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8/6/2019 Responsabilidad Penal Juvenil - De qu manera aborda nuestro ordenamiento jurdico el tema de los delitos cometi

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1Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gmez Prez

De qu manera aborda nuestro ordenamiento jurdico

el tema de los delitos cometidos por menores de edad?

La Responsabilidad Penal Adolescente

A. Gnesis y desarrollo de la Ley sobre Responsabilidad Penal AdolescenteI. Antecedentes Generales1. Breves notas sobre la Convencin sobre los Derechos del Nio y sus consecuencias en

Chile

La publicacin en el Diario Oficial, en 1990, del decreto que promulga la ConvencinInternacional sobre los Derechos del Nio (CDN) -aprobada en Nueva York por la Asamblea

General de Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989-, sirve de alfiler para sealar el iniciodel recorrido que antecede a la Ley N 20.084 que Establece un Sistema de Responsabilidadde los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal(LRPA), publicada quince aos despus, el7 de diciembre de 2005. Es, justamente, la CDN la que asienta el ideario jurdico que inspir lagestacin de la LRPA y la que le indica las fundaciones mnimas sobre las cuales debersostenerse el nuevo sistema de responsabilidad creado por ella: dotar a sus destinatarios degarantas individuales que limiten la intervencin punitiva del Estado y constreir el uso de laprivacin de libertad, orientando la finalidad de las sanciones a la responsabilizacin y lareintegracin social de la persona que infringe la ley penal. Gracias a la Convencin, fue posibledistinguir con mayor nitidez el trato que se le debe dar al adolescente que se le imputa unainfraccin penal, de aquel que debe recibir quien demanda la proteccin de sus derechos. Mil

novecientos noventa marc el fin del rgimen dictatorial y el comienzo de la transicin, perotambin el inicio de la vigencia de un Tratado bastante singular.

Recordemos que la aprobacin de la Convencin constituy para la comunidad internacional elnacimiento de una verdadera carta de derechos fundamentales de nios y adolescentes, quevino a complementar a las otras declaraciones y convenciones sobre derechos humanos. Juntocon reafirmar los derechos inherentes a la condicin humana de los nios (vr. gr., el derechointrnseco a la vida, art. 6; el derecho a la libertad de expresin, art. 13; el derecho a un debidoproceso, art. 40.2; etc.), reconoce derechos especficos de la propia condicin denio/adolescente (por ejemplo, el derecho a la identidad, art. 7; el derecho a no ser separadode sus padres, art. 9; etc.) y establece un conjunto de derechos de contenido econmico ysocial, tales como el derecho a la salud (art. 24), el derecho a la educacin (art. 28); etc. Adiferencia del antiguo sistema internacional de proteccin de la infancia, que se construa entorno a pactos que consignaban algunos deberes de cuidado y bienestar que los estados parteasuman respecto de los nios -como fue la importante Declaracin de los Derechos del Nioadoptada en Ginebra en el seno de la Sociedad de las Naciones, en 19243-, la aprobacin de laConvencin signific consolidar una visin de la infancia que pona en el centro de la miradalos derechos del nio y su inters superior, los que deberan ser respetados y garantizados porlos Estados que concurrieron a suscribirla.

Los efectos jurdicos de la ratificacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos delNio obligaron a Chile a cumplir lo dispuesto por este instrumento, y lo sujetaronpermanentemente al examen del Comit creado para estas materias (art. 43 CDN),presentando informes sobre las medidas que se hayan adoptado para dar efecto a losderechos reconocidos en la Convencin y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al


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goce de esos derechos (art. 44.1 CDN). Pero las consecuencias no slo se circunscribieron alas relaciones internacionales, pues al incorporarse este Tratado en el derecho interno, seestim que la Constitucin le otorgaba la jerarqua necesaria para que fuese el marco jurdicoque orientase a las futuras polticas pblicas relativas a la infancia y la adolescencia. Del mismomodo, la Convencin estableca los nuevos principios que regiran en lo sucesivo las relaciones

entre el Estado chileno y los nios, y entre stos y la sociedad.

Por ello, las polticas venideras se orientaran principalmente a la reforma de las leyes civiles ypenales, con el objeto de adecuar la desalineada legislacin nacional con las normas de la CDN.sta permiti que se fortalecieran las crticas a muchas instituciones sociales, dndose inicio aun aggiornamento incisivo que an no concluye. Implicar cambios profundos en diferentesinstituciones legales, pero tambin en el ethos social de los chilenos, quienes ahora vemos enesta puesta al da una mudanza de sentido comn. Sobresala la necesidad de derogar elsistema de proteccin de la infancia/adolescencia que rega desde haca ms de 60 aosplasmado en leyes de menores6, para sustituirlo por otro que s protegiera integralmente losderechos de los nios, a partir de estos mismos derechos.

Nuestra legislacin construa el sistema de proteccin enfocndose en los deberes de cuidadoy auxilio que el Estado mantena con aquellos nios y adolescentes abandonados, o que seencontraban en situaciones de riesgo social o moral, o que hubiesen delinquido lo que seachacaba a la comn situacin irregular en que ellos vivan, asociada generalmente a lapobreza-, tratando a cada uno como si fuese parte de un todo homogneo, disponiendo el juezde menores para cada caso de medidas restrictivas de sus derechos de poca delimitacinnormativa -como la internacin en establecimientos especiales de trnsito o rehabilitacin-, demanera informal y laxa, con escasas instancias para su revisin judicial. Esta estructurageneraba una forma de gestin social que encaraba a sus destinatarios, los nios, comoobjetos de un conjunto de deberes de tutela y de enmienda que las leyes sociales impusieronal sistema pblico, desplazando los lmites tradicionales que el Estado de Derecho y laDemocracia sealan para la accin del propio Estado sobre las personas. Este tipo de actuacindel sistema pblico y de sus instituciones judiciales es conocida como tutelarismo, una formade intervencin estatal paternalista que, con el fin de controlar y hacer el bien, dispone sobreel estado y condicin del nio prescindiendo de sus derechos, es decir, a costa de suautonoma como sujeto de derechos.

Esta situacin institucional, que consideraba a la niez y a la adolescencia como un ncleo deincapacidades, deba ser cambiada de raz. Era necesario reformular completamente elestatuto legal de los nios y los jvenes para que se les reconozca y ampare en su calidad depersonas. Ante el estado de cosas existente y su rmora para la infancia sin derechos, eranecesario hacer algo.

II. Hacia la creacin de un sistema de reemplazo: Ideas matrices y el Anteproyecto de1998

1. Ideas Matrices de la ReformaApenas inaugurado en 1994 el mandato presidencial de Eduardo Frei Ruiz Tagle queconcluira en marzo de 2000-, su ministra de Justicia, Soledad Alvear, convoc a una comisinde expertos cuya misin sera realizar un diagnstico acabado de la legislacin nacional, con elobjeto de formular las propuestas necesarias para su modernizacin y que dieran viabilidad adiferentes reformas relacionadas con el derecho de familia, la proteccin de los derechos de lainfancia y la responsabilidad penal de los adolescentes.


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El Ministerio de Justicia, por su parte, comenz a trabajar en la orientacin jurdica del sistemade reemplazo, definindola en el documento Ideas Matrices para una Legislacin sobre losNios y Jvenes Infractores de Ley Penal (1994). En su elaboracin participaron funcionariosdel Ministerio en conjunto con abogados de Unicef, organismo que apoy activamente la ideade transformar la justicia de menores chilena. El documento tuvo y tiene an- una

importancia fundamental, pues en aqul se expresaron los lineamientos bsicos del modelo deresponsabilidad que guiara a la reforma, cuyas normas se estructuraran al tenor de losestndares fijados por la Convencin, vigente en Chile desde haca pocos aos. Como sealanCillero y Bernales, el documento adhiere explcitamente a las directrices y principios acordados por la comunidad internacional en la CDN y es claramente diferente a lasconclusiones de la Comisin Intersectorial de 1991.

Ideas Matrices es un texto breve, pero contundente. Se distinguen en l dos partes. Unageneral, que justifica la reforma, y otra que seala las diferentes bases sobre las cualesconstruir el nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil. Desde un punto de vista sistmico,las orientaciones del documento abogaban por una sustancial transformacin del sistema

jurdico chileno en lo que se refiere al estatuto personal de la aplicacin de la ley penal enrazn de la edad, que afectara a todos los adolescentes entre 14 y 18 aos24. El objetivo eracrear una ley que sometiera a un trato jurdico distinto a los jvenes acusados de infringir la leypenal, lo que permitira diferenciar la respuesta estatal respecto de la adolescencia, de maneraque la reaccin punitiva fuese sometida a lmites estrictos y est provista de todas las garantasque la Constitucin, los Tratados sobre Derechos Humanos y las Leyes acuerdan a las personas.El documento comienza reconociendo el rango constitucional de la Convencin una vez questa ha sido incorporada en el derecho interno, en virtud de la regla de recepcin de losTratados Internacionales sobre Derechos Humanos, contenida en el artculo quinto, incisosegundo, de la Constitucin Poltica. La jerarqua normativa de la Convencin obligaba asustituir la legislacin de menores para hacerla coherente con las nuevas normas, directricesy principios; y el primer criterio fundamental que se deba considerar para la reformalegislativa lo constitua, por lo mismo, la necesidad de reformar nuestra legislacin paragarantizar la vigencia de los derechos contenidos en la Convencin , obligacin por lo dems,expresamente asumida por el Estado de Chile en virtud del artculo cuarto de la Convencin enrelacin con el art. 43 de la misma.

De este modo, seala Ideas Matrices, en nuestro Derecho el nio es, desde la entrada envigencia de la Convencin, un especialsimo sujeto de derecho, con derechos y obligacionesque son el eje desde el cual construir una nueva normativa integral sobre las infracciones a laley penal26. Es un principio fundamental que no se le debe aplicar al nio o joven el sistemapenal de adultos, porque el adulto y la persona menor de dieciocho aos se encuentran enuna situacin jurdico social diferente ante el Estado.

De ah que se minimice el contenido punitivo de las sanciones y se lo reemplace por otro decarcter socio educativo. No tanto nfasis en retribuir, sino que en reintegrar mediantemedidas que responsabilicen al adolescente y fomenten el sentido de la dignidad personal, elrespeto a los derechos humanos de terceros y la integracin social.

La justificacin de crear una ley especial y autnoma se funda en que las leyes de menores norealizan un tratamiento apropiado de las infracciones penales, en cuanto no conceptualizanadecuadamente el problema, no se fundan en un nio sujeto de derecho, no se rigen por elprincipio de legalidad, tratan de modo similar conductas diversas, establecen procedimientoscarentes de garantas y, en definitiva, por diversos problemas derivados del funcionamientodel sistema de justicia juvenil en sus mbitos legales, administrativos y judiciales, se conviertenen un espacio de ampliacin de la facultad punitiva del Estado.


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De los lineamientos especficos sobre los cuales debera fundarse el nuevo sistema se ocupatambin el documento. Estos constan en 11 puntos, donde se distinguen aspectosconstitucionales, penales y procesales. A ttulo ejemplar, se afirma la supremaca de laConvencin, el principio de legalidad, la especialidad de la nueva legislacin penal deadolescentes, el derecho a defensa, etc.

La posicin oficial del Ministerio de Justicia se reforz con las conclusiones de la Comisin. staasumi la evolucin del Derecho comparado, caracterizada por el reemplazo de las ideas deirresponsabilidad -y su corolario: las medidas de proteccin- por las de responsabilidad,garantas ante el sistema sancionatorio y proteccin integral de derechos.

A partir de estas orientaciones, se elabor una Pauta para la Redaccin de un Proyecto de Leysobre Infracciones Juveniles a la Ley Penal (1994). Para definir este documento se realizaronreuniones con el Comit de Proyectos, obtenindose para su formulacin definitiva elcompromiso de Soledad Alvear, as como el apoyo del Ministerio en su conjunto(Subsecretario, Divisin Social, Jurdica y Judicial, SENAME, etc.).

Una vez aprobada la Pauta, el Ministerio de Justicia organiz en conjunto con UNICEF unseminario en Coya, en septiembre de 1994, cuyos objetivos principales fueron los de ampliar ladiscusin acerca de la necesidad de una reforma a crculos ms amplios a los que en esemomento estaban comprometidos; someter a un amplio debate las orientaciones que guiaranla creacin del sistema de reemplazo e identificar nuevas alianzas estratgicas. El Seminariodio sus frutos, la responsabilidad de los adolescentes se instal en la discusin de los sectorescon mayor vinculacin e inters en la justicia penal (Poder Judicial, profesores de DerechoPenal, grupos de Derechos Humanos), as como en aquellos que tradicionalmente se habanocupado de los aspectos jurdicos relativos a la infancia (Jueces de Menores, SENAME, ONGs).

Igualmente, la idea de una reforma legislativa comenz a adquirir alguna presencia en laopinin pblica y en los medios de comunicacin.

Establecido el espacio de discusin, se identificaron como aliados estratgicos a los abogadosque reclamaban por un sistema penal que hiciera viable la garanta del debido proceso,quienes en ese momento estaban impulsando los estudios para cambiar el sistema chileno deenjuiciamiento criminal. De este modo, se logr vincular la reforma de la justicia de menorescon una de mayor magnitud y alcance, como fue la reforma procesal penal. Esta alianzapermiti otorgar viabilidad a un proyecto que, aislado, se hubiera tornado ineficaz por lasdeficiencias del modelo de justicia penal vigente en el pas. Esta convergencia permiti que losminoristas -defensores del sistema tutelar- tuviesen que asumir un rol subordinado en ladiscusin sobre cul debera ser el modelo de reemplazo que regule la responsabilidad de losadolescentes que infringen la ley. A su turno, se realizaron reuniones de coordinacin conalgunas organizaciones de la sociedad civil especialmente sensibles al enfoque de los derechoshumanos. Se promovi tambin una fuerte actividad para modificar el discurso y lasestrategias respecto de la reforma al sistema tutelar, particularmente al interior del SENAME.

Por otra parte, no puede olvidarse que el afn por una reforma al sistema tutelar-penal supusoa la vez instar por la adopcin de medidas que paliaran -al menos simblicamente- la infamesituacin de los nios y adolescentes encarcelados. Esto signific la aprobacin de la ley deerradicacin de nios de las crceles de adultos, un hito fundamental, cuya iniciativa ocuptodo el segundo semestre de 1994, entrando en vigencia en enero de 1995. Asimismo,tampoco puede dejar de mencionarse en estas notas la preocupacin que manifest, tambinen 1994, el Comit de Derechos del Nio de Naciones Unidas, por el lento avance que habatenido Chile en materia de justicia de menores. En esa oportunidad formul una serie de


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supone el programa tutelar de la Ley de Menores, sometindolo a los lmites de la Convenciny del Estado de Derecho.

El Anteproyecto defina su objeto en el artculo primero, y no era otro que regular laresponsabilidad derivada de la comisin de infracciones juveniles a la ley penal, el

procedimiento para la averiguacin y establecimiento de dicha responsabilidad y ladeterminacin y ejecucin de sus consecuencias. Esquemticamente, se estructuraba en 6ttulos, iniciados por uno PreliminarDisposiciones Generales- y concluidos por un Ttulo Final.En esta subdivisin se contena la mdula del sistema especial que se aplicara a losadolescentes, el que comprendera aspectos sustantivos relativos a sus derechos y garantas(Ttulo Primero), la franja etrea de responsabilidad penal especial (art. 2 ALPRA-98), laseleccin de los tipos penales que se aplicaran a los jvenes (art. 4 ALRPA-98), los requisitosde la responsabilidad penal as como las causas que la eximen o extinguen (art. 7 ALRPA-98) oel rgimen de las consecuencias jurdicas (Ttulo Segundo); una parte orgnica referida altribunal competente -el juez juvenil- y al procedimiento acusatorio, caracterizado por laoralidad, la separacin de funciones y la presuncin de inocencia, opuesto al procedimiento

inquisitivo que sustanciaban por escrito los jueces del crimen (Ttulo Tercero). Finalmente, unaseccin penitenciaria relativa a la ejecucin de las medidas (Ttulo Cuarto).

El texto comienza afirmando que las personas a quienes se aplicar la ley gozarn de todos losderechos y garantas que les son reconocidos en la Constitucin, en los tratadosinternacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes y en las leyes, adems de losque la propia Convencin les reconoce a los menores de 18 aos en su calidad de nios. Elmandato se repite en el artculo 12, que reafirma la supremaca de la CDN en el mbito delcontrol penal formal. A todo joven imputado o al que se declare responsable de unainfraccin juvenil, reza el artculo, se le aplicarn directamente los derechos y garantasreconocidos a todas las personas en la Constitucin, la Convencin sobre los Derechos delNio, etc. Por su parte, el Anteproyecto explicita un conjunto de garantas que recogedirectamente de la CDN, -en especial las garantas propias del debido proceso-, que amparanal adolescente ante los rganos judiciales y administrativos respecto de su integridad fsica, eltrato debido, la privacin de libertad, etc.

Sealar expresamente los derechos y las garantas sobre las cuales se elabor el Anteproyectoera de suma relevancia, pues constituan una verdadera carta de navegacin estructural, quealimentara al futuro sistema de los principios interpretativos que guiaran su aplicacin.

Dentro de las garantas penales se encontraba el principio de legalidad, en virtud del cualninguna persona deber sufrir una pena, establecida obligatoriamente por la ley conanterioridad a su aplicacin, a menos que haya realizado un hecho tipificado previamentecomo delito por la misma ley. As lo establecen para los mayores de edad, la ConstitucinPoltica y nuestro longevo Cdigo Penal. Desde la Ilustracin, la ratio del derecho penalmoderno se expresa en este principio, que fue asimilado para los nios por la comunidadinternacional cuando se aprob la Convencin. La garanta pas entonces a formar parte de lasexigencias del art. 40.2 y era, por lo mismo, una de las razones de ser del modelo dereemplazo, no obstante en el Anteproyecto la nocin de delito fuese sustituida por la deinfraccin juvenil (distinguindose dentro de ella las simples y las graves).

El cambio tena una explicacin. Ahora, para la ley penal, slo a partir de los 18 aos laspersonas seran imputables, un requisito bsico para que el hecho tpico adquiera la categorade delito. Sin embargo, al hilo de esta premisa, las conductas punibles de los menores nopodran calificarse como tales para quien se valiera de un enfoque netamente formalista.


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Cmo justificar, entonces, la responsabilidad del adolescente? El concepto de infraccinjuvenil resolva este problema, sometiendo la capacidad penal y sus reglas de imputacin a untratamiento especial en funcin de los factores sociales, psicolgicos y jurdicos quecaracterizan al destinatario de la norma. Es obvio que la distincin es ms bien semntica, tododelito es una infraccin a la ley penal. Sin embargo, para el Ministerio de Justicia era

importante precaver cuestionamientos al principio de legalidad, particularmente a la sancinpenal juvenil.

El Anteproyecto defina la infraccin juvenil como la intervencin de un joven, en calidad deautor o cmplice en un hecho que, si fuera cometido por una persona mayor de dieciochoaos, constituira alguno de los siguientes crmenes o simples delitos, sealadostaxativamente en los numerales 1 a 9 del art. 4, as como sus formas calificadas, agravadas oespeciales.

La nocin de infraccin juvenil supona necesariamente un vnculo con los hechos tpicosdescritos en las leyes penales. De este modo, el nuevo trmino serva para distinguir a los

adolescentes de los adultos respecto de una imputacin particular, la que constituira delitopara los mayores de edad e infraccin juvenil para los jvenes, si el hecho que se les imputabaera de aquellos que sealaba el art. 4. Otra ventaja de sustituir la voz delito consista en quela nueva frmula denotaba la autonoma del nuevo estatuto, desvinculando de maneraelegante las penas previstas por la legislacin para cada tipo penal de las infracciones quecometiesen los destinatarios del Anteproyecto, las que se asociaran nicamente con elrgimen sancionatorio especial. Resumiendo, slo la infraccin juvenil sera objeto depersecucin, basada exclusivamente en las medidas previstas en el ALRPA-98, para hacerefectiva la responsabilidad del autor por ese hecho.

En este sentido, la ya mencionada contraccin del sistema punitivo se explica por la creacindel concepto de infraccin juvenil; a la distincin entre infraccin simple y grave; alestablecimiento de una lista cerrada de delitos que constituyen infracciones juveniles; a quepenalmente no se les prohben a los adolescentes conductas que para los adultos no son delito(las infracciones que sancionaba el Anteproyecto se remitan solamente a los hechos tpicosdescritos en la legislacin comn); a que slo respecto de una infraccin juvenil poda hacerseefectiva la responsabilidad del joven; por regla general, la sancin de las infracciones slo si sehaban consumado (arts. 5 y 6 ALRPA-98), eliminando el encubrimiento como forma departicipacin punible, es decir, descriminalizndolo. Adems, se excluan las faltas.

Respecto de las consecuencias jurdicas, el Anteproyecto innovaba radicalmente con la leypenal chilena, que otorga a la persona condenada reducidas posibilidades de salvarse de laprisin. Y no poda ser de otra manera, si el nuevo sistema de responsabilidad juvenilpretenda ser coherente con los mandatos de los arts. 37 y 40.1 de la CDN.

Las normas del Ttulo II establecan los tipos de sanciones, sus caractersticas, los criterios paraaplicarlas y el alcance de sus efectos (entre otros, los relativos a su cuanta o duracin). Lassanciones no privativas de libertad eran la regla general y comprendan un conjunto demedidas socioeducativas que se listaban en el artculo 22, las que a su vez perseguan larealizacin de objetivos de prevencin especial positiva junto con la responsabilizacin delsujeto. La privacin de libertad, en cambio, era excepcional. El fin de las sanciones lo sealabaclaramente el art. 21 y consista en fortalecer el respeto del joven por los derechos ylibertades de las dems personas y promover su desarrollo personal, educacin e integracinsocial. Pero la finalidad penal preventiva tena un lmite: la dignidad personal del adolescente(art. 21 inc. 2).


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Desde el punto de vista del impacto en la libertad del infractor, el catlogo contemplabamedidas que suponan una restriccin ms o menos intensa, tales como las prohibiciones paraasistir a determinados lugares o las obligaciones de incorporacin a diversos programassocioeducativos, la prestacin de servicios comunitarios, o la asistencia a programasespecficos de desarrollo personal, por plazos que no podan superar uno o dos aos. Otras

sanciones, las menos lesivas, eran la amonestacin, la multa y la reparacin del dao. Lasmedidas privativas de libertad, por su parte, se regulaban en el prrafo 2. Admitan dosmodalidades: a) la incorporacin a un programa residencial por un periodo no inferior a seismeses y no mayor de dos aos; b) la internacin en un Centro cerrado de privacin delibertad, por un periodo de hasta tres aos.

La clasificacin de las infracciones en simples y graves que introduca el Anteproyecto,facilitaba por su parte el uso restringido de las sanciones del prrafo 2, pues slo respecto delas graves el juez poda disponer de medidas privativas de libertad.

El art. 34 del ALRPA-98 era enftico al prescribir que stas slo pueden aplicarse a los jvenes

que han sido declarados responsables por la comisin de una infraccin juvenil grave.Asimismo, para evaluar la gravedad del hecho, el art. 25 estableca que el tribunal deberdeterminar, en primer lugar, si este corresponde a una simple infraccin o a una infraccingrave, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 6 de la presente ley. Y aade, *e+n casoalguno el tribunal podr determinar la aplicacin de una medida privativa de libertad si lainfraccin no fuere de carcter grave, o no se tratare del caso previsto en el artculo 123 de lapresente ley. No obstante, incluso en estas hiptesis, la privacin de libertad no eraautomtica. El inc. 3 del ya citado art. 34 seala que *l+a imposicin de una medida privativade libertad nunca ser obligatoria para el tribunal y slo se dictarn cuando concurriendo losrequisitos legales, no exista otra medida adecuada a las circunstancias de la infraccin y delautor.

Otro mbito donde incida la privacin de libertad era el procedimiento. Mientras ste sedesarrollase, el arresto domiciliario o la internacin provisoria nunca procederan cuando delos cargos formulados o de los dems antecedentes del procedimiento se desprenda que, aunen caso de condena, no podr tener lugar la aplicacin de una medida privativa de libertad(art. 80). El permiso de salida diaria, en tanto, se concedera siempre que con ello no sevulneren los objetivos de la medida (art. 78).

Como se puede apreciar, la privacin de libertad constitua una medida de carcter breve yexcepcional, de aplicacin estricta, en conformidad con los requisitos que solamente el ALRPA-98 estableca. Los plazos de las medidas aflictivas no podan superar los tres aos, aplicndosela internacin solamente a los adolescentes mayores de 16 aos y, excepcionalmente, a losmayores de 14 cuando la consecuencia directa de la comisin del delito sea la muerte de unapersona. Por otra parte, las medidas privativas de libertad pueden ser revocadas o sustituidascon posterioridad a la ejecucin de la sentencia (art. 122).

Los criterios para determinar la sancin tambin eran materia del Anteproyecto, queestableca un rgimen propio para definir los marcos penales segn la clase de infraccin

juvenil simple o grave- que se le imputara al adolescente. Del rgimen se ocupabanprincipalmente los arts. 24 y 25 del ALRPA-98. Las reglas focalizaban tres aspectos bsicos: laedad del infractor, la gravedad del hecho y la satisfaccin y mejor logro de los objetivosasignados a las medidas, de acuerdo con las metas y lmites contenidos en el ya citado art. 21.

Para bascular la gravedad de la infraccin, el art. 25 sealaba un conjunto de circunstanciasque deban ser consideradas por el intrprete adems de la remisin al art. 6-, similares a las


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que el legislador tuvo en vista cuando mensur el rigor de las penas, tales como la extensindel mal causado, el grado de ejecucin del hecho o la participacin del joven infractor. Sinembargo, la metodologa que aplica el Cdigo Penal no tena cabida en este rgimen dedeterminacin de sanciones, que procuraba ensanchar la discrecionalidad del juez juvenil,dentro de los parmetros de los arts. 21 y 24, liberndolo de las usuales tasaciones que

realizan las leyes penales.

La revisin precedente da cuenta de cmo se configur en el Anteproyecto un sistemanormativo complejo, comprensivo de los aspectos penales, procesales y penitenciarios quedefiniran al sistema de reemplazo, siguiendo las orientaciones expresadas en Ideas Matricesy en la Pauta Podemos afirmar que el nuevo derecho penal juvenil se proyectara as comouno de Cdigo Penal Mnimo, en la medida que diferenciaba el esquema de imputacin enrazn del destinatario de la norma el adolescente-, de manera integral y autnoma, sin quelas reglas lo asimilaran a los cnones que el derecho penal de adultos utiliza para definir,delimitar y caracterizar dicho esquema, as como para determinar sus consecuencias jurdicas.

El Cdigo Penal entrara en escena slo cuando el Anteproyecto lo llamara.

III. El Proyecto de Ley sobre Responsabilidad Penal de Adolescentes1. El proyecto de ley de 2002

El 2 de agosto de 2002, el Presidente Ricardo Lagos envi al Congreso el Mensaje N 68-347,con el que se iniciaba la tramitacin del Proyecto de Ley que Establece un Sistema deResponsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal (PLRPA). Pasaron 4 aosdesde la presentacin del Anteproyecto a la opinin pblica y, en particular, a la comunidadacadmica y los organismos vinculados a la infancia. Motivos legislativos impidieron que aqulse despachara durante el mandato anterior. El gobierno de Frei ya estaba jugado con laReforma Procesal Penal, restando espacio para otras iniciativas que no fuesen la modificacinde un sistema de enjuiciamiento criminal heredado de la Edad Media. Sin embargo, lacontinuidad en el Ministerio de Justicia del Subsecretario Gmez, quien jurara como ministroen el nuevo Gobierno, supuso cierta expectativa sobre la prontitud del proyecto.

Pero a la resignacin de la espera vino otra sorpresa, el invitado era distinto. Aunque ya setenan algunos antecedentes, el Mensaje estaba acompaado de un articulado cuyas opcionesde poltica criminal tendan a acentuar los aspectos coercitivos. No obstante, esto nosignificaba que el texto enviado al Parlamento perdiese todo aire de familia con su antecesordel 98. Tal como sealan Cillero y Bernales, el proyecto de LRPA de 2002 sigue gran parte delos postulados del Anteproyecto de 1998, pero realiza ciertas modificaciones que importan unaumento significativo de la carga punitiva sobre los adolescentes y un debilitamiento de laespecializacin del sistema de enjuiciamiento. Crticamente, Cillero y Maldonado indican elaumento de infracciones consideradas graves y la consiguiente posibilidad de aplicar medidascautelares privativas de libertad para los imputados de las mismas, la inclusin de infraccionesmenores, el aumento de la duracin de las sanciones de internamiento (de 3 a 5 aos), quepermiten el cumplimiento de la sancin privativa de libertad en recintos penitenciarios deadultos pasados los 18 aos de edad, renunciando a la especialidad de dicha sancin, sepermite la imposicin de la internacin provisional, durante el juicio, por un lapso msprolongado, se impide la revisin de la pena privativa de libertad previo al cumplimientoefectivo de la mitad de su duracin, entre otras modificaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, el Mensaje del Presidente era claro: el Proyecto de Ley tena porpropsito reformar radicalmente la respuesta del Estado ante los actos que revisten carcter


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de crimen o simple delito cuando ellos son cometidos por personas menores de dieciochoaos, introduciendo, por primera vez en Chile, un sistema de responsabilidad penal especialpara los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho aos.

El diagnstico de la legislacin nacional que hace el Presidente es indicativo de la gravedad del

problema. Desde un punto de vista jurdico, esta reforma se fundamenta en que la actuallegislacin de menores, en no pocas materias, entra en contradiccin con disposiciones de laConstitucin y de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y, en algunos casos,directamente vulnera estos cuerpos jurdicos. Como ejemplos de esta anmala situacin, seindican procesos sin forma de juicio; aplicacin de medidas sin participacin de abogadosdefensores y dictadas por tiempo indeterminado; sanciones privativas de libertad quevulneran el principio de legalidad a travs de la utilizacin de frmulas abiertas como lairregularidad, los desajustes conductuales o el peligro material o moral. El Mensaje identificael ncleo del problema cuando seala que se da la inconsecuencia que el sistema espe cial demenores, nacido para proteger los derechos de los nios, ha terminado por desmedrar suposicin jurdica, situacin que se ha hecho an ms evidente a partir del perfeccionamiento

de la justicia penal de adultos con la entrada en vigencia del nuevo sistema de enjuiciamientopenal.

Por otra parte, tambin jalonaban al proyecto de ley motivos relacionados con la defensasocial47. Junto con el propsito de asentar la posicin jurdica del adolescente, el Presidenteenunciaba tambin otro problema: por su parte, desde un punto de vista social, es evidenteque la preocupacin pblica por la seguridad ciudadana y el perfeccionamiento de la Justiciapenal en todos los mbitos ha crecido. La actual justicia de menores es objeto de crticas noslo porque no se somete a los lmites y controles que la Constitucin establece para la

jurisdiccin criminal general, sino tambin, porque no satisface las exigencias de proteccin delos derechos de las vctimas de la delincuencia.

En los prrafos transcritos se manifiestan las orientaciones jurdicas y de poltica criminal queel Gobierno tuvo en consideracin al impulsar la tramitacin del Proyecto.

Al igual que su antecesor, el proyecto se estructuraba en seis ttulos. El Ttulo Preliminar serefera a las Disposiciones Generales y comprenda materias relativas al contenido de la ley(art. 1), la finalidad de la responsabilidad penal (art. 2), el rango de edad del destinatario de laley (art. 3), normas sobre concursos (art. 9), etc. El Ttulo Primero trata sobre los Derechos yGarantas del adolescente, entre las que se hayan la prevalencia del inters superior del nio(art. 12), el derecho a no ser torturado (art. 13) o la definicin de privacin de libertad (art.14). Posteriormente, el Senado lo elimin. El Ttulo II, por su parte, regula las Consecuenciasde la Declaracin de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal. Sedetallan las sanciones, contiene las reglas sobre su determinacin, etc. El Ttulo III versa sobreel Procedimiento y el IV sobre la Ejecucin de las Sanciones y Medidas. Respecto de aqul,el proyecto renuncia a la figura del juez juvenil y lo reemplaza por el juez de garanta, quiendeber especializarse en el conocimiento de las infracciones de adolescentes a la ley penal. Porltimo, un Ttulo Final compuesto por disposiciones varias.

En general, las diferencias con el Anteproyecto consistieron en la denominacin y naturalezade las sanciones aflictivas, as como en su duracin. Las penas del art. 33 del ALRPA-98 fueronreemplazadas por las del nuevo art. 28: el arresto domiciliario y el internamiento, el queadoptara dos modalidades: el rgimen semicerrado y el rgimen cerrado. Adems, un nuevoart. 33 agreg la sancin mixta, que combina el internamiento en rgimen cerrado con lalibertad asistida. Como ya se indic, la duracin mxima del internamiento, en sus dosmodalidades, aumenta a 5 aos. Por su parte, el arresto domiciliario tena una duracin


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defensores, orientando al nuevo sistema hacia un esquema de derecho penal mnimo. Sinembargo, se mantuvo la existencia de un catlogo cerrado de infracciones graves queameritaban penas privativas de libertad, aadindose por la Cmara la tentativa de aqullas.Como seala el art. 19 del texto aprobado por los diputados, las sanciones privativas delibertad slo podrn imponerse al adolescente que ha sido declarado responsable de la

comisin de alguna de las infracciones graves a las cuales se refiere el artculo 7, o en loscasos contemplados en el artculo 73. Asimismo, las medidas cautelares de arrestodomiciliario o internacin provisoria en un centro cerrado slo se aplicaran cuando se imputeuna infraccin de carcter grave y para los efectos de cumplir los objetivos que se sealabanen el PLRPA (art. 49). El permiso de salida diaria se concedera en casos calificados.

El trabajo parlamentario tuvo sus tiempos. En enero de 2003, el Ejecutivo lo priv de urgencia.Dos factores explicaran esta situacin: por un lado, se promova en la opinin pblica y enalgunas facultades universitarias soluciones vecinas al modelo educativo Procedimientosdesformalizados, que favorecieran la conciliacin entre el ofendido y el infractor, la promocinde medidas de reparacin de la vctima realizadas por el mismo ofensor, etc., eran vistas como

una respuesta ms acorde con la dignidad de los involucrados, especialmente con la dignidadde la propia vctima, quien tradicionalmente era desplazada del conflicto que supone lainfraccin a la ley penal.

El otro factor lo constituy la alternativa surgida en la oposicin, en virtud de la cual el modelode responsabilidad debera escorarse hacia los instrumentos contenidos en el derecho penalde adultos. No dejaba de ser significativa esta alternativa informal en una parte de la opininparlamentaria, liderada por diputados de la Unin Demcrata Independiente, como afirmanCillero y Maldonado. Dos senadores de ese partido presentaron un Proyecto de Ley que Adeca Normas de Responsabilidad Penal para la Adolescencia a la Convencin

Internacional sobre los Derechos del Nio (PUDI, Boletn N 2984-07), aunque fue archivado afines de 2004. Recordemos que la UDI acababa de convertirse en el partido mayoritario de laCmara, luego de las elecciones parlamentarias de 2001. Su votacin era crucial para muchosproyectos de ley promovidos por el Ejecutivo, no obstante la Concertacin tuviese mayorarelativa en el Congreso. La visin de la UDI poda influir en el proyecto. Sin embargo, nadiellegara a imaginar la manera en que ms adelante se imbricara con l, una vez quedesembarcase en el Senado.

La alternativa de la oposicin consista en reemplazar el sistema tutelar por un modelo deplena rebaja de imputabilidad55. Qu significa esto? Como sealan Cillero y Maldonado,buscaban en concreto centrar la lgica del modelo en la aplicacin de la pena privativa delibertad, con base en el marco penal previsto por la legislacin general aplicable a los adultos,reservando para un lugar secundario la procedencia de sustitutivos y la normativaprocedimental de carcter excepcional.

La propuesta de la UDI contena las bases de un modelo que era tributario de las reglas delderecho penal vigente. Prescindiendo del esquema normativo que supona el concepto deinfraccin juvenil, la opcin consisti en rebajar el lmite etreo de la imputabilidad, demodo que cualquier delito cometido por un adolescente mayor de 14 aos sera objeto depersecucin criminal. Si bien en la legislacin propuesta los delitos se denominaran actos dedelincuencia juvenil (art. 2 inc. 3), estos trminos eran sinnimos e intercambiables en lamedida que el mismo proyecto sealaba que sern sujetos de esta ley los adolescentes quecometan un hecho tipificado como delito en el Cdigo Penal o en leyes especiales (art. 2 inc.2). De esta manera, a propsito de la privacin de libertad57, el art. 32 prescriba que staslo podra aplicarse para todo delito que, de haberse cometido por un adulto, estuvieresancionado con pena privativa de libertad superior a 5 aos y un da. Prima facie, la medida


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de la penalidad juvenil estar dada por las penas que la legislacin general prev para cadadelito, los que tambin sern imputables a los jvenes menores de 18 aos en razn de lareforma propuesta. Incluso, desde el punto de vista de la duracin de la sancin, no existe unaregla semejante a la contenida en el art. 72 del Cdigo Penal, entendiendo entonces que tantomayores como menores de edad enfrentan en principio marcos penales similares, no obstante

las correcciones posteriores previstas en el art. 23 para determinar la sancin juvenil concretaque se debiera aplicar al infractor.

Si bien el artculo 23 sealaba criterios propios para determinar la medida aplicable, estaeleccin siempre debera subordinarse a las consecuencias jurdicas que la ley prev para losadultos. En funcin de lo ya dicho, y por el carcter supletorio de la legislacin penal (art. 1PUDI), las medidas concretas que se aplicaran a los adolescentes estaban condicionadas porlas reglas generales que rigen la imposicin de las penas. Entre estas materias, la extensintemporal de la pena asignada al delito, si ste fuese cometido por un adulto, elemento queconstituye uno de los discriminadores para la procedencia de medidas que se deban ejecutaren el medio libre (art. 32 letra a).

Respecto de la privacin de libertad, sta poda alcanzar lmites temporales aberrantes. Unadolescente de 16 17 aos arriesgaba penas de hasta 15 aos de internamiento en un centroespecializado; del mismo modo, los que tuviesen 14 15 aos podran ser condenados a penasprivativas de libertad de hasta 10 aos de duracin, aplicando los criterios de correccin de losNos. I y II del art. 33. Otra cuestin relativa a los lmites es la incerteza en la delimitacin de laspenas de los adolescentes respecto de los adultos. El art. 32 letra a) contiene una hiptesis quehace procedente la privacin de libertad, pero las normas del proyecto no proporcionan unesquema discernible respecto de la duracin de la pena asociada al acto de delincuencia

juvenil que se deba imponer al infractor, como tampoco sealan cul de las penas deinternamiento correspondera aplicar. Sin considerar los criterios del artculo 33, las normasslo indican que la privacin de libertad es procedente. Dicho de otro modo, omiten definir sila duracin de las penas de internamiento debe asimilarse con las previstas en la legislacinpara el delito que sancionan, no obstante que aqullas puedan ser modificadas o revocadasposteriormente. La cuestin de la delimitacin queda as sujeta al incierto juego interpretativode los criterios de supletoriedad del Cdigo Penal y de especialidad de la ley juvenil59. Estevaco es otra de las insuficiencias tcnicas del proyecto, que lo enemistan con la Constitucin,pues no satisface las exigencias bsicas del principio de legalidad de las penas.

Respecto de los sustitutos, la mocin parlamentaria dejaba en la calle instituciones como laremisin de la condena o la sustitucin condicional de las medidas privativas de libertad. Sinembargo, el proyecto autorizaba la posibilidad de modificar o revocar las medidas (tambin lasprivativas de libertad), si variaban las circunstancias, oyendo previamente a las personas yorganismos que se designan en el art. 22, sin mayores requisitos y sin que se exprese elderecho del adolescente condenado a solicitarlas. Por otra parte, el proyecto comprenda unaserie de sanciones alternativas, obligatorias para los delitos cuya pena sea igual o inferior acinco aos de presidio, de las cuales la libertad asistida no estaba sujeta a una delimitacintemporal especfica (art. 26 PUDI).

Estas notas para una revisin histrica de la LRPA seran incompletas si no se detuvieran en elinters que la Unin Demcrata Independiente tuvo por la reforma del sistema tutelar.Precipitada quizs por el clculo poltico, lo atestigua la mocin referida, presentada el 2 de

julio de 2002 por los senadores Evelyn Matthei y Jovino Novoa, anticipndose al proyecto queel ministro Jos Antonio Gmez presentara a la ciudadana un mes despus.


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modificaron la frontera que separara a ambos sistemas, transformando al derecho penal juvenil en uno de Cdigo Penal Mximo, segn se ver. Una vez publicada, la ley saldr aescena tomada de la mano del Cdigo.

Una de las notas distintivas del sistema de reemplazo sera la especializacin que lo definira,

tal como se desprende del Mensaje del Presidente de la Repblica. Recordemos que laespecialidad persegua la creacin de un sistema en el cual las conductas antijurdicas de laspersonas menores de 18 aos sean sometidas a un rgimen integral y autnomo, quecontenga todas las reglas relativas a la adjudicacin de consecuencias jurdicas, en virtud dedichas conductas77. Ello implicaba que el rgimen de sanciones su definicin, su catlogo,las reglas de atribucin y sustitucin, sus lmites, etc. , as como las caractersticas nuclearesdel hecho punible, fuesen regulados por la ley especial, de manera de diferenciar la reaccincoercitiva del Estado cuando el autor de un injusto penal fuese un adolescente. El proyecto deLRPA aprobado por los diputados segua el camino antedicho, trazado en el Anteproyecto de1998, estableciendo la tipologa de las sanciones exclusivas para los infractores juveniles,determinando su procedencia, caractersticas y duracin en base a los criterios tcnicos

contenidos en el propio proyecto de ley.

Dentro de los criterios para determinar la sancin, se encontraba el de la proporcionalidadque debe existir entre la gravedad de la infraccin y la severidad de la sancin. Al igual que enel Anteproyecto, el derecho penal de adultos operaba como criba de la gravedad de lainfraccin juvenil, utilizando valoraciones como la extensin del mal causado, la concurrenciade agravantes o atenuantes o la naturaleza y extensin de las penas asignadas por lalegislacin penal al hecho constitutivo de la infraccin. Pero estas indicaciones slo seremitan a un elemento en que se funda la eleccin de una sancin la gravedad del hecho- yoperaban en conjunto con el criterio que remite a las infracciones graves del art. 7 del PLRPA.No existan, por lo mismo, reglas que establecieran como eje del marco penal una medida osancin concreta asociada a cada infraccin juvenil, y que fundasen dicha asociacin en las quecomponen la legislacin penal general. Por el contrario, sta constituye ms bien un criterioprimario para apreciar la proporcionalidad que debe existir entre el hecho ilcito y suconsecuencia, y secundario para determinar la clase de sancin, as como su extensintemporal o cuanta.

Sin embargo, luego de las modificaciones senatoriales, el criterio secundario pas a serpreeminente al momento de determinar la consecuencia jurdica que se deba aplicar alinfractor por su obrar antijurdico. En el rgimen propuesto por la Comisin, el concepto dedelito sustituy al de infraccin juvenil, sobre el cual se construa el sistema del PLRPA, demodo que las normas de la legislacin penal pasaran a regir supletoriamente laresponsabilidad de los adolescentes. As lo manda expresamente el inciso segundo del art. 1 dela LRPA promulgada norma proscrita de los textos del Ministerio de Justicia pero no as en lamocin presentada por Matthei y Novoa, que contena el mismo mandato y en los mismosartculo e inciso. La pena, por tanto, deber calcularse sobre la base de las categoras decrimen, simple delito y falta, propias del derecho penal de adultos. Pues bien, ahora a cadadelito cometido por un adolescente le corresponder lapena inferior en un grado al mnimo delos sealados por la ley para el ilcito respectivo. La regla est contenida en el actual art. 21 dela LRPA, cuyo texto es tributario del todava vigente art. 72 inc. 1 del CP.

Continuando las instrucciones de la Comisin, una vez determinada la pena abstracta previstapara el delito respectivo, se define la duracin de la sancin recurriendo directamente a lasnormas sobre la aplicacin de las penas del Cdigo Penal (exceptuando al art. 69), segn loestablece el actual art. 22 inciso 1, metodologa que tampoco formaba parte del esquemaoriginal del Proyecto.


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18. En ese caso, la extensin definitiva deber ajustarse a dichoslmites. De este modo, sise aplican las reglas de clculo del art. 22 inc. 1 y resulta una pena cuya extensin temporal essuperior a cinco aos y un da, se limitar sta a cinco en virtud del criterio de correccinaludido. Entonces, cul regla del art. 23 procede? La N 1 o la N 2? Si es la uno, entendemosque manda la extensin temporal previa a la correccin, entonces, el marco penal para el

adolescente se compondr exclusivamente de penas de internamiento en rgimen cerrado osemicerrado-, ya que la duracin de la pena es equivalente a la de crimen, la que se limitar a5 aos de privacin de libertad. Si es la dos, en cambio, entendemos que manda la extensintemporal corregida, que, en conformidad con los arts. 18 y 22, es la extensin definitiva de lapena: cinco aos para los adolescentes menores de 16 aos de edad. Luego, es plausibleinterpretar que el marco penal est compuesto, adems de las penas de internamientomencionadas en el numeral anterior, por la libertad asistida especial, toda vez que la extensintemporal que autoriza su incorporacin va de tres aos y un da a cinco aos (art. 23 N 2).

En sentido estricto, el N 2 no sigue el criterio de equivalencia temporal, como s lo hace laregla que lo precede, que aplica penas privativas de libertad cuando la extensin de la

sancin resulta equivalente a una de crimen. Al contrario, la ley no manifiesta que el numeralser aplicable nicamente a los simples delitos o a las penas cuya duracin equivalga a la de unsimple delito. En este sentido, el numeral 2 se refiere slo a una extensin temporal expresadaen aos propia de otros ordenamientos jurdicos, como el derecho penal espaol, porejemplo-, luego, el principio de legalidad de la pena constituira un argumento fuerte paraaceptar que la regla debe interpretarse en funcin de su tenor literal. Y ste se refiere a laextensin temporal resultante de las operaciones aritmticas que ordena el art. 22,entendiendo que dicha duracin, expresada en aos, es la que determina el marco penal quese aplicar al infractor menor de 16 aos. Por otra parte, podra darse una situacin absurda sise determinase el marco penal en base a la extensin del castigo que resulta sin el correctivodel art. 18, para despus, una vez aplicada la pena de internamiento limitada a 5 aos,observar que dicho guarismo cumple el requisito para sancionar mediante la libertad asistidaespecial. Por ltimo, apoyara esta solucin interpretativa la norma del art. 26 inc. 1 de laLRPA, que prev el uso de la privacin de libertad como medida de ltimo recurso casirepitiendo el mandato del art. 37.2 de la CDN.

Sin embargo, lo que s est claro es que en ninguna parte del prrafo 4 del Ttulo I se atisbaque los senadores hubiesen tenido en consideracin el conflicto interpretativo que surgira del

juego entre los arts. 18 y 22 de la ley. Por lo mismo, no existe en las normas de dicho prrafoun modus operandiconsciente respecto de la aplicacin del criterio de correccin del art. 18 oque dirima expresamente el asunto. La explicacin puede atribuirse a que originalmente estadisyuntiva no exista, porque el acuerdo del 11 de mayo no contemplaba la libertad asistidaespecial para los delitos que conllevaran para un adolescente penas aflictivas inferiores a 5aos, siendo incorporada por la Comisin con posterioridad. Empero, no deja de sersorprendente que la duracin de la libertad asistida especial prevista por los senadores nopueda exceder los 3 aos (art. 14 LRPA).146En una u otra interpretacin de las cuestiones aludidas, es evidente que el rgimen penalintroducido en el PLRPA est reforzado por las reglas que se aplican a los mayores de edad. Deah el peligro que trae para el sistema penal de adolescentes las mutaciones que se verifiquenen el de adultos, pues el aumento o disminucin de las penas incidir automticamente en elsistema de la LRPA. La especialidad de un marco penal para adolescentes se explica, entreotras razones, por las valoraciones que el Estado hace de ellos y de sus hechos comprendindolos como un universo diferenciado de los adultos en razn de su evolucinfsica, psquica, cultural, etc.-, las que deben ser salvaguardadas en su autonoma y en susefectos, tal como lo entenda el Mensaje del Presidente de la Repblica. De lo contrario, el


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proteccin de los menores privados de libertad (1990) y las Directrices de Riad (1990). Aunqueel art. 26 de la LRPA sea perentorio al afirmar que la privacin de libertad se utilizar slocomo medida de ltimo recurso, ser finalmente el funcionamiento del sistema el quedefinir si la privacin de libertad se utilizar tan slo como una medida de ltimo recurso ydurante el perodo ms breve que proceda (art. 37.2 CDN). Es decir, la aplicacin de la ley nos

dir si Chile se adeca a los estndares de la CDN.

B. Proyecto de Ley de Responsabilidad Penal AdolescenteA partir de la entrada en vigencia de la LRPA, el circuito de los arts. 1, 6 y 21 establecer elsistema bsico de responsabilidad juvenil chileno: todo delito cometido por un adolescenteser objeto de persecucin criminal, basada en la pena prevista en la legislacin para el delitorespectivo; pero limitando su alcance y estableciendo consecuencias jurdicas especiales parael responsable. El esquema penal aprobado, comn con el de los adultos, fue sujeto a unaserie de correcciones que permitieran la plasmacin de un sistema penal especial, dentro delos lmites que supone el diseo recin mencionado. Primero, la pena se rebaja o disminuye en

un grado al mnimo de los sealados en la ley para el delito respectivo, constituyndose deesta manera en el dorsal que definir el marco penalcorregido o atenuado- en que se basarla persecucin criminal (art. 21). Segundo, las consecuencias jurdicas se seleccionan solapandolas normas del Cdigo Penal con los criterios de determinacin de sanciones del rgimenproyectado para los adolescentes, que provienen del Anteproyecto (art. 24). Tercero, lasconsecuencias jurdicas son distintas y diversas, aumentando el nmero de sanciones en elmedio libre, adquiriendo la privacin de libertad otra forma (art. 6). Cuarto, la privacin delibertad est sujeta a lmites temporales largos (art. 18).

La ley se estructura en 5 Ttulos, iniciados por uno Preliminar Disposiciones Generales- yconcluidos por un Ttulo Final. Adems, contiene tres artculos transitorios.

Disposiciones Generales est formado por 5 artculos y constituye una especie de partegeneral de la LRPA. Seala el mbito de aplicacin de la ley (art. 1 inciso 1), la franja etrea deresponsabilidad penal (art. 3), los derechos del adolescente que las autoridades deben teneren consideracin (art. 2), las conductas excluidas del sistema penal de adolescentes (art. 1 inc.3 y art. 4) y las reglas especiales sobre la prescripcin de la accin y de la pena (art. 5).

El ttulo primero trata sobre las consecuencias jurdicas de las infracciones a la ley penal. Seregulan las sanciones no privativas y privativas de libertad, la sancin accesoria, las sancionesmixtas y el rgimen de determinacin de sanciones. El ttulo segundo versa sobre elprocedimiento para la averiguacin, juzgamiento y e jecucin de la responsabilidad porinfracciones a la ley penal (art. 27). El ttulo tercero regula la ejecucin de las sanciones ymedidas. Por ltimo, el Ttulo Final trata diversas materias, algunas relativas al cumplimientode la mayora de edad (art. 56) o la restriccin de libertad de menores de 14 aos (art. 58), ycontiene artculos que modifican distintos cuerpos legales, tales como el Cdigo Penal, la Leyde Menores, la Ley Orgnica de Gendarmera, etc.

Dentro de las modificaciones que realiz la LRPA, son sumamente relevantes las que introdujosu art. 68 a la Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia (LTF), puesto que incorpor a sta elrgimen sancionatorio de las faltas que son excluidas del sistema penal de adolescentes. Aqulfue ubicado en el artculo 8 No. 10 bis) y en el nuevo prrafo 4 -arts. 102 A hasta 102 M. Elconocimiento de estos ilcitos ahora ser resorte de los tribunales de familia, quienes debernatenerse al procedimiento y a las sanciones previstas en la LTF.

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1. Derechos y garantasSe suprimi del texto final el ttulo sobre los derechos y garantas de los adolescentes, quetanto en el ALRPA-98 como en el PLRPA eran recogidos en el ttulo primero. Sin perjuicio deello, el inciso segundo del art. 2 seala que las autoridades debern tener en consideracin

todos los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin, la CDN, las leyes y demsinstrumentos internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Por su parte, se mantiene en la LRPA el prrafo sobre los derechos y garantas en la ejecucinde las sanciones y medidas (Ttulo 3 Prrafo 2), que establecan los textos anteriores (ALRPA-98 y PLRPA).

2. DelitosLa LRPA desecha el concepto de infraccin a la ley penal como sustituta del concepto delito.El art. 1 de la LRPA seala claramente que el contenido de sta es regular: la responsabilidad

penal de los adolescentes por los delitos que se cometan. Asimismo, el art. 6 se refiere a laspenas de delitos y en el prrafo 5 se alude habitualmente a l. Sin embargo, la denominacinde los Ttulos I y II, sobre las consecuencias jurdicas y el procedimiento, menciona a lasinfracciones a la ley penal, y no a los delitos, como antecedentes del proceso y de lassanciones. Un error de redaccin, quizs.

En esencia, la reforma vino a hacer general para los jvenes entre 14 y 18 aos una modalidadde imputacinque denominar clsica- que ya exista en el Cdigo Penal, y se construa sobrelos conceptos de delito, imputabilidad y discernimiento, de ah la importancia del cambioconceptual. En efecto, si un adolescente era declarado con discernimiento, aqul abandonabael sistema de menores deviniendo el hecho por el cual se lo persegua de irregularidad a delito.Se entenda, entonces, que era plenamente imputable por dicho acto, pudiendo hacerseacreedor de las penas que la ley prev para el mismo. Adems, se lo juzgara como un adultoaun cuando las consecuencias jurdicas debiesen ser atenuadas en los trminos del art. 72 inc.1del CP. La imputacin clsica rige para todos los adolescentes menores de 18 aos de edad,pero mayores de 16, como ya se haba sealado a propsito de la Comisin IntersectorialAsesora. Bajo esta edad, las personas estn exentas absolutamente de responsabilidadcriminal (art. 10 no. 2 CP).

En consecuencia, el binomio tutelar-penal, cuyo reemplazo persegua la aprobacin de una leyespecial que articulara un sistema de responsabilidad para los adolescentes coherente con laConvencin Internacional sobre los Derechos del Nio, fue sustituido por un modelo que seasemeja al esquema recin descrito, pero que adems le aade sanciones no privativas delibertad; contiene un rgimen propio para determinar las consecuencias jurdicas basado en lalegislacin penal de adultos; establece lmites mximos para las penas privativas de libertad,contempla vas alternativas a la ejecucin de la pena o a su cumplimiento ntegro y efectivo; eincorpora los principios y derechos contenidos en la propia Convencin. En sntesis, la leyconsidera que sus destinatarios cometen delitos al igual que los adultos, pero modifica lareaccin penal segn las coordenadas antedichas.

Esto explicara porqu la LRPA no modific los criterios referidos a la tentativa y a lapunibilidad del encubrimiento, que venan del proyecto del 2002. El texto gubernamental,apartndose del Anteproyecto, volva a considerar al encubrimiento como una forma departicipacin tpica que constituye infraccin juvenil. Por su parte, la Cmara de Diputadosmodific el criterio del iter criminis propuesto por el Ejecutivo para las infracciones graves,extendiendo la ilicitud a la tentativa de las mismas, es decir, la criminalizaba.


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3. FaltasLa ley asume que todas las faltas cometidas por los adolescentes son, en un sentido amplio,reprimibles. El artculo 1, inciso segundo, seala un espectro de faltas que acarreanresponsabilidad penal slo para los jvenes mayores de 16 aos pero menores de 18. Contina

en la lnea del art. 6 del PLRPA aprobado por los diputados, pero con algunas diferencias (elrequisito de la edad, por ejemplo) relativas a la mutacin de los tipos de falta que secastigarn, incorporndose las tipificadas en la Ley de Drogas.

Las que estn fuera de la esfera de la LRPA constituyen contravenciones de carcteradministrativo para todos los efectos legales92, en conformidad con lo dispuesto en el art. 102A de la Ley de Tribunales de Familia. Las contravenciones de carcter administrativo dejan deser as ilcitos penales; los adolescentes son, por tanto, irresponsables frente al sistemacriminal respecto de esta clase de conductas. Cabe recordar que la LTF define quin esadolescente en el art. 16 inciso tercero, considerando que es tal todo ser humano que hacumplido catorce aos y mientras no cumpla los 18.

51 4. SancionesLas sanciones se regulan en el Ttulo I de la LRPA, cuyo nombre no fue modificado durante latramitacin del proyecto. Se enumeran en el art. 6, que distingue entre penas de delitos, faltasy la pena accesoria. Las penas pueden admitir dos modalidades: no privativas de libertad yprivativas de libertad. Las penas de delito comprenden ambas formas y consisten en elinternamiento, la libertad asistida especial, la libertad asistida simple, servicios en beneficiode la comunidady la reparacin del dao. Las faltas slo pueden ser sancionadas en el mediolibre, es decir, mediante la prestacin de servicios comunitarios, la reparacin del dao, lamulta y la amonestacin.

La pena accesoria, por su parte, consiste en la prohibicin de conducir vehculos motorizados.Es preciso distinguir la pena accesoria de la sancin accesoria. sta consiste en la imposicin,facultativa para el tribunal, de someter al adolescente a tratamientos de rehabilitacin poradiccin a las drogas o al alcohol (art. 7) , y, como su nombre lo indica, puede aplicarseconjuntamente con las dems penas que lista el artculo 6, siempre que sea necesario enatencin a las circunstancias del adolescente (art. 7). Por su parte, el prrafo 4 regula lassanciones mixtas, fijando sus caractersticas y modalidades.

Una vez ejecutada la condena, el tribunal que controla la ejecucin de las sanciones estfacultado para sustituirla por otra menos gravosa, sujetndose a los trminos del art. 53.Respecto de las sanciones privativas de libertad, la sustitucin podr disponerse de maneracondicional, de modo que si el condenado incumpliere la sancin sustitutiva, podrrevocrsele su cumplimiento ordenndose la continuacin de la sancin originalmenteimpuesta por el tiempo que faltare (art. 54). La condena tambin es susceptible de serremitida, cumplindose los requisitos contenidos en los arts. 53 y 55 de la LRPA, debiendocontar el tribunal con un informe favorable del SENAME. En el caso de una sancin privativa delibertad, la facultad de remisin slo podr ser ejercida si se ha cumplido ms de la mitad deltiempo de duracin de la sancin originalmente impuesta (art. 55 inc. 3).

Respecto de las contravenciones administrativas, las sanciones se establecen en el art. 102 J dela LTF, y se aplicarn por los tribunales de familia a travs del procedimiento contravencional.La LTF contempla sanciones similares a las previstas en la LRPA para las faltas, como laamonestacin, la reparacin material del dao, la multa (mximo 2 UTM) o servicios enbeneficio de la comunidad(de ejecucin instantnea o por un mximo de 3 horas). Adems, la


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LTF prev como sancin contravencional laprohibicin de asistir a determinados espectculos(hasta 3 meses), medida que contemplaba el Anteproyecto de 1998 por un plazo mximo deun ao. El juez de familia, a diferencia del juez de garanta, podr imponer conjuntamente msde una de las sanciones mencionadas, lo que deber fundamentarse en la sentencia (art. 102 Jinciso 2 LTF).

Las sanciones administrativas pueden imponerse sin forma de juicio, si el adolescente reconoce en audiencia los hechos que se denuncian una vez que ha sido interrogado por elmagistrado -sin perjuicio de su derecho al silencio. Tal como indica el art. 102 H de la LTF, enesta hiptesis el juez dictar sentencia de inmediato, la que no ser susceptible de recursoalguno, mas, si los niega o calla, se proceder tambin de inmediato a su juzgamiento,conforme a las reglas generales, siendo inapelable la sentencia que se dicte (art. 102 K).

Este sistema merece un par de observaciones, puesto que permite al Estado resolver sobre losderechos de un adolescente por el slo reconocimiento que ste haga de los hechosimputados, sin que se contemple la posibilidad de que el juez evale la conveniencia de dictar

una sentencia sin juicio previo. Por otra parte, el acto de autonoma que solicita la ley -queconstituye una verdadera renuncia al juicio- no consulta los resguardos tcnicos quegaranticen la idoneidad de la expresin de voluntad, como tampoco prev como requisito laasistencia de su abogado, sus padres o tutores para dotar de legitimidad al mismo.

Surgen algunas interrogantes: Si el adolescente no reconoce los hechos, qu sucede con eljuicio posterior si no concurre el denunciante? Quin ser la parte acusadora? El juez? Lacontravencin administrativa compromete jurdicamente al inters pblico? Debe asumir el

juez, como en el procedimiento inquisitivo, la defensa de dicho inters? De ser as, cmo seresguarda la imparcialidad del tribunal? En este caso, cmo opera el principio de bilateralidadde la audiencia?

5. Penas privativas de libertadLa privacin de libertad constituye una pena propia de los delitos y admite dos formas. Sedenominan cada una internamiento en rgimen cerrado con programa de reinsercin social(Art. 6, letra a.-) e internamiento en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social(art. 6 letra b.-). Es una medida que se utilizar slo como ltimo recurso (art. 26 inc. 1).

Las penas privativas de libertad tienen una duracin mxima de 5 10 aos, segn el tramo deedad al que pertenezca el condenado (art. 18). Como ya se seal, si la edad del condenado esde 14 15 aos, el internamiento nunca podr sobrepasar los 5, aunque de la aplicacin de lasreglas de determinacin de las sanciones la pena concreta debiese ser un castigo superior a 5aos y un da. En cambio, si el adolescente tiene 16 17 aos de edad, la privacin de lalibertad mxima podr alcanzar hasta 10 aos. La evolucin de la privacin de libertad fue demenos a ms. Desde la incorporacin en un programa residencial, o la internacin en uncentro cerrado de privacin de libertad, pasando por los cinco aos del PLRPA, hasta las penasde internamiento con programa de reinsercin social de la ley, la duracin mxima ha variadodesde los 3 hasta los 10 aos.

Otro aspecto de esta evolucin se refiere a las hiptesis que autorizaran su aplicacin. ElALRPA-98 las limitaba a las infracciones graves, criterio que refrend el Proyecto aprobado porlos diputados. En cambio, la LRPA prev la procedencia del internamiento en rgimensemicerrado para todas las hiptesis que suponen un marco penal basado en delitos quemerezcan una pena igual o superior a 61 das de privacin de libertad.


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El concepto de prescripcin especial de corto tiempo que fluye de los arts. 94 y 103 CP seencuentra inequvocamente asociado al rgimen especial que la ley quiere darle a delitosdeterminados, tal como reza el primero de los preceptos mencionados. Y, en efecto, si serevisan los casos reconocidos y an vigentes de prescripciones especiales de corto tiempo ennuestro ordenamiento criminal se aprecia que todos sin excepcin versan sobre figuras

penales especficas que exhiben ciertas particularidades que justificaran una excepcin alrgimen general aplicable al resto de los delitos. Es lo que todava ocurre con el plazo especialde un ao para la prescripcin de la accin penal por calumnia o injuria, contado desde que elofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa, conforme al art. 431 CP;o con el plazo tambin de un ao para la prescripcin de la accin penal de los delitosprevistos en el art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, conforme al art. 34de la misma ley; o, en fin, con el plazo de tres aos para la prescripcin de los delitosaduaneros de acuerdo con el art. 170 de la Ordenanza de Aduanas. Y es lo que ocurra con loscasos ya superados en materia de adulterio (antiguo art. 377 CP), amancebamiento (antiguoart. 381 CP) o del delito de contraer matrimonio sin el consentimiento de quien debe prestarlo(antiguo art. 385 CP), entre otros casos. En todas estas hiptesis la decisin poltica de hacer

excepcin al rgimen comn tiene que ver con la especificidad de la materia, muchas vecescon el carcter privado o semiprivado del inters tutelado, como ocurra con los delitosderogados recin mencionados y sucede an con los delitos contra el honor, o bien con lanecesidad de consolidar determinadas situaciones comerciales, como en el caso del girodoloso de cheques o, en fin, con consideraciones pragmticas de recaudacin fiscal, como enel caso de los delitos aduaneros.

Pues bien, esto es precisamente lo que no ocurre con los plazos de prescripcin del derechopenal de adolescentes, pues, como se ha dicho, estos plazos se aplican en principio a tododelito que pueda cometer un adolescente y sea punible a su respecto toda pena que se lepueda imponer. Se trata en consecuencia de los nicos plazos disponibles para la inmensamayora de los delitos susceptibles de ser cometidos por una persona menor de 18 aos ymayor de 14, con lo cual constituyen sin duda los plazos generales que rigen para estacategora de sujetos. Por cierto son plazos especiales respecto de los previstos por el CP,pero no son especiales en el sentido de una prescripcin especial de corto tiempo.

Reafirma ese carcter general y omnicomprensivo el hecho de que el art. 5 LRPA, al igual quelos arts. 94 CP y 97 CP de los que no es ms que una variacin que perfectamente podraconstituir un inciso de los mismos tambin distingue genricamente entre crmenes, simplesdelitos y faltas. Y si se considera que el plazo de prescripcin para las faltas es exactamente elmismo que el que rige para adultos, se confirma que ms que hacer genuinas excepciones delo que se trataba era de establecer el rgimen general de la prescripcin en el derecho penalde adolescentes.

Tan claro es esto que nadie dudara en que las prescripciones especiales de corto tiempo loson tambin respecto de las prescripciones generales del derecho penal de adolescentes. Enefecto, nadie estara dispuesto a sostener que la prescripcin de las injurias prescribe para losmayores de edad en un ao y para los adolescentes en dos aos, y esto es as porque esevidente que en este contexto la nica prescripcin especial de corto tiempo es la del art. 431CP y no la del art. 5 LRPA, que no es especial sino general.De lo anterior se desprende que son aplicables a las prescripciones previstas en el art. 5 LRPAtodas y cada una de las reglas que sobre prescripcin tanto del delito como de la penacontiene el CP, sin restricciones de ningn tipo. En particular, resulta inconcuso que en elderecho penal de adolescentes es plenamente aplicable la llamada media prescripcin oprescripcin gradual regulada en el art. 103 CP4, calculada conforme a los plazos previstosen el art. 5 LRPA, precisamente porque no se verifica el caso excluido de tratarse de una


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prescripcin especial de corto tiempo. As lo ha entendido ya, correctamente, algunaresolucin judicial.

2. Los plazos del art. 5 lrpa deben regir para los efectos de la prescripcin de lareincidencia en los trminos del art. 104 Cdigo Penal

Como se sabe, el art. 104 CP consagra la llamada prescripcin de la reincidencia en lossiguientes trminos:

Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros 15 y 16 del artculo 12, no setomarn en cuenta tratndose de crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha enque tuvo lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simples delitos.

En la medida en que la calidad de crimen o simple delito de una conducta para los efectos delderecho penal de adolescentes no se ve modificada por la LRPA vigente, sino que siguedeterminndose de acuerdo con las reglas generales del Cdigo Penal, concretamente de

acuerdo con la ubicacin de la pena prevista en abstracto para el hecho en la escala de penasdel art. 21 CP, la literalidad del citado art. 104 CP conduce a que tambin para los adolescentesla reincidencia prescriba recin al cabo de cinco o de diez aos, respectivamente, no obstanteque para ellos se prevn plazos ms breves de prescripcin del delito y de la pena.

Todo indica, sin embargo, que esto es as por un mero descuido legislativo que puede y debeser corregido interpretativamente. Que en el derecho penal de adultos los plazos deprescripcin de la reincidencia respecto de crmenes y simples delitos coincidan precisamentecon los trminos para la prescripcin de los mismos crmenes y simples delitos sugiere connitidez que la lgica subyacente al art. 104 CP es que la reincidencia prescriba en el mismotiempo en que deben prescribir los hechos que la hacen surgir. Visto as, si los plazos deprescripcin que rigen para adolescentes son distintos y ms breves que los previstos paraadultos, tambin debera ajustarse a ellos la prescripcin de la reincidencia a su respecto. Msan, as lo han resuelto los tribunales de justicia, asumiendo con toda naturalidad que laalteracin de los plazos de prescripcin respecto de adolescentes conlleva directamente unaalteracin de los plazos para la prescripcin de la reincidencia en este mbito7. Y as sera sinms si el art. 104 estuviera redactado de un modo levemente diferente, ms acorde con sulgica interna, y acoplara de modo explcito su objeto con los plazos de prescripcin de loscrmenes y simples delitos, en vez de reiterar plazos y asociarlos a la calidad abstracta decrimen y simple delito.

Ahora bien, asumido que la ratio legis del art. 104 CP es que la reincidencia no surta efectosms all del tiempo necesario para la prescripcin del hecho que la origina, esto es, queaunque no en forma explcita pero s al menos implcitamente la prescripcin de la reincidenciaest acoplada a los plazos de prescripcin de la accin penal y de la pena, entonces es legtimotraer a colacin el art. 5 LRPA y sostener que para los adolescentes la reincidencia respecto decrmenes prescribe en cinco aos y respecto de simples delitos en dos aos. En otras palabras,lo que se quiere decir es que bajo la designacin de plazos de prescripcin de la reincidenciaque a primera vista pueden considerarse autnomos de los del delito y de la pena, en verdadla ley quiere vincular ambas cuestiones, y lo hace a pesar de su defectuosa formulacin. Dichavinculacin conduce a que, en efecto, respecto de los adolescentes los plazos de prescripcinde la reincidencia sean menores que respecto de adultos.

Se podr objetar que la conexin entre el art. 104 CP y los plazos de prescripcin del delito yde la pena no es tan evidente como se viene sosteniendo. Y debe reconocerse que eso esefectivo, al menos en cierta medida, aunque, como se podr ver en seguida, con


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consecuencias que en ltimo trmino son ms bien favorables a la aplicacin del art. 104 CPcon los plazos del art. 5 LRPA.

Por una parte, se puede hacer notar que en el art. 104 CP la reincidencia respecto de todos loscrmenes prescribe en diez aos, en circunstancias que algunos crmenes prescriben en diez

aos y otros (los que dan lugar a penas de presidio, reclusin o relegacin perpetuas) lo hacenen quince aos. Por la otra, tanto o ms importante, se puede objetar que la actualcoincidencia general entre los plazos del art. 104 CP y los de los arts. 94 y 97 CP no provienedel Cdigo original, sino que de reformas legislativas relativamente recientes y que sloafectaron a estos ltimos preceptos y no al art. 104 CP. En efecto, mientras el art. 104 CP se hamantenido inalterado, hasta la entrada en vigencia de la Ley N 11.183, de 10 de junio de1953, los plazos del art. 94 CP eran de veinte aos para los crmenes ms graves, de quinceaos para el resto de los crmenes, de diez aos para los simples delitos y de seis meses paralas faltas, en tanto que los mismos plazos regan para la prescripcin de la pena en el art. 97CP.

Esta relativizacin del paralelismo exacto entre art. 104 CP y plazos de prescripcin sugiere queambas instituciones podran no compartir la misma lgica. Bien visto, sin embargo, lo que mssobresale en realidad es que la ley siempre le ha dado un trato privilegiado a la prescripcin dela reincidencia en comparacin con la prescripcin del delito y de la pena: siempre haprescindido para estos efectos del plazo mayor previsto para la prescripcin de los crmenesms graves y de las penas del mismo rango (veinte aos antes, quince aos en la actualidad) ydurante mucho tiempo mantuvo plazos significativamente ms breves para los casos normalesde crmenes y simples delitos (diez y cinco aos contra quince y diez, respectivamente). Escierto que el trato privilegiado deja en buena medida de percibirse con la reduccin de losplazos de prescripcin del delito y de la pena acaecida el ao 1953, momento en que no setuvo el cuidado de reducir proporcionalmente los plazos del art. 104 CP. Pero en todo caso semantiene inalterado el nico dato decisivo para los fines de este informe, como es que en el

peor de los casos, la ley puede admitir que los plazos de prescripcin de la reincidencia sean losmismos que los que rigen para la prescripcin de la accin penal y de la pena, pero jams haadmitido que aqullos sean mayores que stos. De este modo el ejercicio conduce a unaconclusin irrefutable: que la prescripcin de la reincidencia demore el doble o ms de lo quedemora la prescripcin del delito o de la pena, que es lo que ocurre si el art. 104 CP no se leeconjuntamente con el art. 5 LRPA, contradice gravemente la lgica y la tradicin de laregulacin de la prescripcin de la reincidencia en nuestro derecho. Constituye, enconsecuencia, un resultado que debe evitarse de la mano de una interpretacinteleolgicamente orientada.Al respecto es til considerar que la redaccin del art. 104 CP, adems de perseguirhistricamente un trato diferente y privilegiado para la prescripcin de la reincidencia, tuvocon seguridad otra razn para no remitirse sin ms a los plazos de prescripcin del delito y dela pena, concretamente evitar la prctica supresin de la agravante tratndose de delitos conprescripciones especiales de corto tiempo. En vez de excluirlas nominativamente como ocurreen el art. 103 CP, la referencia directa al carcter de crimen o simple delito las exclua de igualmodo. Ahora bien, sentado supra I que los plazos del art. 5 LRPA corresponden aprescripciones generales u ordinarias, los propsitos legales no se ven comprometidos con unaaplicacin del art. 104 CP de la mano de los plazos de prescripcin del derecho penal deadolescentes.

Dicho todo esto que concierne a la tcnica legal y a los criterios propios del derecho penalgeneral, se imponen dos reflexiones adicionales desde la perspectiva especfica del derechopenal de adolescentes. La primera es que la aplicacin literal del art. 104 CP a adolescentesinfractores no implica para estos ltimos un rgimen igualmente duro que el que rige para


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audiencia judicial y en la ponderacin que en la misma debe realizar el tribunal comopresupuesto de cualquier consecuencia, podra llevar a alguien a pensar que slo habrquebrantamiento cuando al cabo de esa audiencia el juez de control de ejecucin de lacondena as lo declare formalmente, con lo cual la prescripcin de la pena empezara a correrdesde esa declaracin y no desde el incumplimiento.

Se tratara, sin embargo, de una lectura errnea. El error radica en confundir dos cuestionesvinculadas pero sin duda distintas, como son, por una parte, el hecho jurdicamente relevante,en este caso el quebrantamiento, y el establecimiento judicial del mismo con determinacinconcreta de sus consecuencias, por la otra. Es evidente que consecuencias tan drsticas comolas que prev el art. 52 LRPA no se pueden imponer sin que previamente se constate por partede un tribunal el efectivo quebrantamiento de la condena, esto es, un incumplimientorelevante de la misma. Pero dicha constatacin no constituye el hecho jurdicamenterelevante, sino slo lo declara, tal como la condena no constituye el delito. Elquebrantamiento se verifica cuando se incumple de modo relevante la pena impuesta, demodo que la prescripcin de la pena empieza a correr desde ese momento, con total

independencia de cundo se declare judicialmente si es que llega a declararse elincumplimiento. No est de ms recordar que esto es lo mismo que se ha entendido siemprerespecto del quebrantamiento regulado en general en el viejo art. 90 CP, que en ninguna partemenciona que deba haber una audiencia judicial, cuya necesidad es, sin embargo, a todas lucesobvia.

4. Determinacin del plazo aplicable a la prescripcin de la penaTanto los plazos de prescripcin del delito como los de la pena estn asociados a laclasificacin que distingue entre crmenes, simples delitos y faltas (arts. 94 y 97 CP, art. 5LRPA). En ambos casos, sin embargo, la asociacin es diferente. Mientras que respecto de la

prescripcin del delito se trata de determinar si el hecho constituye crimen, simple delito ofalta, lo que depender, segn opinin mayoritaria, de la pena que en abstracto le seale laley12, respecto de la prescripcin de la pena, en cambio, se trata de determinar si la pena esuna de crimen, simple delito o falta, lo que conforme a la opinin unnime en la literaturadepender de la ubicacin de la nica pena en cuestin - esto es, obviamente, la penaimpuesta en concreto en la sentencia - en la escala general de penas del art. 21 CP.

5. Determinacin del plazo de prescripcin de penas no previstas en el Cdigo PenalLa circunstancia de que la LRPA contenga un catlogo de penas distintas de las previstas por elCP y no necesariamente equiparables a estas ltimas provoca ciertas dificultades a la hora dedeterminar el plazo de prescripcin de las mismas, por cuanto en ninguna parte se definecules de ellas constituyen penas de crimen, cules de simple delito y cules de falta, que esprecisamente el criterio a que atiende el art. 5 LRPA para fijar los respectivos plazos deprescripcin. En la medida en que no se trata de definir el status del delito sino de la pena encuestin, lo que como se acaba de ver est asociado a su naturaleza y extensin concretas, noayuda en esta materia que el delito en cuanto tal tenga en abstracto el carcter de crimen,simple delito o falta conforme a las reglas generales del CP. Se debe proceder entonces a unintento de equiparacin entre las penas del derecho penal de adolescentes y las penasgenerales del derecho penal de adultos (esto es, fundamentalmente, de aqullas previstas enel art. 21 CP) que permita calificar las primeras como penas de crimen, de simple delito o defalta.

Al menos en lo que concierne a la calificacin como pena de crimen la solucin resultabastante sencilla. En la medida en que el derecho penal de adolescentes no considera ni penas


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restrictivas de libertad14 ni penas de inhabilitacin, en tanto que slo prev multas que noexceden de 20 unidades tributarias mensuales15, las nicas penas que podran constituir penade crimen de acuerdo con las definiciones que al respecto contiene el art. 21 CP son las penasprivativas de libertad cuya duracin exceda de cinco aos de encierro. De acuerdo con esto,son penas de crimen y prescriben en cinco aos slo la internacin en rgimen cerrado o

semicerrado con programa de reinsercin social por ms cinco aos.

Ms complicada parece la delimitacin entre penas de simple delito y penas de falta. El asuntovena resuelto expresamente en el texto original de la LRPA, en la medida en que el art. 6distingua expresamente entre penas de delitos y penas defaltas, debiendo entenderse que, apesar de la lamentable tcnica legislativa, el primer grupo comprenda tanto las penas decrmenes como las de simples delitos. Lamentablemente el texto legal fue modificado en esepunto, suprimindose la delimitacin expresa.

Ahora bien, no obstante esta supresin parece posible una delimitacin satisfactoria de lamano de las reglas que sobre determinacin de la naturaleza de la pena contiene el art. 23

LRPA, donde a partir de las penas de adultos determinadas conforme a los arts. 21 a 22 LRPA,que a su vez remiten a las reglas de determinacin de pena del Cdigo Penal, se sealan laspenas propias del derecho penal de adolescentes que pueden aplicarse en cada caso deacuerdo con los criterios que aporta el art. 24 LRPA. La importancia de estas reglas que seexpresan grficamente en la tabla demostrativa del mismo art. 23 LRPA es que sealan contoda claridad la equivalencia que para el legislador existe entre las penas de adultos y laspenas de adolescentes, con lo cual es posible aplicar sin dificultades la clasificacin de lasprimeras a las ltimas.

De este modo, son siempre penas de falta la amonestacin y la multa. Por su parte, sonsiempre penas de simple delito la internacin en cualquiera de su

responsabilidad penal juvenil - de qué manera aborda nuestro ordenamiento jurídico el tema de los...

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