Revista de Estudios Histrico-JurdicosISSN: 0716-5455dirder@ucv.clPontificia Universidad Catlica de ValparasoChile

Martnez Martnez, FaustinoResea de "El derecho dctil: Ley, derechos, justicia" de Zagrebelsky, Gustavo

Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, nm. XXVII, 2005, pp. 630-635Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

Valparaso, Chile

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producir con Hobbes. Las abejas virtuosas o encarnacin de la virtud dan paso a lasabejas viciosas, a una sociedad que no pueden ser parangonable con la sociedadhumana porque falta la idea de artificiosidad, de creacin artificial inherente a lacomunidad poltica. La colmena no es arquetipo de un orden poltico propio por-que es natural y no construccin artificial. La lnea de Hobbes es continuada porMandeville, Alexis de Tocqueville y, finalmente, Maeterlink. La modernidad ha se-pultado las huellas del pasado, aunque han permanecido las imgenes. Como apun-ta Costa, acaso la razn del xito de esta continua referencia intelectual sean sucapacidad no ya de sugerir una respuesta, sino se sustraerse a la misma, creando unailusin de reflejar, con evidencia e inmediatez, en su espejo aquel misterioso agencementde las partes y del todo que continua a proponerse siempre de nuevo como una denuestra irreducibles grandes preguntas (p. 409).

La obra recoge, pues, como se ha podido colegir, colaboraciones plurales, peroque guardan una clara afinidad electiva y afectiva. Se trata de temas que, de una uotra forma, han sido abordados por el maestro ahora homenajeado. Se trata de te-mas que se brindan, con la mejor de las intenciones y el mejor de los resultados, auna figura capital dentro de la cultura jurdica europea contempornea. De tal palo,tal astilla, dice el refrn castellano. De tal maestro, tales discpulos. Si a la categoraintelectual de Grossi, se le suma la de los mltiples discpulos que ha formado, elresultado no puede ser otro que este brillante compendio, esta excepcional compila-cin de trabajos de la escuela florentina, sumamente recomendable para todo intere-sado en cuestiones histrico-jurdicas alejadas de lo convencional y de lo tradicional.Hemos podido observar muchos campos de trabajo. Desde la iconografa hasta labiografa de juristas. Todo ello con un referente comn: el amor al Derecho y laresponsabilidad cientfica de su importancia insoslayable en la construccin del or-den y, por tanto, de la sociedad.

FAUSTINO MARTNEZ MARTNEZ

ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia (Traduccin deMarina Gascn, 5 edicin, Madrid, Editorial Trotta, 2003), 156 pgs.

En tiempos tan oscuros reconforta saber que el Derecho sigue siendo objeto dedesvelos y de reflexiones conducentes a la determinacin de su funcin precisa en elseno de una sociedad dinmica, cambiante, donde no hay nada estable y todo estsujeto a revisiones intelectuales. Si el Derecho es el lmite del poder, y ste se confi-gura como la forma ms perfecta (de las conocidas) que tenemos de encauzar laarbitrariedad con arreglo a ciertos parmetros ms o menos lgicos (ese reducto alque muchos se aferran todava desde las ms altas instancias), es preciso delimitarcmo ha de operar aqul y si las frmulas tradicionales que se han estilado para sujustificacin siguen teniendo validez o, por el contrario, es necesaria y urgente unarevisin de los postulados primigenios que sustentan el aparato jurdico. El Derechosigue siendo indispensable para la vida colectiva, pero cmo ha de operar el mismo,cmo se justifica su presencia, cmo ha de actuar, qu papel le queda por desempe-ar en este mundo globalizado, injusto hasta la mdula, a veces, complejo y sin visosde simplificacin en el futuro ms inmediato, es tarea que se debe resolver desde elpresente y de un modo urgente, en la medida de lo posible.

Glosamos aqu una obra que ha tenido un indiscutible xito editorial, tal y como

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acredita esta quinta versin castellana de la misma. Como de todos es sabido, Italiaha dado en el siglo XX algunas de las figuras ms relevantes en el campo del pensa-miento jurdico y algunos de los movimientos que de un modo saludable han con-tribuido a la renovacin del lenguaje y del pensar en el campo del Derecho (pensa-mos ahora en el famoso uso alternativo del Derecho). El testigo de Norberto Bobbio,acaso la figura ms titnica, por su obra enciclopdica y su influencia ms all de lavida universitaria, ha sido recogido por toda una amplia gama de autores que hanconseguido encumbrarse a las ms altas alturas de la cultura jurdica. GustavoZagrebelsky, profesor de Derecho Constitucional (en la Universidad de Turn) yactual presidente de la Corte Constitucional italiana, es la muestra clara de esteengarce que se produce entre la teora y la prctica, entre la formulacin abstractadel Derecho y su actualizacin en la vida cotidiana, convirtindose en azote delpoder en todas sus extensiones. El jurista nunca ha de ser complaciente, nunca ha detrasmutarse en intelectual orgnico al servicio del poder poltico, cualquiera que seasu signo, sino que le corresponde esa labor de faro orientador del resto de la colecti-vidad. Hasta los ms puros o que se dicen as, acaban teniendo un precio. Loslatinos decan que nada de lo humano poda serles ajeno. Parafraseando el dichoromano, se puede afirmar que nada de lo jurdico (y, con ello, de lo social en su msamplia acepcin) puede sernos ajeno o lejano. Es el deber, la responsabilidad o, enexpresin clebre de Ortega y Gasset, el tema de nuestro tiempo: buscar el modo deimbricar o incardinar el Derecho en la nueva sociedad, en el nuevo orden mundialque ha surgido ante nosotros.

Zagrebelsky nos introduce en este ensayo en un problema crucial cual es el de larelacin del Derecho con el complejo y completo entramado tnico, religioso, pol-tico y cultural que ha de regular, con la vida. Existe un postulado clave que sirve dearranque al ideario del autor: las normas jurdicas no pueden ser ya expresin deintereses particulares, ni tampoco mera enumeracin de principios universales e in-mutables que alguien puede imponer y que los dems han de acatar. A travs de sietecaptulos se expone este ideal jurdico sumamente sugestivo y excitante desde laperspectiva intelectual.

Primeramente, el autor aborda los aspectos generales del Derecho Constitucio-nal actual y nota que uno de los caracteres ms significativos de nuestro tiempo es elprogresivo debilitamiento de la soberana estatal, entendida en el sentidodecimonnico como aquel centro de donde emanan una serie de fuerzas que asegu-raban la unidad poltica. Esta concepcin evidentemente implicaba en todo casouna idea de sujecin, ms o menos intensa, en relacin a todo el aparato estatal. Deaqu se pasa a otra nocin diversa: la soberana constitucional, donde no existe elsometimiento anterior, sino que se ve a la Constitucin como un punto hacia el cualdeben converger los intereses que coexisten en la sociedad. La Constitucin no debeser ejecutada (ntese el trasfondo imperativo de este verbo): debe realizarse (en estecaso, el verbo comporta mayores dosis de espontaneidad, de no sujecin). El dogmade la soberana del Estado se ve adems claramente acosado por dos ideas: de unlado, el peso especfico, cada vez mayor, de estructuras supranacionales; y, de otro, lapropia composicin interna del Estado que hace que aparezcan otros centros depoder real y efectivo, como el ciertos grupos religiosos y polticos. Se ha relativizado,pues, el ideario soberanista. Por los motivos apuntados, el autor propugna laductibilidad de los textos constitucionales. Este concepto es aportacin de la tra-ductora. En el texto italiano primigenio se hablaba de un Diritto Mite, trmino

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que equivale a nuestro adjetivo manso, dcil, si se quiere. El concepto qumicoductilidad (la facilidad con la que ciertos materiales, como el oro, se pueden mo-delar en hilos). Esa ductilidad jurdica se traduce en la huida de los dogmas paraconvertir las Constituciones en textos abiertos (la textura abierta del Derecho de laque hablaba Hart), en donde los diferentes valores, incluso los heterogneos, pue-dan coexistir en pacfica armona. Aplicando el concepto qumico apuntado, el au-tor defiende la posibilidad de descomponer y deshilvanar toda idea, valor o princi-pio, excluyendo la rigidez dogmtica, germen de fanatismos, de las pocas anterio-res. Es claramente una decidida apuesta por el pluralismo jurdico, a lo que ayudaraasimismo una dogmtica fluida o lquida, complemente indispensable de lo ante-rior.

A rengln seguido, se desarrolla la evolucin histrica del Estado de Derecho alEstado Constitucional. El primero, encaminado a la eliminacin de la arbitrariedaden el campo de la actividad pblica o poltica, es un entramado conceptual que, sinembargo, no fija unas consecuencias precisas, sino que marca una direccin que hade regir la actuacin del poder en todos sus mbitos. Su nota ms destacada es elprincipio de legalidad, que indica el carcter supremo e irresistible de la ley, mas queno opera de un modo distinto segn se trate de la administracin (cuya capacidaddepende de lo que expresamente dice la ley; es la idea de la vinculacin positiva) o delos ciudadanos (para quienes la ley prohbe, limita, pero nunca habilita; es la vincu-lacin negativa). Los cambios polticos y sociales de finales del siglo XIX y comien-zos del siglo XX dan paso a la figura del Estado Constitucional que supone la subor-dinacin de la ley, anterior icono idolatrado, a una norma jurdica superior: la Cons-titucin. Ello trastoca el panorama hasta entonces en vigor. El principio de legalidadanteriormente aludido: la administracin va a actuar en algunos casos como un ciu-dadano particular ms, a lo que se aade la reduccin del carcter abstracto y generalde la ley, debido a la especialidad legislativa que nuestro complicado mundo impo-ne. La ley ya no es objetiva e impersonal. Responde aqulla a intereses particulariza-dos y se configura como causa de inestabilidad. Para acabar con estos problemas, laConstitucin disea y perfila un Derecho ms alto, ms lejano, ms fuerte, al que sedebe someter el legislador en todos sus extremos.

Las relaciones de los derechos con la ley ocupan un importante lugar en estaformulacin. En la doctrina del siglo XIX, exista una clara distincin: la ley era unaregla establecida por el legislador en un momento concreto, mientras que los dere-chos aparecan como pretensiones subjetivas vlidas por s mismas, con independen-cia de lo que dispusiera el poder legislativo. Esta idea tpicamente iusnaturalistaimplicaba diferenciar entre aqulla, la ley, que surga por decisin de un cuerpoestatal, y los derechos que tenan una existencia autnoma. Esta separacin ya apare-ca en Hobbes quien delimitaba el campo de la ley (lex), que siempre significabavnculo, y el campo del Derecho (ius) que implicaba libertad en todo caso. Despusde examinar las concepciones francesa y norteamericana sobre el tema expuesto, elautor defiende que el proceso constitucional europeo contemporneo se apoya msen el modelo anglosajn segn el cual la ley deriva de los derechos y no al revs,que en el modelo francs supuesto contrario al anterior. sta sera una concep-cin estatalista, objetivista, legislativa o legalista, si se quiere; aqulla, pre-estatalista,subjetivista y de corte jurisdiccional. No obstante lo expuesto, la concepcin relativaa los derechos se coloca, en el mbito europeo, en una posicin equidistante. Sesepara de la idea francesa del fundamento jurdico exclusivo en la ley, pero no niega

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a sta un fundamento autnomo propio. Tanto la ley como los derechos tienen supeculiar dignidad constitucional y, por tanto, lo que se defiende es una tesis eclctica,que no nos conduzca a la recproca anulacin de los elementos a los que estamosaludiendo. El paso siguiente viene dado por la articulacin de mecanismos para ladefensa de la constitucionalidad de todo el sistema normativo, esto es, su adaptacina los esquemas y principios que fija el texto constitucional como marco de referen-cia. Zagrebelsky expone los distintos sistemas existentes (estadounidense, francs yel de otros pases europeos), que pueden ser resumidos en dos grandes bloques: unode control abstracto (tpicamente europeo), que protege el orden constitucional ensu vertiente global; y otro de control difuso (caracterstico del mundo anglosajn),de proteccin concreta de los derechos subjetivos. Sin embargo, tras la SegundaGuerra Mundial, surge un nuevo problema, a juicio del autor: con arreglo a quteora se fijaran y se desarrollaran los derechos subjetivos? Iusnaturalismo puro,sin influencias externas? Iusnaturalismo cristiano? Positivismo? Era necesario, diceel ensayo, el anclaje en algo objetivo, ms fuerte que las voluntades y razones polti-cas, algo seguro, estable, indiscutible. La solucin se produjo mediante laconstitucionalizacin de los derechos, que implic la unin de dos tradiciones: la delos derechos vinculados a la justicia y la de los derechos vinculados a la libertad.Todo esto signific darles la fuerza normativa de que gozan los textos constituciona-les, considerados ahora como autnticas normas jurdicas y no como simples panfle-tos ideolgicos, trasuntos del modo de pensar de la correspondiente faccin queostentaba el poder poltico.

De este modo se acaba desembocando en el captulo cuarto que disea los rasgosms notorios de las concepciones arriba indicadas. Los derechos orientados a la li-bertad y los dirigidos a la justicia se contraponen histricamente, segn cual sea elvalor que se considere preponderante en un determinado contexto. Los que buscanla libertad, como sera el caso de un modelo poltico liberal y laico, surgen unidos ala reaccin antiescolstica propia del Renacimiento. El sistema, dicen, debe caminarhacia una proteccin total de la libertad que evite cualquier modalidad de opresin.Los que proclaman la primaca de la justicia es el caso del humanismo cristiano,hunden las races de su pensamiento en la Escolstica medieval y defienden que loque gua el ejercicio de los derechos es, siempre y en todo lugar, la justicia. Omiteaqu el autor referencias al pensamiento de Marx, puesto que para ste los derechosdel hombre son derechos de los burgueses, elemento de segundo orden en la luchade clases. Las dos ideas se ejemplifican claramente en dos derechos como son elderecho al salario y el derecho al trabajo. En resumen, se deduce que lo verdadera-mente subyacente es la dicotoma entre voluntad y razn en el mundo del Derecho.Zagrebelsky se detiene en las dos expresiones ms depuradas de esta contraposicin:el humanismo laico (o concepcin moderna de los derechos) y el humanismo cris-tiano (concepcin antigua), centrndose en algunos aspectos puntuales. En cuanto ala funcin de los derechos, para la teora laica, aquellos deben innovar o restaurar elorden social dado; por el contrario, el humanismo cristiano impone el respeto alorden, o bien su restauracin si ha sido perturbado previamente. Para los primeros,destaca la idea de progreso; para los segundos, la de perfeccin. El laico aade unanota de subjetivismo: los derechos son instrumentos para la realizacin de interesesparticulares y su violacin autoriza para su defensa, mientras que el humanista cris-tiano entiende que los derechos no sirven para liberar la voluntad del hombre, sinopara reconducirla (idea sta de corte objetivista). En la concepcin laica, adems, los

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derechos son una exigencia estructural. En palabras del autor, el tiempo de estosderechos no tiene fin (p. 86); por el contrario, en la tradicin cristiana, entran enjuego una serie de deberes que no existen en el caso anterior. La cuestin de loslmites, finalmente, aade algn elemento ms de contraposicin: los derecho en suacepcin moderna son ilimitados intrnsecamente (los nicos lmites son los dere-chos de los dems), mientras que en la concepcin antigua, los lmites son consus-tanciales a todos los derechos por el temor que existe a la no dominacin de lavoluntad, a que sta opere libremente. La teora moderna estara encarnada en socie-dades de tipo dinmico; la teora clsica, en sociedades estticas e inmovilistas, socie-dades que son, por su propia esencia, justas, a las que se aspira sobre la base de quehay establecidos unos deberes, en contraste con la variabilidad de las declaracionesde derechos.

Junto a los derechos, el constitucionalismo moderno establece otra segunda notanovedosa: la fijacin por medio de normas constitucionales de principios de justiciamaterial, orientados a influir en la totalidad del ordenamiento jurdico. Su justifica-cin radica en las consecuencias perniciosas y en los costes sociales que provocan losderechos orientados a la libertad exclusivamente. Los lmites clsicos del orden p-blico y de las buenas costumbres han dado paso a la idea de justicia materialcomo objetivo que el poder pblico busca conseguir. El Estado no slo impone, sinoque ha de incitar a los ciudadanos a la consecucin de ciertos fines. Por ese motivo,dice el autor, que el Derecho es el conjunto de condiciones en las que obligatoria-mente deben moverse las actuaciones pblica y privada para la salvaguardia de inte-reses materiales no disponibles, superando as las concepciones kantiana y hegeliana.Existe, por tanto, un orden por encima de las voluntades individuales. Las conse-cuencias de la constitucionalizacin de los principios de la justicia son los siguientes:oposicin a la fuerza disgregadora de los derechos individuales, de suerte tal que lapotencia de agresor o disgregador de los derechos (sobre todo, los orientados a lavoluntad) hace que la justicia aparezca como un elemento dulcificador, rechazandoel mito liberal de que la suma de voluntades particulares produce el orden; recupera-cin por el Estado de competencias poltica en el campo econmico: ese Estado yano es una instancia neutral, abstencionista, ni tampoco ha de actuar de modo subsi-diario; el Estado no es un mal, sino un elemento bsico para conseguir el orden dejusticia no espontneo y es en el aspecto econmico donde se potencia dicha actua-cin, desempeando una labor de proteccin activa (el Estado social de Derechoencaja aqu a la perfeccin, poder que reconoce la propiedad privada y la libre inicia-tiva, al mismo tiempo que valora las exigencias de la justicia para la tutela de lasnecesidades generales); cambio en la relacin del hombre con el medio ambiente: losderechos-voluntad deben ser ejercitados en un marco que permita garantizar la su-pervivencia y asegurar una equitativa y genrica utilizacin de los recursos por partede todo el mundo; desconfianza del hombre frente al hombre, cuyo exponente su-premo es el ejemplo de Auschwitz, que implica la exigencia de plegar la propia vo-luntad para aceptar las dems voluntades y convertirla en un posible objeto de juiciode validez formal y material.

Llegamos as a la diferenciacin que se debe establecer entre principios y reglasjurdicas. Los primeros desempean un papel constitutivo del orden jurdico; lassegundas son leyes reforzadas de forma especial. stas pueden ser objeto de mlti-ples interpretaciones, con el juego decisivo que desarrolla la Ciencia del Derecho, yadems se obedecen, se acatan. Los principios no suscitan problemas de interpreta-

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cin, puesto que su formulacin es clara, precisa, ntida. No se acatan: se les prestaadhesin. Los principios no se interpretan porque sencillamente se da por entendi-do lo que quieren decir, aunque no sea del todo claro. El Derecho por reglas delsiglo XIX, de marcado carcter liberal, da paso al Derecho por principios. El Posi-tivismo critica, no obstante, este sistema de principios porque entiende que encierraun vaco jurdico y sirve para plasmar una serie de ideales ticos y polticos. Laoperatividad de un Derecho as concebido depende de las leyes posteriores que losdesarrollen. El autor entiende que la Constitucin y sus principios son la manifesta-cin ms alta del Derecho positivo, no del Derecho Natural, y, sin embargo, lainterpretacin de la Constitucin nos conduce a una autntica Filosofa del Derechopor la va de la argumentacin. Es decir, el esquema argumentativo del DerechoConstitucional y del Derecho Natural es muy similar: partiendo de lo real (el ser)llegamos a lo obligatorio (el deber ser) por medio de la justicia (lo justo). Se combi-nan as los tres pasos clsicos del Iusnaturalismo.

En el ltimo captulo, Zagrebelsky examina el papel de los jueces en el mundodel Derecho. Se ha superado ya la idea de Montesquieu, para quien el juez era laboca que deca las palabras de la ley. Estamos en una nueva etapa en la cual la fun-cin del juez va ms all del texto positivo. Debe ponerse al servicio tanto de la leycomo de la realidad. La interpretacin busca as la norma adecuada al caso concretoy al propio ordenamiento jurdico. Para llegar a este equilibrio entre los extremoscitados, el operador judicial dispone de unos mtodos exegticos, concebidos comoexpedientes argumentativos para demostrar que la regla extrada del ordenamientojurdico es una regla posible y justificable. Dichos mtodos interpretativos se carac-terizan por dos notas: su variedad y la ausencia de una jerarqua entre los mismos. Lainterpretacin ha de guiarse por el intento de conciliar seguridad y justicia, es decir,la atencin al caso concreto de acuerdo con criterios equitativos, a la vez que seconsigue el respeto mayor posible al ordenamiento jurdico. Todo lo dicho anterior-mente configura al juez como el autntico seor del Derecho de nuestro tiempo(antes lo era el legislador), juez que debe armonizar los tres conceptos que se hanestudiado en este ensayo: el respeto (no veneracin incondicionada) a la ley; la pro-teccin de los derechos de los particulares; y la constante bsqueda de la justicia.Pero, ante todo, el trmino Seor del Derecho refleja el papel preponderante, masno exclusivo, que ostenta el juez en el mundo actual, sin que esa palabra puedaentenderse en su acepcin patrimonial. El Derecho es propiedad de todos, no de ungrupo reducido. En cuanto al legislador y relacionndolo con el tema del control dela constitucionalidad de las leyes, el autor concluye diciendo que aqul ha de ver suscreaciones como una parte del Derecho, no como todo el Derecho. Sano ejercicio demodestia intelectual y de relativismo antidogmtico el propugnado por Zagrebelskyal que secundamos en sus postulados generales.

FAUSTINO MARTNEZ MARTNEZ

ZAMBRANA MORAL, Patricia, El Archivo Buenaventura Carlos Aribau de la Univer-sidad de Mlaga (Derecho, Poltica y Pensamiento) (Barcelona, 2004), 175 pgs.

Buenaventura Carlos Aribau (1798 - 1862) ocup a lo largo de su vida diversoscargos polticos, bien como secretario de la Diputacin Provincial de Lrida, biencomo director general del Tesoro Pblico, e incluso director general de Casas de