Responsabilidad Penal de los Profesionales

Jurídicosu

Los límites entre la práctica legal y notarial lícita y la

participación criminal

Responsabilidad Penal de los Profesionales

Jurídicosu

Los límites entre la práctica legal y notarial lícita y la

participación criminal

Raúl Cervini

Gabriel Adriasola

Prólogo de Gonzalo D. Fernández

la ley Uruguay

Uruguay

Primera edición:© Raúl Cervini - Gabriel Adriasola, 2010© De esta edición, La Ley Uruguay, 2010San José 1102, Montevideo, Uruguay

Todos los derechos reservadosNinguna parte de esta obra puede ser reproducidao transmitida en cualquier forma o por cualquier medioelectrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabacióno cualquier otro sistema de archivo y recuperaciónde información, sin el previo permiso por escrito del Editor y del autor.

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Tirada: 300 ejemplares.

I.S.B.N. 978-9974-691-19-3

A Susana y a mis padres. Sin ellos nada hubiera sucedido.

Y a Victoria, ella sabe por qué.

Gabriel Adriasola

Per la Júlia, la nostra primera neta, nascuda en terres

catalanes, convocada a la crida de l’amor, el destí i la pròpia

sang dels seus ancestres materns.

Raúl Cervini

Prólogo

Los autores de esta obra han tenido la deferencia de solicitarme un breve prólogo que, a decir verdad, resulta completamente innecesa-rio. En efecto, se trata de colegas con una larga trayectoria docente y publicística, la cual exime de toda presentación personal, pues ambos poseen credenciales sobradas de solvencia técnica y de especializa-ción profesional en el derecho penal y, específicamente, en la peculiar materia económica que ocupa su atención.

Por otra parte, más allá del honor que su solicitud me significa, tampoco creo ser la persona más adecuada para esbozar unas líneas de presentación del libro. Hace demasiado tiempo que me he aleja-do del derecho penal económico —“il primo amore”—, para concen-trarme en la dogmática de la Parte General. Y, por si fuera poco, ni siquiera creo en la autonomía conceptual del “lavado de dinero” —un invento artificial suficientemente comprendido en la modalidad del encubrimiento real— y, menos aún, en toda la “administrativización” que esa diletante figura jurídica ha conseguido incorporar al derecho penal.

Espero que el lector lo comprenda. Winfried Hassemer, catedráti-co y pope de la Escuela de Frankfurt, ha llegado a hablar de la “clau-dicación resignada” del derecho penal contemporáneo, frente a la ola de nuevos institutos que hacen trizas las garantías liberales: el agente encubierto, el arrepentido, la delación premiada, el “plea bargaining” y otros tantos etcéteras.

De suyo, podría adicionar más objeciones en torno a estos temas. Raúl Zaffaroni, por ejemplo, quien ha demostrado que el concepto de “criminalidad organizada” es una categoría sistemática que no ter-mina de cerrar, explicó también hasta el cansancio —y con no menor claridad— el proceso de trasiego de leyes, dogmas y cultos penales, desde el centro orgulloso a la sumisa periferia. Manuel López-Rey llegó a referir, alguna vez, que los códigos penales latinoamericanos estaban escritos “por correspondencia”, cuestionando así su radical patente de extranjería. Daniel Pastor, otro novel catedrático bonae-

X Raúl Cervini - Gabriel Adriasola

rense, ha denunciado últimamente, con todo rigor, al “neopunitivis-mo” internacional.

En suma: vivimos en el aura de una suerte de derecho penal im-perial, que se exporta desde los países centrales hacia el margen y allí se lo adopta sin chistar. O apenas se lo traduce, como en el caso del lavado, que procede del “money laundry”.

Su elaboración ni siquiera obedece a manos expertas. Antes bien, los sacerdotes del internacionalismo penal aún no aprendieron que tipificar delitos no implica aglomerar verbos y repetir sinónimos. La legislación de estupefacientes es, para el caso, un ejemplo paradig-mático. Y la exigencia del viejo Feuerbach —lex stricta, lex certa— ha caído en desuso en nuestro tiempo.

Pues bien, en esa maraña de leyes imperfectas y reglamentaciones todavía peores, los autores de este libro desbrozan el camino y estu-dian con detenimiento la responsabilidad penal de los profesionales jurídicos y los límites que median entre la práctica legal y la partici-pación delictiva.

Para ello comienzan con una visión sinóptica de las figuras del autor y los partícipes accesorios, en la que no falta una referencia a la teoría del dominio del hecho y, sobre todo, un replanteo norma-tivista de la teoría de la imputación. Bajo dicho rubro, el libro abor-da un compendio de la teoría de la imputación objetiva en la versión de Günther Jakobs, catedrático emérito de Bonn, hasta concluir des-echando la fidelidad a derecho o el quebrantamiento objetivo del rol, como fundamentos de la atribución de responsabilidad. Un replan-teo más profundo del tema —que, naturalmente, este libro no puede encarar— serviría para demostrar, sin embargo, en qué grado los as-pectos lingüísticos o los usos y terminológicos complejizan en forma indebida la cuestión. Porque, en el fondo, la fidelidad a derecho es una categoría que no guarda mayor distancia con la teoría de la función motivadora de la norma penal; teoría que, en cambio —a algunos cuando menos— no nos ofrece reparos.

En el capítulo siguiente la obra se enfrenta al tema más espino-so: el marco de actuación del defensor penal y sus límites; todo ello inmerso en un sistema de prevención operado mediante el desplaza-miento de cargas de vigilancia y control a los profesionales del dere-cho. El tratamiento del tópico es muy correcto y las conclusiones son enteramente compartibles, tanto como la distinción entre ejercicio le-gítimo de la abogacía penal y actuaciones del curial ajenas al ejercicio profesional.

Responsabilidad Penal de los Profesionales Jurídicos XI

Desde luego, detrás de la figura del defensor penal se esconde un arraigado prejuicio ético y social. Ha de reconocérselo sin ambages. La de abogado penalista es una profesión mal vista en la sociedad —estoy tentado a decir: ¡hasta que se lo necesita!—, maculada por su rol de defender a “los malos”. Karl-Heinz Gössel, profesor emérito de Erlangen, recordaba años atrás el viejo “decreto del gabán” (Manteler-lass) prusiano, donde se prescribía que los defensores penales debían vestir gabán negro, para poder ser identificados “ipso facto” por la gente y, además, sólo podría transitar caminos vecinales o rutas ac-cesorias, pues les quedaba prohibido hacerlo por calles principales de pueblos y ciudades.

Sobre este prejuicio anti-abogadil me permito recordar también las páginas memorables que escribió nuestro Carlos Martínez More-no, aludiendo al defensor penal como una “figura menguante”.

En síntesis: el penalista no posee ningún estatuto privilegiado de inmunidad, por cierto, y puede incurrir en delito como cualquier mortal. Pero su proximidad funcional con el infractor penal no auto-riza a llamar a engaño, ni a pergeñar soluciones de excepción. Bien por el contrario, el defensor penal debe ser amparado a ultranza en el secreto profesional y debe comprenderse cabalmente que él no es un auxiliar de la Administración de Justicia, sino un defensor de su patrocinado, pues no le cabe ningún otro rol. Me parece un mérito destacable de los autores la reivindicación de los fueros de la defensa, no por corporativismo simplón, sino como axioma central del Estado democrático de derecho, que es el Estado de las libertades y de las garantías.

Un capítulo aparte lo constituye, en este libro, el análisis de la res-ponsabilidad que incumbe a los notarios públicos. Es un acierto dog-mático sostener que el escribano no está en posición de garante; el gran paraguas —de dudosa compatibilidad constitucional— que per-mitiría la imputación a título de omisión impropia. Del mismo modo, la teoría de las acciones neutrales, correctamente aplicada, habilita a excriminar toda intervención notarial no dolosa en la compleja cade-na del tráfico negocial ilícito.

Consigno finalmente mi opinión discrepante respecto de las car-gas que la reglamentación administrativa ha puesto sobre los hom-bros del notario público. El deber de reportar le impone al escribano reconvertirse en un sospechador profesional. Lo obliga a escudriñar prima facie a su cliente, a desconfiar de él, empleando un olfato de-tectivesco del cual carece. Y reportado que fuere el negocio plantea-do, la Administración lo sienta en la sala de espera, a aguardar una

XII Raúl Cervini - Gabriel Adriasola

respuesta burocrática que llega tarde, mal y nunca. Ya he opinado a propósito de todo esto y, por ende, no me duelen prendas.

Corresponde entonces clausurar el prólogo, para que la avidez del lector devore el texto que sigue. Estamos ante un trabajo sólido, obje-tivo, corajudo a veces, impecable siempre en cuanto a pulcritud dog-mática se refiere.

Estimo que los profesores Raúl Cervini y Gabriel Adriasola dieron en el clavo al afrontar esta obra. Podrá discreparse, aquí o allá, con alguna solución puntual. Pero lo que no admite objeción alguna es la elección del tema y, desde luego, el rigor metodológico empleado en su tratamiento jurídico.

Resulta saludable y merece cosechar la bienvenida un libro que, en definitiva, viene a poner las cosas en su lugar. La obra reivindica, con pericia jurídica y con valentía, los fueros de una profesión (me abstraigo por un momento del notariado) golpeada, cuestionada y mirada de reojo, que hace sin embargo a una de las claves del Estado constitucional: tan luego, el derecho de defensa en juicio.

Sí, esa profesión del defensor penal que tanto amé en otras épocas, cuando mantenía intacta la fe en el derecho y la justicia y me hallaba blindado por una muralla de ingenuidad.

El tiempo no pasa en vano. Ahora soy un abogado viejo, doblegado por el realismo. No obstante, en algún lugar recóndito de los afectos —que siempre son enigmáticos e insondables—, debo seguir querien-do esa tarea de defender al prójimo-léjimo, como lo diría Mario Bene-detti. Vale decir, defender a ese “otro”, que podrá ser un delincuente y no mi semejante, pero aún así, no deja por ello de ser un ciudadano delincuente, conforme lo sostenía el padre Antonio Beristain, mere-cido de defensa frente al brutal aparato penal del Estado, al Leviatán que todo lo arrolla.

El libro de Cervini y Adriasola me ha hecho revivir, por unas horas, la dimensión y los sueños de “altri tempi”. Porque es un buen libro, no sólo por su factura técnica, que era previsible de antemano. Además, es un libro oportuno, un trabajo pertinente, una empresa sólo com-prometida con la objetividad científica y con la libertad democrática, que ya es mucho decir.

Bienvenido sea, por tanto.

Montevideo, 19 de junio de 2010.

Gonzalo D. FernándezCatedrático de Derecho Penal

Introducción de los Autores

La obra que presentamos se propone analizar y definir los límites entre el ejercicio de las profesiones legales (abogados y notarios), y la desnaturalización de ese ejercicio capaz de caer en la participación criminal. No debe verse en la propuesta una defensa a ultranza del ejercicio de la profesión legal lindante con el corporativismo ni, por el contrario, un ataque a esas profesiones que los convierta —por vía de los hechos— en garantes del accionar de sus clientes. Ni la inmu-nidad absoluta ni la responsabilidad objetiva que derive en responder por los actos eventualmente ilícitos de clientes y partes asesoradas. Lo primero sería caer en un liso y llano corporativismo profesional. Lo segundo en una redefinición del trabajo jurídico que prácticamente lo reduciría a una mínima expresión, dejaría a los profesionales bajo una espada de Damocles en la que el control del hilo lo tuviera in-variablemente el cliente y confrontaría radicalmente con la vocación garantista de estas profesiones.

Hecha esta aclaración, el análisis que aborda esta obra parte de una premisa esencial. Las profesiones jurídicas y sus vínculos con el Derecho Penal solo pueden estar presididos por una cultura de la le-galidad y la ética. La cultura de la legalidad es el ceñimiento del actuar sin desvíos a los mandatos impuestos por la norma jurídica, especial-mente aquellos impuestos por la norma penal y muy particularmente por las disposiciones amplificadoras de la reprochabilidad criminal bajo las distintas especies de coparticipación criminal. Esta es la pri-mera esfera de acotamiento al actuar de los profesionales de las cien-cias jurídicas. Y lejos de ver en la cultura de la legalidad una suerte de restricción al ejercicio profesional, ese necesario apego refleja un esfuerzo por prestigiar el recto ejercicio de las profesiones jurídicas, cuya mala fama —en la mayoría de los casos carece de fundamento— se percibe en un sector creciente de la ciudadanía. Ese sentimiento —basado en hechos reales o presuntos— resulta, en todo caso, doble-mente negativo, pues trasciende de la apreciación negativa concreta respecto de las profesiones jurídicas al descrédito generalizado en el Sistema Legal y la seguridad jurídica.

XIV Raúl Cervini - Gabriel Adriasola

El apego a una cultura de la legalidad no es otra cosa que delimitar el campo de un ejercicio profesional legítimo. Es reivindicar el magis-terio de la Defensa Penal, el secreto profesional y la función social del notario, tanto como consejero legal como en aquella tan trascendente de brindar a la ciudadanía seguridad jurídica al dar fe pública de ac-tos y contratos.

Pero el apego a la cultura de la legalidad impone, ejercer el mismo empeño, poner similar énfasis en la defensa del legítimo ejercicio de la función del abogado y del notario como en la condena de aquellas conductas que desnaturalizan esas mismas funciones. Los aboga-dos que asesoran en entramados criminales, los que cooperan con el cliente en actos defraudatorios, los notarios que se prestan a realizar negocios simulados o lisa y llanamente a concretar falsedades docu-mentales operan fuera de esa cultura de la legalidad que reclamamos como pilar básico de las profesiones legales. Y ni que decir de aquellos profesionales jurídicos que mal utilizan sus cualidades para ejecutar actos que resultan absolutamente ajenos y sustancialmente contra-rios a aquellos para los cuales resultó en su momento investido.

En ese contexto, corresponde alertar acerca de los riesgos que se toman cuando el profesional se desvía de su ámbito de ejercicio y se presta a actuar como testaferro para ocultar al cliente, cuando se aso-cia con el cliente en actividades propias de éste o cuando “mezcla” actividades profesionales con otras no legales como es, por ejemplo, la captación de inversores para proyectos económicos.

Obviamente que no todas esas actuaciones son penalmente re-probables, pero sí son un campo fértil para desvíos intencionales que pueden desembocar en la participación criminal. Señalarlo está muy lejos de ser un ataque a la profesión legal sino por el contrario una de-fensa de la misma. Es necesario que abogados y notarios tengan claro cuando entran en “zonas de riesgo” y con ello se alejan de esa cultura de la legalidad que reivindicamos.

Cultura de la legalidad que, necesariamente, debe ir de la mano con el cumplimiento de los principios y normas deontológicas. No en vano, y lo veremos en buena parte del texto, el apego a este tipo de nor-mas determinará la impunidad del profesional aún cuando el cliente se prevalezca de su consejo para llevar a cabo un plan delictivo.

Por supuesto que no está de más señalar que son el abogado de affaires y el notario quienes están más expuestos a este tipo de ries-gos. Por ello hemos tratado de prestar especial atención a delimitar con la mayor precisión posible aquellos actos que pueden catalogarse

Responsabilidad Penal de los Profesionales Jurídicos XV

de inherentes al ejercicio profesional de aquellos otros que, aún ejecu-tados por profesionales del derecho, no pueden considerarse propios actos de la profesión. Esta distinción tendrá una repercusión decisiva en lo que es el eje de esta obra: el cliente que delinque asesorado por un profesional del derecho.

En suma, no queremos extendernos en una introducción. Somos conscientes de que se aborda una temática urticante. Pese a ello, he-mos tratado de hacerlo, como dijimos, desde la objetividad que impo-nen la referida valoración de la cultura de la legalidad y el garantismo penal. Dentro de esa cultura de la legalidad la profesión jurídica debe ser protegida a ultranza, pero para que ello ocurra, es necesario te-ner claro cuales son los límites que determinan el abandono de esa posición y desembocan sin cuestionamientos en el reproche penal. Abogados y Escribanos desempeñan roles esenciales en un Estado Democrático de Derecho, y precisamente por ello su compromiso con la vigencia de la ley trasunta a la vez, un compromiso de afirmación democrática.

Raúl Cervini

Gabriel Adriasola

Montevideo, mayo de 2010.

Abreviaturas

CPU: Código Penal Uruguayo.

CPB: Código Penal Brasileño.

CPA: Código Penal Argentino.

CPACF: Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.

CPE: Código Penal Español.

CPPU: Código del Proceso Penal Uruguayo.

CEDH: Comisión Europea de Derechos Humanos.

CTU: Código Tributario Uruguayo.

TC: Tribunal Constitucional Español.

TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

TS: Tribunal Supremo Español.

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional Español.

STS: Sentencia del Tribunal Supremo Español.

Indice General

Prólogo del Dr. Gonzalo D. Fernández ................................................ IX

Introducción de los Autores ................................................................. XIII

Abreviaturas ........................................................................................... XVII

Capítulo I

Breve Resumen de los Principios Generales de la Teoría de la Participación Criminal

1. El rol de la teoría de la participación criminal y sus límites ....... 1

1.1. Objetivo de este capítulo ........................................................ 1

1.2. El uso y abuso de la Teoría de la Participación Criminal. Diferencias entre participación y delitos plurisubjetivos .... 1

1.3. La participación criminal en la legislación comparada ....... 3

2. Principios generales de la participación a los que está sometido el aporte de cada partícipe ............................................................ 4

2.1. Identidad del delito ................................................................. 4

2.2. Principio de ejecución ............................................................ 5

2.3. Relevancia de las conductas .................................................. 5

2.4. Dolo de participar ................................................................... 5

3. Vías de concreción de la participación criminal ......................... 7

3.1. Los roles de la participación criminal: autoría, coautoría y complicidad ............................................................................. 7

3.2. Concepto de autor .................................................................. 7

4. Las teorías elaboradas para definir al autor y distinguirlo del partícipe .......................................................................................... 10

4.1. La teoría subjetiva ................................................................... 10

XX Raúl Cervini - Gabriel Adriasola

Pág.

4.2. La teoría objetivo formal. Sus modificaciones ..................... 10

4.3. La teoría del “dominio del hecho” ......................................... 11

5. La coautoría .................................................................................... 12

5.1. Definiciones de coautaría en el CPU ..................................... 12

5.2. La coautoría por instigación .................................................. 13

5.3. La coautoría por cooperación directa en el período de la consumación ........................................................................... 13

5.4. La coautoría por acto necesario en la preparación o en la ejecución ................................................................................. 14

6. La complicidad ............................................................................... 14

6.1. Alcances de la complicidad en el CPU .................................. 14

6.2. La cooperación material ......................................................... 15

6.3. La cooperación moral ............................................................. 15

7. La evolución del dogma causal hacia la teoría de la imputación objetiva del resultado ..................................................................... 15

7.1. De la imputación causal a la imputación como concepto jurídico-normativo ................................................................. 15

7.2. Compatibilidad de la teoría de la imputación objetiva con las regulaciones de los cursos concausales........................... 19

7.3. La acción jurídicamente desaprobada .................................. 20

7.4. La doctrina funcionalista ........................................................ 23

7.5. Riesgos de esta teoría sobre la culpabilidad ......................... 26

Capítulo II

Marco de Actuación del Abogado en el Ejercicio de la Defensa Penal

1. Diferencias entre patrocinio en juicio y asesoramiento legal ..... 33

1.1. Relevancia de esta doble vertiente en el ejercicio de la abo-gacía ......................................................................................... 33

2. El Magisterio de la Defensa en el Estado Democrático Constitu-cional de Derecho. Papel del defensor penal ............................... 34

2.1. La figura social del abogado ................................................... 34

2.2. El rol del defensor penal desde una visión garantista .......... 36

Responsabilidad Penal de los Profesionales Jurídicos XXI

Pág.

2.3. El papel del defensor penal en la protección del contradic-torio como principio esencial del proceso ............................ 39

2.4. El principio de “amplia defensa” ........................................... 41

3. La defensa penal y el “problema de la verdad”. ¿Deberes del Abogado para con el Estado o para con su cliente? ..................... 42

3.1. El Defensor Penal no persigue la “verdad material” ............ 42

3.2. El “problema de la verdad” y el secreto profesional ............. 43

3.3. La tutela de documentos entregados por el acusado a su defensor ................................................................................... 45

4. El límite entre la Defensa Penal legítima y el encubrimiento al cliente .............................................................................................. 46

4.1. Breve referencia a la evolución del delito de encubrimiento en el derecho uruguayo .......................................................... 46

4.2. El defensor penal puede ser sujeto activo del delito de en-cubrimiento ............................................................................. 49

4.3. Criterios para deslindar la defensa penal legítima del abo-gado y su actuación como sujeto activo del delito de encu-brimiento ................................................................................. 50

4.4. Recepción por el defensor penal de evidencia incriminadora del cliente y el “consejo de ocultar evidencia” ...................... 50

4.5. El “permiso” del Defensor Penal para vulnerar determinados bienes jurídicos con la finalidad de preservar el derecho del cliente a no autoinculparse .................................................... 51

4.6. La Defensa Penal y sus deberes para con la “Administración de Justicia” ............................................................................... 53

4.7. Bien jurídico y función ........................................................... 54

4.8. El “proceso” como núcleo del concepto “administración de justicia” y sus consecuencias sobre el ejercicio de la defensa penal ........................................................................................ 56

4.9. El Defensor Penal solo cae en delito cuando produce evi-dencia falsa, utiliza coacción o propicia que terceros no imputados induzcan en engaño al Tribunal ......................... 62

4.10. El Defensor Penal no puede dar consejo que beneficie a la parte acusadora ....................................................................... 68

4.11. Cualquier acción del abogado que beneficie a la acusación puede configurar delitos de prevaricato ............................... 71

XXII Raúl Cervini - Gabriel Adriasola

Pág.

4.12. Las tesis sobre la “inmunidad” del abogado defensor ....... 72

5. Limitaciones al derecho de defensa. El abogado cómplice del inculpado ........................................................................................ 74

5.1. El Defensor penal que es a la vez abogado de una organiza-ción delictiva ........................................................................... 74

5.2. Los “abogados en nómina” de una organización criminal. ¿Defensa del cliente o defensa de la organización? Posibili-dad de que el Juez aparte al abogado por razones de conflicto de interés ................................................................................. 76

5.3. Un problema de actualidad: la recepción de honorarios maculados ............................................................................... 78

Capítulo III

El Abogado en su Rol de Asesor o Consejero Legal no Litigioso

1. El asesoramiento profesional. Alcance en su actuación legíti-ma .................................................................................................... 85

1.1. El asesoramiento y consejo legal como segunda modalidad del ejercicio de la abogacía .................................................... 85

1.2. En el rol de asesor extrajudicial el abogado no se beneficia de los permisos para violar determinados bienes jurídicos que sí tiene en su rol como defensor penal........................... 86

1.3. Las hipótesis en que el abogado-asesor puede convertirse en partícipe de un delito cometido por el cliente................. 87

2. El abogado asesor como inductor del delito ................................ 87

2.1. Alcance del concepto de inducción en materia de asesora-miento legal ............................................................................. 87

2.2. La denominada “inducción en cadena”. El debate sobre la punibilidad del “asesor del asesor” ....................................... 88

2.3. Hipótesis más frecuentes de asesoramiento inductor: frau-des tributarios e insolvencias punibles ................................. 89

2.4. “Inducción” y “Explicación al cliente”. Consecuencias de esta diferenciación para el abogado ...................................... 90

3. El abogado asesor como “dueño del hecho”. Una segunda hipó-tesis de responsabilidad penal ...................................................... 91

Responsabilidad Penal de los Profesionales Jurídicos XXIII

Pág.

3.1. El abogado asesor como “dueño del hecho” induce en error al cliente ................................................................................... 91

3.2. En el caso del abogado asesor que actúa como dueño del hecho el cliente es impune por actuar en error de prohibi-ción ........................................................................................... 92

4. El abogado que brinda un “mero consejo” como actividad este-reotipada ......................................................................................... 93

4.1. Concepto del ejercicio de la abogacía como actividad este-reotipada. El aprovechamiento del “mero consejo” por parte del cliente para cometer un delito ......................................... 93

4.2. El concepto de “acciones neutrales” aplicado al consejo pro-fesional del abogado. Su impunidad como regla general .... 94

4.3. ¿Cuándo las “acciones neutrales” del abogado dejan de ser penalmente irrelevantes? El acoplamiento intencional del abogado-asesor al hecho del cliente ..................................... 95

4.4. Exclusión del reproche subjetivo bajo el dogma de dolo eventual cuando existe “acoplamiento al hecho” por parte del abogado. Tesis de la ausencia de tipicidad subjetiva ..... 96

4.5. Tesis de la ausencia de tipicidad objetiva en consonancia con el apartamiento de los códigos deontológicos .............. 96

4.6. Tesis que sustenta la impunidad del abogado en la “prohi-bición de regreso” ................................................................... 98

4.7. Crítica a estas tesis. Toma de posición: el abogado no puede ser “policía” de su cliente ....................................................... 99

4.8. El problema de las “acciones neutrales” desde la teoría de la “imputación objetiva” en la reformulación de Frisch..... 101

5. El asesoramiento con fines ilícitos ab initio. El abogado asesor como cooperador necesario .......................................................... 102

5.1. Una cuarta hipótesis de responsabilidad penal del abogado asesor ....................................................................................... 102

5.2. El abogado como cooperador necesario en el delito del cliente. La coautoría por acto profesional indispensable .... 103

6. El abogado asesor como autor o como partícipe ........................ 104

6.1. El abogado asesor como autor por determinación del tipo objetivo o por la naturaleza del delito ................................... 104

XXIV Raúl Cervini - Gabriel Adriasola

Pág.

6.2. La regla: el abogado asesor será partícipe a menos que ac-túe como “dueño del hecho” o el tipo objetivo reconozca el asesoramiento como supuesto de autoría ............................ 105

6.3. El abogado asesor en los delitos especiales. Supuesto de participación y no de autoría ................................................. 106

6.4. Asesoramiento y ejecución de la acción típica ..................... 107

6.5. El asesoramiento del abogado elevado a la categoría de autoría típica. El blanqueo de capitales ................................ 109

6.6. El significado del asesoramiento en el tipo legal .................. 110

6.7. El asesoramiento permanente a una asociación ilícita ....... 114

6.8. Consecuencias de los diversos actos de asesoramiento ana-lizados sobre la participación criminal ................................. 115

Capítulo IV

Actuaciones del Abogado Ajenas al Ejercicio Profesional: el Mandatario, el Apoderado

y el Testaferro

1. Importancia de diferenciar entre actuaciones inherentes y ajenas al ejercicio profesional ................................................................... 119

1.1. Abogado asesor y abogado mandatario. Consecuencias de la distinción ............................................................................. 119

1.2. Consecuencias del actuar del abogado fuera del ámbito profesional sobre las llamadas “acciones neutrales” o este-reotipadas ................................................................................ 120

1.3. Consecuencias de las actuaciones del abogado como man-datario o apoderado del cliente en el ámbito de la partici-pación criminal ....................................................................... 121

2. Acuerdo criminal entre abogado apoderado y cliente con el propósito de defraudar .................................................................. 122

2.1. Presupuesto de esta hipótesis: el concierto criminal previo. La calificación del rol del abogado-representante en los delitos especiales .................................................................... 122

2.2. Casos en que el abogado-representante puede ser partíci-pe o autor. El abogado utilizado por el cliente para sortear requisitos típicos: el actuar en lugar de otro ......................... 124

Responsabilidad Penal de los Profesionales Jurídicos XXV

Pág.

3. Abogado-Apoderado que ejecuta el tipo con desconocimiento del cliente ........................................................................................ 125

3.1. La regla en estos casos es la responsabilidad del abogado-apoderado como autor del hecho punible ........................... 125

3.2. El abogado-apoderado de una persona física o de una em-presa. Relevancia de la distinción en cuanto a la imputación objetiva .................................................................................... 125

3.3. La calidad de fiable del abogado-representante como ex-clusión de responsabilidad del representado en el ámbito de la empresa .......................................................................... 126

4. El abogado apoderado que ejecuta el tipo con desconocimiento de la ilicitud de su actuar ............................................................... 127

4.1. El abogado representante como “instrumento ciego” del representado ........................................................................... 127

5. La figura del testaferro ................................................................... 128

5.1. ¿Cuándo le es atribuible el reproche penal al testaferro? .... 128

5.2. La finalidad de ocultar la identidad del cliente como eje medular de la figura del testaferro. Su relevancia penal ...... 129

5.3. El testaferro: ¿autor o partícipe? ............................................ 130

5.4. La naturaleza de “hombre de paja” del testaferro excluye la autoría ...................................................................................... 130

6. La imputación subjetiva en el caso del abogado-mandatario o representante .................................................................................. 131

6.1. Reglas de imputación subjetiva para el asesor que actúa como apoderado ..................................................................... 131

6.2. Aplicación de la “ceguera intencional” como elemento del tipo subjetivo ........................................................................... 132

6.3. Ceguera intencional e imprudencia dirigida ........................ 134

6.4. Consideración de la ceguera intencional como dolo even-tual............................................................................................ 135

6.5. La imputación del dolo al abogado representante en el ám-bito de la persona jurídica y la empresa ................................ 138

7. El profesional que actúa como representante y sus consecuencias en la tipicidad del lavado de dinero .............................................. 144

XXVI Raúl Cervini - Gabriel Adriasola

Pág.

7.1. Incidencia de la actuación como representante en la tipici-dad objetiva ............................................................................. 144

7.2. La actuación de abogado como mandatario le impide invo-car el secreto profesional ........................................................ 144

7.3. La actuación del abogado como mandatario lo convierte en sujeto obligado a reportar operaciones sospechosas de lavado de activos ..................................................................... 145

7.4. La venta de sociedades off shore que son utilizadas por el cliente para cometer delitos ................................................... 151

Capítulo V

Consecuencias del Asesoramiento Ilícito sobre el Secreto Profesional del Abogado

1. Alcance del secreto profesional del abogado ............................... 155

1.1. El secreto profesional del abogado abarca tanto la faceta litigiosa como la función de asesoramiento ......................... 155

1.2. El secreto profesional del abogado desde la perspectiva de la definición del concepto de “cliente”.................................. 156

2. Las concepciones restringidas y amplias del secreto profesional del abogado .................................................................................... 157

2.1. Concepciones restringidas ..................................................... 157

2.2. Concepciones amplias ........................................................... 158

2.3. El abogado-funcionario público ............................................ 160

3. Imposibilidad de relevamiento judicial del secreto profesional del abogado .................................................................................... 163

3.1. El secreto profesional del abogado como secreto oponible a cualquier autoridad ............................................................. 163

3.2. Inviolabilidad del entorno del abogado ................................ 165

3.3. Las violaciones oblicuas al secreto profesional del aboga-do .............................................................................................. 167

3.4. Violaciones oblicuas al secreto profesional a partir de ins-pecciones o registros de la autoridad. Generalidades sobre la orden de allanamiento........................................................ 167

3.5. La copia de “discos duros” durante el curso del registro. Cómo hacer valer el secreto profesional ............................... 171

Responsabilidad Penal de los Profesionales Jurídicos XXVII

Pág.

3.6. Las escuchas telefónicas entre abogado-cliente .................. 173

3.7. La “escucha casual” ................................................................ 174

3.8. Excepciones a la proscripción de escuchas: el terrorismo .. 174

4. Sistematización de hipótesis en que el abogado no puede invocar el blindaje del secreto profesional ................................................ 176

4.1. El secreto profesional en los casos de asesoramiento como autoría típica ........................................................................... 176

4.2. El abogado como inductor o dueño del hecho en el delito cometido por el cliente ........................................................... 176

4.3. El abogado que se acopla al hecho criminal del cliente ...... 177

4.4. Los casos de abogados “en nómina” de organizaciones cri-minales ..................................................................................... 178

4.5. Las actuaciones como apoderado o “testaferro” .................. 179

4.6. Las actuaciones mixtas. El abogado que a la vez asesora y actúa como representante ...................................................... 179

4.7. El abogado asesor inductor y que ejecuta el hecho en repre-sentación del cliente ............................................................... 180

4.8. El abogado asesor como dueño del hecho que lo ejecuta como representante del cliente ............................................. 181

4.9. Situación del abogado asesor-representante con referencia a la realización de “acciones neutrales” ................................ 181

5. El asesor “Director” societario y el secreto de los integrantes de directorios ....................................................................................... 184

5.1. Particularidades propias del director de sociedades: el se-creto societario ........................................................................ 184

5.2. Origen y alcance del secreto de los directores societarios ... 185

5.3. Secreto profesional del abogado y secreto del director so-cietario ..................................................................................... 187

5.4. Secreto societario y secreto de empresa ............................... 187

Capítulo VI

Los Escribanos

1. El rol del notario dentro de las profesiones legales ..................... 191

1.1. El notario y la seguridad jurídica ........................................... 191

XXVIII Raúl Cervini - Gabriel Adriasola

Pág.

1.2. La función notarial .................................................................. 192

1.3. El escribano como portador de fe pública ............................ 192

1.4. El carácter obligatorio de la actuación del notario cuando es requerido para prestar su función ..................................... 194

1.5. El escribano como asesor imparcial ...................................... 195

1.6. El deber de control de legalidad del escribano..................... 198

2. El escribano y el deber de denunciar............................................ 200

2.1. Deber genérico de denunciar ................................................ 200

2.2. El deber de reportar operaciones sospechosas de lavado de activos ...................................................................................... 201

2.3. El secreto profesional del escribano en contraste con el secreto profesional del abogado ............................................ 203

2.4. Razones para incluir al escribano como sujeto obligado a reportar operaciones sospechosas de lavado de activos ..... 203

3. Función notarial lícita y coparticipación criminal ...................... 205

3.1. Excesos en la función notarial que desembocan en activi-dades delictivas ....................................................................... 205

3.2. Violación a la fe pública y participación criminal ................ 205

3.3. La función notarial y las acciones neutrales ......................... 206

3.4. La participación criminal del notario en negocios genuinos que involucran fondos delictivos ........................................... 210

3.5. Tesis del notario como cooperador necesario ...................... 212

3.6. Tesis del notario como autor del artículo 57 Decr.-Ley 14.294 ....................................................................................... 213

3.7. Razones por las que el notario debe ser considerado “co-operador necesario” ............................................................... 213

4. La problemática del dolo ............................................................... 214

4.1. Dolo directo o dolo eventual en la actuación del notario como fedatario público .......................................................... 214

4.2. Diferencias entre la actuación del notario y la actuación del abogado ................................................................................... 215

4.3. Actuación del notario como asesor ....................................... 216

5. Actuaciones ajenas a la función notarial ...................................... 219

Responsabilidad Penal de los Profesionales Jurídicos XXIX

Pág.

5.1. El notario actuando fuera de su función. Asimilación al análisis del mismo supuesto con respecto al abogado ........ 219

Capítulo VII

El Secreto Profesional del Escribano y sus Deberes de Denuncia

1. El secreto del notario en la normativa uruguaya ......................... 221

1.1. Normativa relacionada con el secreto profesional del escri-bano ......................................................................................... 221

1.2. El secreto notarial en la labor de asesoramiento jurídico y en la función de dar fe pública ............................................... 222

2. El escribano y el blanqueo de capitales. Ambito de su obligación de reporte ........................................................................................ 225

2.1. Actuaciones en las que el escribano es sujeto obligado a reportar operaciones sospechosas de lavado de activos ..... 225

2.2. Actividades en las que en notario actúa como fedatario ..... 225

2.3. El notario cuando actúa como mero consejero legal no es sujeto obligado ........................................................................ 226

2.4. Delimitación de las actuaciones en que el notario está en posición de sujeto obligado ................................................... 227

3. Obligaciones naturales del notario en el ejercicio habitual de su profesión ......................................................................................... 228

3.1. El deber de debida diligencia y conocimiento de las partes 228

4. Deberes de vigilancia del notario en materia de prevención de blanqueo de activos y financiación del terrorismo ..................... 229

4.1. Los deberes de “detección”, “análisis” y “comunicación” .... 229

4.2. Fase de “detección” de la operación de riesgo ..................... 230

4.3. Qué y cómo se debe reportar ................................................. 234

4.4. La fase de “análisis” ................................................................. 235

4.5. El reporte o comunicación ..................................................... 236

4.6. ¿Debe reportarse el proyecto de operación? ........................ 237

5. Responsabilidad por omisión de reporte ..................................... 239

5.1. La omisión de reporte por negligencia no genera responsa-bilidad criminal ....................................................................... 239

XXX Raúl Cervini - Gabriel Adriasola

Pág.

5.2. El escribano no está en posición de garante y por lo tanto no se puede fundar una responsabilidad penal bajo la mo-dalidad de comisión por omisión .......................................... 239

5.3. Razones por las cuales se designan sujetos obligados: la necesidad de información por parte del Estado ................... 241

5.4. El sistema uruguayo no se focaliza en la responsabilidad penal de los sujetos obligados ............................................... 242

Capítulo VIII

A Modo de Colofón

1. El rol de las profesiones legales en una sociedad democrática. Distinciones necesarias sobre el ejercicio profesional de aboga-dos y notarios .................................................................................. 245

1.1. La necesaria distinción entre actos propios de la profesión y actos ajenos a la misma como punto de partida del análi-sis .............................................................................................. 245

1.2. El Defensor penal y los “permisos” para lesionar determi-nados bienes jurídicos ............................................................ 247

1.3. El rol del abogado como asesor. Actuación profesional ilícita y actuación neutra .................................................................. 249

1.3. Las actuaciones fuera del ejercicio profesional .................... 252

1.4. Repercusiones de la doble función de consejero legal y fe-datario en el ejercicio del notariado ...................................... 255

2. El secreto profesional de abogados y notarios ............................. 257

2.1. Sobre la delimitación de la esfera del secreto profesional en las profesiones jurídicas ......................................................... 257

2.2. Repercusiones sobre el secreto profesional del notario ...... 258

3. Reflexiones finales ............................................................................. 259

Bibliografía General Consultada .......................................................... 261

Anexo: Documentos Citados en el Texto

Código Deontológico de los Abogados de la Unión Europea (Aprobado en sesión plenaria en Estrasburgo el 28 de octubre de 1988, por el Consejo de Abogados de la Comunidad) ........... 279

Responsabilidad Penal de los Profesionales Jurídicos XXXI

Pág.

Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba), del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, ONU Doc. A/CONF. 144/28/Rev. 1 p. 118 (1990) ............................................................ 291

Código de Etica para la Abogacía Uruguaya Aprobado por la Asamblea General Extraordinaria de socios del CAU (Sesiones del 5-12-02 al 14-5-2003) ............................................................... 297

Código de Etica de la Asociación de Escribanos del Uruguay 308

Proceso de aprobación del presente Código ............................... 309

Código de Etica Notarial ................................................................. 310

VII Congreso Nacional de Escribanos ........................................... 326

Citas explicativas ................................................................................... 339

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