muerte del causante entre ambos no existía ningún vínculo afectivo o de convivencia.



Demandado: CASUR


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1.3 Fundamento jurídico de la demanda Se señalan como normas violadas las siguientes: Constitucionales: artículos 29, 53, 81. Legales: artículos 46 y 47 de la Ley 797 de 2.003; Decreto 1029 de 1.994; Decreto 1213 de 1.990; Decreto 01 de 1984, artículos 33, 44 y 45. - Según la demandante, conforme al ordenamiento legal, particularmente la Ley 100 de 1.993 vigente al tiempo de la muerte del causante, el reconocimiento de la sustitución pensional o de la asignación de retiro, impone el deber de acreditar, como ella lo hizo, el vínculo afectivo, la convivencia y la ayuda mutua conaquél, de modo que no era necesario probar la condición de “compañera permanente”. - La demandante elevó una primera solicitud ante CASUR el 29 de agosto de 2.002, la cual fue recibidaen dicha entidad el día 6 de septiembre siguiente (rad. 14509); sin embargo, fue archivada, sin dar aplicación al artículo 33 del C.C.A. (funcionario incompetente), constituyéndose allí un error de derecho, sobre todo porque al resolver sobre la sustitución terminó por obviarse sureclamación, de ahí que se la hubiera reconocido a la señora Martha Cecilia Pulgarin Tangarife, aunque posteriormente se suspendió dicho reconocimiento. - Las resoluciones demandadas no fueron notificadas en debida forma, esto es, conforme a los artículos 44 y 45 del C.C.A. que señalan prioritariamente la notificación personal. 2. EXPEDIENTE 2005-01363-00(Martha Cecilia Pulgarin Tangarife) 2.1 Pretensiones

“PRIMERA: Que es NULO el artículo 3º con (sic) Resolución 001490 del Nov 14 de 2003 a partir del 1º de Abril de 2003 se excluye de nómina a mi mandante la señora MARHA CECILIA PULGARIN TANGARIIFE, proferida por el señor Director General de la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, por medio de la cual se dejó en suspenso el reconocimiento y pago del 50% del total de la prestación que devengaba el causante, de parte pensional (sic),para que se declare el restablecimiento del derecho a favor de mi prohijada y se le restituya el derecho que se le ha negado arbitrariamente.” SEGUNDA: …se declare que la Nación Colombiana a través del Ministerio de defensa Nacional, está obligada a reconocer como beneficiaria a mi mandante por el sensible fallecimiento de su esposo LUIS ARNULFO CARDONA PIEDRAHITA que devengaba una asignación de retiro pagadera por la citada Caja, y se le declaren las siguientes pretensiones. • Declarar Que la señora MARHA (sic) CECILIA PULGARÍN TANGARIFE, en su condición de esposa Legítima y Compañera permanente hasta la fecha del fallecimiento del Agente ® CARDONA PIDRAHITA, es quien tiene derecho a acceder a la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE, por haber convivido en forma ininterrumpida y afectiva por espacio de 20 años contados desde la fecha en que contrajo matrimonio hasta el 15 de julio de 2002 fecha de su fallecimiento, según las pruebas aportadas.



Demandado: CASUR


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• ORDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, SECCIÓN PRESTACIONES SOCIALES, levantar la suspensión de la orden, reconocer y seguir cancelando la ASIGNACIÓN DE RETIRO-PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE del beneficiario LUIS ARNULFO CARDONA PIEDRAHITA, a favor de su esposa la señora MARHA CECILIA PULGARIN TANGARIFE, en la proporción legal que corresponde al 50% teniendo en cuanto los incrementos de las pensiones hasta el momento de su pago. • CONDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA, al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales junto con la indexación respectiva al momento en que se cubran estas. • CONDENAR igualmente a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, demandada, a pagar a la parte actora, las mesadas adeudadas junto con los intereses moratorios a la tasa vigente en el momento en que se efectúe el pago de las mesadas atrasadas. TERCERA: Igualmente como consecuencia de lo anterior se condene a la nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional- Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a reconocer y pagar a mi prohijada todos sus derechos como salarios o sueldos, primas en todo orden, bonificaciones, prestaciones legales reglamentarias, estatutarias y/o extralegales que en todo tiempo devengue un Agente retirado con asignación de retiro de la Policía Nacional del mismo grado y cargo que tenía el esposo de mi poderdante al momento de su fallecimiento, reajustes salariales pertinentes, subsidios, primas de todo orden, derechos prestaciones y laborales (sic) dejados de percibir inherentes a su calidad policial que le correspondía desde la fecha de su fallecimiento hasta cuando sea efectivamente reconocida como beneficiaria. Así mismo a reintegrar a mi poderdante, todas las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarias, de laboratorio, especialistas, odontológicas tanto de ella como de su familia, asistencia quirúrgica etc. CUARTA: se le pagará también el equivalente en pesos a la fecha de ejecutoria de la sentencia MIL GRAMOS ORO a título de compensación por la angustia y problemas económicos que le ha causado su arbitrario desconocimiento como beneficiaria de la asignación de retiropor el fallecimiento de su esposo, como reparación al daño moral, material, ético, social, y profesional que estasufriendo mi mandante y sus hijos como consecuencia de la pérdida del ingreso salarial…ya que era él quien suministraba todos los gastos que se produjeran en el hogar.(…)”

2.2 hechos Desde antes de su matrimonio celebrado el 3 de octubre de 1.987, inclusive, y hasta su fallecimiento ocurrido el 15 de julio de 2.002, el señor Agente ® Luis Arnulfo Piedrahita Cardona Piedrahita, convivió con su cónyuge Martha Cecilia Pulgarin Tangarife, demandante. Mediante peticiones radicadas No. 031179 del 30 de julio de 2.002 y No. 039191 del 23 de septiembre del mismo año, la señora Pulgarin Tangarife solicitó a CASUR el reconocimiento de la sustitución pensional de la asignación de retiro y el pago de las prestaciones sociales correspondientes. A través de la Resolución No. 0916 del 13 de noviembre de 2.002, la entidad le reconoció la sustitución, en su condición de cónyuge supérstite y por convivir con el causante a la fecha del fallecimiento; sin embargo mediante Resolución No. 001490 del 14 de noviembre de 2.003, la misma entidad dispuso la suspensión del pago de la cuota reconocida y su exclusión de la nómina, por cuanto la señora YAZMIN JULIETA OROZCO CHAMIZAS había solicitado, también,



Demandado: CASUR


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el reconocimiento de la sustitución, alegando la condición de compañera permanente del causante y convivencia al tiempo del fallecimiento. La señora OROZCO CHIMAZAS en ningún momento ha convivido con el causante de modo permanente o ininterrumpido, y si eventualmente tuvieron encuentros o algún tipo de relación, la misma nunca fue hecha notoria; además, en vida el señor CARDONA PIEDRAHITA nunca notificó a la institución policial la relación que aquella aduce. La demandante, Martha Cecilia Pulgarin Tangarife dependía económicamente de su cónyuge, nunca laboró, tiene cerca de 40 años de edad y dificultad para emplearse; luego la decisión de suspenderle el reconocimiento de la sustitución, le causó perjuicios, consistentes en la cesación de ingresos para su subsistencia y la de sus hijos vinculados en instituciones de educación media y superior, y con ésta la incertidumbre sobre lo que sería su situación hasta cuando se resolviera judicialmente su derecho. El señor Luis Alberto Cardona Piedrahita, hermano del causante, afirmó en declaración juramentada constarle la condición de cónyuge de la demandante, de la convivencia entre ella y su hermano hasta ocurrida la muerte de aquél, y la dependencia económica de ésta y sus hijos. La investigación penal promovida contra la demandante por la señora OROZCO CHAMIZAS, fue precluida. 2.3 Fundamento Jurídico de la demanda Se acusa la violación de las siguientes disposiciones: Constitucionales: artículos 1, 2, 3, 6, 11, 13, 25, 29, 34, 42, 53, 58 y 229. Legales: Decreto 1213 de 1.990, Decreto 1791 de 2.000 y Ley 100 de 1.993; C.C.A., artículos 2, 3, 5, 6, 28, 29, 36, 69, 73 y 74. - Conforme al artículo 143 del Decreto 1213 de 1.990 el reconocimiento de las asignaciones y pensiones se hará conforme a la hoja de servicio, luego si en la correspondiente al señor CARDONA PIEDRAHITA aparece registrada como cónyuge la demandante Martha Cecilia Pulgarin Tangarife, a ella debe reconocérsele la sustitución. - De acuerdo con el artículo 13.a) de la Ley 797 de 2.003, que modificó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1.993, la pensión de sobreviviente se reconoce en forma vitalicia a la cónyuge supérstite o compañera permanente que a la fecha de la muerte tenga 30 o más años de edad y demuestre que hizo vida marital durante no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte, requisito éste último que no cumpliría la señora Orozco Chamizas, si nunca convivió con el causante. En cambio la demandante Martha Cecilia Pulgarin Tangarife hizo convivencia permanente e ininterrumpida. - Al suspender el pago de la sustitución a favor de la demandante, CASUR violó las garantías fundamentales de la demandante, pues no puede afirmarse la existencia de una controversia



Demandado: CASUR


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administrativa o judicial cierta, si la realidad establecida no era otra que la que ella acreditó, esto es, su condición de cónyuge supérstite del causante y de la convivencia entre ambos.

B. LA CONTESTACIÓN

1. EXPEDIENTE 2005-01363-00 La entidad demandada no contestó la demanda. 2. EXPEDIENTE 2005-00270-00 Se tuvo por no contestada la demanda, por cuanto el escrito que la contenía fue presentado después de haberse vencido el término de fijación en lista.

C. LA ACUMULACIÓN

La parte demandante dentro del proceso radicado 2005-01363-00, esto es, la señora Martha Cecilia Pulgarín Tangarife, que correspondía al Juzgado Quinto Administrativo de Circuito de Popayán, por intermedio de su apoderado solicitó su acumulación al proceso radicado 2005-00270-00 seguido ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, demandante: Yazmín Julieta Orozco Chamizas. Por auto del 11 de junio de 2.009, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán accedió a la solicitud decretando la acumulación de procesos, y suspendió el trámite del proceso 2005-00270-00 hasta tanto el radicado 2005-01363-00 se hallara en la misma etapa procesal. A su turno, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante auto del 6 de julio de 2.009, remitió el expediente 2005-00270-00 al Juzgado Quinto del Circuito de Popayán para su tramitación conjunta.

D. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán profirió sentencia el 17 de enero de 2.011, en la cual resolvió:

“PRIMERO.Se declara la NULIDAD PARCIAL de los artículos primero y segundo de la Resolución 012816 de 13 de noviembre de 2002; LA NULIDAD de los artículos primero y tercero de la Resolución 001490 de 14 de marzo de 2003, y la NULIDAD de la resolución 0013914 de 8 de julio de 2.003, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.En consecuencia, la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, expedirá el acto administrativo mediante el cual reconozca y ordene el pago de la sustitución del cincuenta por ciento (50%) la asignación de retiro, incluidas las mesadas adicionales, a favor de YASMIN JULIETA OROZCO CHAMIZAS, en porcentaje del TREINTA Y UNO PUNTO SESENTA Y TRES POR CIENTO (31.63%), a partir del 16 de julio de 2.002.



Demandado: CASUR


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TERCERO.-De igual manera, a favor de MARTHA CECILIA PULGARIN TANGARIFE, en porcentaje del SESENTA Y OCHO PUNTO TRINTA Y SIETE POR CIENTO (68.37%), a partir del 16 de julio de 2.002, con efectos fiscales a partir del 1º de abril de 2003, fecha en que le fue suspendido el pago, sin que pueda ser descontado valor alguno respecto de los pagos realizados entre el 16 de julio de 2002 y el 31 de marzo de 2003, según lo expuesto. CUARTO. Las sumas que se liquiden serán actualizadas, mes a mes por cada mesada pensional, por tratarse de pagos sucesivos, como lo indica el artículo 178 del C.C.A., aplicando la siguiente fórmula […] QUINTO. En caso de muerte de alguna de éstas personas, la parte de la pensión inicialmente reconocida a ella, acrecerá la porción de la otra. SEXTO. La sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. SÉPTIMO. Se niegan las demás pretensiones. OCTAVO.- por Secretaría liquídense y devuélvanse los gastos del proceso. SÉPTIMO(sic).Al tenor del artículo 70 de la Ley 1395 de 2.010, por tratarse de una sentencia condenatoria, si l parte demandada apela la decisión se citará a audiencia de conciliación. OCTAVO.- Como las pretensiones de la demanda no superan los 200 salarios mínimos legales mensual (sic), no hay lugar a aplicar la Ley 1394 de 2010 sobre arancel judicial. NOVENO. Consúltese sino (sic) fuera apelada, en cuanto la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, no se hizo parte en el proceso.”

En sustento de la decisión se plantearon los siguientes argumentos: Si bien en el Decreto 1213 de 1.990,por el cual se regula el régimen especial de prestaciones sociales de los agentes, estableció en su artículo 132 el orden de prelación de los beneficiarios de las prestaciones sociales causadas por el personal activo o retirado, sin incluir entre tales la categoría de compañero (a) permanente, la lectura de dicha norma se ha ampliado por vía de jurisprudencia, considerando el concepto de familia establecido en el artículo 42 de la Constitución; de suerte que no sólo el matrimonio sino la relación marital de hecho permite estructurar el lazo familiar que protege la Carta. Por tanto, el (la) compañero (a) permanente tiene derecho al reconocimiento a las mismas prestaciones que le asisten a la (el) cónyuge. Bajo esa nueva perspectiva se extendió el concepto de familia en el Decreto 1029 de 1.994 (régimen de asignaciones y prestaciones del nivel ejecutivo), la ley 797 de 2.003 (ley marco-régimen pensional fuerza pública) y el Decreto 4433 de 2.004, reglamentario de ésta última, en le cual, referido a la pensión de sobrevivientes, se previó el supuesto en el que existiera compañera (o) permanente, e incluso, convivencia simultánea con ésta y una cónyuge. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Cauca, en eventos de convivencia simultánea, del causante con cónyuge y



Demandado: CASUR


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compañera permanente, la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, tal como ocurre en el caso de la pensión de vejez del régimen general de la Ley 100 de 1.993, se debe reconocer proporcionalmente, cuando se demuestre la convivencia durante los últimos 5 años anteriores a la muerte del causante. De acuerdo a las pruebas allegadas al expediente administrativo, y las recabadas en el proceso, tanto Yazmín Julieta Orozco Chamizas, como Martha Cecilia Pulgarin Tangarife, demostraron los elementos que configuran el derecho “…como son la convivencia efectiva y apoyo mutuo, simultáneos, como quiera que este es un beneficio a favor de la cónyuge y compañera permanente, que por justicia y equidad pretende la protección económica de la familia que dependía del jubilado, quienes pueden verse sumergidas en un desamparo y abandono financiero con ocasión del fallecimiento del causante, quien contribuía con sus gastos personales y familiares.” En cuanto al monto a reconocer a cada una, siguiendo el precedente vertical, se reconocerá a la cónyuge del causante, Martha Cecilia Pulgarin Tangarife, por haber convivido 14 años, 9 meses y 12 días, el equivalente al 68.37% sobre el porcentaje del 50% de la asignación de retiro que percibía el causante, efectiva a partir de la fecha en que fue suspendido el reconocimiento inicial en sede administrativa; y del 31.63%, sobre la misma base, a la compañera permanente, en atención a que acreditó convivencia durante 4 años, 8 meses y 5 días, efectiva desde el 16 de julio de 2.002, día siguiente a la muerte del causante. No hay lugar a declara la prescripción, pues desde la fecha de la muerte del causante y aquella en que elevaron solicitudes de reconocimiento no pasaron 3 años.

E. ALEGATOS

Las partes no alegaron de conclusión.

F. MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio público no rindió concepto en este proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.Procedencia de la consulta: asunto preliminar. El grado jurisdiccional de consulta entraña su aplicación en los precisos límites fijados por el artículo 184 C.C.A., en concordancia con el texto del artículo 57 de la Ley 446 de 1998 que lo subrogó, así:

“Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.



Demandado: CASUR


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Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses. (Se destaca) La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado.”

En el caso concreto las demandas que dieron origen al proceso acumulado, se dirigen a obtener de forma excluyente el reconocimiento de la sustitución de una asignación de retiro, o pensión de sobreviviente,causada por un agente retirado de la Policía Nacional.Luego es clara la naturaleza laboral del asunto, pues,tanto a la asignación de retiro como su sustitución (pensión de sobreviviente) les asiste el carácter de prestación periódica,de donde se concluye que es el inciso tercero de la norma transcrita el que debe orientar el análisis respecto de la procedibilidad del grado jurisdiccional de consulta frente a la sentencia del 17 de enero de 2.011, mediante la cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán resolvió la primera instancia. Según el inciso en comento para que se surta el grado jurisdiccional de consulta en materia laboral deben existir los siguientes supuestos: 1) Que la sentencia imponga una condena a cargo de una entidad pública; 2) Que sea dictada en primera instancia; y 3) Que la entidad demandada no hubiese ejercido el derecho de defensa. En el caso concreto se dan tales supuestos, pues se trata de una sentencia condenatoria de una entidad pública dictada en un proceso de primera instancia, y la entidad demandada no ejerció su derecho de defensa; en efecto, ninguna manifestación en orden a defender sus intereses hubo de parte de CASUR, pues a más de que no contestó la demanda, en las posteriores oportunidades procesales, incluso en el trámite del grado jurisdiccional, guardó silencio. En consecuencia, la Sala procederá a surtir el grado de consulta. 2. CUESTIÓN DE FONDO: REVISIÓN DE LA SENTENCIA CONSULTADA. 2.1 Caducidad



Demandado: CASUR


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Como los actos demandados resuelven y se refieren a una prestación periódica: sustitución de la asignación de retiro y/o pensión de sobrevivientes, frente a los mismos no opera el fenómeno de la caducidad, pues al tenor del numeral 2 in fine del artículo 136 del C.C.A., “…los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por…por lo interesados…”; dispensa que por vía de jurisprudencia se extiende, también, a los actos que niegan tales prestaciones1. 2.2 Problema jurídico Se trata de determinar si la decisión de primera instancia se ajusta a derecho; o, lo que es lo mismo, si como lo estimó el funcionario de instancia, hay lugar al declarar la nulidad parcial de los actos demandados, y a ordenar el reconocimiento y pago proporcional de la sustitución de asignación de retiro causada por la muerte del agente ® Luis Arnulfo Cardona Piedrahita, en favor de las demandantes Martha Cecilia Pulgarin Tangarife y Yazmín Julieta Orozco Chamizas, en su condición de cónyuge y compañera permanente, respectivamente, por estar demostrado que el causante convivía simultáneamente con ambas. 2.3 Los actos administrativos demandados ▪ Resolución No. 012816de noviembre 13 del 2.002, proferida por el director general de CASUR, Por lacual se reconoce sustitución de asignación mensual de retiro y se deja pendiente cuota de la misma prestación, con fundamento en el expediente a nombre del extinto Agente ® CARDONA PIEDRAHITA LUIS ARNULFO, con cédula de ciudadanía No. 97.470.5032. En este acto se reconoció como beneficiarios de la prestación a las siguientes personas, con efectividad a partir del 15 de julio de 2.002, fecha de la muerte del causante, en los siguientes porcentajes que suman el 85.50 del total de la asignación de retiro: - Martha Cecilia Pulgarín Tangarife (CC 25.380.429), como cónyuge supérstite (50%). - Yisel Andrea Cardona Pulgarín, hija menor del causante y la cónyuge supérstite (12,5%). - José Luis Cardona Pulgarin, hijo menor del causante y la cónyuge supérstite (12,5%). - Cristian Eduardo Cardona Aponza, hijo menor del causante (12,5%). Y dejó pendiente el reconocimiento del 12,5% al menor Juan José Cardona, quien también aparecía registrado como hijo del causante en su hoja de servicios, de madre desconocida, hasta cuando acreditara su condición de beneficiario. Contra esta resolución la señora Yazmín Julieta Orozco Chamizas, quien se dijo compañera permanente del causante, presentó recurso de reposición, considerando que no se había tenido en cuenta una solicitud suya, dirigida también a que le fuera reconocida la sustitución de la

1 C.E. Sección Segunda, Subsección A, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 0363-08, sentencia del 2 de

octubre de 2.008; en ésta se rectificó la jurisprudencia, que antes había fijado como posición, aquella según la cual sólo los

actos que reconocían prestaciones estaban excluidos del término de caducidad. 2 Expediente 2005-01363, fl.42 ss.



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asignación de retiro del agente ® Cardona Piedrahita, los mismo que a su menor hijo JUAN JOSÉ CARDONA OROZCO a quien se dejó pendiente en el resolutivo del acto. ▪ Resolución No. 001490, de fecha marzo 14 de 2.0033, proferida por el Director General de la CASUR, por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución no. 12816 del 13-11-2002, se reconoce, excluye y se suspende el trámite de la cuota de sustitución de asignación mensual de retiro con base en el expediente No. 353 de 2002, a nombre del señor Agente (r) CARDONA PIEDRAHITA LUIS ARNULFO, quien se identificaba con cédula de ciudadanía No. 97.470.503. Este segundo acto, se adoptaron las siguientes determinaciones: - Se rechazó por extemporáneo el recurso presentado por la señora Yazmín Julieta Orozco Chamizas, quien se dijo compañera permanente del causante. - Se reconoció a partir del 15 de julio de 2.002, la cuota equivalente al 12.50% del total de la prestación que devengaba el causante, a favor del menor Juan José Cardona Orozco, en su condición de hijo de aquél, pagadera por intermedio de su representante, la señora Orozco Chamizas. - Como medida preventiva, y considerando la presencia de la señora Orozco Chamizas en la actuación administrativa, se excluyó de la nómina partir del 1 de abril de 2.003, el 50% del total de la prestación que le había sido reconocido, y que venía devengando, la señora MARTHA CECILIA PULGARIN TANGARIFE. Y suspendió “…a partir de la citada fecha, el porcentaje excluido que pueda corresponder a una de las señoras MARTHA CECILIA PULGARIN TANGARIFE o YAZMIN JULIETA OROZCO CHAMIZAS…” Contra esta resolución la señora Martha Cecilia Pulgarin Tangarife presentó recurso de reposición. ▪ ResoluciónNo. 003914de julio 08 de 2.0034, proferida por el director de CASUR, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 01490 del 14-03-2003, con el expediente No. 353 de 2002, a nombre del señor Agente (r)CARDONA PIEDRAHITA LUIS ARNULFO, quien se identificaba con cédula de ciudadanía No. 97.470.503.El resolutivo de este acto se limitó a desatender por extemporáneo el recurso presentado por la cónyuge supérstite del causante. 2.4 Marco normativoy jurisprudencial Establecido como está la condición de agente retirado del causante Luis Arnulfo Cardona Piedrahita, y que a reclamar la sustitución de su asignación de retiro concurren quienes se dicen

3 Ibídem, fl. 93 ss.

4Expediente 2005-00207-00, fl. 106-107



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cónyuge y compañera permanente, la Sala parte de esa circunstancia para erigir el siguiente recuento. El Decreto 1213 de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, sobre los beneficiarios de las prestaciones causadas por el personal activo o en goce de retiro estableció:

“ARTÍCULO 130. MUERTE EN GOCE DE ASIGNACION DE RETIRO O PENSION. A la muerte de un Agente de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el presente Estatuto, tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía gozando el causante. Así mismo, el cónyuge y los hijos hasta la edad de veintiún (21) años tendrán derecho a que el Gobierno les suministre asistencia médica, quirúrgica, odontológica, servicios hospitalarios y farmacéuticos mientras disfruten de la pensión decretada con base en los servicios del Agente fallecido. PARAGRAFO 1o. El Gobierno establecerá tarifas para la prestación de los servicios asistenciales a los beneficiarios de los Agentes de la Policía Nacional, fallecidos en goce de asignación de retiro o pensión. PARAGRAFO 2o. Si el Agente muriere sin haber cobrado sus prestaciones sociales por retiro, éstas se cancelarán en el orden de beneficiarios establecido en este Estatuto. ARTÍCULO 132. ORDEN DE BENEFICIARIOS.Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos. c. Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a sus hermanos menores de dieciocho (18) años.



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- Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.”.

Como se advierte, tales disposiciones omiten hacer referencia al “compañero permanente”; sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, esa omisión obedece al contexto histórico-normativo en que fue erigida la normativa, de manera que a partir de la Constitución de 1.991 tal disposición debe interpretarse de modo extensivo, esto es, entendiéndola como referida, también, al (la) compañero (a) permanente, pues acorde con el artículo 42 Superior, el lazo familiar no está condicionado al vinculo matrimonial, además porque el entendimiento contrario implicaría desconocer el derecho a la igualdad de quienes han decidido unirse de hecho5. Incluso, a partir de la expedición del Decreto 1290 de 1.994, por el cual se reguló la situación del personal del nivel ejecutivo, y que reconoció la familia de hecho al extender los beneficios a los compañeros permanentes, en criterio de la alta Corporación se respaldó aquella consideración. Posteriormente, la Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, en su artículo 3, numeral 3.7.2., señaló, expresamente previó, sin distinción, la inclusión de los compañeros permanentes como beneficiarios de las prestaciones y derechos causados por el personal activo y retirado de la fuerza pública. Y puntualmente, frente a la sustitución de la asignación de retiro, estableció:

“ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS.<Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: (…) 3.7.2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para

5 C.E., Sección Segunda, CP: Jesús María Lemus Bustamante, expediente 6882-2002, sentencia del 28 de agosto de 2.003.



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obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.”.

El artículo 6º de la Ley 923 de 2004 consagró el reconocimiento de los beneficios establecidos en dicha norma con retroactividad al 7 de agosto de 2002, para garantizar las situaciones jurídicas consolidadas derivadas de las pensiones de invalidez y sobrevivientes. A su vez, el Decreto 4433 de 2004, dictado al amparo de aquella ley, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, en su artículo 11, Parágrafo2o., literal b), inciso 3, estableció el orden de los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro previendo, inclusive, la hipótesis de convivencia simultánea del causante con cónyuge y compañera permanente, así:

“Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. (…) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. (…). “. (Se destaca)

Como se advierte, en esta nueva normativa, para los casos de convivencia simultánea, se prefiere al cónyuge a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, con lo que terminó por privilegiarse el vínculo familiar regentado bajo el matrimonio.



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En el mismo sentido se reguló la sustitución de la pensión de vejez del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, incluso con la modificación realizada por la Ley 797 de 2.003, en los siguientes términos:

“Artículo 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, …] javascript:insRow54()b) En forma temporal …] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. (…)”

Sin embargo, en la sentencia C-1035 de 2.008, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de esta regulación“…en el entendido de que además de la esposa o el esposo serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. Para la Sala esa misma interpretación debe aplicarse en tratándose de la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, pues, como se vio, el artículo 11 Parágrafo 2o., literal b), inciso 3 del Decreto 4433 de 2.004, tiene el mismo contenido normativo;incluso el Consejo de Estado, en consideración al principio de favorabilidad6, ha acordado que en este aspecto, frente a la especialidad del régimen de los miembros de la fuerza pública que los excluye de la aplicación de la Ley 100 de 1993, priman los principios constitucionales de igualdad y protección a la familia. Luego al resolver los asuntos en los que se pretenda el reconocimiento de una sustitución pensional de asignación de retiro, y se acredite convivencia simultánea del causante con cónyuge y compañera permanente, deberá darse aplicación a la norma del artículo 47 de la Ley 100 de 1.993, bajo la lectura hecha por a Corte Constitucional en la sentencia citada. 2.5Caso Concreto Se trata de determinar si como lo dedujo el Juez de primera instancia, las demandantes tienen la condición de beneficiarias de la sustitución de la asignación de retiro causada por la muerte del agente ® Luis Arnulfo Cardona Piedrahita de quien se dicen esposa y compañera permanente.

6 Esta interpretación fue acogida por el Consejo de Estado en la sentencia del 30 de julio de 2.009, C.E. Sección Segunda,

Subsección B, CP: Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0638-08. Dijo la alta Corporación frente a la posibilidad de

desatender la normatividad vigente al momento de causarse el derecho, para en cambio acoger la norma más favorable

aunque posterior: “Por regla general se tiene que, las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelve con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, es posible considerar, la aplicación de la normatividad más favorable al trabajador “…en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho…”.



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Consta en el expediente que mediante Resolución No. 3969 de 2.002 (mayo 2), al señor Luis Arnulfo Cardona Piedrahita, en su condición de agente ®, le fue reconocida una asignación mensual de retiro, efectiva a partir del 15 de abril de 2.0027. De acuerdo con el registro de defunción obrante a folio 298, la muerte de señor Luis Arnulfo Cardona ocurrió el 15 de julio de 2.002. En cuanto a la demostración de requisito de la conviviencia con el causante igual o superior a 5 años, en el tiempo inmediato anterior a su fallecimiento, se tiene lo siguiente: (i) Sobre la situación de la demandante MARTHA CECILIA PULGARIN TANGARIFE Está acreditado que Martha Cecilia Pulgarin Tangarife contrajo matrimonio católico con el señor Luis Arnulfo Piedrahita el día 5 de octubre de 1.987 (fl. 7 c.ppal). También aparece en el plenario copia de los registros civiles de nacimiento de José Luis y Yisel Andrea Pulgarín Cardona Pulgarín, que dan cuenta de su condición de hijos de Luis Arnulfo Cardona Piedrahita y Martha Cecilia Pulgarin Tangarife (fl. 8-9 ib). Ahora bien, sobrela relación de aquella con el causante, su conviviencia con éste en el tiempo inmediato anterior a su fallecimiento y el lazo afectivo entre ambos, la señora María Erminia Azos,atestiguó lo siguiente9:

“Conozco a la señora MARTHA CECILIA PULGARIN TANGARIFE, desde hace unos 20 años, la conocí por intermedio de su esposo LUIS CARDONA, quien me la presentó en cierta ocasión, manifestando era su esposa, la conocí aquí en corinto, ya que yo trabajaba en la Fiscalía Seccional de aquí de corinto (Cc) y como él era Agente de la Policía Nacional, y estaba atrabajando (sic)aquí, me dijo camine le presento a mi esposa y me llevó a su casa que quedaba al frente del Parque Principal aquí en corinto, y ya formé amistad con ella y a veces ella me alimentaba, suministrándome el almuerzo, y en ocasiones el tinto; nos hicimos muy buenos amigos con Luis y su esposa Martha Cecilia, ellos eran una pareja muy bonita salían a bailar y me invitaban. Ellos procrearon dos hijos de nombres LISETH, quien en este momento tiene como unos 24 años, y JOSÉ LUIS…ellos siempre convivieron bajo el mismo techo con sus dos hijos, desde que él me la presentó los vi viviendo bajo el mismo techo hasta que él murió, de lo cual me entré a través de su misma esposa, recuerdo que esa semana en que él murió yo iba entrando a la casa y los vi acostados en la cama, ellos tenían una muy buena relación de pareja y de eso yo me daba cuenta porque yo frecuentaba mucho esa casa tomar café y a comer. (…) primero ello vivieron como un año en unión libre y luego contrajeron matrimonio por la iglesia católica. Del trato que yo tuve con LUIS ARNULFO, nunca le conocí ninguna amante fuera de su esposa. Marthica y

7Fl. 17-19Cdno Pbas, expediente 2005-00270.

8 Ibídem.

9 La Sala no tendrá en cuenta los testimonios rendidos dentro del proceso penal que se siguió contra la señora Martha Cecilia

Pulgarin Tangarife, promovido por denuncia que presentó la señora Yazmín Julieta Orozco Chamizas, pues tales pruebas y

todas las que dentro del mismo se practicaron y recabaron, no cumplen con el requisito del artículo 185 del C.P.C., esto es,

haber sido practicadas a solicitud de La parte contra quien se aducen, aquí CASUR, o con audiencia de ella.



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sus dos hijos Liseth y José Luis, dependía económicamente de su marido y eso lo sé porque conmigo él muchas veces mandaba la mesada y en ocasiones venía personalmente a dejarle o ella iba a Caloto a recibir lo que él le daba, esto lo hacía porque ella no trabajaba y solamente dependía de él, ya que solamente se encargaba de los quehaceres del hogar. (…) Cuando él murió Martha Cecilia fue la que hizo todas las vueltas para sepultarlo, recuerdo que lo enterraron en Cali (V), porque allá sucedió el hecho, en donde él murió violentamente, y yo creo que lo enterraron allá para facilitar más la investigación sobre su muerte, hecho que me conmovió bastante por la estrecha relación que tuve con él, y que en esa misma semana lo había visto con en su hogar con Marthica, recuerdo que cuando Luis Arnulfo Cardona, salió pensionado de la Policía nacional, él siguió viviendo con Marthica, en la casa de ella frente al parque, de esto me doy cuenta porque yo fui trasladada nuevamente de la Fiscalía de caloto (Cc) a la de Corinto (Cc), y yo seguí nuevamente frecuentando su casa, recuerdo Luis Arnulfo se pensión (sic) de la Policía Nacional, estando trabajando en la Policía de Padilla Cauca.(…)”

A juicio de la Sala este testimonio es concluyente acerca de la situación de convivencia de la señora Martha Cecilia Pulgarin Tangarife con el causante agente ® Luis Arnulfo Cardona Piedrahita, desde el año 1.987, cuando contrajo matrimonio, hasta cuando ocurrió el deceso de éste, y con ello la situación de asistencia y afecto mutuo.En efecto, no se advierte en la narrativa la alusión a hechos que pudieran considerarse inverosímiles que le resten mérito y valor al medio de convicción. (ii) Sobre la situación de la demandante YAZMÍN JULIETA OROZCO CHAMIZAS Comparecieron en calidad de testigos los siguientes: Declarante Luz Amparo Cardona Piedrahita, hermana del causante. (fl. 316-317 c. Pbas, exp. 2005-00270), manifestó entre otras circunstancias las siguientes:

“PREGUNTADO: Sírvase precisar con quien convivía el señor LUIS ARNULFO CARDONA PIEDRAHÍTA con anterioridad a la fecha de su fallecimiento. CONSTESTÓ: con vivía (sic) con YAZMIN CHAMIZO era la señora que convivía con él, con la señora FELIVA CHAMIZO la madre de YAZMIN, con JUAN JOSÉ CARDONA PULGARIN que es hijo del primer matrimonio de el”. (…) “desde el año 1.996 aproximadamente convive con la señora YAZMIN JULIETA OROZCO” (…). PREGUNTADO: sírvase manifestar si la señora YAZMIN JULIETA dependía económicamente del señor LUIS ARNULFO C ARDONA. CONTESTÓ: si.”

DeclaranteJaqueline Fajardo Correa. (fl. 319-320 ib)

“PREGUNTADO: Sírvase precisar con quien convivía el señor LUIS ARNULFO CARDONA PIEDRAHÍTA con anterioridad a la fecha de su fallecimiento. CONSTESTÓ: en Suarez el vivió en la casa de la casa de la suegra FELIVAR CHAMIZO con YAZMIN y el niño JUAN JOSÉ y cuando se trasladaron a Cali vivía con la suegra, con JAZMIN (sic), JUAN JOSÉ Y JOSÉ LUIS, desde que lo conocí vivía con la señora JAZMIN (sic). (…) PREGUTADO: Sírvase manifestar si la señora YAZMIN JULIETA dependía económicamente del señor LUIS ARNULFO C ARDONA. CONTESTÓ: si porque hasta donde tengo conocimiento que el la hizo renunciar a su trabajo cuando trabajaba de secretaria en la Empresas Municipales de Suarez, para traérsela a vivir a Cali, porque además él ya estaba pensionado. (…) PREGUNTADO: Diga al despacho durante que espacio de tiempo perduró la relación sentimental entre JAZMIN JULIETA OROZCO Y LUIS ARNULFO CARDONA y cual fue el motivo por el cual se interrumpió dicha relación sentimental. CONTESTÓ: desde el año 96



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hasta su fallecimiento, desde que yo los conozco siempre vivieron juntos, cuando a él le hacían los traslados por su trabajo en sus descansos él siempre llegaba a la casa de ella”.

Declarante Wilber Asmet Restrepo Peña. (fl. 320-321 ib)

“PREGUNTADO: Díganos si entre la señora JAZMIN JULIETA y el señor LUIS ARNULFO existió una relación sentimental bajo la cua vivían sobre el mismo techo y compartían un mismo lecho. CONSTESTÓ: Sí convivían me consta porque yo fui compañero de JAZMIN y ellos vivían en Suarez en la casa con la señora madre de doña Feliva y luego se vinieron a vivir a Cali.” (…) PREGUNTADO: Diga al despacho durante que espacio de tiempo perduró la relación sentimental entre JAZMIN JULIETA OROZCO Y LUIS ARNULFO CARDONA y cual fue el motivo por el cual se interrumpió dicha relación sentimental. CONTESTÓ: partir(sic)del año 96, hasta que él falleció en el año 2.002”.

Declarante Janeth Vivas Arboleda. (fl. 322-323 ib)

PREGUNTADO: Sírvase precisar con quien convivía el señor LUIS ARNULFO CARDONA PIEDRAHÍTA con anterioridad a la fecha de su fallecimiento. CONSTESTÓ: con YAZMIN(…). PREGUNTADO; Diga al despacho durante que espacio de tiempo perduró la relación sentimental entre JAZMIN JULIETA OROZCO Y LUIS ARNULFO CARDONA y cual fue el motivo por el cual se interrumpió dicha relación sentimental. CONTESTÓ: ellos vivieron como 5 años juntos y la interrupción fue por la muerte del señor Luis Arnulfo.”

Para la Sala estos testimonios son contestes, pues no se observan circunstancias que desvirtúen el valor de convicción de lo que manifiestan en las declaraciones. Por tanto se estará la Sala a que efectivamente a la fecha de su fallecimiento el señor Luis Arnulfo Cardona Piedrahita convivía con la demandante Yazmín Orozco Chamizas, durante un tiempo superior a 5 años, pues de acuerdo a las narraciones de los deponentes, la conviviencia empezó desde el año 1996; y como precisaron la fecha de inicio de la convivencia, la Sala se estará a que la misma se extendió durante los 72 meses correspondientes a los 6 años transcurridos entre 1996 y 2002, año de la muerte del causante. Ahora bien, a pesar que los testimonios no ofrecen datos específicos sobre la realidad de la convivencia simultánea, pues en cada caso se limitan a afirmar la realidad de una y otra relación, ello resulta suficiente para concluir que en vida, y durante los cinco años anteriores a su fallecimiento el agente ® Luis Arnulfo Cardona Piedrahita compartía sus estipendios pensionales y mantenía relaciones de afecto y auxilio tanto con su esposa Martha Cecilia Pulgarin Tangarife, como con su compañera permanente Yazmín Julieta Orozco Chamizas, circunstancia que les da la condición de beneficiaria constatación que las hace beneficiarias de la sustitución de la asignación de retiro causada por la muerte de aquél. 2.6. El reconocimiento de la sustitución a favor de las demandantes La sentencia de primera instancia, resolvió declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 012816 de 13 de noviembre de 2.002(artículos 1º y 2º) en cuanto había reconocido el 50% de la sustitución de la asignación de retiro en favor de la cónyuge, sin respecto de la compañera permanente; igual declaración efectuó frente al artículo 3º de la Resolución No. 001490 de



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marzo 14 de 2.003, en cuanto excluyó de la nómina el reconocimiento hecho a la señora Martha Cecilia Pulgarin Tangarife. Frente a tales ordenaciones la Sala muestra su conformidad, pues, de acuerdo con la pauta jurisprudencial, al existir convivencia simultánea del causante con cónyuge y compañera permanente, debe distribuirse la sustitución en proporción al tiempo convivido con cada una. Sin embargo, se advierte una incorrección en la estimación hecha sobre el tiempo de conviviencia en el caso de la compañera permanente, pues se afirmó en la providencia que los testimonios dieron cuenta de su inició el 10 de noviembre de 1.997, siendo que, como quedó establecido, los mismos fueron coincidentes en que la conviviencia principió en el año 1.996. Se tiene entonces que la señora Martha Cecilia Pulgarin Tangarife, cónyuge, demostró convivencia desde que contrajo matrimonio el 3 de octubre de 1.987 hasta la fecha de la muerte del causante, esto es, por espacio de 179,9 meses; por su parte, Yazmín Julieta Orozco Chamizas, compañera, acreditó que convivió desde el año 1.996, esto es por espacio de72 meses, que equivalen al 40,02 % del tiempo vivido con la cónyuge,y no al 31,63% como lo dedujo la sentencia bajo examen bajo la convicción de que la conviviencia entre el causante y la compañera inició el 10 de noviembre de 1.997. Por tanto, la parte de la sustitución debatida en este proceso acumulado, esto, es la correspondiente al 50% de la asignación de retiro que percibía el causante, entre el cónyuge y la compañera permanente, se distribuirá así: - Para Martha Cecilia Pulgarin Tangarife (cónyuge) el equivalente a 59,98 puntos porcentuales, efectiva a partir del 16 de julio de 2.002, pero con efectos fiscales desde el 1 de abril de 2.003, en tanto a partir de esta fecha le fue suspendido el reconocimiento y pago por cuenta del segundo de los actos demandados. - Para Yazmín Julieta Orozco Chamizas (compañera permanente) el equivalente a 40,02 puntos porcentuales, efectivoa partir del 16 de julio de 2.002. De acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 8 del Decreto 1889 de 1.994, Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993 aplicable de acuerdo con la directriz jurisprudencial10, cuando una de las beneficiarias como cónyuge o compañera pierda el derecho o éste expire, acrecerá la porción de la otra. Al igual que lo concluyó la sentencia primera, la Sala conviene aquí en que no hay lugar a considerar la prescripción, pues las solicitudes fueron presentadas en 2002, precisamente el año

10

“ARTICULO 8o. DISTRIBUCION DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. La pensión de sobrevivientes se distribuirá, en los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales, así: 1. El 50% para el cónyuge o compañera o compañero permanente del causante, y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. (…) PARAGRAFO 1o. Cuando expire o se pierda el derecho de alguno de los beneficiarios del orden indicado en los numerales anteriores, la parte de su pensión acrecerá la porción de los beneficiarios del mismo orden.” Ver sentencia: Consejo de Estado en la sentencia del 30 de julio de 2.009, C.E. Sección Segunda, Subsección B, CP: Gerardo

Arenas Monsalve, expediente 0638-08



Demandado: CASUR


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en que se causó el derecho a la sustitución con motivo del fallecimiento del agente ® Cardona Piedrahita, esto es, sin que hubieran pasado 3 años. 2.7 La decisión frente a la sentencia consultada Se modificarán los ordinales SEGUNDO y TERCERO de la providencia pasiva del grado jurisdiccional, en el sentido de precisar los porcentajes a reconocer a favor de cada una de las demanandantes a título de sustitución de la asignación de retiro, que serán los que aquí se han establecido. Finalmente se reconocerá personería para actuar al abogado Álvaro Emilio Pulgarín Tangarife, identificado con cédula de ciudadanía No. 94.414.913 y T.P. No. 147.746, como apoderado de la demandante Martha Cecilia Pulgarin Tangarife, en los términos del mandato que le fue conferido (fl. 208 c.ppal). En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA PRIMERO: MODIFICAR los ordinales SEGUNDO y TERCEROde la sentencia consultada, en el sentido de precisar que los porcentajes a reconocer a las demandantes YAZMÍN JULIETA OROZCO CHAMIZAS y MARTHA CECILIA PULGARIN TANGARIFE, beneficiarias de la sustitución de la asignación de retiro causada por la muerte del Agente ® Luis Arnulfo Cardona Piedrahita, corresponden al40,02% y al 59,08% sobre la base establecida en los mismos ordinales.

SEGUNDO: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia pasiva del grado jurisdiccional. CUARTO:Téngase como apoderado de la demandante Martha Cecilia Pulgarin Tangarife, al abogado Álvaro Emilio Pulgarín Tangarife, identificado con cédula de ciudadanía No. 94.414.913 y T.P. No. 147.746.

QUINTO:Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha según consta en Acta de la fecha.

Los Magistrados,



Demandado: CASUR


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CARMEN AMPARO PONCE DELGADO PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

MAGNOLIA CORTES CARDOZO

restablecimiento del derecho/ grado jurisdiccional de...

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