REPUBLICA DE COLOMBIA

MINISTERIO DEL INTERIOR

DCP-2500

RESOLUCIÓN NUMERO 1 5 DE 28 ABR 2015

"Por medio de la cual se modifica parcialmente un Acto Administrativo".

EL DIRECTOR DE CONSULTA PREVIA

En ejercicio de las facultades legales y reglamentarias en especial, las conferidas por el artículo 16 del numeral 5 del Decreto 2893 de 2011 y la Resolución 1928 del 02 de

diciembre de 2013 y,

CONSIDERANDO:

Que mediante el Acto Administrativo No. 254 del 18 de marzo de 2015, se expidió certificación de presencia de grupos étnicos, solicitada por la señora PIEDAD EUGENIA GAVIRIA GONZALEZ, en calidad de Gerente de Proyectos de la empresa Arquitectura y Concreto S.A.S, para el proyecto: "CONTRUCCION DE UN PROYECTO URBANISTICO CALA BLANCA", localizado en el corregimiento de Santa Ana, en jurisdicción del Distrito de Cartagena de Indias, departamento de Bolívar; frente al cual dentro del término legal se presentó recurso de reposición.

Que mediante OF114000008522 de fecha 20 de marzo de 2015, este Despacho procedió a notificar e! precitado Acto Administrativo a la parte solicitante.

Que el día 9 de abril de 2015, el doctor Edgardo A. Gómez Torres, en calidad de Apoderado judicial de la representante legal de la empresa Arquitectura y Concreto S.A.S, bajo radicado EXTMI15-0015225 interpuso recurso de reposición en contra de la certificación No. 254 del 18 de marzo de 2015.

Que revisados los términos para presentar el escrito del recurso, se constató que el solicitante se encontró dentro del término legal para presentar el indicado recurso de reposición contra el acto administrativo correspondiente a la Certificación No. 254 del 18 de marzo de 2015.

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

En sus consideraciones, la parte recurrente manifiesta que en el aludido acto administrativo, se observa que en el parte final de la resolución el Ministerio del Interior, por conducto de la dependencia a su cargo, es decir a través de la Dirección de Consulta Previa, procedió a certificar lo siguiente:

"PRIMERO: Que se registra la presencia de los siguientes Consejos Comunitarios Consejo Comunitario de Ararca, registrado en la Alcaldía del Distrito de Cartagena y del Consejo Comunitario de Santa Ana, registrado en la Alcaldía del Distrito de Cartagena, en el área del proyecto

Por medio 4e scualge revoca parcialmente un A ctoIi Z*11 o`.

DE HOJA NÚMERO

"CONTRUCCION DE UN PROYECTO URBANÍSTICO CALA BLANCA", localizado en el corregimiento de Santa Ana, en jurisdicción del Distrito de Cartagena de Indias, departamento de Bolívar'

"SEGUNDO. Que no se registra presencia de comunidades Negras. Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. en el área del proyecto: "CONTRUCCION DE UN PROYECTO URBANÍSTICO CALA BLANCA". loca/izado en el corregimiento de Santa Ana, en jurisdicción del Distrito de Cartagena de Indias, departamento de Bolívar

Continúa el recurrente indicando que existe una incongruencia, por lo tanto solícita aclaratoria del acto administrativo en mención.

Argumenta el solicitante que se observa que si se registra la presencia de los Consejos Comunitarios de Ararca y Consejo Comunitario de Santa Ana, registrados en el área del proyecto y más adelante se confirma que no se registra la presencia de comunidades Negras Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. que dice:

"CUARTO. Conforme a lo anterior si la parte interesada decide ejecutar el proyecto de que trata esta certificación, deberá solicitar a la Dirección de Consulta Previa el inicio del proceso de consulta conforme a los lineamientos del artículo 330 de la Constitución Política. los artículos 6 y 7 de la Ley 21 de 1991, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 y la Directiva Presidencial 10 de 2013.

Agrega el recurrente que empero se concluye en el punto cuarto del acto admirativo mencionado, que muy a pesar de lo anterior la parte interesada en ejecutar el proyecto debe acudir ante esta Dirección a dar inicio del proceso de consulta conforme a los lineamientos constitucionales y legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Previo estudio de los argumentos técnicos y jurídicos presentados, es preciso tener en cuenta que e! Decreto 2893 de agosto de 2011, crea dentro de la estructura del Ministerio del interior la Dirección de Consulta Previa. convirtiéndola en garante dentro del desarrollo de la consulta previa, con la misión de atender entre otras tareas, la de certificar la presencia de comunidades étnicas en el área donde se pretenda ejecutar un proyecto, obra o actividad, función misional que se desarrolla sobre unas bases. las cuales tienen una finalidad específica, así:

. En la función de certificar la presencia de comunidades étnicas

Dentro de las tareas legales asignadas a la Dirección de Consulta Previa, se encuentra la de recepcionar la solicitud de certificación de presencia de comunidades étnicas en el área de un proyecto, obra o actividad. Inicialmente se realiza un análisis desde el punto de vista geográfico y cartográfico de las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom y de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.

En caso de que exista duda respecto a la presencia o no de comunidades étnicas en la

"Por mediodJ cal se revoca parcialmente un Acto Administrativo".

DE HOJA NÚMERO 2 ABR 2015

zona del proyecto, obra o actividad se procede a programar una visita de verificación en campo. Esta tiene como objetivo establecer a ciencia cierta la presencia de comunidades étnicos en la zona,

. De la visita de verificación a terreno

Cuando se realiza el análisis geográfico y cartográfico y no existe la suficiente claridad respecto del radio de acción de las actividades de una Comunidad o de su localización, se programa visita de verificación a terreno. Allí se realiza un ejercicio de delimitación del área sociocultural del proyecto, a partir del cruce minucioso de las actividades del grupo étnico y del proyecto y las posibilidades que una se sobreponga a la otra; y así construir una hipótesis de afectación susceptible de consulta previa.

Esta actividad se cumple de conformidad con lo señalado en el Decreto 2893 de 2011, artículo 16, numerales 4 y 5.

De la afectación directa

La afectación directa se predica del grado de intervención con la comunidad respectiva, entendiéndose que ella genera un menoscabo a su entorno cultural, a la integridad de su territorio, a sus proyectos de vida, a las actividades como comunidad y a los hechos que atenten contra su existencia.

Sobre el particular, la jurisprudencia Constitucional ha dicho que: "La idea de afectación directa se relaciona con la intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales abrazadas por las comunidades como propias". Y más adelante agrega: "En lo que respecta a la jurisprudencia de esta alta Corporación, se ha sentado una prolífica y uniforme línea en la materia. Desde las primeras sentencias referidas al tema se reconoció en la consulta una entidad fundamental, naturaleza deducida del vínculo existente entre la práctica efectiva de este procedimiento y la guarda de los derechos a la participación y a la integridad étnica, cultural, social y económica de los pueblos potencialmente afectados por una medida dispuesta, bien por el órgano ejecutivo o por el legislativo.

Particularmente, en una de las sentencias hito en la materia, la SU-039 de 1997, se sostuvo que "el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados previamente se erige como una de las formas de participación democrática previstas en la Carta con destino al aseguramiento de su derecho al territorio y su integridad étnica." Justamente, aquél nexo delineable entre el mecanismo de la consulta y los referidos derechos le concedía, de acuerdo con este precedente, un sentido ms fundamental a ese procedimiento. De esta forma, la consulta fue vista como un nivel particular del derecho a la participación.

Paulatinamente, el alcance de este derecho ha sido ampliado en concordancia con la idea de afectación directa, que se ha perfilado como criterio esencial para la obligatoriedad de la consulta. Tal detrimento debe predicarse de la integridad e intereses de la comunidad en su condición de tal, esto es, como grupo minoritario. Esta precisión aparece como respuesta, no solo al carácter directo que se exige de la afectación, sino también de las condiciones para la aplicación de las disposiciones del Convenio, que propone pautas para la instauración de medidas que incidan sobre las comunidades indígenas y tribales como tales"'

Lo primero que debemos indicar es que esta Dirección actúa de conformidad con la Carta Política de 1991, que consagró el reconocimiento y la especial protección de la diversidad étnica y cultural en el país, con la finalidad de dar cumplimiento al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptado en nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 21 de 1991, conformando el bloque de constitucionalidad, razón por la cual las decisiones que aquí se adoptan son de buena fe,

Sentencia T-745 de 2010 Corte Constitucional MP. Humberto Sierra Porto

«Por medio de la cual se revoca parcialmente un Acto Administrativo".

1 5 DE HOJA NÚMERO_______

28 AM 2015

garantizando los derechos a las partes y sin asomo de duda que refleje desvío de poder, es decir son totalmente ajustadas a derecho, dentro de un marco jurídico que acata las normas constitucionales y legales que en materia de protección étnica propenden por salvaguardar sus derechos, ello desde luego sin desconocer ni vulnerar los derechos a los demás intervinientes.

Por lo anterior, la consulta previa es un derecho constitucional, mediante el cual el Estado garantiza a las comunidades étnicas afectadas por un proyecto, obra, actividad, medida legislativa o administrativa, la participación previa, libre e informada sobre el programa o plan que se pretenda realizar en su territorio. Buscando que de manera conjunta y participativa se identifiquen los impactos positivos o negativos que estos puedan generar, con en el fin de salvaguardar la idiosincrasia de las comunidades étnicas que habitan en el país.

Este derecho fundamental a la consulta previa se encuentra protegido mediante el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. En el numeral 10 del artículo 7 del citado Convenio se establece:

"1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente".

ANÁLISIS DEL CASO

Lo que se pretende con una certificación de presencia de sujetos colectivos de protección especial, es evidenciar la presencia de una comunidad étnica, dentro de un área donde a futuro se vaya a realizar la obra, proyecto o actividad, con el fin de que dentro de un proceso de consulta previa, se identifiquen los impactos y se fijen medidas de manejo, compensación, prevención y mitigación, para así garantizar la protección constitucional de las etnias asentadas en la región donde se pretenda ejecutar la misma.

Revisando el historial dentro del cual se produjo la expedición del Acto Administrativo en comento y atendiendo los parámetros tenidos en cuenta para su emisión, tenemos que la Certificación de presencia de comunidades étnicas en el proyecto mencionado se soportó en el concepto geográfico y cartográfico realizado por un profesional de esta Dirección, sin embargo al momento de la transcripción se cometió un error de digitalización que conllevó a que la parte solicitante incurriera en una confusión, al establecerse en el artículo "Primero" el registro de dos consejos comunitarios, y en el artículo "Segundo negar la presencia de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, hecho que hace que esta Dirección, disponga a aclarar la resolución No. 254 del 18 de marzo de 2015, teniendo en cuenta la solicitud de la parte recurrente para determinar que el articulo Segundo quede de la siguiente manera: Que, se registra la presencia de los siguientes Consejos Comunitarios Consejo Comunitario de Ararca, y del Consejo Comunitario de Santa Ana, ya certificadas en el Acto Administrativo objeto de revisión, y en consecuencia deberá modificarse el artículo segundo del Acto Administrativo contenido en la Certificación No. 254 del 18 de marzo de 2015.

"Por medkIicSa cual se revoca parcialmente un Acto Administrativo".

DE HOJA NÚMERO________ 28 ABR 2015

Por las razones anteriormente expuestas, esta Dirección, deberá modificar parcialmente como en efecto lo hace el acto Administrativo No. 254 del 18 de marzo de 2015.

En mérito de lo anterior esta Dirección:

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. MODIFICAR el artículo SEGUNDO del Acto Administrativo No. 1723 del 21 de octubre de 2014, el cual quedará así:

'SEGUNDO. Que no se registra presencia de comunidades Indígenas, Rom y Minorías, en el área del proyecto: "CONTRUCC1ON DE UN PROYECTO URBANISTICO CALA BLANCA", localizado en el corregimiento de Santa Ana, en jurisdicción del Distrito de Cartagena de Indias, departamento de Bolívar".

ARTÍCULO SEGUNDO. CONFÍRMESE en lo demás el Acto Administrativo No. 254 del 18 de marzo de 2015, para el proyecto: "CONTRUCCION DE UN PROYECTO URBANISTICO CALA BLANCA", en el corregimiento de Santa Ana, en jurisdicción del Distrito de Cartagena de Indias, departamento de Bolívar.

ARTÍCULO TERCERO. Ordenar la notificación de la presente Resolución, en la forma indicada en los artículos 67, 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011.

ARTICULO CUARTO. Contra el presente Acto Administrativo no procede recurso alguno, conforme lo indicado en el artículo 95 de la Ley 1437 de 2011

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D. C., a los

ÁLVARO ECFÉVERRY LONDOÑO Director íe Consulta Previa

Proyectó: María Ximena Tobar pantoja-4 a DCP Revisó: Cesar Franco Agudelo Aprobó: Alvaro Echeverry Londoño

EXTMI1 5-0015225 del 9 de abril de 2015

T.R.D. 2500-09-06