SEGUNDA SALA CIVIL SUBESPECIALIDAD COMERCIALEXPEDIENTE: 8259-2011-80DEMANDANTE: EXPORTADORA PESQUERA SAN ANTONIO S.A DEMANDADO: SCOTIABANK PERU S.AAMATERIA: OBLIGACION DE DAR SUMA DE DINEROPROCESO: CONOCIMIENTOS.S. YAYA ZUMAETA CARDENAS SALCEDO RIVERA GAMBOARESOLUCION NUMERO DOSMiraflores, diez de abril delao dos mil quince.- AUTOS y VISTOS; interviniendo como Ponente la Doctora Crdenas Salcedo, producida la votacin de acuerdo a Ley, se procede a emitir la siguiente resolucin y, ATENDIENDO:a. La resolucin apelada PRIMERO: Es materia de grado de apelacin el Auto contenido en la Resolucin nmero once de fecha tres de enero del ao dos mil catorce, en el extremo que resolvi declarar: Infundada las excepciones de prescripcin extintiva y de litispendencia por Scotiabank S.A.A.; b. Argumentos de la apelacinSEGUNDO: Que, Scotiabank Per S.A.A. en su escrito de apelacin (fojas 849-859) aduce A. respecto a la excepcin de prescripcin extintiva lo siguiente: Que, an en el supuesto negado que en el proceso penal, al que hace referencia el a-quo en la resolucin impugnada, hubiera interrumpido el plazo prescriptorio, dicha interrupcin se habra dado slo respecto de la pretensin de indemnizacin por daos y perjuicios, mas no respecto de la pretensin de obligacin de dar suma de dinero ya que este aspecto de su petitorio en el presente proceso no ha sido solicitado en el proceso penal en su calidad de parte civil; B. respecto a la excepcin de Litispendencia argumenta lo siguiente: 1) que, segn el criterio del a-quo, la naturaleza de la indemnizacin pretendida en el proceso penal por la demandante sera distinta a la pretenda en ste proceso; sin perjuicio que en la resolucin impugnada no se explica en que consistira tal diferencia, por lo que se habra cometido un error; 2) que el tratamiento de la reparacin en el proceso penal tiene una connotacin exclusivamente civil, por tanto no existe ninguna diferencia en cuanto a su naturaleza jurdica, si esta es discutida en la va penal o va civil; 3) que la reparacin civil, en un proceso penal es autnoma, y que, si bien puede tramitarse en este proceso, el camino regular para hacer efectiva esta pretensin sera el proceso civil, en el cual el juez civil determine el dao producido y la indemnizacin y/o reparacin acorde con dicho dao; 4) que, en el caso de autos la demandante pretende obtener el pago de una suma de dinero de parte del recurrente, adems de un resarcimiento por el dao que le habra ocasionado como consecuencia del supuesto incumplimiento en la entrega del crdito que se habra garantizado con los warrants otorgados por la demandante, as como por el remate de los productos descritos en dichos warrants, mientras que en el proceso penal, como se aprecia de su escrito de apersonamiento como parte civil, la demandante pretende que se determine el pago de una reparacin civil a su favor la cual comprende la restitucin del bien, o el pago de su valor y la indemnizacin por daos y perjuicios que los inculpados y Scotiabank le ocasionaron siendo la pretensin de la demandante la misma, porque nace de los mismos hechos y atiende a la misma finalidad 5) que, el pleno jurisdiccional civil de 1999 determin que resulta improcedente que quien se constituya en parte civil en un proceso penal pueda solicitar la reparacin en la va civil, puesto que ambas reparaciones son de la misma naturaleza; y dems trminos precisados.c. AntecedentesTERCERO: Que, la presente demanda versa sobre una de Obligacin de Dar Suma de Dinero y de Indemnizacin por daos y perjuicios por el supuesto incumplimiento en la entrega del crdito que se habra garantizado con los warrants 11378 y 11366 otorgados el 12 y 09 de febrero de 1996 y el remate de los productos descritos en dichos ttulos valores el 27 de setiembre de 1996; siendo el monto en conjunto de los citados documentos US$ 495,000.00 dlares americanos; habiendo demandado adicionalmente indemnizacin por la suma de US$ 13284,369.00, como pretensin subordinada US$ 2500,000 por lucro cesante y US$ 600,000 por dao emergente, haciendo un monto total de la presente demanda US$ 16879,369.00; siendo el caso que mediante resolucin nmero uno de fecha 24 de octubre 2011 se admiti la demanda en va proceso de conocimiento, asimismo, mediante escrito del 02 de diciembre del 2012 (fojas 662-683) el demandado Scotiabank Per S.A.A. formula excepciones de Litispendencia, Representacin Insuficiente del demandante y de Prescripcin Extintiva, resueltas por resolucin cuatro del 16 de marzo 2012 (Infundadas las dos primeras y Fundada la ltima), sta ltima fue apelada y resuelta por la Segunda Sala Civil Subespecializada Comercial (fojas 781 y siguientes) que resolvi: confirmando en parte la citada resolucin cuatro en el extremo que declara Infundada la excepcin de representacin insuficiente del demandante y Nulo el extremo de la resolucin apelada relativo a las excepciones de prescripcin extintiva y de litispendencia. As es que, posteriormente el Juzgado expidi la resolucin once de fecha 3 de diciembre 2013 que declar Infundadas las ltimas excepciones, siendo materia de apelacin por parte de demandada Scotiabank;

d. Anlisis del caso y la posicin del colegiado respecto de la excepcin de Precripcin Extintiva.CUARTO: El artculo 1989 del Cdigo Civil establece: La prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo. Al respecto, la doctrina precisa: ()el vigente Cdigo ha adoptado un postulado que debe interpretarse en el sentido de que lo que prescribe es la accin, pero entendida como la pretensin mediante la cual se ejercita el derecho para alcanzar su tutela jurisdiccional. La interpretacin del postulado no debe estar referida, pues, a la accin entendida como derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales, ya que carecindose de derecho sustantivo o material puede plantearse una pretensin aunque posteriormente sea declarada infundada, o que existiendo un derecho sustantivo o material, a la pretensin se le oponga la prescripcin y esta sea declarada fundada en razn del tiempo transcurrido desde que se poda ejercitar la correspondiente accin. La prescripcin es, en esencia, y desde su origen romnico, una excepcin oponible a la pretensin para enervarla o neutralizarla. Por eso, es acertada la doctrina que ve en la prescripcin no una causa de extincin de la pretensin, sino el fundamento de un medio de defensa, como es la excepcin ()[footnoteRef:0] (sic). [0: Vidal Ramrez, Fernando. Comentarios al Cdigo Civil. Art. 1989. Tomo X, Gaceta Jurdica. Pg. 255]

QUINTO: El artculo 2001 del Cdigo Civil prev: Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley: 1.- A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurdico (). Asimismo, el artculo 1993 del mismo cuerpo legal establece: La prescripcin comienza a correr desde el da en que puede ejercitarse la accin y contina contra los sucesores del titular del derecho; (lo sombreado es nuestro).SEXTO: Se desprende del escrito de excepciones (fojas 672-683 de este cuaderno) que, el recurrente adujo concretamente respecto de la excepcin de Prescripcin Extintiva: que las acciones personales prescriben a los 10 aos y que de acuerdo a ello en el presente caso habra transcurrido en exceso el plazo de prescripcin, dado que mientras los hechos que sustentan la demanda datan de 1996, la misma ha sido interpuesta recin en el 2011, es decir 15 aos despus. SETIMO: Que, del estudio de autos se advierte que, si bien despus de producido el remate pblico (27 de setiembre de 1996) de los warrants la emplazante se encontraba expedita de poder interponer la accin pertinente; sin embargo, tambin debe tenerse en cuenta que de las copias del proceso penal obrante en autos: denuncia penal y dems piezas procesales (fojas 465-469) se advierte que con fecha 04 de octubre del 2004 se inici el proceso penal ante el 35 Juzgado Penal de Lima (antes Expediente nmero 5646-2004) ahora 2 Juzgado Transitorio Especializado Penal de Lima, expediente N 62-2009; asimismo, por resolucin de fecha 26 de agosto del 2005 (fojas 19 de este cuaderno) se ampla el auto apertorio de instruccin para tenerse como tercero civilmente responsable al Banco Wiese Sudameris Limitada (ahora Scotiabank) y, a Depsitos Sociedad Annima; tenindose como parte civil a la empresa Exportadora Pesquera San Antonio S.A. mediante resolucin de fecha 13 de julio 2009 (fojas 690); habindose expedido resoluciones que extinguen la accin penal las mismas que han sido consentidas como es de verse fojas 805 y siguientes.OCTAVO: Estando a lo antes expuesto, se advierte que, efectivamente como bien lo ha precisado el a-quo se ha interrumpido el plazo prescriptorio conforme a lo preceptuado por el artculo 1996 inciso 3) del Cdigo Sustantivo que prev: Se interrumpe la prescripcin por: () 3. Citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente; cabe mencionar al respecto que existe jurisprudencia que sostiene este razonamiento segn los cuales se ha resuelto lo siguiente:"La norma del artculo 1996, inciso 3, al establecer que el plazo prescriptorio se interrumpe con la citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, reconoce su apertura a una diversidad de supuestos en los que podra operar dicha interrupcin. As, por ejemplo, el emplazamiento en un proceso penal a fin de que el denunciado cumpla con la reparacin civil derivada del delito que se le imputa, constituye una notificacin al deudor de dicha obligacin, que por consiguiente generar vlidamente la interrupcin del plazo de prescripcin" (Cas. N 3287-2001. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica 961).[footnoteRef:1]. Asimismo y, a mayor abundamiento el artculo 100 del Cdigo Penal que guarda concordancia, establece: La accin civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la accin penal, siendo adems que en la casacin N 3240-2012-Huaura, lima 19 de setiembre 2011, publicado en el diario Oficial el Peruano el 31 de enero del 2012 se establece lo siguiente: quinto: () se debe establecer cul es el alcance del artculo 100 del Cdigo Penal en sede de prescripcin extintiva de la accin civil,(.) tal norma en concordancia con la primera parte del artculo 2001 del Cdigo Civil recoge la salvedad al citado cdigo, recogiendo en buena cuenta un supuesto de interrupcin del plazo prescriptorio () supuesto que ha sido reconocido en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema de justicia de la Repblica; Sexto: Entonces advirtindose () del expediente penal.) la que ha sido declarada consentida. en donde se declara extinguida la accin penal y al haberse interpuesto la demanda de indemnizacin el 18 de diciembre 2008 y habindose emplazado al excepcionante con fecha 05 de mayo del 2009 () se tiene que no ha operado el plazo prescriptorio previsto en el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil. Por las consideraciones expuestas (.) FUNDADO el recurso de casacin interpuesto (.) En consecuencia NULA la resolucin de vista () su fecha cuatro de junio del 2010 y, actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la resolucin apelada de fecha veintitrs de octubre del dos mil nueve, que declar infundada la excepcin de prescripcin extintiva; ORDENARON la continuacin del proceso segn su estado () (lo resaltado es nuestro). [1: Cdigo Civil Comentado , Gaceta Jurdica, Edicin Tomo X pgina 296.]

NOVENO: Que, estando a lo antes expuesto, y tenindo en cuenta las normas acotadas y como referencia las jurisprudencias antes aludidas, en ese sentido, es de concluirse que; si bien desde el acto de remate pblico de los warrants ocurrido el 27 de setiembre de 1996 la parte demandante se encontraba en la posibilidad de ejercitar la accin del presente proceso, tambin lo es que, a la interposicin de la presente demanda, esto es, el 06 de setiembre del 2011 y notificada el 18 de noviembre 2011 no ha operado la excepcin de prescripcin, ya que se ha producido la interrupcin respectiva en mrito al proceso penal antes aludido (el cual se inici con el auto apertorio de instruccin de fecha 04 de octubre del 2004, habindose producido la extincin de la accin penal mediante resolucin del 26 de enero 2012, esto es, en lo que concierne a los representantes del Banco Scotiabank siendo que la citada resolucin qued consentida el 04 de junio 2012 (como es de verse a fojas 805 y siguientes de este cuaderno); por lo que, mal podra decir el recurrente que en la presente demanda de obligacin de dar suma de dinero no le alcanza la interrupcin de plazo prescriptorio, debindo precisarse que el petitorio de indemnizacin es consecuencia de la citada pretensin y el sustento de esta ltima es precisamente el incumplimiento de entrega de crdito de los ttulos valores (warrants antes aludidos) los mismos que guardan relacin con la reparacin civil (artculo 93 del cdigo penal, por el cual esta comprende no solo la indemnizacin por daos y perjuicios sino tambin la restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor) que en forma conjunta con la pena debiera establecerse en el proceso penal; por lo que, la interrupcin de la prescripcin tambin alcanza a la pretensin principal, por ende, los argumentos del apelante carecen de sustento y la resolucin recurrida en este extremo corresponde ser confirmada.

e. Anlisis del caso y la posicin del colegiado respecto de la excepcin de Litispendencia.DECIMO: Que, respecto a sta excepcin es de mencionar que: Se califica a esta excepcin cuando existe otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto, es decir, frente a la coexistencia de dos pretensiones cuyos elementos son idnticos. Esta identidad que existe entre los elementos de la pretensin lleva a diferenciar la litispendencia de la acumulacin de procesos. ()Como ya sealamos lneas arriba, constituye requisito primordial para que proceda esta excepcin la concurrencia de tres identidades procesales: identidad de sujeto, objeto y causa; sin embargo, aparte de esta triple identidad se requiere la existencia de otro proceso en giro pero de naturaleza jurisdiccional[footnoteRef:2](sic). Asimismo, la citada excepcin se encuentra regulada en el artculo 446 inciso 7) del Cdigo Procesal Civil[footnoteRef:3]; [2: Comentarios al Cdigo Procesal Civil: Ledezma Narvez ; Marianela Tomo, Primera Edicin 2008 Tomo II, pgina 460-461.] [3: Artculo 442 inciso 7 del Cdigo Procesal Civil que establece: El demandado slo puede proponer las siguientes excepciones: () 7. Litispendencia (); ]

DCIMO PRIMERO: Que, estando a los argumentos de la recurrente en su escrito de apelacin aludido en el segundo considerando de la presente resolucin (puntos uno al cinco), es necesario indicar que, el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes Transitorias N 6-2006/CJ-116 punto 7 al referirse a la reparacin civil menciona lo siguiente: La reparacin civil que legalmente define el mbito del objeto civil del proceso penal y est regulada por el artculo 93 del Cdigo Penal, desde luego presenta elementos diferenciadores de la sancin penal, existen notas propias, finalidades y criterios de imputacin distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil (). As las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligacin de reparar, es la existencia de un dao civil, causado por un ilcito penal, el que obviamente no puede identificarse con ofensa penal () el resultado daoso y el objeto sobre el que recae la lesin son distintos (sic). De otro lado, el artculo 93 del Cdigo Penal establece: La reparacin civil comprende: 1. La restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, 2. La indemnizacin de los daos y perjuicios, en ese sentido, y estando a lo antes expuesto es de concluirse que la indemnizacin solicitada en esta va (civil Subespecializada comercial) se encuentra dentro de la reparacin civil regulada en materia penal; por lo que mal hace el a-quo al indicar en la recurrida en otras palabras que la naturaleza de la Indemnizacin difiere de la reparacin civil solicitado por el agraviado en la va penal; DECIMO SEGUNDO: No obstante lo antes indicado, debe resaltarse que de los actuados del proceso penal antes aludido (16956-2004), cabe reiterar, que mediante resolucin de fecha 26 de agosto del 2005 se tuvo como tercero civilmente responsable al Banco Wiese Sudameris y otro (fojas 19); asimismo, Exportadora Pesquera San Antonio S.A se constituy como parte civil mediante resolucin de fecha 13 de Julio del 2009 (fojas 690) a fin de que de ser el caso pudiera resarcrsele por parte de los procesados por el supuesto ilcito penal; sin embargo, se advierte que, respecto de los inculpados Silvia Rosa Herrera Arvalo, Luis Carlos Ros Polastri, Manuel Fernando Pinzas Domingo, Irzio Eduardo Vasallo Gonzles representantes del Banco Wiese Sudameris, (ahora Scotiabank Per S.A.A.) se ha declarado extinguida la accin penal por prescripcin, tal como es de verse de la resolucin de fecha 26 de enero 2012 (fojas 815-819), habiendo quedado consentida (mediante resolucin del 04 de Junio 2012 fojas 822), por lo que, siendo ello as, al haberse extinguido la accin penal de los representantes del Banco antes aludido, consecuentemente, la responsabilidad civil de ste ltimo para efectos de responder por los daos y perjuicios causados en el proceso penal no resulta viable; en tal sentido, la excepcin de litispendencia no opera en el presente caso, toda vez que no se cumple el requisito esencial para su procedencia, conforme estipula el artculo 452 del Cdigo Procesal Civil[footnoteRef:4], pues actualmente no se puede establecer la existencia de identidad de procesos, tampoco se cumple con los requisitos legales que establece el artculo 453 del Cdigo Adjetivo[footnoteRef:5]; siendo ello as, y estando a las consideraciones antes acotadas, la resolucin recurrida corresponde ser confirmada. Fundamentos por los cuales, se RESUELVE: [4: Artculo 452 del Cdigo Procesal Civil : Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el inters para obrar, sean los mismos.] [5: Artculo 453 del Cdigo Adjetivo: Son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensin o conclusin del proceso por conciliacin o transaccin, respectivamente, cuando se inicia un proceso idntico a otro: 1. Que se encuentra en curso; 2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme; 3. En que el demandante se desisti de la pretensin; o, 4. En que las partes conciliaron o transigieron.]

CONFIRMAR la Resolucin nmero once de fecha tres de enero del ao dos mil catorce, en el extremo que resolvi declarar: Infundada las excepciones de prescripcin extintiva y de litispendencia. En los seguidos por Exportadora Pesquera San Antonio S:A contra Scotiabank Per S.A.A sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero y otro, Ordenaron, Notificndose y Oficindose de conformidad con el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil.-SS.

YAYA ZUMAETA CARDENAS SALCEDO

RIVERA GAMBOA

EL VOTO SINGULAR DE LOS SEORES JUECES SUPERIORES YAYA ZUMAETA y RIVERA GAMBOA ES COMO SIGUE:A continuacin expreso las consideraciones por las cuales, en mi criterio, debe desestimarse la alegacin de la parte apelante, relativa a la excepcin de prescripcin extintiva, en el sentido que la interrupcin alcanzara nicamente a la pretensin de indemnizacin por daos y perjuicios interpuesta, mas no a la de obligacin de dar suma de dinero tambin interpuesta por la demandante, ya que este aspecto de su petitorio en el presente proceso, no ha sido solicitado en el proceso penal en su calidad de parte civil.PRIMERO: De la demanda de fojas 20 se aprecia que se plantea como Petitorio Principal, que los demandados paguen: 1. US $495,000 por concepto del importe del Warrant Nro. 11378 y por concepto del Warrant Nro. 11366; 2. US $13284,369 por indemnizacin por 10 veces el valor actualizado de la harina de pescado rematada ilegalmente; SEGUNDO: De los antecedentes y fundamentacin de dicho petitorio principal, se desprende que es causa petendi de dicha pretensin, la ejecucin indebida de los warrant referidos y no el incumplimiento de entrega del crdito que dichos warrant garantizaban, por lo que la parte expresamente seala su devolucin (en importe US $495,000 de los warrant- y valor actualizado de las 10TM mtricas de harina de pescado representadas por dichos warrant). Esa devolucin, se encuentra comprendida dentro del concepto de reparacin civil conforme al artculo 93 del Cdigo Penal, como restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor; lo que determina que el efecto interruptorio del otrora proceso penal tambin se haga extensivo al plazo de prescripcin extintiva de esta pretensin civil en estos autos.SS.

YAYA ZUMAETA RIVERA GAMBOA