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RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 034-2010-OS/CD

Lima, 24 de febrero de 2010 CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTES

Que, con fecha 17 de diciembre de 2009, fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Resolución OSINERGMIN N° 261-2009-OS/CD que Fijó la Tarifa Única de Distribución y otros cargos (en adelante la “Resolución 261”) para un período de 4 años, con vigencia a partir del día siguiente de publicado el Decreto Supremo que apruebe las modificaciones al Contrato de Concesión de Distribución de Gas Natural de Lima y Callao1 (en adelante Contrato BOOT) o en la fecha señalada en el citado contrato. La Resolución 261, aprueba el Plan Quinquenal de Inversiones, fija el Valor Nuevo de Reemplazo, las categorías tarifarias de consumidores, topes máximos de acometida, entre otros, de la concesión de Lima y Callao; Que, con fecha 13 de enero de 2010, Gas Natural de Lima y Callao S.A. (en adelante “Cálidda”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 261, mediante documento ingresado según registro Nº 1292392 de la Oficina Regional Lima de OSINERGMIN. Seguidamente, con documento ingresado según registro Nº 1295101 de la Oficina Regional de Lima de OSINERGMIN, acompañó los documentos relacionados con los Anexos 1 y 2 de su recurso impugnativo. Asimismo, mediante documentos ingresados según registros 1309666 y 1309674 de la Oficina Regional de Lima de OSINERGMIN y registros Nº 0986-2010 y 1277-2010 de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria (GART) de OSINERGMIN, Cálidda presentó argumentos ampliatorios de su recurso.

2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

Que, conforme al contenido del recurso interpuesto por la recurrente, el petitorio comprende lo siguiente:

2.1. Se corrija la inadecuada remuneración de los costos de operación y

mantenimiento.

1 El nombre completo del Contrato es: Contrato BOOT de Concesión para el diseño, suministro de bienes y servicios y construcción del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el Departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao y la Explotación de los Bienes de la Concesión.

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2.2. Se corrija el inadecuado costeo de la tubería de acero de 30” de diámetro.

2.3. Se corrija el inadecuado costeo de los City Gates.

2.4. Se corrija el injustificado desconocimiento de los costos en soporte informático

2.5. Se incluya las instalaciones para atender a los generadores eléctricos ubicados en Chilca.

2.6. Se corrija el factor de Penetración fijado para los Consumidores de la Categoría A.

2.7. Se incluya el pago del servicio firme devengado para los consumidores regulados.

2.8. Se corrijan los ingresos por Derecho de Conexión debido a que puede ocurrir, según el impugnante, que no puedan ser percibidos y en consecuencia deben ser descontados y proceder al respectivo incremento de la tarifa.

2.9. Se corrija la longitud de la Tubería de Conexión.

2.10. En materia de montos incobrables, se considere un valor ponderado entre los distintos tipos de consumidores, sin exclusión de ninguna de las categorías tarifarias

2.11. Se corrijan las categorías tarifarias que no se corresponden con el servicio que efectivamente se presta.

2.12. Se corrija el Factor K y se utilice los valores moderados propuestos por Cálidda.

2.13. Se corrijan los valores de Topes Máximos de Acometidas.

2.14. Se corrijan las reglas de conversión en moneda nacional.

2.15. Se corrija la metodología de facturación; y,

2.16. No se consideren los Factores de Ajuste fijados en el Artículo 14 de la Resolución 261.

3. SUSTENTO DEL PETITORIO 3.1. Inadecuada remuneración de los costos de operación y mantenimiento.

Que, la Resolución ha fijado niveles absolutamente inadecuados para ese componente de la tarifa;

Que, los Costos de Operación y Mantenimiento han sido reducidos por OSINERGMIN sin sustento válido alguno y como consecuencia de ello, los costos de Operación y Mantenimiento considerados por OSINERGMIN distan


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considerablemente de los valores que enfrentará Cálidda para la prestación prudente y eficiente del servicio de distribución. No obstante, haber proporcionado Cálidda información suficiente y válida que sustenta los costos de Operación y Mantenimiento considerados en su propuesta tarifaria;

Que, conforme consta en el Informe RG CONSULTORES, de la revisión de la metodología de evaluación de los Costos de Operación y Mantenimiento efectuada por COSANAC (y tomada por OSINERGMIN) se evidencia que tales costos, por un lado, no son coherentes con las proyecciones de crecimiento de Cálidda y, por otro lado, han sido resultado de un inadecuado Benchmarking;

Que, los Costos de Operación y Mantenimiento considerados por OSINERGMIN no guardan una adecuada proporción con las proyecciones de crecimiento de Cálidda, imponiéndole niveles de eficiencia que carecen de sustento y no se encuentran acorde con la experiencia de empresas de otros países comparables con Cálidda, citando lo siguiente:

- Costos administrativos por cantidad de personal y estructura de costos, solicitando que se considere la estructura administrativa y cantidad de personal contemplados por Cálidda en su Propuesta Tarifaria.

- Actividades contempladas en el Manual de Operación y Mantenimiento no considerados por OSINERGMIN, solicitando que se considere las actividades contempladas en el Manual de Operación y Mantenimiento de Cálidda y que han sido excluidas.

- Costos por alquiler y mantenimiento general de oficinas, almacenes y otros, solicitando considerar los gastos de alquiler de edificios, por US$ 730 000 anual, y los gastos de mantenimiento de edificios por US$ 268 000 anual.

3.2. Inadecuado costeo de la tubería de acero de 30” de diámetro.

Que, la recurrente solicita que se considere en la tarifa un costo unitario total de 1865 US$/m para la tubería de 30” de diámetro, señalando que las inversiones consideradas por OSINERGMIN de cara a la adquisición de dicha tubería resultan totalmente insuficientes y constituyen un error, complementado con lo siguiente:

- El costo unitario de la tubería de acero a considerar en la fijación tarifaria es el costo al 30 de setiembre de 2008, como lo estableció la Resolución Nº 659-2008-OS/CD del Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios sobre Aspectos Regulados de la Distribución de Gas Natural .

- OSINERGMIN no ha considerado el costo del acero a setiembre 2008 sino un valor de mercado de 1814 US$/ton, estimado en función del promedio de los valores FOB de la tonelada de acero de las importaciones de tubería de acero efectuados por Cálidda durante el año 2008. Para tal efecto, no se ha considerado el desface de aproximadamente seis (6) meses que existe entre la adquisición de la tubería y el registro de su ingreso al país; así


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como, se utiliza un promedio de valores de todo un año cuando debe emplearse un valor puntual a setiembre de 2008.

- Cálidda ha presentado un costo de 996,00 US$/m, correspondiente a setiembre de 2008, el mismo que considera un precio de acero de 3100 US$/ton y el desfase de aproximadamente 6 meses que existe entre el momento en que se adquiere la tubería y el momento en que se registra el ingreso al Perú. En tal sentido, la tubería adquirida en setiembre de 2008 recién ingresó al Perú en el transcurso del primer trimestre de 2009.

- La ampliación del loop de la Red Principal de Distribución, mediante una tubería de 30” y 34 km fue analizada mediante un presupuesto especial para determinar el costo total y el costo unitario de instalación. Este presupuesto especia, a que se refiere OSINERGMIN, no puede ser usado como sustento del costo de la tubería de acero de 30”, ya que el mismo constituye una posición de parte y no una fuente de información objetiva y sustentada del mercado.

- El mencionado presupuesto especial recién aparece con la publicación de la Resolución casi al final del procedimiento de fijación tarifaria y sin dar la oportunidad a Cálidda de presentar sus observaciones al mismo, de manera previa a la publicación de la Resolución.

- En tanto no se indica quién y cómo ha elaborado el presupuesto especial, no queda claro si ha sido elaborado por el propio consultor COSANAC, que según la información que dispone Cálidda no tiene experiencia alguna en la ejecución de una obra de magnitud, o si, por el contrario, ha sido solicitado a una empresa con el respaldo y la experiencia necesaria para efectuar una obra de este tipo.

- Existen errores que son explicados en detalle en el Informe RG CONSULTORES, relacionados a diferencias respecto de la cantidad insuficiente de válvulas y el menor espesor de la tubería que han sido considerados para la elaboración de dicho presupuesto especial.

- La determinación del costo de la tubería de acero tiene como agravantes el hecho de que el Factor de Actualización de Costos Unitarios que se deberá aplicar según la fórmula de actualización de la tarifa, tiene como base para el Índice de Acero el valor 278.1 correspondiente al mes de setiembre de 2008, mayor valor que 251.7 correspondiente al promedio del año 2008, que se hubiera tenido que escoger siguiendo el mismo criterio empleado al momento de valorizar las instalaciones.

- Cálidda ha solicitado a RG CONSULTORES efectuar una estimación del costo unitario de la tubería de acero de 30” de diámetro. Los resultados de tal empresa consultora son consistentes con el costo unitario de la tubería de acero de 30” considerado por Cálidda.

- Se está incumpliendo el Procedimiento para la elaboración y presentación de la información sustentatoria del VNR, ya que según consta en el Cuadro del Anexo D del Tercer Informe de COSANAC se desagrega los costos totales en materiales, mano de obra, equipos y costos indirectos. Sin


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embargo, el procedimiento indicado establece que la entrega de información por parte del Concesionario, empleando el aplicativo VNR-GIS y proporcionado a OSINERGMIN de los costos unitarios debe ser desagregado en materiales, stock, mano de obra, transporte y equipos; y otros.

3.3. Inadecuado costeo de los City Gates.

Que, Cálidda sostiene que la Resolución no tiene una correcta comprensión de cual es la magnitud de las operaciones desarrolladas por un City Gate, no precisa con qué “proyectos desarrollados recientemente” se ha hecho la comparación y, además, resulta inconsistente con los propios valores asignados a los City Gates a desarrollar, adicionando lo siguiente:

- Los costos unitarios determinados por OSINERGMIN para la valorización de los 3 tipos de City Gates propuestos por Cálidda se encuentra muy por debajo de los costos unitarios de mercado de tales City Gates y que fueron tomados por Cálidda.

- No consta cómo OSINERGMIN llega a los costos de los City Gates, que difieren sustancialmente de los tomados por Cálidda.

- Carece de sustento que OSINERGMIN haga referencia “a los proyectos desarrollados recientemente”. En Lima, sólo existe una estación que cumpla todas y cada una de las funciones que cumple un City Gate y ese es el City Gate de Cálidda instalado en Lurín.

- OSINERGMIN desconoce la magnitud y las especificaciones técnicas de los City y, lo que es más grave, al no haber recabado suficiente información ha establecido unos costos unitarios para los City Gates totalmente inadecuados e inconsistentes incluso entre sí.

- Se aprecia inconsistencias si se observa que el monto de US$ 1 780 000 que OSINERGMIN considera para la construcción del City Gate que atenderá a Kallpa y Enersur, de 300 000 m3/h de capacidad, tiene un valor muchísimo menor que la inversión de US$ 5 740 000 que el mismo considera para el nuevo City Gate de Lurín que ampliará la capacidad de la Red Principal en 300 000 m3/h.

3.4. Injustificado desconocimiento de los costos en soporte informático

Que, Cálidda señala que la Resolución no precisa cómo así parte de los costos informados y sustentados por Cálidda en materia de hardware y software deben desconocerse en función de una comparación que en realidad no se efectúa, con una empresa cuyas características a este respecto no se conocen, sin negar que tales costos sean competitivos, efectivamente incurridos y, lo que es peor, pasando por alto que los mismos se incrementan en relación con la ampliación de las operaciones de las compañía, señalando además lo siguiente:


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- El único argumento para la reducción efectuada es que la inversión reconocida es la que corresponde a los equipos que resulten acorde “con la estructura de la empresa modelo planteada en el estudio tarifario”.

- La sola afirmación de que el costo efectivamente incurrido por Cálidda en los equipos de cómputo no corresponde a la “estructura de la empresa modelo planteada en el estudio tarifario” resulta completamente insuficiente desde el punto de vista legal para desestimar los comentarios que Cálida ha formulados al respecto.

- Pesa sobre OSINERGMIN el deber de motivación que impone el Artículo 6º de la LPAG, el rechazo de parte de los costos efectivamente incurridos y demostrados por Cálidda en equipos de Software debía implicar un ejercicio de comparación, perfectamente expreso en su razonamiento y sus conclusiones. La decisión de reducir el costo efectivamente incurrido por Cálidda en Hardware resulta nula por adolecer en absoluto de motivación.

3.5. Instalaciones para atender a los generadores eléctricos ubicados en

Chilca.

Que, la base tarifaria debe incorporar la infraestructura que habilita la atención de la demanda en cuestión, solicitando que en la base tarifaria se incorpore las inversiones correspondientes a los gasoductos que actualmente operan los generadores eléctricos ubicados en Chilca. Señalando además lo siguiente:

- El criterio de diseño de la infraestructura del sistema de distribución señala la necesidad de la construcción de un City Gate o puerta de ciudad para el desarrollo de la infraestructura de una nueva zona de distribución.

- Sin embargo, tomando en cuenta la situación actual de los 2 generadores eléctricos en operación y ubicados en Chilca, el Concesionario considera que la prestación del servicio de distribución debe ser prestado utilizando los gasoductos existentes que actualmente operan ambas empresas bajo la modalidad de Ducto de Uso Propio, teniendo en cuenta el esquema de transición y transferencia que se deberá realizar con estos generadores.

Que, en argumentación complementaria, presentada el 12 de febrero de 2008, Cálidda manifiesta que comprará o ejecutará redes de distribución propias para atender a los generadores ubicados en Chilca.

3.6. Factor de Penetración fijado para los Consumidores de la Categoría A.

Que, el Factor de Penetración fijado para los consumidores de la Categoría A es incorrecto, señalando además lo siguiente:

- El Contrato BOOT no establece la obligación de tener un número de Consumidores Conectados ni de considerar determinada demanda en la fijación tarifaria.


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- Considerar para fines tarifarios el número de clientes resultantes de aplicar un factor de penetración de 70% resulta incorrecto.

- Sobre la base de a propia información considerada por COSANAC y una regresión realizada, se demuestra que no sería posible alcanzar una velocidad de crecimiento de conexiones de 70% en un período de tiempo igual o inferior a 4 años.

3.7. Pago del servicio firme devengado para los consumidores regulados.

Que, existe una cifra que Cálidda gastó en atender a los consumidores regulados – cuya existencia y destino la Resolución no cuestiona, ya que se trate de un costo en el servicio de transporte – y que debe ser necesariamente trasladado a estos vía la tarifa. Señalando además lo siguiente:

- De acuerdo con la Cláusula 14 del Contrato BOOT, “El costo de Gas Natural y el Costo de Transporte de Gas deberán reflejar el traslado del costo unitario correspondiente, no pudiendo la Sociedad Concesionaria establecer márgenes sobre ellos”.

- Desde Junio de 2006, Cálidda viene contratando con TGP el Servicio de Transporte de Gas Natural bajo la capacidad de Servicio Firme, lo cual implica que Cálidda deba pagar a TGP el Cargo por Reserva de Capacidad (CRC).

- Con aplicación de la Resolución Nº 097-2004-OS/CD Cálidda no ha podido trasladar a los Consumidores Regulados la totalidad del Cargo por Reserva de Capacidad pagado a TGP y, como consecuencia de ello, existe la suma de US$ 535 178 que se encuentran pendientes de ser trasladados a los Consumidores Regulados.

- El servicio de Distribución es un servicio nuevo y, por lo tanto, el marco legal aplicable al mismo se ha ido elaborando de manera paulatina y paralela a la prestación del servicio; es decir, tuvo que esperarse hasta junio de 2009 para contar con la precisión que permitiese trasladar la totalidad de los costos de Transporte de los Consumidores.

3.8. Ingresos por Derecho de Conexión.

Que, la Resolución asume que Cálidda percibirá una serie de ingresos a través del Derecho de Conexión que en realidad pueden no ser percibidos respecto del grupo de consumidores que se indica en tal numeral, debiéndose descontar tales ingresos por dicho concepto de los ingresos totales de Cálidda, y proceder al correspondiente incremento de la tarifa que restablezca esos ingresos al Concesionario;

Que, en consecuencia solicita que no se considere como parte de los ingresos de Cálidda la suma proyectada de US$ 8 899 981 que


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supuestamente se generaría como consecuencia del cobro del Derecho de Conexión. Señalando además lo siguiente:

- A la fecha Cálidda tiene suscrito Contratos de Suministro con una serie de Consumidores cuyas solicitudes de Suministro fueron presentadas y evaluadas antes de la publicación de la Resolución.

- OSINERGMIN ha considerado que parte de los ingresos reconocidos a Cálidda provendrán de los ingresos generados por los cobros del cargo por Derecho de Conexión a los consumidores que a la fecha de publicación de la Resolución ya cuentan con Contratos de Suministro suscritos no obstante aún no han sido conectados al Sistema de Distribución.

- Particular impacto en la mencionada cifra generan los Consumidores GNV, muchos de los cuales han efectuado pagos de Sobrecargos a Cálidda y sus proyectos se encuentran en ejecución.

Que, la empresa, en su carta Nº GL.1002267 del 23 de febrero de 2010, Cálidda ha proporcionado el listado de los consumidores gasocentros e industrias con los que ya efectuó acuerdos y contratos para la prestación del servicio de distribución de gas natural, y para quienes solicita que no se les aplique el pago del Derecho de Conexión.

3.9. Longitud de la Tubería de Conexión.

Que, la longitud considerada para la Tubería de Conexión por la Resolución depende de varios errores de COSANAC: i) La fecha desde la cual Cálidda construye con el sistema anillado; ii) la inexistencia de data real que contradiga los valores propuestos por Cálidda (que en mucho son verificables a través de la observación); y iii) la no atención a los parámetros constructivos aplicables;

Que, adicionalmente Cálidda argumenta lo siguiente:

- Para zonas con redes del tipo espina de pescado, OSINERGMIN calcula una longitud de 5.4 metros por cliente; mientras que Cálidda estima 5.5 metros por cliente. La diferencia de 0.1 metros por cliente se debe a que se ha supuesto erradamente que la conexión de clientes empleando tuberías en zonas anilladas se inicio en el año 2009, cuando fue a partir del año 2008 cuando se comenzó a utilizar las tuberías con zonas anilladas.

- Para zonas con redes del tipo anillado, OSINERGMIN considera una longitud de 2.0 metros por cliente, valor muy inferior a los 3.8 metros por cliente considerados por Cálidda y el cual ha obtenido sobre la base de tuberías de conexión ejecutadas en el II Semestre de 2008 con conexiones reales verificables en campo. Asimismo señala que en el informe de COSANAC no se ha presentado ninguna información que permita conocer cuáles son los supuestos que utiliza para estimar la longitud de 2.0 metros por cliente.


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- Según el Reglamento Nacional de Edificaciones, la distancia entre el límite del predio y la calzada (o pista) oscila 4.0 y 6.0 metros por cliente para el caso de vías principales; mientras que, para el caso de vías locales secundarias la separación varía entre 2.4 y 3.0 metros por cliente.

3.10. Montos Incobrables

Que, la fijación tarifaria debe considerar un valor ponderado entre los distintos tipos de consumidores, sin exclusión de ninguna de las categorías tarifarias válidamente previstas;

Que, Cálidda señala además lo siguiente:

- OSINERGMIN está considerando un valor de pass through de 82.75 US$/mil m3 que aplica al volumen total de todos los consumidores regulados, cuando el valor del pass through debe ser 117.23 US$/mil m3 que se obtiene de ponderar el valor de 144.49 de los consumidores regulados con el valor de 72.78 de los consumidores GNV.

- Con respecto a los consumidores iniciales e independientes, OSINERGMIN debe incluirlos dentro de la base de cálculo de las pérdidas comerciales, en los que siempre puede ocurrir una falta de pago.

3.11. Categorías Tarifarias.

Que, Cálidda señala que algunas de las categorías tarifarias no se corresponden con el servicio que efectivamente se presta según fuera oportunamente manifestado al OSINERGMIN. Menciona que existen consumidores que tienen consumos inferiores a 300 m3/mes (correspondiente a la Categoría A), pero que tienen Acometidas de tipo industrial (diseñadas para un consumo superior), con lo cual la tarifa que les resulta aplicable no cubre, por definición, el costo de la Acometida que utilizan. Por ello, solicita que OSINERGMIN indique que la Categoría B se aplique a los Consumidores con consumo inferior o igual a los 300 m3/mes y con Acometidas de carácter industrial o, en su defecto, que se indique expresamente la forma en que se retribuirá a Cálidda el exceso del costo de mantenimiento de Acometida no previsto en la tarifa aplicable a la Categoría A;

Que, menciona que existen consumidores cuyo consumo supera los 900 m3/mes y que contratan únicamente con Cálidda – y no con el Transportista ni con el Productor – con lo cual la Categoría tarifaria que le sería en principio aplicable en razón del consumo es perfectamente inaplicable en razón de la modalidad de contratación (que no es firme ni interrumpible), razón por la cual debe considerarse una categoría que contemple tales situaciones. Al respecto, Cálidda señala que la Categoría Tarifaria E2 no resulta aplicable a los consumidores que señala debido a que no se especifica las condiciones de contratación de tipo firme o interrumpible que se establecen para los consumidores independientes que contratan por separado con el productor y transportista. Por ello, Cálidda solicita que para los consumidores que contratan únicamente con Cálidda – y no con el Transportista ni Productor –


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les resulte aplicable la Categoría Tarifaria D, o en su defecto, se establezca cuál es la tarifa aplicable para ellos; Que, Cálidda sostiene que existen generadores eléctricos que solo han contratado con ella (o que puedan solo contratar con Cálidda) y no con el Transportista ni con el Productor y, nuevamente, el esquema de facturación aprobado para la categoría de generadores eléctricos resulta inaplicable para el caso en que éstos contraten únicamente con Cálidda, razón por la cual debe contemplarse una categoría tarifaria que contemple también la hipótesis descrita. Al respecto, Cálidda señala que la Categoría Tarifaria GE2 no resulta aplicable a los consumidores que señala debido a que no se especifica las condiciones de contratación de tipo firme o interrumpible. Por ello, Cálidda solicita que para los consumidores generadores eléctricos que contratan únicamente con Cálidda – y no con el Transportista ni Productor – se establezca una categoría tarifaria específica o, en su defecto, establezca cuál es la tarifa aplicable a los generadores eléctricos que señala, independiente de su volumen de consumo; Que, agrega la impugnante que no puede realizarse, ni bajo el Contrato BOOT ni bajo las normas que disciplinan el presente procedimiento de regulación tarifaria – y como ya lo hizo notar la DGH -, una distinción entre consumidores según su condición de Consumidores Iniciales o no. La única diferencia que cabe debe obedecer a las modalidades de contratación y a los rangos de consumo; Que, Cálidda cuestiona que en el Artículo 4 de la Resolución 261 se diferencie en Categorías Tarifarias a clientes que tienen o no la condición de Consumidores Iniciales. La impugnante indica que, en virtud de lo dispuesto en los Artículos 4° y 5° de la Ley N° 27133, Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria del Gas Natural (en adelante Ley de Promoción), en el Contrato BOOT suscrito entre el Estado Peruano y la empresa concesionaria (hoy Cálidda), se acordó que esta última tenía la obligación de dar el Servicio a los Consumidores Iniciales mediante la construcción de las Obras Comprometidas Iniciales y las Conexiones. Señala Cálidda que, en este sentido, según lo dispuesto en el contrato BOOT, los beneficios otorgados a los Consumidores Iniciales y aún vigentes a la fecha, en el módulo de distribución son los siguientes: (i) brindarles el Servicio mediante una conexión directa a la Red Principal de Distribución y (ii) la construcción de las Tuberías de Conexión y Acometidas necesarias para la prestación del servicio, sin cargo alguno para los Consumidores Iniciales; Que, asimismo, Cálidda señala que, mediante Decreto Supremo N° 048-2008-EM, se modificó el Reglamento de la Ley de Promoción para incorporar en el esquema tarifario la unificación de las tarifas existentes (red principal y otras redes) y la creación de la Tarifa Única aplicable a todos los consumidores ubicados dentro del área de concesión; de modo que el nuevo literal a) del Artículo 16.7 del Reglamento de la Ley de Promoción dispone que la tarifa Única se establecerá por categoría de cliente según sus rangos de consumo y se aplicará a todos los consumidores ubicados dentro del área de concesión de distribución, independientemente de la fecha de inicio de la prestación del servicio. Agrega la impugnante que la citada norma no establece diferenciación alguna en la aplicación de la tarifa única entre los


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consumidores, ni habilita la creación de categorías tarifarias diferenciadas en virtud de la naturaleza de inicial o no del consumidor. Cita asimismo el Artículo 107 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado mediante Decreto Supremo N° 040-2008-EM (en adelante “el Reglamento”) indicando que, de acuerdo a dicha norma, las Categorías de Consumidores serán propuestas por el concesionario, teniendo como base los rangos de consumo, para la aprobación de OSINERGMIN, y deberán considerar unas tarifas especiales que involucren al GNV y al generador eléctrico. Afirma la impugnante que, por todo lo expuesto, OSINERGMIN no puede proponer una categoría tarifaria que no se justifique en los rangos de consumos del cliente que se atiende o en otras razones igualmente objetivas; Que, en escrito complementario Cálidda amplía sus argumentos indicando que la norma aprobada mediante Resolución OSINERGMIN N° 659-2008-OS/CD permite crear la categoría de consumidores iniciales en que solo se les considera la Red de Alta Presión, con lo cual, según señala el impugnante, se afecta no solo el Artículo 16.7 de la Ley de Promoción sino que además (i) se vulnera el principio de jerarquía normativa, al exceder el contenido del Reglamento de la Ley de Promoción según ha sido modificado por el Decreto Supremo N° 048-2008-EM (ii) se invade la competencia del Ministerio de Energía y Minas que es el competente para aprobar las políticas del sector y dictar las normas pertinentes y (iii) se infringe el principio de legalidad; Que, asimismo, Cálidda señala que existe por parte de OSINERGMIN una inadecuada comprensión del contrato BOOT en lo que respecta a los Consumidores Iniciales y las tarifas aplicables a estos, amparándose fundamentalmente en los artículos 4 y 5 de la Ley 27133 y su Reglamento e indica que la Resolución 261 infringe el Contrato BOOT y el principio de no discriminación al imponer mayor carga tarifaria a unos consumidores por el solo hecho de no ser Consumidores Iniciales, citando la cláusula novena del BOOT y el artículo 6 del Reglamento General de OSINERGMIN e indicando que con la creación de las Categorías GE1 y GE2 se está colocando a diferentes generadores eléctricos en situación de desventaja; Que, finalmente en su escrito aclaratorio, Cálidda precisa que lo único que cuestiona en el tema de categoría de consumidores, es la categoría de consumidor inicial y no las demás categorías tarifarias.

3.12. Factor K y valores moderados propuestos por Cálidda.

Que, el Nuevo Procedimiento de Viabilidad no solo comporta la distorsión acerca de cómo se amplía la Red de Distribución sino que el valor asignado al Factor K no tiene un criterio que lo sustente (al margen de que sea correcto o incorrecto), cosa que coloca al Concesionario en una indeseable – en el plano regulatorio – situación de incertidumbre. De allí que corresponde utilizar los valores moderados propuestos por Cálidda para tal factor;



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- No existe criterios para determinar el Factor K, ya que el nuevo pronunciamiento de viabilidad se pronuncia al respecto.

- De la explicación presentada por OSINERGMIN en el Informe Nº 0543 no es posible determinar cómo es que se determinó los valores y no se ofrece fundamento que sustente porqué tal valor adoptado sería adecuado ni los criterios que sustentan dicho cálculo.

- Teniendo en cuenta el impacto del Factor K en la determinación de la viabilidad económica, debería considerarse la determinación de valores moderados del Factor K.

- Solicita que los Factores K sean fijados en 4.5 para la categoría tarifaria A y 1.5 para el resto de categorías de tarifas.

3.13. Valores de Topes Máximos de Acometidas.

Que, OSINERGMIN no ha considerado – ni para rechazarlos ni para aceptarlos – los comentarios de Cálidda sobre los costos indirectos involucrados en la construcción de las Acometidas y por tanto, el valor final fijado en el Artículo 7 de la Resolución resulta insuficiente. De hecho, ese valor resulta inconsistente con el valor fijado por OSINERGMIN para supuestos equivalentes en la industria eléctrica;


- Reitera la necesidad de que se incremente el valor del porcentaje de 12% de costos indirectos (considerados como gastos generales y utilidad), a los niveles propuestos de 26.5% que incluye también (además del 12% indicado) costos por reconocimiento de imprevistos de 10%, incobrables de 1.5%, capital de trabajo de 2% y aportes regulatorios de 1%.

- 12% como porcentaje de costos de gastos generales, costo que resulta consistente con cuanto ha estimado en situaciones perfectamente equivalentes el OSINERGMIN para las empresas de la industria eléctrica.

- El valor de 12% propuesto inicialmente resulta en extremo conservador considerando que en el año 2007 – según informe Nº 0257-2007-GART – el porcentaje aprobado como estándar de una empresa promedio de la industria eléctrica fue de 20%, con lo cual OSINERGMIN debe no solo examinar el porcentaje que no analizó en su momento, sino estimar el mayor de 20% establecido para las empresas de la industria eléctrica en atención al Principio de No Discriminación.

3.14. Reglas de conversión en moneda nacional.

Que, no se han absuelto los comentarios de Cálidda sobre la oportunidad de la actualización y no existe ninguna razón para que, en el contexto económico actual, éste sea de 3 meses;


- Dado el contexto de volatilidad en el tipo de cambio, sería aconsejable que la actualización correspondiente no sea efectuada en forma trimestral sino mensual.


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- El regulador debe tener en consideración que el promedio a considerar para la actualización debería realizarse con los valores del día 1 al día 25 del mes previo al mes de actualización.

3.15. Metodología de facturación.

Que, no existe ninguna razón para la eliminación de la corrección que a la facturación de los Consumidores con demanda estacional hacía los conceptos de Valor Histórico y Factor de Carga, ambos ampliamente aplicados en la industria del gas natural, impidiendo que un grupo de Consumidores pagasen la infraestructura necesaria para su atención sólo cuando ésta fuera requerida, como si la misma desapareciera cuando no es usada;

Que, la recurrente señala además lo siguiente:

- Resulta necesario corregir la redacción del Valor Mínimo Diario (VMD) con la formulación de literal (iii) que a continuación se indica:

- VMD: Valor Mínimo Diario de venta expresado en (m3/día) determinado como el mayor valor entre:

o El 50% de la capacidad reservada como Derecho de Conexión. o El mínimo de la categoría asignada (expresada en m3/día

tomando un día equivalente anual igual a 30.41). El VHD definido como el Valor Histórico Diario de venta expresado en metros cúbicos por día (m3/d), y determinado como la suma de los Vs en los últimos seis meses (incluido el facturado) dividido entre el número de días del período (6 meses). En caso que el Factor de Carga del cliente sea inferior a 70%, el VHD será igual al consumo máximo de un día en el período.

3.16. Factores de Ajuste.

Que, Cálidda afirma que el procedimiento y los factores de ajuste establecidos en el Artículo 14 de la Resolución tienen graves consecuencias y resultan contrarios, por un lado, al Principio de Predictibilidad a que se refiere el numeral 1.15 del artículo IV de la LPAG, ya que Cálidda, recién habría tomado conocimiento de los mismos con la prepublicación, además, a criterio de la recurrente, dichos factores fueron determinados unilateralmente por OSINERGMIN, con lo que ella no habría contado con “una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá” de tal procedimiento;

Que, de otro lado, la fijación de los factores de ajuste en cuestión, a criterio de Cálidda, son contrarios al Principio de Legalidad, al contravenir lo dispuesto en el artículo 121º del Reglamento, el mismo que según dicha empresa, sería claro en establecer que el recálculo tarifario es una situación excepcional que depende de variaciones significativas respecto de las bases utilizadas para la aprobación de la tarifa, las mismas que, se determinarían de conformidad con un procedimiento coordinado previamente con Cálidda; sin embargo, la recurrente considera que, con los factores de ajuste contenidos en la resolución impugnada, se cae en un recálculo tarifario constante,


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dejando de lado las “variaciones significativas” como requisito para ello, tal como lo establece la norma; además de no haber existido, como afirma la concesionaria, coordinación alguna entre el Regulador y ésta, para efectos de la determinación de los referidos factores de ajuste;

Que, Cálidda agrega que con los factores de ajuste determinados por OSINERGMIN, se pretende realizar una revisión retrospectiva de la tarifa, lo cual resultaría contrario a lo establecido en el Artículo 123º del citado Reglamento, según el cual “la revisión tarifaria es de naturaleza prospectiva…”;

Que, la recurrente afirma además en su recurso, que los factores de ajuste en cuestión afectarían el esquema de regulación por incentivos previsto en los Artículos 108º y 116º del Reglamento;

Que, finalmente, Cálidda señala que las situaciones previamente expuestas, generan graves distorsiones para el desarrollo del servicio de Distribución, que someten a la recurrente a serias incertidumbres financieras y operativas, así como a una posición desventajosa frente a las entidades financieras para la captación de recursos para el desarrollo del Sistema de Distribución, siendo deber de OSINERGMIN garantizar al concesionario una tarifa suficiente que permita que los proyectos de expansión de dicho sistema, sean susceptibles de financiamiento y ejecución;

Que, asimismo, ante el supuesto de que OSINERGMIN considere que, a pesar de lo expuesto, deberían establecerse factores de ajuste, Cálidda alcanza algunas propuestas técnicas para la aplicación y determinación de los mismos;

Que, en escrito complementario Cálidda amplía sus argumentos refiriéndose a una supuesta vulneración del contrato BOOT por cuanto, según afirma, los factores de ajuste y variaciones significativas de las bases tarifarias no se encuentran establecidos en la cláusula tarifaria del BOOT (Cláusula 14); y la modificación del Artículo 121 del Reglamento se efectuó en fecha posterior a la suscripción de dicho Contrato por lo que una modificación normativa del Estado efectuada unilateralmente no puede aplicársele según lo reconocido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 005-2003-Al/TC.

4. ANÁLISIS DEL OSINERGMIN

4.1. Inadecuada remuneración de los costos de operación y mantenimiento.

Que, el reconocimiento de los costos por O&M (Costos de Explotación) de la Empresa Modelo, podemos señalar que se basa tanto en un análisis a nivel de actividades de distribución de una empresa eficiente como en un análisis de costos totales que por O&M incurren empresas eficientes, siendo que de ambos análisis se determina los costos eficientes que por O&M se le puede reconocer a Cálidda en la tarifa.


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Que, los valores de O&M que le han sido reconocidos a Cálidda para efectos tarifarios guardan relación con los gastos históricos hasta el año 2008 incurridos por dicha empresa. Que, en el año 2009 la empresa Cálidda ha efectuado un cambio organizacional por el retiro de empresas que facilitaban servicios y personal al concesionario de forma externa, siendo que desde julio de 2009 recién se paso todo el personal a la planilla de Cálidda y, por tanto, recién desde esta fecha se tiene información consolidada del gasto de personal de Cálidda. Que, respecto a los costos O&M (Operación y Mantenimiento) se ha identificado que los mayores diferencias con el concesionario se encuentran en los Gastos administrativos (Personal y Gastos Varios de Gestión), los mismos que se han considerado necesario revisar con la nueva información proporcionada por Cálidda. Sin embargo, el resto de los costos O&M se encuentran razonables y sin sustento documentado del concesionario, que justifique los incrementos que solicitan. Que, respecto a los Gastos administrativos (Personal y Gastos Varios de Gestión) se detectó que no existía información fehaciente y documentado proporcionada por Cálidda, por lo que se solicitó mayor información en la que Cálidda incluso redujo los montos que propuso para estos conceptos. Que, respecto a los Gastos Administrativos del Personal, tenemos que representantes de OSINERGMIN efectuaron una visita a las instalaciones del concesionario verificando su crecimiento del número de personal y actividades en situ, debido a las mayores actividades de coordinación con instituciones públicas y privadas dentro del plan de crecimiento de la red de distribución, decidiéndose mejorar el diseño de la empresa modelo mediante el incremento de 12 personas del área administrativa. Es conveniente precisar que la empresa modelo no significa una restricción a la forma en que Cálidda puede decidir sus gerencias de línea y de apoyo, ya que dicha empresa se estructura sólo para tareas de O&M y emplea ratios razonables para distribuir los gastos comunes de la administración entre las áreas de construcción y O&M. Que, para verificar si los gastos de personal estimados en la empresa modelo son razonables con los costos de la empresa real, se procedió a analizar la información contable del año 2009 y ubicar los rubros relacionados con gastos de personal y además que no estén distorsionados por servicios tercerizados, por lo que se decidió analizar el mes de agosto de 2009 y tomarlo como representativo. Que, el ajuste en la empresa modelo origina un costo anual de US$ 6 473 Miles, mientras que el gasto real directo de personal de O&M asignado a las tarifas, que se proyectó anualmente con base a la información contable proporcionada por Cálidda del mes de agosto de 2009 (US$ 6 471 Miles), guarda una relación estrecha al costo reconocido por la empresa modelo. Que, para la proyección anual del gasto real directo de O&M que tiene la empresa Cálidda se consideró los siguientes criterios: Que una parte de


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los gastos de “servicio de ingeniería” corresponden cargar a actividades VAD; que los gastos de Administración, Dirección y Finanzas se asignan en función de la estructura del gasto directo de personal entre actividades VAD y No VAD. Haciendo estas precisiones, el gasto de US$ 676 mil por mes se convierte en un gasto de O&M equivalente anual igual a US$ 6 471 miles. Que, respecto a los costos de los alquileres, se considera necesario reconocer US$ 50 mil por mes, tomando en cuenta el promedio de últimos 6 meses del año 2009 y los nuevos desarrollos de oficinas para el Cono Norte y Este de Lima; y que dichos rubros se asignan entre actividades VAD y No VAD. Que, respecto a los gastos de seguros se verificó los costos pagados por seguros durante el año 2009, que ascienden a US$ 667 mil. Dichos costos cubren las pólizas de seguros exigidas por el reglamento de distribución (daño a la red y daño de terceros) de acuerdo con los informes de riesgos alcanzados últimamente por Cálidda conjuntamente con las mencionadas pólizas. Que, respecto a los gastos de servicios legales y técnicos se considera tomar en cuenta parte de los costos de contratos que Cálidda tiene con abogados y consultores externos (en el año 2009 dicho costo fue US$ 614 mil) ya que la empresa está en proceso de crecimiento y requiere de estás asesorías para hacer frente a los mayores retos comerciales, legales y técnicos. Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio debe declararse fundado en la parte respecto a los Gastos Administrativos en la parte de Personal y Gastos Diversos de Gestión de alquileres, seguros y servicios legales y técnico, según lo señalado en el análisis.

4.2. Inadecuado costeo de la tubería de acero de 30” de diámetro.

Que, la principal diferencia con Cálidda estriba en el costo del acero (OSINERGMIN utiliza 1.5 mientras que Cálidda solicita 3.1 dólares por kilogramo). En las inversiones ya construidas por Cálidda no existe mayor diferencia entre el valor propuesto de Cálidda y el valor regulado por OSINERGMIN. Cálidda sustentó el mayor costo del acero mediante una cotización. OSINERGMIN ha precisado que los costos a emplearse son realizados y del año 2008.

Que, Cálidda solicitó que se considere los precios del mes de setiembre de 2008, mes en el cual los precios del acero temporalmente pasaron por un costo elevado, tal como se muestra en el Cuadro consignado en el numeral 2.2.2 del informe técnico (Cuadro denominado Índice de Ajuste Precios PPI del Acero de Tuberías) que sustenta la presente resolución;

Que, la resolución OSINERGMIN Nº 659-2008-OS/CD estableció que para determinar las tarifas se tomará en cuenta los costos unitarios al 30 de setiembre de 2008. En tal sentido, debe entenderse que son costos disponibles y verificables a dicha fecha y no a fechas posteriores con


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desfase como lo argumenta Cálidda;

Que, debido a que no se cuenta con información de liquidación de obras y/o importaciones de este tipo de tubería en el Perú, se vio por conveniente emplear la información de las importaciones de acero del año 2008, hasta el mes de setiembre;

Que, el costo del acero utilizado para estimar todas las partidas de tuberías de acero (las cuales no presentan mayores diferencias con las propuestas por Cálidda), considera el valor promedio de las importaciones realizadas por Cálidda durante el año 2008 (1,51 US$/kg), valor que se determinó aplicando el criterio previsto en el Artículo 111º del Reglamento de Distribución, consistente en que los Valores Nuevos de Reemplazo (VNR) que se reconozcan en la tarifa, no presenten mayores diferencias con los realmente ejecutados por la empresa en el momento que desarrolló la inversión2. Aplicando dicho criterio, no corresponde considerar el valor solicitado por Cálidda, ya que aún si se incluyera las importaciones realizadas durante el año 2009 por dicha empresa (que se puede apreciar en el Cuadro consignado en el numeral 2.2.2 del informe técnico que sustenta la presente resolución), se identifica que estas no corresponden a diámetros de tubería de 30”. Por lo tanto, dicha inversión aún no se ha realizado, y no corresponde reconocerle un precio del pasado temporalmente elevado;

Que, por otro lado, de acuerdo a lo previsto en el Plan de Cálidda el nuevo gasoducto y el city gate deben estar en operación al tercer año de aplicación de la tarifa (dos años de construcción), es decir, en el 2012. Además, en el 2013 se debe empezar el nuevo proceso de regulación tarifaria del año 2014 donde se reconocerá las inversiones efectuadas en el gasoducto y el city gate. Por lo tanto, respecto al costo unitario de la tubería de acero de 30 pulgadas, no existe mayor información que cambie el supuesto de cálculo de OSINERGMIN ya que si a futuro se eleva el costo del acero esto debería ser recogido por el índice de materiales utilizado en la fórmula de ajuste;

Que, con relación al hecho que señala el impugnante de que el Factor de Actualización de Costos Unitarios que debe aplicarse según la fórmula de actualización de la tarifa, tiene como base el valor 278.1 como Índice de Acero correspondiente al mes de setiembre de 2008, mayor valor que 251.7 correspondiente al promedio del año 2008, consideramos necesario homogenizar el criterio de emplear el promedio del año 2008 para definir el valor base;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio debe declararse fundado en la parte respecto a emplear el valor de 251.7, correspondiente al promedio del año 2008, para el Índice de Acero.

4.3. Inadecuado costeo de los City Gates.

2 Dicho criterio regulatorio denominado la inversión del Hombre Prudente, aplica también en otros esquemas regulatorios internacionales (v.gr. FERC en USA).


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Que, para estimar el Costo del City Gate que satisface la ampliación de la Red de Alta Presión, OSINERGMIN ha utilizado los precios de los componentes que aparecen en el contrato de la Acometida de EDEGEL para la unidad TG8 de la central térmica de Santa Rosa, la cual es construida por Cálidda;

Que, luego de realizar el análisis de la proporción de 60% adicional respecto al costo de los equipos comunes del City Gate, demostrado por Cálidda, vemos necesario reajustar los costos unitarios de la Acometida de EDEGEL para equiparlos luego a la de un City Gate de diferente volumen y presión máxima de operación, como la considerada para la ampliación de la Red Principal de Distribución;

Que, por lo expuesto este extremo del petitorio debe declararse fundado.

4.4. Injustificado desconocimiento de los costos en soporte informático

Que, de acuerdo a su información contable, la empresa Cálidda durante los años 2004 al 2008 ha efectuado inversiones complementarias en Equipos de Cómputo (Hardware) por un total de US$ 115.928 (valores históricos), y en la tarifa se ha reconocido un total de US$ 1’402.100, tal como se describe en los cuadros consignados en el numeral 2.2.4 del informe técnico que sustenta la presente resoución, valor que incluye la adquisición de Servidores + Storage BW, Servidores, Proyector, Laptops, Desktop, WorkStation, Impresoras/Fotocopiadoras y Licencias de programas (v.gr. GasWork V9);

Que, en cuanto a software, Cálidda presentó la relación de Activos Intangibles efectuados durante los años 2004 al 2008 por un monto total de US$ 43.476 como parte de la relación de Inversiones Complementarias y en la tarifa se ha considerado un gasto anual de US$120.000 de acuerdo a los ítems reconocidos en el listado propuesto por Cálidda, monto que constituye un valor prudente comparado con los valores históricos de inversión por este concepto;

Que, además, Cálidda no presenta información de sustento de software y hardware. OSINERGMIN ha revisado dichos costos y no encuentra mayor sustento para modificar los costos estimados;

Que, por lo expuesto este extremo del petitorio debe declararse infundado.

4.5. Instalaciones para atender a los generadores eléctricos ubicados en

Chilca.

Que, Cálidda pretende que las instalaciones ligadas a la autorización de


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ducto de uso propio (hot tap, valvulas y tuberías) más la Acometida (ERM = Estación de Regulación de Presión y Medición) de los usuarios con dicho permiso sean reconocidos con un valor de transferencia predefinido por OSINERGMIN. Por otro lado, según lo señalado en el último párrafo del artículo 9º del Reglamento de Distribución, según el cual la autorización quedará sin efecto en el momento en que en dicha zona empiece a operar un Concesionario de Distribución de Gas Natural; debiendo en este caso, el ducto existente ser transferido al Concesionario de Distribución de la zona al valor que establezca OSINERGMIN;

Que, queda claro en dicho artículo que la Acometida o ERM no está contemplada como un bien a transferir. Adicionalmente, el Reglamento señala que la Acometida es de propiedad del Consumidor y por tanto no es asumida en la base tarifaria de la Red de Distribución a ser pagada por todos los consumidores. Por otro lado, según el artículo 108º del Reglamento, el Margen de Distribución, que incluye la Red Común, se basará en una empresa eficiente, y de acuerdo con el artículo 110º del Reglamento las inversiones requeridas para la prestación del servicio incluyen el valor nuevo de reemplazo y la proyección razonable para abastecer la demanda;

Que, en resumen, hoy los clientes con ductos de uso propio tienen una Acometida pagada por ellos y que Cálidda pretende convertir en City Gate para cumplir con el requisito de odorizar el gas natural señalado en el artículo 18º del Anexo 1 del Reglamento. Pero Cálidda no ha mostrado un plano donde especifique la instalación del City Gate (que asume serán las actuales Acometidas) y además la nueva Acometida de propiedad del Consumidor. Por consiguiente, OSINERGMIN no puede pronunciarse en el proceso de fijación de tarifa sobre costos de transferencias de un supuesto acuerdo cuando no se tiene todo lo necesario para evaluar la eficiencia económica de la nueva instalación. En consecuencia, la no inclusión por parte de OSINERGMIN del posible "City Gate" se sustenta en que hoy no existe un acuerdo de transferencia entre Cálidda y los poseedores de las autorizaciones de Ducto de Uso propio y por tanto escapa del alcance de la regulación de tarifas, debido a que no se puede verificar la razonabilidad del costo que solicitan conforme lo establece el Artículo 110º del Reglamento de Distribución;


4.6. Factor de Penetración fijado para los Consumidores de la Categoría A.

Que, el concepto del Factor de Penetración, toma relevancia al modificarse el Contrato BOOT3 y cambiarse la obligación puesta

3 Cláusula 3.1.2 del Contrato BOOT, modificada por el Convenio de Cesión de la Posición Contractual de fecha 02/05/02.


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inicialmente en términos de “Clientes Conectados”, a términos de “Clientes Conectables”. Según el nuevo texto de la Cláusula 3.1.2 del Contrato BOOT, ”la Sociedad Concesionaria (Cálidda) deberá estar en condiciones de prestar el Servicio, en concordancia con el factor de penetración que el OSINERG establezca”. En este sentido, OSINERGMIN ha establecido dicho factor según los siguientes hechos y criterios:

Se partió considerando el valor respectivo, de factor de penetración indicado por la propia empresa Cálidda en la Primera Revisión Tarifaria realizada el año 2004. En dicha oportunidad GNLC (hoy Cálidda) planteó que dicho factor era de 70% alcanzable en un periodo de 2 años.

OSINERGMIN observó el valor del factor de penetración al considerarlo muy elevado, requiriendo por tanto, que Cálidda considerase mayor cantidad de inversión en redes de PE en su propuesta.

Cálidda se ratificó en el nivel de inversiones propuesto; y no modificó el factor de penetración.

OSINERGMIN consideró el factor de penetración de 70% pero alcanzable en un período de 4 años (menos exigente con el período de 2 años indicado por Cálidda).

OSINERGMIN ha comprobado que en áreas con más de cuatro años de habilitación y sin los incentivos de promoción hoy definidos se ha logrado un nivel de penetración por encima del 60%. Dicha área es el cercado de Lima en la zona de Roma.

Independientemente de lo señalado, recordamos que en el año 2004 Cálidda es el que sustento con experiencia internacional el factor de penetración del 70%.

Que, adicionalmente, se está considerando en la nueva Tarifa montos y mecanismos de promoción para la conexión de consumidores menores a 300 m3/mes, de forma tal de facilitar que se alcancen los factores de penetración señalados;


4.7. Pago del servicio firme devengado para los consumidores

regulados.

Que, tal como lo explicara el área técnica en el Informe 543-2009-GART, que sustentó la Resolución 261, el costo del suministro de gas natural y del servicio de transporte, son conceptos ajenos a la tarifa de distribución y se trasladan al consumidor como un concepto distinto a dicha tarifa;

Que, de lo expuesto, no procede en el presente proceso tarifario analizar el tema del monto y pago del servicio de transporte firme que ha efectuado Cálidda para los consumidores regulados, en períodos anteriores a la presente fijación, debido a que la Resolución 261 tiene como único objeto fijar la Tarifa Única de Distribución de gas natural por red de ductos, aprobar el plan quinquenal de inversiones, fijar el Valor Nuevo de Reemplazo, las categorías tarifarias de consumidores, topes máximos de acometida y otros aspectos directamente vinculados a la


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distribución;

Que, en consecuencia, este extremo del petitorio debe declararse improcedente.

4.8. Ingresos por Derecho de Conexión.

Que, mediante Decreto Supremos Nº 014-2008-EM, publicado en el mes de febrero del año 2008, se modificó el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos para introducir el concepto de Derecho de Conexión, según lo siguiente:

“2.36 Derecho de Conexión: Es aquel que adquiere el Interesado para acceder al Suministro de Gas Natural dentro de un Área de Concesión, mediante un pago que es regulado por el OSINERGMIN de acuerdo con la naturaleza del servicio, magnitud del consumo o capacidad solicitada, o la distancia comprometida a la red existente. Este pago obliga al Concesionario a efectuar la conexión en plazos no mayores a los señalados en el presente Reglamento, y otorga un derecho al Interesado sobre la capacidad de Suministro solicitada desde el Sistema de Distribución, siempre que se encuentre vigente el Contrato de Suministro entre el Consumidor y el Concesionario. Este Derecho es un bien intangible del Interesado.”

Que, mediante Resolución OSINERGMIN Nº 056-2009-OS/CD, publicada el 17 de abril de 2009, se aprobó la norma “Procedimiento de Viabilidad de Nuevos Suministros de Gas Natural”, cuya Primera disposición complementaria estableció lo siguiente:

Primera.- Los Interesados con respuesta de evaluación de la viabilidad o factibilidad del Suministro y aquellos que hasta la fecha de entrada en vigencia de la presente norma se encuentren en trámite deberán adecuar su solicitud de viabilidad al amparo de la presente norma, según lo siguiente:

Las solicitudes que ya cuenten con la viabilidad o factibilidad técnica, por parte del Concesionario, mantendrán esta condición. En este caso, las solicitudes deberán adecuarse en lo relacionado a la evaluación de la viabilidad económica, monto del Aporte o Sobrecargo y las formas de devolución de los Aportes y Sobrecargos; salvo que hayan efectuado acuerdos contractuales con el Concesionario con la finalidad de obtener el Suministro.

Las solicitudes que no cuenten con la viabilidad o factibilidad técnica, por parte del Concesionario, deberán iniciar un nuevo trámite bajo la presente norma. El Concesionario, dentro de los treinta (30) días contados desde la vigencia de la presente norma, deberá informar a los Interesados con solicitudes en


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trámite, lo establecido en la presente norma. Para ello, el Concesionario deberá proporcionar a los Interesados un folleto que señale los aspectos estructurales y metodológicos de la presente norma. Los Interesados con solicitudes o Proyectos que hasta la fecha de entrada en vigencia de la presente norma, hayan sido calificados como no viables técnica y/o económicamente con anterioridad, podrán volver a presentar su solicitud de viabilidad al amparo de la presente norma; salvo que hayan efectuado acuerdos contractuales con el Concesionario, con la finalidad de obtener el Suministro.

Que, en el Artículo 2º de la Resolución Nº 056-2009-OS/CD, se estableció que la norma “Procedimiento de Viabilidad de Nuevos Suministros de Gas Natural” entrará en vigencia luego de la aprobación del factor “K” y de los Derechos de Conexión, lo cual ha ocurrido con la resolución Nº 261-2009-OS/CD publicada el 17 de diciembre de 2009;

Que, el Procedimiento indicado entró en vigencia con posterioridad al inicio y firma de los acuerdos y/o contratos que el concesionario ha suscrito con los solicitantes señalados en la relación presentada el 23 de febrero de 2009, con carta Nº GL.1002267, quienes incluso ya tienen contratos con la fecha probable de inicio del servicio;

Que, el Artículo 63b del Reglamento de Distribución establece que el Derecho de Conexión es el pago único que realiza el Interesado para ser considerado como Consumidor a ser atendido en el plazo máximo definido en el Reglamento de Distribución;

Que, el 27 de febrero de 2009 Cálidda presentó su propuesta tarifaria y de Plan Quinquenal de Inversiones, considerando atender a los solicitantes que señala en la relación proporcionada, mediante las inversiones a ejecutar en dicho plan de inversiones;

Que, Cálidda en su propuesta de tarifa presentó un programa de conexión de clientes industriales y GNV muy similar a lo definido por OSINERGMIN. Luego de la publicación de la tarifa, Cálidda presenta a requerimiento de OSINERGMIN nueva información que demuestra que gran parte de los consumidores potenciales señalados en la propuesta ya estarían con convenio de conexión o contrato de suministro y por lo tanto no sería razonable estimar un ingreso por derecho de conexión a cobrar a dichos clientes. Debe quedar claro que es Cálidda quien presenta nueva información que cambia sustancialmente la propuesta de tarifas y por consiguiente, OSINERGMIN no cometió error alguno;

Que, en vista a la nueva información se propone corregir los ingresos por derecho de conexión y mejorar la estimación de la demanda de las categorías industriales y GNV para considerar los cambios señalados por Cálidda;

Que, por lo indicado, debido a que los solicitantes señalados por Cálidda ya cuentan con un plazo de inicio del servicio establecidos en sus respectivos contratos, ya no se les podría exigir a ellos el pago del Derecho de Conexión, que señala el Artículo 63b del Reglamento de Distribución. Incluso, adicionalmente ocurre que estos solicitantes no pueden adecuar su solicitud de factibilidad de suministro por que se inició


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y culminó en vigencia del anterior procedimiento de viabilidad, aprobado con Resolución OSINERGMIN Nº 263-2005-OS/CD;

Que, en consecuencia, este extremo del petitorio debe declararse fundado.

4.9. Longitud de la Tubería de Conexión.

Que, respecto a considerar 5,5 m/cliente para los casos de clientes atendidos con el sistema de “espina de pescado”, se recomienda acoger dicha observación por los fundamentos señalados por Cálidda;

Que, sobre el caso de los clientes atendidos con sistemas anillados, se hizo una verificación en campo, de las diferentes longitudes de tuberías de conexión (sólo considera la longitud desde la red común hasta el límite de propiedad), encontrando que dicha longitud en promedio alcanza a 3,94 metros, tal como se detalla en los cuadros contenidos en el numeral 2.2.9 del informe técnico que sustenta la presente resolución;

Que, de la información proporcionada por Cálidda, se tiene que el factor de uso de la Tubería de Conexión es muy variable en los distintos distritos que cuentan con el servicio de distribución de gas natural, con un promedio de 1.34. Asimismo, se aprecia que en el distrito de San Juan de Lurigancho, donde Cálidda viene efectuando una mayor expansión de suministros, el factor de uso es de 1.32. Por tanto, consideramos que el factor de 1.3 es un factor adecuado para considerar en el cálculo final de la longitud de la tubería de conexión de clientes anillados;

Que, por lo indicado, considerando que una tubería de conexión promedio de 3.94 mts, para clientes anillados, tiene un factor de uso de 1.3, resulta que finalmente dicha longitud corresponde a 3,0 m/cliente;

Que, por otro lado, al cambiar la tubería de conexión a 3 metros por cliente, el factor K aplicable sería igual a 6 (18 / 3) lo cual debe ser actualizado en la resolución;

Que, por lo expuesto este extremo del petitorio debe declararse fundado en parte, respecto a considerar 5,5 m/cliente como longitud de tubería de conexión para el caso de los clientes atendidos en sistema de “espina de pescado” y 3,0 m/cliente como longitud de tubería de conexión para el caso de los clientes atendidos en sistemas anillados;

Que, asimismo, por su impacto en la determinación del Factor K, es necesario ajustarlo para clientes de la Categoría A, debido al cambio en la longitud de la tubería de conexión de 3,0 m que se señala.

4.10. Montos incobrables

Que, adicionalmente a los criterios de eficiencia por los cuales se recomendó no acoger la observación planteada por Cálidda sobre el tema


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de montos incobrables, durante el proceso de prepublicación de la tarifa; se ratifica dicha conclusión, basado en los siguientes criterios adicionales que se exponen a continuación;

Que, OSINERGMIN ha propuesto que el monto de incobrable se asocie con la posibilidad de que los clientes nunca paguen el monto facturado por Cálidda; Que, en el caso de los Consumidores Independientes, Cálidda no factura el gas ni el transporte de TGP y por tanto esto no es base para estimar dicho costo. Además Cálidda no demuestra con información contable la magnitud de los montos incobrables por lo que OSINERGMIN no tiene mayor información para cambiar de criterio. Por último, al ser el gas natural más económico que cualquier combustible sustituto, es razonable suponer que el consumidor pagará en la mayoría de los casos el servicio, ya que su alternativa energética es más cara; Que, por otro lado, Cálidda sostiene que el descuento promocional en el precio del gas natural que hace el Productor de Camisea a los consumidores residenciales no debe tomarse en cuenta para estimar el costo de la compra de gas natural, ya que interpreta que dicho descuento es hacia Cálidda. Esta afirmación es contraria a la política de Promoción definida por el Productor conjuntamente con el Ministerio de Energía y Minas y por lo tanto no cabría la interpretación de Cálidda; Que, las estadísticas demuestran que no se han producido costos de incobrables, por pérdidas de clientes en las categorías señaladas que hayan cancelado su suministro en la concesión de Cálidda; Que, el monto de la promoción según el Contrato de Licencia y el ofrecimiento de las empresas a cargo del campo lideradas por Pluspetrol, corresponde a una promoción para los clientes de la concesión y no para la empresa concesionaria; Que, por lo expuesto este extremo del petitorio debe declararse infundado.

4.11. Categorías tarifarias.

Que, en la atención de los consumidores de la Categoría A que tienen consumos inferiores a 300 m3/mes pero que tienen Acometidas de tipo industrial (diseñadas para un consumo superior), el concesionario solo podría incurrir en mayores costos individuales por el mantenimiento de la Acometida especial del usuario;

Que, el hecho que un consumidor de la Categoría A tenga una Acometida industrial no significa que deba crearse una categoría especial para dicho cliente ya que los costos de distribución no cambiarían. Lo que debe hacer Cálidda es solicitar un nuevo tipo de Acometida para este tipo de consumidor;


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Que, por lo indicado, es necesario precisar que para el caso que señala el concesionario, usuarios de la Categoría A con Acometidas de tipo industrial, corresponde que el usuario pague al concesionario un costo adicional por el mantenimiento de la Acometida especial con que cuenta, que será obtenido restando al presupuesto individual que corresponde a la Acometida especial del usuario menos el costo de mantenimiento de la Acometida de la Categoría A;

Que, en el caso de los consumidores cuyo consumo supera los 900 000 m3/mes (industriales y generadores eléctricos) y que contratan únicamente con Cálidda – y no con el Transportista ni con el Productor – el concesionario propone que se les aplique la Categoría D o se establezca una categoría aplicable; sin embargo, no corresponde admitir la Categoría D en este caso debido a que esta categoría se aplica a los consumidores de 300 001 a 900 000 m3/mes. Las categorías actuales son para cobrar el Margen de Distribución y el Margen Comercial. Cálidda puede perfectamente definir un contrato donde señale la venta de todos los servicios para un consumidor independiente;

El Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos establece que el concesionario debe presentar de forma separada la facturación por concepto de gas natural (producción, transporte y distribución;

Las categorías tarifarias aplicables para la distribución de gas natural que señala son las E2 y GE2, con la salvedad de que, en los 2 casos señalados por el concesionario, se pueda transferir totalmente los costos totales que incurra directamente respecto al suministro de gas natural (del productor) y al servicio de transporte (con el transportista), de forma tal de efectuar un traslado de estos 2 costos al usuario;

Que, de la revisión del procedimiento de traspaso de los costos del gas natural y del transporte hacia los consumidores de Cálidda se observa que dicho traspaso se restringe a los Clientes Regulados, en el supuesto de que sólo ellos contratan con Cálidda todo el paquete de suministro de gas natural mientras que los clientes independientes contratan con Cálidda sólo la distribución. Para contemplar los casos señalados por Cálidda se propone permitir a Cálidda traspasar el costo medio de gas natural y transporte adquirido por el distribuidor;

Que, los beneficios otorgados a los Consumidores Iniciales en el Contrato BOOT en el ámbito de la distribución de gas natural por red de ductos, incluyen, no solo el que se les brinde el servicio mediante una conexión directa a la red Principal de Distribución y la construcción de las tuberías de conexión y acometidas necesarias para la prestación del servicio, sin cargo alguno para los consumidores iniciales, sino también, en virtud de cláusulas y definiciones del Contrato BOOT vigente, el no pago de las Tarifas de Otras Redes;

Que, en efecto, de conformidad con el penúltimo párrafo de la cláusula 14.0 del Contrato BOOT, la Tarifa comprende la Tarifa Regulada, que remunera el Servicio usando la Red de Distribución y adicionalmente, “de


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ser el caso”, la Tarifa de Otras Redes, que remunera el Servicio usando las Otras Redes;

Que, la Red de Distribución, por definición contractual, está constituida por la Red de Alta Presión y las Conexiones. La Red de Alta Presión es la parte de la Red de Distribución que une el Punto de Entrega (donde el distribuidor recibe el gas del transportista para realizar la distribución. Es el lugar donde el sistema de transporte de gas se conecta con el sistema de distribución) con el punto de inicio de las Conexiones. Las Conexiones, por definición del Contrato BOOT, es la parte de la Red de Distribución, constituida por las instalaciones desde la Red de Alta Presión hasta las instalaciones de los Consumidores Iniciales e incluye la Acometida. En la definición de Acometida, el Contrato señala que son las instalaciones que permiten el suministro de gas desde la Red de Alta Presión, las Conexiones o las Otras Redes hasta las instalaciones del consumidor (nótese que se recibe directamente el servicio desde Conexiones o desde Otras Redes, una excluye a la otra;

Que, de las citadas cláusulas y definiciones del contrato BOOT vigente, se tiene que las Conexiones a la Red de Alta Presión son exclusivamente las de los Consumidores Iniciales y que estas Conexiones incluyen la Acometida (último eslabón de la infraestructura necesaria para recibir el gas. Luego de la Acometida está el predio que recibe el gas). Es decir, los Consumidores Iniciales para recibir el gas natural, solo utilizan la Red de Alta Presión y las Conexiones, conceptos enmarcados en la definición de Red de Distribución; y por ende, según la cláusula 14 del Contrato BOOT solo deben pagar la Tarifa Regulada correspondiente a la remuneración del servicio usando la Red de Distribución y no le corresponde pagar la Tarifa de Otras Redes, por cuanto esta última remunera el servicio usando las Otras Redes y solo se adiciona, “de ser el caso”, frase del Contrato BOOT que responde a: de ser el caso que se usen o no las Otras Redes. Atendiendo a que en materia de Consumidores Iniciales no es el caso que estos usen esas Otras Redes, no correspondía que se le adicione la tarifa de estas últimas por lo que el Contrato BOOT, en forma implícita, le ha reconocido a los Consumidores Iniciales el derecho de pagar una Tarifa Regulada que no incluye Otras Redes;

Que, por lo expuesto, atendiendo a que el no pago de la Tarifa de Otras Redes por parte de los Clientes Iniciales, ha sido previsto, mediante definiciones y cláusulas concordadas, en el vigente Contrato BOOT y que OSINERGMIN, de conformidad con el Artículo 19 inciso b) de su Reglamento General, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, debe velar por el cabal cumplimiento del referido Contrato BOOT; en tanto no se produzca la modificación del mismo en el tema de Clientes Iniciales, el Regulador debe respetar la medida promocional otorgada en el Contrato BOOT a dichos Consumidores en el pago de su tarifa por cuanto no puede interpretarse que el Contrato BOOT ha sido modificado por el Decreto Supremo N° 048-2008-EM y que el Consumidor Inicial pague la Tarifa en el orden dispuesto por dicho Decreto, desconociendo los términos contractuales, toda vez que de conformidad con el Artículo 62 de la Constitución Política del Perú, los contratos no pueden ser


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modificados por normas posteriores;

Que, adicionalmente, cabe precisar que el mismo Decreto Supremo N° 048-2008-EM, en su Artículo 5° “Adecuación de disposiciones a los contratos de concesión”, reconoce la necesidad de llevar a cabo todas las acciones necesarias o convenientes para acordar con los concesionarios que cuenten con Red Principal, las modificaciones de los contratos de concesión que resulten necesarias para ampliar la Capacidad Mínima de la Red Principal, y bajo este amparo, mediante Resolución Ministerial N° 030-2010-MEM/DM, se designa una Comisión Especial encargada de acordar con Cálidda la modificación del Contrato BOOT, a efectos de hacer posible, entre otros, la unificación de la Red Principal de Distribución con las Otras Redes, dando paso a un solo sistema integrado de distribución y también a la aplicación de una sola tarifa para todos los usuarios denominada Tarifa Única de Distribución, de conformidad con lo establecido en el referido Decreto Supremo;

Que, en tal sentido, no puede entenderse que el Decreto Supremo N° 048-2008-EM, impone una modificación al Contrato BOOT, sino que la supedita a la modificación que si se tiene a bien, efectuarán las partes en su oportunidad, lo que significa además que de ninguna manera OSINERGMIN está invadiendo las competencias del Ministerio de Energía y Minas pues dicha entidad coordinará con el concesionario y establecerá las modificaciones contractuales que considere pertinentes para el tema de clientes iniciales en la tarifa, y mientras ello no ocurra, OSINERGMIN debe considerar las cláusulas contractuales anteriormente citadas, que llevan a una categoría de cliente (denominado consumidor inicial) que no paga determinados conceptos que sí pagan los demás clientes; inferir lo contrario implicaría asumir que el Decreto Supremo 048-2008-EM o la Ley de Promoción y su Reglamento prevalecen sobre criterios expresamente indicados en el BOOT, que no han sido objeto de modificación contractual, lo cual por mandato constitucional resulta inaceptable;

Que, es por esta razón que en el último párrafo del Artículo 4 de la Resolución 261, OSINERGMIN ha tenido el cuidado de indicar que la aplicación de las tarifas para Consumidores Iniciales que no son generadores eléctricos y para generadores eléctricos de tipo consumidor inicial, correspondiente a las Categorías E1 y GE1, respectivamente, está sujeto a lo que se señale en la modificación del Contrato BOOT que definan el concesionario y el Ministerio de Energía y Minas y que en caso no se modifique dicho Contrato BOOT, las referidas categorías se aplicarán por el plazo de vigencia de los respectivos contratos de suministro de cada cliente inicial;

Que, respecto a la afirmación de Cálidda en el sentido que se están creando categorías tarifarias como la GE1 y GE2, colocando a los diferentes generadores eléctricos en situación de desventaja y que ello contravendría la cláusula 9.16.a del Contrato BOOT, cabe indicar que dicha afirmación no es exacta, toda vez que la posibilidad de acogerse a las medidas promocionales antes del inicio del Proyecto Camisea fue una prerrogativa que tuvieron todos los generadores eléctricos (aunque la


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mayoría no se decidió por ser Cliente Inicial) y en la mencionada cláusula del Contrato BOOT, si bien es cierto que se estableció que no se podía aplicar condiciones, incluido el precio, desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros, también es cierto que en esa misma cláusula, en el acápite siguiente (cláusula 9.16b), expresamente se indicó que dicho criterio no sería aplicable a los usuarios de la Red que no sean Consumidores Iniciales;

Que, finalmente a pesar que, al margen de lo que puedan disponer la Ley de Promoción y su Reglamento, el sustento de la creación de categoría de “clientes iniciales generadores eléctricos”, deriva fundamentalmente de la ejecución directa del Contrato BOOT, tal como se ha explicado en los párrafos precedentes, cuyo cumplimiento OSINERGMIN está obligado a cautelar, especialmente al momento de fijar las tarifas; cabe analizar la posición de Cálidda sobre la supuesta ilegalidad de la norma aprobada por Resolución OSINERGMIN N° 659-2008-OS/CD. Sobre el particular, dicha norma respeta los principios de jerarquía normativa y legalidad, toda vez que de conformidad con el Artículo 16.7 inciso a) del Reglamento de la Ley de Promoción, modificado por el Decreto Supremo N° 048-2008-EM, la Tarifa de distribución que integra la Red Principal y Otras Redes, se establecerá conforme a los criterios y metodología del Reglamento y por categoría de clientes según rangos de consumo. Por su parte, el Artículo 107 del Reglamento, segundo párrafo, dispone que los costos de distribución se asignarán a cada categoría de consumidor de forma tal que se obtengan tarifas finales competitivas respecto al sustituto;

Que, las normas citadas, interpretadas en forma concordada, evidencian que el grado de competitividad involucra categorías especiales de consumidores, en función del combustible sustituto de cada categoría, es decir, se respeta el criterio de rangos de consumo pero dentro de cada categoría, resultando totalmente válida la norma aprobada por Resolución OSINERGMIN N° 659-2008-OS/CD, cuando en su Artículo 19 regula las categorías de Consumidores y establece, entre otros conceptos, que debe haber dos grandes grupos de conjuntos de clientes: regulados e Independientes, y que dentro de estos grupos pueden existir subconjuntos en función del volumen de consumo; así como un subconjunto especial para el GNV, para el generador eléctrico y para otros segmentos especiales de consumo pertenecientes a la zona de concesión;

Que, en conclusión, OSINERGMIN cumple con el principio de legalidad al velar por el cumplimiento del Contrato BOOT e incluir criterios en la fijación Tarifaria que hasta el momento no han sido modificados en el referido contrato y en que las normas nuevas o modificatorias, es decir las Leyes Aplicables, tampoco permiten inferir que se haya trastocado un elemento de la fijación tarifaria prevista en el Contrato BOOT, sino que por el contrario dichas normas (Artículo 5° del Decreto Supremo N° 048-2008-EM) disponen que exista un paso posterior de “Adecuación de disposiciones a los contratos de concesión”, que a la fecha se encuentra en proceso por parte del Ministerio de Energía y Minas y el


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concesionario. Se ha cumplido además con el principio de jerarquía normativa por cuanto la Resolución OSINERGMIN N° 659-2008-OS/CD no ha infringido en modo alguno el Decreto Supremo N° 048-2008-EM;

Que, en consecuencia, corresponde acoger en parte lo solicitado por la empresa, según lo siguiente: (i) Respecto a precisar que para el caso de usuarios de la Categoría A que cuentan con Acometidas físicas destinadas a usuarios de la Categoría B, corresponde que que dicho usuario pague al concesionario un costo adicional por el mantenimiento de la Acometida especial con que cuenta, que será obtenido restando al presupuesto individual, que corresponde a la Acometida especial instalada, menos el costo de mantenimiento de la Acometida de la Categoría A incluido en la base tarifaria; (ii) Respecto a los consumidores mayores a 900 000 m3/es que contraten directamente con Cálidda todo el suministro de gas natural, se procederá a modificar la redacción del traspaso del costo medio del gas natural y el transporte para que los clientes que contratan con Cálidda el suministro completo, paguen dicho costo medio;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio, debe declararse fundado en parte.

4.12. Factor K y valores moderados propuestos por Cálidda.

Que, tal como se indicó en la etapa de absolución de observaciones a la prepublicación de la tarifa, el Factor K está relacionado con el monto por Derecho de Conexión que el Concesionario percibirá de los nuevos usuarios sin efectuar reembolso alguno;

Que, en el caso de los clientes residenciales, el Derecho de Conexión se calculó considerando una longitud de 2 m. de tubería de conexión para un cliente típico en esta categoría. Tomando en cuenta adicionalmente que la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas4 en relación al cumplimiento de la Cláusula 3.1.2 del Contrato BOOT, para el caso del conteo del número de consumidores potenciales, ha considerado como “consumidores conectables” aquellos que para su atención se requiera la instalación de una tubería de conexión no mayor a 18,3 metros, dado que esta cifra corresponde a la vía más ancha, en zona residencial que prevé el Reglamento Nacional de Edificaciones. En este sentido, el factor “K” para esta categoría se determina dividiendo dicha longitud (18,3 m.), entre la longitud con la cual se determinó el respectivo Derecho de Conexión (2 m.), dando un valor mayor de 9,0;

Que, de igual manera a lo señalado para el caso de los clientes residenciales, se efectuó para el resto de categorías tarifarias, a partir de la identificación de longitudes de tuberías de conexión de clientes existentes conectados por Cálidda, que superasen el producto de la longitud de la tubería de conexión del cliente típico por el factor K

4 Oficio No. 629-2008-EM/DGH del 6 de mayo del 2008.


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respectivo. Identificándose los casos señalados en el cuadro que figura en el numeral 2.2.12 del informe técnico que sustenta la presente resolución, los cuales confirman que la amplitud prevista (factor K) no supera lo que en la práctica ya viene aconteciendo;

Que, adicionalmente cabe señalar que el Procedimiento de Viabilidad ha cambiado en virtud de lo señalado en el Reglamento;

Que, asimismo, el Factor K determinado por OSINERGMIN está fundamentado en función de la dispersión real de clientes tal como se comprueba en las conexiones reales;

Que, el procedimiento establecido y los Factores K determinados, no generan impredictibilidad hacia Cálidda, ya que por normas y contrato dicha empresa está obligada a atender a todos los clientes que resulten viables técnica y económicamente dentro de su concesión;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio, debe declararse infundado.

4.13. Valores de Topes Máximos de Acometidas.

Que, desde que el pago de la acometida la realiza el cliente al contado al concesionario para que éste atienda el desarrollo de actividades cuyos costos resultan de naturaleza estructurada (homogénea), no se justifican los rubros de imprevistos, incobrables y capital de trabajo solicitados por Cálidda;

Que, sin embargo, es necesario reconocer el porcentaje de 1% por Aportes Regulatorios, por tratarse de un aporte que la empresa está obligada a efectuar por mandato de la Ley Nº 27332.

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio, debe declararse fundado en parte respecto a considerar 1% adicional en el porcentaje de costos indirectos, correspondiente al Aporte Regulatorio.

4.14. Reglas de conversión en moneda nacional. Que, de la revisión de los reajustes tarifarios ocurridos desde el 2005 se aprecia que en los últimos años se ha reajustado las tarifas hasta 6 veces por año a consecuencia de las variaciones en el tipo de cambio;

Que, debido a la volatilidad del tipo de cambio se prevé regresar a las actualizaciones mensuales y mejorar la redacción de la evaluación del tipo de cambio promedio;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio, debe declararse fundado.


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4.15. Metodología de facturación.

Que, se considera que es necesario mantener la corrección a la facturación de los Consumidores con demanda estacional con los conceptos de Valor Histórico Diario (VHD) y Factor de Carga, ambos ampliamente aplicados en la industria del gas natural por lo que se vuelve a la redacción anterior

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio, debe declararse fundado.

4.16. Factores de Ajuste.

Que, el Reglamento de Distribución establece los siguientes conceptos que son de naturaleza distinta: Factores de Actualización, Factores de Ajuste y Factores de Equilibrio Tarifario;

Que, la aplicación de los Factores de Actualización se efectúa con base a fórmulas que consideran índices según lo señalado en el Artículo 120º del Reglamento de Distribución y que son recogidos en el Artículo 13º de la Resolución Nº 261-2009-OS/CD;

Que, sin embargo, según lo cuestionado por Cálidda, respecto a la aplicación de Factores de Ajuste y de Equilibrio Tarifario es necesario analizar los siguientes aspectos: (i) supuesta infracción a la naturaleza de contrato-ley del Contrato BOOT (ii) Facultad de OSINERGMIN de establecer factores de ajuste y de equilibrio tarifario y criterios para decidir su aplicación; y, (iii) Período de evaluación de los factores de ajuste y de equilibrio tarifario. Supuesta infracción a la naturaleza de contrato-ley del Contrato BOOT. Que, respecto al argumento de Cálidda sobre una supuesta infracción a la naturaleza de contrato-Ley del Contrato BOOT, cabe señalar que no se ha producido la referida infracción. En principio debemos indicar que la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de octubre de 2003, recaída en el Expediente N° 005-2003-Al/TC, no implica que en todos los casos los contratos ley se rijan exclusivamente por las normas vigentes al momento en que fueron suscritos; inferir ello sería desconocer que la misma sentencia considera también que dentro del contrato ley puede establecerse el régimen jurídico aplicable al contrato:

”…debe precisarse que el contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio de él el Estado puede crear garantías y otorgar seguridades y, al suscribir el contrato-ley se somete plenamente al régimen jurídico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribió este”


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Que, resulta así que si las propias partes acuerdan en el contrato la aplicación de las normas vigentes y las normas futuras que las modifiquen o sustituyan, resultaría contrario a la buena fe y común intención de las partes, que es el principio fundamental bajo el cual se interpretan los contratos, que una de las partes pretenda posteriormente desconocer la aplicación de una norma que se de en el futuro, intentando aferrarse a un régimen legal congelado al cual las partes no sometieron su contrato. En tal sentido, sí el contrato prevé que se apliquen normas futuras o modificatorias, son éstas las que prevalecerán sobre aquellas que estuvieron vigentes al momento de su suscripción, salvo en los temas en que expresamente el contrato establezca algo diferente, lo cual no es el caso del establecimiento de los Factores de Ajuste;

Que, en las definiciones que contiene la parte introductoria del Contrato BOOT de Cálidda, se define Tarifa de la siguiente manera:

“Tarifa

Es la retribución máxima por la unidad de medida que la Sociedad Concesionaria está autorizada a facturar a los Consumidores por el Servicio, en su condición de titular de la Concesión. La Tarifa es fijada por la CTE de conformidad con el Contrato, el Reglamento, la Ley de la Promoción, el Reglamento de la Promoción y demás Leyes Aplicables”.

Que, asimismo en la sección de definiciones del mismo contrato se señala lo siguiente:

“Leyes Aplicables

Son las leyes, regulaciones y reglamentos emitidos por una Autoridad Gubernamental, incluyendo normas complementarias, suplementarias, modificatorias y reglamentarias”.

Que, de lo expuesto en los numerales en los párrafos precedentes, se tiene que a Cálidda le resulta aplicable la legislación actual en todo aquello que expresamente no haya sido previsto en su contrato, como el caso de los factores de ajuste, por lo que son perfectamente aplicables el artículo 121 del Reglamento modificado por el Decreto Supremo N° 014-2008-EM así como sus normas concordantes y complementarias;

Facultades de OSINERGMIN de establecer factores de ajuste y de equilibrio tarifario y criterios para decidir su aplicación.

Que, pasando al análisis de las facultades regulatorias de OSINERGMIN para incluir los respectivos factores, cabe señalar que la Tarifa de Distribución está compuesta por el Margen de Distribución y el Margen Comercial; el Artículo 108 del Reglamento de Distribución establece el marco conceptual sobre el Margen de Distribución, indicando que dicho Margen se basará en una empresa eficiente y considerará el valor


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presente de los siguientes componentes: anualidad del VNR, costo estándar anual de operación y mantenimiento, demanda o consumo de los consumidores, pérdidas estándares y tasa de actualización. Complementando dicha norma, el Artículo 110° del mismo Reglamento dispone que las inversiones de las instalaciones del Sistema de Distribución que se considerarán en el cálculo del Margen de Distribución y Margen Comercial, corresponderán tanto al VNR que representará el costo de renovar las obras y bienes físicos destinados a prestar el mismo servicio con la tecnología y precios vigentes, así como también las inversiones consideradas en el Plan Quinquenal;

Que, resulta evidente que el marco conceptual tarifario de distribución de gas natural por red de ductos, se encuentra vinculado a un negocio nuevo con un constante crecimiento de inversiones en función de un Plan Quinquenal; en consecuencia predomina los conceptos relacionados con proyecciones inciertas sobre inversiones y demandas futuras (en servicios públicos de larga data, las proyecciones son más estables); de modo que, si se cumple la inversión y la demanda prevista, la tarifa y sus fórmulas de reajuste rigen durante los 4 años respectivos y solo podrá recalcularse si por aplicación de los factores de ajuste previstos en el Artículo 120° se duplica el valor inicial de la tarifa durante el período de su vigencia. Caso contrario, si lo proyectado no llega a concretarse en la realidad y la inversión resulta menor a la prevista, no podría generarse una sobre ganancia al concesionario. Lo propio ocurre con la demanda y otros aspectos claves de la fijación; de modo que el Reglamento está orientado a lograr una tarifa que, en lo sustancial, respete lo real o ejecutado, evitando perjuicios tanto al concesionario como a los usuarios;

Que, en otras palabras, en principio, de concretarse lo proyectado en la tarifa, solamente se aplicarán las fórmulas de actualización con alguno o algunos de los factores de actualización previstos en el Artículo 120°, cuya única función es mantener el valor inicial de la tarifa y por el que, excepcionalmente, se permite el recálculo tarifario cuando por aplicación de dicha fórmula de reajuste, las tarifas se dupliquen, ello debido a que para que se hayan duplicado tendrían que haberse presentado cambios económicos muy drásticos (hiperinflación, devaluación severa, etc.) que ameritan una nueva fijación tarifaria por haber cambiado radicalmente casi todas las condiciones de la fijación primigenia;

Que, sin embargo, en negocios nuevos como los de gas natural en Perú, pueden presentarse variaciones sustanciales, no solo derivados de los factores de actualización muy vinculados con la coyuntura nacional o cambios económicos drásticos, sino que pueden presentarse variaciones sustanciales por diversos aspectos previstos en las tarifas, que ameriten un recálculo tarifario, como por ejemplo el incumplimiento del Plan Quinquenal de Inversiones o un aumento imprevisto de demanda o por el contrario, mayores inversiones a la prevista o menor demanda que la proyectada. Es por ello que, para evitar perjuicios al concesionario o al usuario y reconocer solo lo justo en un negocio inicial de difícil previsión, el Reglamento establece en el último párrafo de su Artículo 121° que, “de existir variaciones significativas respecto de las bases utilizadas para la aprobación de la tarifa, se podrá realizar el recálculo tarifario


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correspondiente”. La norma agrega que la metodología para la determinación de las variaciones significativas serán definidas en el procedimiento que establecerá OSINERGMIN en coordinación con el concesionario;

Que, si bien no se ha cumplido con establecer o aprobar el mencionado procedimiento, no coincidimos con la impugnante en la afirmación de haberse vulnerado el principio de predictibilidad o que no haya existido ninguna coordinación con el concesionario, las normas previas (artículo 29.1 inciso f) de la Norma aprobada por Resolución OSINERGMIN N° 659-2008-OS/CD y artículos citados del Reglamento) así como la prepublicación (Resolución OSINERGMIN N° 207-2009-OS/CD) y fase de comentarios y sugerencias en los que Cálidda comentó el tema en sentido similar al que expone ahora en su recurso de reconsideración), evidencian predictibilidad y cierto nivel de coordinación;

Que, sin embargo, al no haberse aprobado un procedimiento especial sobre metodología para determinar las variaciones significativas es necesario mantener los respectivos factores de ajuste, pero sin incluir niveles de detalle; de modo que, en la resolución tarifaria se fijen los factores, pero sus condiciones de aplicación queden supeditados a lo que disponga el procedimiento en que se apruebe la respectiva metodología;

Que, en consecuencia en materia de factores de ajuste, ese extremo del petitorio debe declararse fundado en parte y modificarse la Resolución 261, eliminando los aspectos de detalle e indicando que los factores de ajuste serán aplicables en la forma y oportunidad que prevea el Procedimiento que aprobará OSINERGMIN, de conformidad con lo previsto en el Artículo 121 del Reglamento;

Que, finalmente, cabe indicar que el Artículo 107 del Reglamento contiene en esencia un factor de ajuste, vinculado con los ingresos del concesionario y se faculta a OSINERGMIN a definir cuentas y factores de equilibrio tarifario entre consumidores de bajo consumo y el resto, de forma tal que se garantice el equilibrio entre costos y los ingresos aprobados, de modo que esta norma demuestra también que los recálculos tarifarios no solo se efectúan cuando se duplican los valores iniciales de la tarifa por aplicación de las fórmulas de actualización;

Que, asimismo, cabe señalar que la posibilidad que OSINERGMIN incorpore factores de ajuste se encuentra expresamente reconocido, en materia de Tarifa Única de Distribución, en el Artículo 16.7 a) segundo párrafo del Reglamento de la Ley de Promoción, según el cual OSINERGMIN podrá incluir diversos factores de reajuste que consideren entre otros la evolución de la demanda;

Que, desde el punto de vista técnico, de acuerdo a las normas señaladas, es clara la facultad de OSINERGMIN para establecer factores de equilibrio tarifario y factores de ajuste de las tarifas y, por ello, OSINERGMIN incluyó el siguiente criterio para el diseño de las tarifas dentro del literal f) del Artículo 29º del “Procedimiento para la Elaboración de los Estudios Tarifarios sobre Aspectos Regulados de la Distribución


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de Gas Natural”, aprobado con Resolución OSINERGMIN Nº 659-2008:

“Artículo 29º.- Criterios para el Diseño Tarifario

... f) La tarifa se establecerá según una formulación tarifaria que

considere los márgenes de distribución y comercialización y sus correspondientes factores de ajuste, como son los de caracterización de mercado y de equilibrio tarifario.

Que, asimismo, con lo indicado en el citado Procedimiento se demuestra que el concesionario conocía plenamente que debía presentar su propuesta para los factores de ajuste y factores de equilibrio tarifario y, por ello, no puede argumentar ahora que existió una falta de predictibilidad respecto a los factores de ajuste, mas aún cuando tenía una amplia libertad para proponer y definir factores de ajuste de las tarifas;

Que, por otro lado, los factores de ajuste que se han definido son justificables plenamente por su gran sensibilidad en la proyección de ingresos y costos aprobados en la regulación tarifaria, según lo siguiente: (i) Factor de Ajuste Asociado a la Promoción (FA1); y, (ii) Factor de Equilibrio Tarifario (FA2), el cual incluye: Factor de Cambio en el Ingreso Medio Total (FIM), Factor de Cambio en el Costo Medio, Factor de Ajuste de la Demanda y Factor de Ajuste de la Inversión;

Que, tal como se indicara en los considerandos precedentes, los factores definidos por OSINERGMIN en la resolución cumplen con lo ordenado en el Artículo 107º del Reglamento de Distribución respecto a garantizar el equilibrio entre los costos y los ingresos aprobados en la regulación tarifaria; Respecto al Factor de Ajuste de la Inversión su aplicación se restringe al determinar el costo de la nueva inversión según los cambios en los metrados que Cálidda debe construir según el Plan propuesto, evaluados a costos unitarios de OSINERGMIN, los cuales no son revisables hasta la siguiente fijación de tarifas;

Que, respecto al Factor de Ajuste de la Demanda queda claro que este está contenido en el numeral 16.7 del Reglamento de la Ley 27133 y que OSINERGMIN como política de incentivo a la masificación del gas natural ha diseñado un factor que recoge el 50% de los cambios en la demanda que serían trasladados a los consumidores y al concesionario. Además, si consideramos que Cálidda propuso una demanda superior a lo estimado por OSINERGMIN, observaremos que el Factor de Demanda tiene la holgura necesaria para ser un incentivo al Concesionario;

Que, por otro lado, el esquema de regulación por incentivos es aquella que establece señales, principalmente de costos, que el concesionario debe procurar minimizar para obtener eficiencia de ahorros de costos en su gestión. Es decir, incentiva a la empresa a ser eficiente en sus costos para obtener una mayor rentabilidad que la considerada en el cálculo tarifario;


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Que, en el caso particular de la regulación de la concesión de distribución de gas natural en Lima y Callao, OSINERGMIN aprueba un Plan Quinquenal de Inversiones según el inventario de instalaciones, clientes y zonas de atención que el mismo concesionario informó ejecutar y/o atender en los próximos 5 años y que, por ello, se los consideró dentro su cálculo tarifario;

Que, la tarifa siempre tiene naturaleza prospectiva, pero de acuerdo con el modelo de empresa eficiente, y dada las restricciones impuestas al concesionario (que se sujeta a un plan quinquenal de inversiones que es base de la tarifa) es razonable que los incumplimientos al plan (inversiones y número de consumidores) no sean considerados como una eficiencia operativa que debe mantener como "ganancia" el concesionario. Ejemplo de eficiencias operativas son los menores costos de construcción por metro de red, las menores pérdidas del sistema de distribución, los menores gastos de personal, etc. Ninguno de estos costos operativos está siendo recalculado o revaluado por los factores de ajuste del artículo 14º. Sólo se toma en cuenta los compromisos de inversión y conexión de clientes asumidos por la empresa;

Que, el esquema tarifario para los Otras Redes y Sistema Unificado es el de la "empresa modelo eficiente" pero ligado a compromisos de inversión de acuerdo con el plan quinquenal de inversiones. Adicionalmente, se debe señalar que el modelo peruano tiene una peculiaridad al momento de definir el Valor Nuevo de Reemplazo (VNR) de las inversiones ejecutadas (artículo 110° del Reglamento de Distribución) ya que la evaluación se restringe a las condiciones existentes en la construcción de la red. Esto quiere decir, que se reconoce lo más eficiente a los precios del momento de construcción, lo cual es una garantía al inversionista para que haga una inversión prudente (en la metodología americana que aplica la FERC a esto se le llama la visión del "hombre prudente"). En el modelo de distribución eléctrica no existe la restricción señalada;

Que, en tal sentido, los factores de ajuste de las tarifas solamente se orientan a revisar y efectuar ajustes respecto al cumplimiento de la ejecución anual del Plan Quinquenal de Inversiones y atención de clientes considerados en la base tarifaria, el cual incluso puede llevar a incrementar las tarifas si es que el concesionario efectúa mayores inversiones o una mayor masificación del gas natural en el sector residencial mediante los costos de promoción. Asimismo, los factores de ajustes definidos no varían los costos unitarios eficientes de inversión y de operación y mantenimiento considerados en la regulación tarifaria, sino efectúa un ajuste respecto a un mayor o menor ejecución de las instalaciones y atención de los consumidores de gas natural considerados en el Plan Quinquenal aprobado por OSINERGMIN;

Que, adicionalmente, de lo establecido en el Artículo 123º del Reglamento se tiene que la naturaleza prospectiva de la revisión tarifaria es la de efectuar los cálculos tarifarios con la tasa de rentabilidad utilizada en el cálculo de la tarifa. Es decir, no se reconoce pérdidas de rentabilidad anterior y posterior a la regulación tarifaria. Por ello, los factores de ajuste establecidos solamente se aplican para verificar el


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equilibrio de los ingresos y costos aprobados en la regulación tarifaria (Artículo 107º del Reglamento), tomando como base la ejecución de las instalaciones y conexiones del Plan Quinquenal de inversiones que el mismo concesionario propuso ejecutar con los costos unitarios eficientes considerados por OSINERGMIN. De esta forma, los factores de ajustes tratan de mantener en el tiempo el equilibrio de los ingresos aprobados en la regulación tarifaria;

Que, por lo indicado en el considerando anterior, los factores de ajuste no vulneran el carácter prospectivo de las tarifas, ya que cualquier ingreso y/o costos distinto a lo aprobado por OSINERGMIN, en la regulación tarifaria, no se reconoce ni a favor ni en contra de la empresa debido a que no estaba considerado dentro lo aprobado en la base tarifaria. De esta forma, la empresa puede beneficiarse plenamente de sus mayores inversiones y ventas de gas natural, respecto a la base de instalaciones y conexiones consideradas en el Plan Quinquenal de inversiones;

Período de evaluación de los factores de ajuste y de equilibrio tarifario.

Que, debido a que el concesionario presentará anualmente su Plan Anual de Inversiones y que su ejecución será sujeto de revisión por la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas, previo informe de OSINERGMIN, se decidió establecer el período de evaluación anual de los factores de ajuste. Es decir, se ha tomado el mismo período anual que considera el Reglamento para la presentación del Plan Anual que Cálidda debe efectuar a OSINERGMIN y a la DGH, el cual puede contener variaciones respecto a lo aprobado en su Plan Quinquenal de Inversiones;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio debe declararse fundado en parte, modificándose en resolución complementaria el Artículo 14º de la Resolución 261, eliminando los aspectos de detalle e indicando que los factores de ajuste serán aplicables en la forma y oportunidad que prevea el Procedimiento que aprobará OSINERGMIN, de conformidad con lo previsto en el Artículo 121º del Reglamento.

Que, el Informe Técnico N° 069-2010-GART, y el Informe Legal N° 086-2010-GART, emitidos por la División de Gas Natural y la Asesoría Legal, de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, respectivamente, complementan la motivación que sustenta la decisión de OSINERGMIN, formando parte integrante de la misma, cumpliéndose de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas; en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos; en el Reglamento General del OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054- 2001- PCM, en la Ley N° 27133 “Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria del Gas Natural”, el Decreto Supremo N° 048-2008-EM, el Texto Único


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Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2008-EM, la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas. SE RESUELVE: Artículo 1°.- Declarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto por Gas Natural de Lima y Callao S.A. – Cálidda, contra la Resolución OSINERGMIN Nº 261-2009-OS/CD, en los extremos desarrollados en los numerales 3.3, 3.8, 3.14 y 3.15 por los fundamentos expuestos en los numerales 4.3, 4.8, 4.14 y 4.15, respectivamente, de la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 2°.- Declarar fundado en parte el recurso de reconsideración interpuesto por Gas Natural de Lima y Callao S.A. – Cálidda, contra la Resolución OSINERGMIN Nº 261-2009-OS/CD, en los extremos desarrollados en los numerales 3.1, 3.2, 3.9, 3.11, 3.13 y 3.16, por los fundamentos expuestos en los numerales 4.1, 4.2, 4.9, 4.11, 4.13 y 4.16, respectivamente, de la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 3°.- Declarar improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por Gas Natural de Lima y Callao S.A. – Cálidda, contra la Resolución OSINERGMIN Nº 261-2009-OS/CD, en el extremo desarrollado en el numeral 3.7 por los fundamentos expuestos en el numeral 4.7 de la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 4º.- Declarar infundado los demás extremos del recurso de reconsideración interpuesto por Gas Natural de Lima y Callao S.A. – Cálidda, contra la Resolución OSINERGMIN Nº 261-2009-OS/CD, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 5°.- Las modificaciones y/o precisiones a efectuarse como consecuencia de lo dispuesto en los artículos 1º y 2° de la presente resolución, serán consignadas en una resolución complementaria. Artículo 6°.- La presente Resolución deberá ser publicada en el Diario Oficial El Peruano y consignada, junto con los Informes Nºs 069-2010-GART y 086-2010-GART, en la página WEB del OSINERGMIN: www.osinerg.gob.pe.

Julio César Rengifo Ruiz Vicepresidente del Consejo Directivo

Encargado de la Presidencia OSINERGMIN

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