RESEÑA DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (15 Abril 2005- 15 Octubre 2005)

MARTA M. MORALES ROMERO

MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ ARIAS

Instituto de Derecho penal Europeo e Internacional Universidad de Castilla-La Mancha

I. DERECHO A LA VIDA. (art. 2 CEDH) Casos Taniþ et autres c. Turquie, 2 agosto 2005, (Requête no. 65899/01) ; Öcalan v. Turkey, 12 mayo 2005 (Application no. 46221/99); Kaplan et autres c. Turquie, 13 septiembre 2005 (Requête no. 36749/97 ), Fatma kaçar c. Turquie, 15 julio 2005 (Requête no 35838/97); ); Kilinç et autres c. Turquie, 7 junio 2005 (Requête no. 40145/98), Acar and others v. Turkey, 24 Mayo 2005, final, 12 octubre 2005 (Applications nos. 36088/97 and 38417/97); Celikbilek v. Turkey, 31 Mayo 2005, (Application no. 27693/95); Dizman v. Turkey, 20 Septiembre 2005, (Application no. 27309/95); Kiþmir v. Turkey, 31 May 2005 (Application no. 27306/95; Koku v. Turkey, 31 Mayo 2005 (Application no. 27305/95); Siddik Aslan and others v. Turkey, 18 Octubre 2005 (Application no. 75307/01), Simþek and others v. Turkey, 26 July 2005 (Applications nos. 35072/97 y 37194/97); Süheyla Aydin v. Turkey, 24 May 2005, final 24/08/2005, (Application no. 25660/94); Yasin ateþ v. Turkey, 31 May 2005 (Application no. 30949/96); Dündar v. Turkey, 20 September 2005, (Application no. 26972/95); Ozgen et autres c. Turquie, 20 septiembre 2005, Requête no 38607/97, H.y.et Hü.y c. Turquie, de 6 de octubre de 2005, (Requête no.40262); Casos de Nachova and others v. Bulgaria, 6 Julio 2005 (Applications nos. 43577/98 and 43579/98); Trubnikov v. Russia, 5 Julio 2005 (Application no. 49790/99); casos Pavlyulynets v. Ukraine, 6 septiembre de 2005, (Application no.70767/01); Ryabich v UKraine, 4 octubre, (Application no. 3445/03); Bozhko v Ukrayne, 4 de octubre (Application no. 3446/03); Vasilenkov v. Ukraine, 3 de agosto de 2005 (Application no. 19872/02); Sharko v. Ukraine, 19 julio 2005 (Application no. 72686/01), Sidenko v. Ukraine, de 4 de octubre, (Application no. 19158/02); Sivokoz v. Ukraine, 4 de octubre, (no. 27282/03);Toropov v. Ukraine, 4 de octubre (no. 19844/02). Turquía, con diecisiete casos a examen por violación del derecho a la vida, protagoniza nuevamente este bloque de sentencias correspondiente a la actividad del Alto Tribunal en los últimos seis meses. Vulgaria y Rusia serán los únicos otros pasíses en relación a los cuales será abordada algún tipo de actividad de tutela por efectiva privación del derecho a la vida, con un caso respecto cada uno. Curiosamente y en cualquier caso, cabe mencionar a Ucrania como país que, después de Turquía, mayor número de casos en torno al artículo 2 ha suscitado, con hasta nueve supuestos – casos Pavlyulynets v. Ukraine, 6 septiembre de 2005, (Application no.70767/01); Ryabich v UKraine, 4 octubre, (Application no. 3445/03); Bozhko v Ukrayne, 4 de octubre (Application no. 3446/03); Vasilenkov v. Ukraine, 3 de agosto de 2005 (Application no. 19872/02); Sharko v. Ukraine, 19 julio 2005 (Application no.

72686/01), Sidenko v. Ukraine, de 4 de octubre, (Application no. 19158/02); Sivokoz v. Ukraine, 4 de octubre, (no. 27282/03);Toropov v. Ukraine, 4 de octubre (no. 19844/02); Zhurba v. Ukraine, 4 de octubre (n. 7884/03) – si bien aquí se invoca la violación del derecho a la vida recogido en el artículo 2 en el sentido de derecho a una vida en condiciones dignas de subsistencia ante infracciones de carácter menor como el incumplimiento de sentencias, o impago de indemnizaciones por responsabilidad criminal, y por tanto sin que quepa formular parangón alguno entre uno y otro grupo de casos en términos de gravedad. En la práctica totalidad de tales casos relativos a Ucrania será Vasilenkov v. Ukraine, el caso invocado de forma reiterada; brevemente: “ The Court reiterates that according to its case-law neither Article 2 nor any other provision of the Convention can be interpreted as conferring on an individual a right to enjoy any given standard of living (Wasilewski v. Poland, no. 32734/96, 20.4.1999). Moreover, the applicant did not show that he suffered such destitution as to put his life at risk” (p. 18). En todos ellos, pues, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechazará tal vulneración. No presentando, pues, tales casos relativos a Ucrania una mayor relevancia a nuestros efectos, más allá de la mera toma de constancia de dicha problemática jurisprudencial en tales llamativos términos, procemos pues, a continuación, a abordar el análisis más pormenorizado de los dos grupos de casos antes señalados.

1. TURQUÍA Casos Taniþ et autres c. Turquie, 2 agosto 2005, (Requête no. 65899/01) ; Öcalan v. Turkey, 12 mayo 2005 (Application no. 46221/99); Kaplan et autres c. Turquie, 13 septiembre 2005 (Requête no. 36749/97 ), Fatma kaçar c. Turquie, 15 julio 2005 (Requête no 35838/97); Kilinç et autres c. Turquie, 7 junio 2005 (Requête no. 40145/98), Acar and others v. Turkey, 24 Mayo 2005, final, 12 octubre 2005 (Applications nos. 36088/97 and 38417/97); Celikbilek v. Turkey, 31 Mayo 2005, (Application no. 27693/95) ; Dizman v. Turkey, 20 Septiembre 2005, (Application no. 27309/95); Kiþmir v. Turkey, 31 May 2005 (Application no. 27306/95; Koku v. Turkey, 31 Mayo 2005 (Application no. 27305/95) ; Siddik Aslan and others v. Turkey, 18 Octubre 2005 (Application no. 75307/01), Simþek and others v. Turkey, 26 July 2005 (Applications nos. 35072/97 y 37194/97); Süheyla Aydin v. Turkey, 24 May 2005, final 24/08/2005, (Application no. 25660/94); Yasin ateþ v. Turkey, 31 May 2005 (Application no. 30949/96); Dündar v. Turkey, 20 September 2005, (Application no. 26972/95); Ozgen et autres c. Turquie, 20 septiembre 2005, Requête no 38607/97, H.y.et Hü.y c. Turquie, de 6 de octubre de 2005, (Requête no.40262). La ingente actividad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto Turquía, continúa indisolublemente ligada a casos de desaparición y muerte de seres humanos de etnia kurda y/o de vinculación política o asociativa específica al PKK y su entorno, partido de los trabajadores kurdo (de hecho prácticamente la única excepción a esto la constituirá Kilink y otros contra Turquía). Como en comentarios anteriores continúa dándose igualmente una fuerte presencia de casos condenatorios para Turquía por violación del artículo segundo del convenio que aquí nos ocupa en su sentido procesal,

es decir, insuficiencia de medidas adoptadas para garantizar el derecho a la vida, en su vertiente de insuficiencia, cuando no clara dejadez, de las investigaciones realizadas por la policía turca para esclarecer los hechos conducentes a presuntas desapariciones - ejecuciones extrajudiciales, imputadas por los familiares a los propios cuerpos y fueras del Estado Turco, o a fuerzas de carácter paramilitar de tal vinculación, si bien de imposible determinación judicial en sede probatoria del alto Tribunal debido a dicha misma actividad policial investigadora por la que finalmente se produce la condena. Con todo, cabe apreciar un muy significativo incremento de los supuestos en los que en relación a Turquía se viene reconociendo la violación del art. 2 en su sentido material, una apreciable tendencia a requerir, con una acaso mayor incisividad si cabe, a las autoridades turcas la carga de acreditar lo sucedido en caso de detención, incisividad que parece verse igualmente reflejada en casos como, Kismir contra Turquía, respecto a la propia toma en consideración de la indemnización a la familia en términos hipotéticos claramente favorables a la misma, sobre la base de su específica vinculación a un supuesto de violación del artículo 2. Algunos votos particulares como el de Mularoni llegarán incluso a reclamar, desde una manifiesta y honda desazón personal tras decenas y decenas de casos examinados respecto a ciudadanos turcos de etnia kurda, una necesaria y plena toma en consideración del artículo 14 del convenio (no discriminación) con independencia de que haya podido ser apreciada ya la violación del artículo 2. De especial relevancia para nuestro comentario a este respecto han de resultarnos: a) Öcalan v. Turkey Varios serán los derechos del convenio abordados en esta destacada sentencia, relativa al procesamiento y condena a muerte en Turkía de Abdullah Öcalan, líder del PKK Kurdo, tras su detención y deportación desde Kenia, en la que se darán hasta tres votos particulares ( a) el de Garlicki b) el de Wildhaber, Costa, Caflisch, Türmen, Garlicki and Borrego Borrego, c) el de los jueces Costa, Caflisch, Türmen and Borrego Borrego razón por la que volveremos a abordarla en otros apartados. Respecto al derecho a la vida que aquí nos ocupa, el Tribunal estimará que no se da su violación en el presente caso, ni por si mismo ni en relación al artículo 14 de la Convención, en lo que se refiere a la pena de muerte. (p. 7 y 8 del fallo final) pues es el propio artículo 2 de la Convención el que contempla la posibilidad de la pena de muerte bajo ciertos supuestos.(p. 162), y ello no obstante su constraste de tal redacción con el subsiguiente art. 3 (prohibición de la tortura y penas inhumanas). y la generalizada práctica de abolición entre los Estados firmantes del convenio. De modo que, si bien ya en Soering v. the United Kingdom se reconoce que una práctica generalizada de los estados miembros podría dar lugar a una modificación de la Convención, y en principio pues a la abrogación de tal excepción del propio artículo 2 permisiva de la pena de muerte, esto queda descartado a la luz del Protocolo n. 6: la eliminación de la pena de muerte en tiempo de paz, habría de ir siendo abordado paultinamente en el propio momento estimado adecuado por los Estados, sin que sirva pues tal invocación del artículo 3 a modo de instrumento derogatorio per se (p. 163). De hecho en la apertura para firma del Protocolo n.13, y la eliminación de la pena de muerte en todos los supuestos, han seleccionado claramente el método tradicional de reforma en favor de la propia política abolicionista de cada Estado, no habiéndolo ratificado por el momento 3, frente a 16. (p. 164).

Con todo, tal (aún) válida aplicabilidad inicial de la pena de muerte dentro de los propios terminos del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en nada tiene que ver con el hecho de que dicha aplicación haya de ser a resultas de un juicio justo, cuestión esta que sí que sera rechazada en el presente caso, y ahora sí plenamente en virtud del artículo 3, que se estima vulnerado por concluir el Alto Tribunal que tal imposición de la pena de muerte sobreviene como resultado de un procedimiento que no puede ser entendido como conforme a los estrictos standares de justicia que han de presidir la imposición de la pena capital (p. 174) ante un órgano judicial cuya independencia e imparcialidad suscita abiertas dudas (p. 175). b) Taniþ et autres c. Turquie. En el presente caso, la Corte entenderá unánimemente (p.4 del fallo) la concurrencia de la violación del artículo 2 respecto de una desaparición de los ciudadanos Serdar Tanýþ y Ebubekir Deniz, que según los familiares recurrentes previamente habían sido amenzados de muerte por el comandante de la gendarmería de Silopi, en razón de sus actividades de carácter político y reivindicativo, como Presidente y Secretario, respectivamente, del Partido de la Democracia del Pueblo Halkýn Demokrasi Partisi - HADEP) de Silopi, habiendo visto varios testigos entrar a Ebubekir Deniz en dicha gendarmería, tras la detención de Serdar. Tal desaparición es considerada por el Tribunal Europeo como insuficientemente investigada por parte de las fuerzas policiales turcas, llegando a hablarse de apatía y de abstención en el uso de los mecanismos teóricamente adecuados para desarrollar la investigación (p. 209), o lo que es lo mismo violación del artículo 2 en su sentido procesal, y por ello, como suele ser habitual, paralela apreciación de un violación del art. 13 de la Convención, ante la inexistencia de pruebas concluyentes respecto su sentido material. c) Kaplan et autres c. Turquie: El Alto Tribunal apreciará violación del art. 2 en su sentido material, aunque no se considera suficientemente probadas las ejecuciones extrajudiciales en el contexto de la operación policial de captura de presuntos miembros del PKK, si bien será la toma en consideración de la propia organización inadecuada de la acción policial que concluirá con dichas muertes de los familiares de los recurrentes, - ausencia de instrucciones claras a los agentes intervinientes y la ausencia de puesta en juego medios suficientes que hubiesen podio permitir la detención de los presuntos miembros del PKK sin riesgos para sus vidas y la de sus familiares, habiéndose dispuesto tan sólo armas de fuego y no ya gas lacrimógeno o granadas aturdidoras, p.51 - la que llevará a estimar en tal sentido la violación del artículo 2) y procesal (inadecuada investigación posterior para el debido esclarecimiento de los hechos, y así pues como habitualmente también del art. 13. d) Kilinç et autres c. Turquie: Apreciación de violación material del art. 2, (p. 1 del fallo) en un caso de muerte por suicidio mientras la víctima realizaba servicio militar obligatorio. Le había sido diagnosticada depresión, pero con todo fue calificado apto por la oficina de reclutamiento turca. Tras diversos incidentes es puesto en seguimiento médico

diagnosticándosele problemas de ansiedad; no obstante tal dato, fue nuevamente reincorporado al servicio, entregándosele un fusil Kalachnikov cargado con el que se suicidaría posteriormente. Turquía será condenada por violación material del artículo segundo atinente a la obligación positiva de todo Estado de tomar las medidas para proteger a aquellas personas bajo su jurisdicción tanto frente a los actos de otros como los propios. e) Acar and others v. Turkey En este caso se aprecia violación del art. 2, sea en su sentido material que procesal. Ýbrahim Akan and Reþit Acar sobreviven malheridos a una ejecución extrajudicial en la que fallecen otros ocho de sus acompañantes, la misma fue llevada a cabo por agentes de la guardia local turca identificados por los mismos, por lo que la Corte entiende que, en todo caso, fueron efectivamente víctimas de una conducta que puso su vida en grave riesgo, con independencia del hecho en si de que sobreviviesen ( p. 79). En tanto que los agentes aún considerando su carácter local y su comformación por voluntarios civiles, ocupan un puesto oficial turco, están bajo órdenes de mandos turcos, y bajo su supervisión, y la resistencia ante los mismos recibe la misma consideración que la resistencia ante la gendarmería turca (p83 y 84) de modo que aún si su actuación se produjo fuera de la estructura habitual de disciplina y entrenamiento, cabe imputar responsabilidad a Turquía, y ello aún sin establecerse si actuaron por propia iniciativa o siguiendo órdenes, por ser opinión del alto Tribunal que ya la propia ausencia de reacción de la gendarmería turca ante tales comortemientos ilegales supone de por si una fuerte carga de aquiescencia.(p. 85). El Alto Tribunal estimará igualmente la violación del artículo 2 en su sentido procesal respecto la ineficiente investigación posterior de los hechos. f) Celikbilek v. Turkey Se aprecia violación del artículo 2 en su sentido material y procesal. El recurrente señalaría que tras comparecer su hermano ante la fiscalía de Diyarbakýr para dar testimonio de la ausencia de vínculos entre unos conocidos detenidos y el PKK, Abdulkadir Çelikbilek, comenzó a ser seguido de forma regular por las fuerzas de seguridad turcas del lugar durante varios meses hasta que un día fue obligado a subir en un renault blanco a la salida de un céntrico café de la citada localidad por agentes turcos. Su cuerpo aparecería una semana después, abandonado en los alrededores del cementerio local y con evidentes signos de tortura. Frente a la negativa de Turquía de que tal actuación hubiese sido realizada por fuerzas policiales, sino por la mafia, el Tribunal entenderá acreditado, en cambio, que sí se trató policías que ya venían investigando a la víctima, reconocidos por los familiares, de modo que, llegados a ese punto, el Alto Tribunal concluirá que sí bien las evidencias respecto la responsabilidad por la ejecución han de ir más allá de toda duda razonable, precisamente en casos en los que la persona queda bajo la custodia policial, le corresponde a las fuerzas policiales el suminstrar una explicación sufiente y convincente (p. 66) de lo sucedido, en su caso la ruptura de la custodia por cualquier circunstancia, no siendo tal el caso ante la clara ausencia de documentos y toda comunicación a tal

respecto, (p. 67- 68) ; así las cosas no cabe a juicio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos apreciar pues insuficiencia en el material probatorio aportado por el hermano, recurrente en este caso, habiendo realizado todo lo que razonable y realistamente cabía esperar de él (p. 69). Turquía resulta pues condenada tanto en el sentido material del artículo 2 como en su sentido procesal por no haber llevado con posterioridad una investigación efectiva al respecto. Especialmente interesante resultará el voto particular del juez Costa, que expresará su desacuerdo en voto particular respecto el hecho de no haber reconocido la equivalencia entre el tormento producido al recurrente por el secuestro y muerte de su propio hermano ante la indifeencia de las autoridades y el trato inhumano, en el sentido del artículo 3 de la Convención. g) Dizman v. Turkey Rehib Çabuk y Sefer Cerf, respectivamente líder de distrito y miembro de la Junta Directiva del partido HADEP (Halkýn Demokrasi Partisi, People’s Democracy Party), partido político pro curdo fueron asesinados el 3 de octubre de 1994. Ante tales hechos, Ahmet Dizman comparece ante las autoridades y en el entierro, y, de modo paralelo al caso anterior, el recurrente será posteriormente abordado por agentes policiales armados en un café y metido en un Renault blanco por agentes turcos, si bien la negativa del Tribunal esta vez, tras ser sometido a interrogatorio, Ahmet Dizman fue abandonado con vida a las afueras. La Corte señalará no mostrarse persuadida de que tales hechos estén dotados de la entidad suficiente como para constituir violación del artículo 2 del convenio, (p 80) en ninguna de sus vertientes, si bien, la negativa de la misma a abordar separadamente el artículo 14, una vez apreciada la concurrencia de violación del artículo 3 (torturas), llevará al magistrado Moularoni a formular un voto particularmente contundente y significativo en el que más que el desacuerdo con el hecho de que la Corte descarte la necesidad de pronunciarse separadamente sobre la violación del artículo 14 (no discriminación), una vez que ya han sido apreciadas la violación del artículo 2 y 3, viene a manifestar incluso su propia desazón personal tras haber debido examinar decenas y decenas de casos de ciudadanos turcos de etnia kurda. Tal y como concluye el propio magistrado: “ The examination of the complaint under Article 14 does not mean, of course, that in the end the Court will find that there has been a violation of Article 14. I simply cannot agree with the majority approach, which to me is tantamount to considering that the prohibition of discrimination in this type of cases is not an important issue when the respondent State is Turkey ”. h) Kiþmir v. Turkey El joven Aydýn Kiþmir, es detenido junto a otros familiares en el domicilio paterno dónde trataba de ocultarse por miedo a las fuerzas policiales turcas, que lo buscaban en razón de su presunta relación con el PKK. En el momento de la detención sus propios familiares escuchan decir a uno de los oficiales que va a matar a Aydin. Sometidos todos ellos a torturas se libera al resto de los detenidos, a uno de los cuales se le hace firmar una declaración de 7 páginas cuyo contenido desconoce y, conducido al Hospital se le obliga a declarar que no ha sido sometido a torturas. Aydin en cambio no será liberado y fallecerá en las dependencias policiales de Diyarbakýr.

El Alto Tribunal (tercer punto del fallo) sostendrá la responsabilidad de Turquía por violación del art 2 en su sentido material, respecto la muerte del recurrente, en tanto que el art. 2 de la Convención no sólo contempla la causación intencional de la muerte sino también aquellas situaciones en las que siendo autorizado el uso de la fuerza la puesta en práctica de aquellas medidas que puedan derivar en dicha consecuencia letal ha de ser absolutamente necesaria y dentro de las cautelas debidas (p. 103 y 105), así como en su sentido procesal al no haberse procedido a una investigación efectiva, p. 121, especialmente al no haberse suministrado información ni documentos sobre el curso de la misma a los familiares del recurrente, impidiendo con ello las posibilidades de un efectivo ejercicio de sus derechos (p. 119). Una vez establecido lo anterior el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no entenderá necesario el examen de si concurre idéntica violación en el sentido de no haber adoptado las medidas necesarias para proteger su vida. Junto al voto particular, de nuevo, de Mularoni (en muy parecidos términos a su voto particular en Dizman respecto el debido análisis del art. 14), cabe destacar la argumentación en torno a la valoración de la indemnización a la familia en razón del art. 41, en términos considerados por el magistrado Gölcüklü como altamente especulativos y no en si mismos correspondientes a una situación fáctica real (la toma en consideración de que Aydin había sido admitido en la Universidad, y por ello, hubiese sido previsible, que, concluida la carrera, hubiese podido contribuir desde una buena posición al bienestar familiar). Tal aspecto no le resultará desconocido a la Corte que sin embargo señalará (p. 154): “Concerning the applicant’s claim for the alleged loss of earnings of her deceased son, the Court, like the Government, notes the applicant’s failure to submit to the Court adequate evidence. However, the Court is of the opinion that the applicant’s deceased son – regardless of his future career as a teacher or otherwise – would have provided financial assistance to his parents who were living on a limited income. In these circumstances, there is a direct causal link between the violation of Article 2 and the loss suffered by Aydýn Kiþmir`s family of the financial support to be provided by him. The Court, on an equitable basis, awards the applicant 16,500 euros (EUR) for pecuniary damage. ”. En plena correspondencia, pues, con los 30000 marcos solicitados pues por la familia sobre tal argumentación. i) Koku v. Turkey Hüseyin Koku, ciudadano turco de etnia kurda, fundador de la organización del partido pro kurdo HADEP en el distrito de Elbistan, muy activo en el ámbito local, es detenido por la policía el 20 de Octubre de 1994. Su cuerpo sin vida aparecerá en las afueras de Pötürge, en el sureste de Turquía, el 26 Abril de 1995. El 18 de Octubre, dos días antes de su detención, Hüseyin había sido conducido ante el alcalde de la localidad y este le había advertido por última vez que si cesaba en su actividad política y abandonaba el lugar no le pasaría nada, de lo contrario este no podría hacerse responsable de lo que le pasara. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos estimará la violación de su artículo segundo tanto en su sentido material, como en su sentido procesal.

Vuelve a darse en esta sentencia un nuevo voto particular de Mularoni en relación a la violación del art. 14. del Convenio. j) Fatma kaçar c. Turquie. Se apreciará la no violación material del art. 2 (p. 2 y 3 del fallo) si bien si procesal en virtud de la deficiente investigación. Voto particular de juez Türmen contra la existecia de violación del art. 13, así como contra los ambiguos motivos para declarar la violación del art. 2 en su sentido procesal. k) Simþek and others v. Turkey. En el contexto de graves incidentes registrados en Gazi and Ümraniye, de constatado carácter no pacífico. “ The demonstrators were chanting slogans, throwing stones and fire bombs at the police barricades and causing damage to the nearby buildings ” (106), en cuyo contexto se produce un nuevo caso de uso de la fuerza policial con resultados letales. Como señalará el Tribunal, el uso de la fuerza letal por fuerzas policiales puede tener cabida bajo determinados supuestos, sin constituir una violación del art. 2, sin que con ello se instaure ningún tipo de carta blanca (104). Así pues aún tomando constancia de la alegación del Gobierno Turco de haber actuado sus agentes en unas tales circunstancias, bajo gran estress y presión psicológica (109), pero corresponde precisamente al Gobierno de Turquía suministrar un entrenamiento adecuado para que aún en tales supuestos la actuación de las fuerzas policiales se ajusten a los standares internacionales. “ the absence of a clear, centralised command was an important lacuna which must have increased the risk of police officers shooting directly at the crowd. Furthermore, it was the responsibility of the Security Forces, who had been aware of the tense situation in both districts, to provide the necessary equipment, such as tear gas, plastic bullets, water cannons, etc., to disperse the crowd. In the Court’s view, the lack of such equipment is unacceptable ”. (110 y 111). La corte estimará la violación dal art. 2 sea en su sentido material, como se desprende de lo apenas señalado, que procesal ante la ausencia de una investigación efectiva sobre tales hechos. l) Süheyla Aydin v. Turkey Se aborda en este caso la muerte de Necati Aydýn, ciudadano turco de etnia curda, cuyo cadáver fue encontrado el 9 de abril de 1994, junto al de otras dos personas, en las afueras de Diyarbakýr, con las manos atadas a la espalda y un disparo en la cabeza, después de haber desaparecido el anterior 4 de abril en el momento de su pretendida puesta en libertad, en dependencias del propio edificio de la Corte Estatal de Seguridad de dicha localidad, pero sin que los familiares que le aguardaban en la única puerta de libre acceso del edificio, entre ellos el propio padre de Necati, les hubiesen llegado a ver salir, dando lugar a toda una serie de alegaciones - incluida la presencia de “ testigos ”, trabajadores del propio registro de la corte que pudieron haber visto salir a las víctimas por la única otra puerta del edificio reservada a las fuerzas policiales turcas (p. 26) - que, en otro contexto, ante violación de derecho diverso, o ausencia de tal criminal desenlace, bien podría calificarse sin paliativos como rocambolesca. Los familiares llegaron a esperar durante días a la puerta de dicha Corte, tal y como

reflejará el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos : “ Necati’s father, was also waiting. He had, in fact, been waiting for his son outside the court building for several days ” (26). Turquía será condenada por violación del artículo 2 tanto en su sentido material como procesal. Así recordará el Tribunal una vez más que las personas sometidas a custodia se encuentran sometidas a una posición de vulnerabilidad y es el deber de las autoridades responsables el de velar debidamente por las mismas. Y así, “ Where the events in issue lie wholly, or in large part, within the exclusive knowledge of the authorities, as in the case of persons within their control in custody, strong presumptions of fact will arise in respect of injuries and death occurring during such detention. Indeed, the burden of proof may be regarded as resting on the authorities to provide a satisfactory and convincing explanation ” (p. 147). ll) Yasin ateþ v. Turkey El Tribunal Europeo de Derechos Humanos apreciará violación del art.2 en su sentido material y procesal. Vuelve a darse en esta sentencia un nuevo voto particular de Mularoni en relación a la toma en consideración autónoma del art. 14. del Convenio. m) Ozgen et autres c. Turquie Nuevamente un ciudadano turco de etnia curda, Fikri Özgen, es obligado por varios hombres a entrar a la fuerza en un Renault blanco en Diyarbakir, recurriendo su esposa e hijos ante el Alto Tribunal. Fikri Özgen nunca volvería a ser visto, sin llegar a darse tampoco constancia alguna de su paradero en registro oficial alguno. En este caso el Tribunal Europeo no apreciará como suficientemente probada la implicación de agentes de las fuerzas de seguridad turcas, y por tanto la responsabilidad de Turquía, si bien si entenderá vulnerado el art. 2. en su sentido procesal, constatando la ausencia de una investigación efectiva sobre lo acontecido por parte de las autoridades turcas. n) H.y.et Hü.y c. Turquie, de 6 de octubre de 2005, (Requête n.40262). Mahmut Y., hijo de los recurrentes que había sido detenido por su presunta vinculación al PKK, fallecerá tras su arresto, con16 años de edad, el 5 de diciembre en el Hospital militar de Diyarbakir. La Corte entenderá que no cabe imputar a Turquía la violación del artículo segundo en su vertiente material (votos particulares contrarios a tal respecto de los jueces Vajic y Botoucharova) pero si, en cambio, en su sentido procesal, por inexistencia de una investigación efectiva tras los hechos.

2. BULGARIA y RUSIA

Casos de Nachova and others v. Bulgaria, 6 Julio 2005 (Applications nos. 43577/98 and 43579/98); Trubnikov v. Russia 5 Julio 2005 (Application no. 49790/99), Dos resultan ser pues, los únicos casos de efectiva afectación del art. 2 al margen de los antes abordados relativos a Turquía. a) Nachova and others v. Bulgaria El Sr. Angelov y el Sr. Petkov serán ejecutados por miembros de la policía militar vúlgara, al proceder a su arresto, situándonos pues, esencialmente, ante un nuevo caso de evaluación de la conformidad, o no, del ejercicio de la fuerza letal por parte de las fuerzas policiales respecto los límites derivados del artículo 2. El Tribunal no apreciará tal conformidad en este caso declarando pues la violación del artículo 2 tanto en su vertiente material, como posteriormente procesal, en tanto que estimará la inexistencia de una ivestigación efectiva por parte de las autoridades turcas con el fin de esclarecer los hechos. Así, por un lado, respecto la violación del artículo 2 en sentido material y tomando las palabras del Tribunal : Article 2 implies a primary duty on the State to secure the right to life by putting in place an appropriate legal and administrative framework defining the limited circumstances in which law-enforcement officials may use force and firearms (p. 96) (…)” the national law regulating policing operations must secure a system of adequate and effective safeguards against arbitrariness and abuse of force and even against avoidable accident ” (p.97). Y por ello mismo respecto Vulgaria el Tribunal Europeo considerará “ as a matter of grave concern that the relevant regulations on the use of firearms by the military police effectively permitted lethal force to be used when arresting a member of the armed forces for even the most minor offence. Not only were the regulations not published, they contained no clear safeguards to prevent the arbitrary deprivation of life. Under the regulations it was lawful to shoot any fugitive who did not surrender immediately in response to an oral warning and the firing of a warning shot in the air”. “ Such a legal framework is fundamentally deficient and falls well short of the level of protection “by law” of the right to life that is required by the Convention in present-day democratic societies in Europe ” (n. 100). “ Mr Angelov and Mr Petkov were killed in circumstances in which any use of firearms to effect their arrest was incompatible ” (n.109) b) Trubnikov v. Russia Viktor Trubnikov, de 26 años de edad, aparece ahorcado en su celda de castigo el 13 de septiembre de 1998, 21 días antes de su puesta en libertad tras cumplir una condena de siete años. El Tribunal Europeo no entenderá violado el art. 2 en su sentido material, en tanto que a tenor de los hechos precedentes y desarrollo del cumplimiento de la condena tal suicidio no pudo haber sido previsto suficientemente por las autoridades rusas. En cualquier caso sí se entenderá vulnerado el artículo 2 en su vertiente procesal al no haber sido puesta en práctica una investigación efectiva en tales circunstancias.

II. PROHIBICIÓN DE LA TORTURA (art. 3 CEDH) Casos Öcalan c. Turquía, de 12 de mayo de 2005; Novoselov c. Rusia, de 2 de junio de 2005 y Mogos c. Rumania, de 13 de octubre . En todos estos casos se alegan actos constitutivos de tratos inhumanos y degradantes en el sentido del art. 3 CEDH por personas que se encuentran privadas de libertad, si bien las circunstancias difieren sustancialmente. En Öcalan c. Turquía y Novoselov c. Rusia, el demandante cumple condena en un centro penitenciario, mientras que en Mogos c. Rumania la presunta vulneración del art. 3 se alega en relación a la estancia de los recurrentes en un Centro de alojamiento para apátridas en el aeropuerto de Rumania permaneciendo en dichas dependencias por su propia voluntad. Tan sólo en uno de estos casos –Novoselov c. Rusia- el TEDH declara que ha existido violación del art. 3. No obstante, en los tres pronunciamientos expone que para que los actos o tratos estén dentro del ámbito de aplicación del art. 3 CEDH es necesario que revistan un mínimo de gravedad cuya apreciación depende de cada caso en concreto. Para determinar si se ha producido vulneración el Tribunal utiliza como parámetros la duración del trato y sus efectos psíquicos o mentales así como el sexo, la edad y el estado de salud de la víctima. Por trato inhumano entiende el Tribunal cualquier tipo de acto realizado con premeditación durante un largo periodo de tiempo que haya causado lesiones corporales o sufrimiento psíquico o mental. Habrá trato inhumano, por ejemplo, cuando se haya humillado al interesado o se haya afectado gravemente su personalidad. En el caso de la detención o del encarcelamiento de una persona, habrá vulneración del art. 3 cuando la humillación o el trato vejatorio puedan situarse a un nivel particular y superar, en todo caso, el elemento común e inherente que acompaña a cualquier tipo de privación de libertad por razones penales. Veamos detenidamente cada uno estos supuestos. a. Caso Öcalan c. Turquía El demandante, Sr. Öcalan, miembro y jefe de un grupo separatista de Turquía, sospechoso de haber cometido innumerables actos terroristas, solicita asilo político a Italia y Grecia no siéndole concedido. No obstante, Grecia le acoge en su embajada de Kenia pero una vez que se comunica a las autoridades keniatas su presencia en el país se le exige que abandone el territorio nacional dado sus vínculos con organizaciones terroristas. Por esta razón, y con la intención de coger un avión con destino a los Países Bajos a efectos de solicitar allí asilo político, el demandante es conducido en coche hasta la base donde en principio iba a coger el avión. Antes de llegar al destino acordado el vehículo que le transportaba cambia de rumbo hacia otra dirección donde le esperaban

autoridades turcas al lado de un avión para su traslado a Turquía. A partir de este momento se suceden una serie de acontecimientos que en opinión del requirente son constitutivos de tortura y que vamos a analizar separadamente. 1. Sobre las condiciones de la detención Durante el trayecto desde Kenia hasta Turquía el recurrente estuvo esposado, se le vendaron los ojos, fue fotografiado y en su opinión le fueron suministrados sedantes. Hechos que considera suficientemente graves como para caer dentro del ámbito de aplicación del art. 3 CEDH. El Tribunal Europeo declara la no existencia de vulneración y para ello hace suyos los argumentos expresados en la sentencia del Tribunal Penal de Turquía. En relación a las esposas, el TEDH ha declarado que como regla general el uso de esposas por los miembros y fuerzas de seguridad no constituye vulneración del art. 3 cuando se deba a una detención legal y no implique el uso de la fuerza o una exposición pública más allá de la estrictamente necesaria. Efectivamente, el Sr. Öcalan fue esposado durante su traslado en avión, sin embargo, este trato no es considerado degradante porque el sujeto era sospechoso de ser el jefe de un movimiento armado separatista que llevaba a cabo una lucha armada contra las fuerzas del orden turco y que además era considerado muy peligroso. En segundo lugar, la acción consistente en vendarle los ojos ha sido considerada en determinadas ocasiones por el TEDH como vulneradora del derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes, en el sentido de que la prolongación de esta medida durante largos períodos de tiempo puede provocar fuertes presiones psicológicas y físicas en el sujeto (Asunto Salman c. Turquía). Sin embargo, en el presente caso no se puede sostener que ha habido vulneración, porque se procedió de esta forma para que los miembros de las fuerzas armadas turcas no fuesen reconocidos por el demandante. También se pretendía impedir que el requirente se escapase, se hiriera o atacase a un tercero. Vendarle los ojos estaba, pues, justificado. La toma de fotos del demandante con los ojos vendados respondía a la necesidad de tranquilizar a los soldados por el tipo de delincuente del que se trataba. Además, una vez transferido el sujeto a la prisión se le quitó la venda de los ojos, puesto que la duración del acto no fue excesiva. Por último, en ningún momento quedó acreditado que los soldados suministraran sedantes al demandante por lo que tampoco se puede concluir que ha existido vulneración. 2. Sobre las condiciones de vida en la prisión en la que cumplía sentencia También alegó el demandante tratos susceptibles de ser considerados degradantes en la prisión donde ejecutaba la pena a perpetuidad que le fue impuesta. A este respecto sostenía que durante más de cinco años había permanecido aislado de los demás presos sin tener ningún tipo de comunicación telefónica ni acceso a la televisión y que la celda

en la que se encontraba era demasiado pequeña. Además, dada la situación geográfica de la prisión (en una isla) las visitas de sus abogados y miembros de la familia eran poco frecuentes. Asimismo, el estado de salud del recurrente aconsejaba su traslado a otro centro penitenciario. Las quejas del Sr. Öcalan son todas contestadas por el TEDH señalando lo siguiente: En primer lugar, el aislamiento sensorial o social solo puede justificarse en casos de seguridad como lo es el del recurrente. Recordemos que se trataba del jefe de una banda armada separatista de gran incidencia, que era considerado en Turquía como el terrorista más peligroso del país y que había indicios suficientes que señalaban que todavía estaba vinculado activamente con la organización. El Tribunal considera que éstas son razones suficientes para justificar el aislamiento. Aislamiento además que no era estricto ya que el demandante tenía a su disposición libros, periódicos y un radiocasete y se le permitía comunicarse por correo sin ningún tipo de restricción. Por otro lado, las fotos aportadas por el Comité de Protección contra la Tortura demuestran claramente que la celda en la que se encontraba era lo suficientemente grande para una sola persona disponiendo de una cama, una mesa, un sofá y hasta de una biblioteca. 3. Sobre la aplicación y pronunciamiento de la pena de muerte Como ya hemos visto, el Sr. Öcalan alegó vulneración del art. 3 combinado con el art. 2 (derecho a la vida) y 14 (prohibición de discriminación) por haber sido condenado a pena de muerte. El Tribunal Europeo declaró en relación a la aplicación de la pena capital que no se había producido la vulneración del artículo. 2, porque, además de los aspectos ya nalizados, la ejecución fue sustituida, en cualquier caso, por cadena perpetúa. Lo cual no impide que, existiendo violación de los derechos de defensa por no haber tenido acceso a un abogado en determinados momentos del procedimiento, y dada la situación de ausencia de la imparcialidad e independencia debida, en el sentido del artículo 6, del órgano judicial tal pena capital provocase en el demandante un sentimiento de angustia, ansiedad e inseguridad durante casi tres años pensando en la posibilidad de ser ejecutado b. Caso Novoselov c. Rusia También se plantean quejas relativas a la situación de un preso en el centro penitenciario en el asunto Novoselov aunque en esta ocasión el Estado demandado es Rusia. El Tribunal estimó la vulneración del art. 3 señalando que los Estados deben asegurar a la población penitenciaria condiciones de vida compatibles con el respeto a su dignidad humana. En consecuencia, la ejecución de una pena no puede provocar en el detenido un sufrimiento más allá del inherente a la propia situación de privación de libertad. Condiciones que no se cumplieron en el presente caso por las siguientes razones:

1. Las celdas de los internos estaban ocupadas por más presos de los que permitía su capacidad: En una extensión de 42 m2 convivían 51 internos de entre los cuales tan sólo 28 o 30 tenía una cama en literas. Ello significaba que cada interno tenía un espacio de 1 m2. 2. El demandante tan sólo salía al exterior una hora al día. El Tribual recuerda que si en supuestos “más beneficiosos” para los presos que disponían de 7 m2 (Peers c. Grecia, nº 28524/95, && 70-72, ECHR 2001-III) o 2 m2 (Kalashnikov c. Rusia, nº 47095/99, && 96-97, ECHR 2002-VI) había considerado que existía vulneración del art. 3, con mayor razón decretarla en el presente caso. En efecto, la falta de espacio que obligaba al recurrente a vivir, dormir y usar un servicio en la misma celda con muchos internos es constitutivo de un trato inhumano en el sentido del art. 3 c. Caso Mogos c. Rumania. El asunto Mogos difiere de los anteriores en lo referente al lugar en el que supuestamente tuvieron lugar los tratos degradantes. La Sña. Mogos junto a sus hijos renuncia a la nacionalidad rumana convirtiéndose en apátrida y se dirige hacia Alemania. Nada más llegar a este país las autoridades alemanas les devuelven en avión a Bucarest en virtud de un acuerdo entre Alemania y Rumania sobre apátridas de origen rumano que se encuentren en territorio germano. Ya en tierras rumanas son obligados a firmar los documentos de repatriamiento aunque los demandantes se niegan, razón que lleva a las autoridades del país a trasladarlos a un Centro cerrado de tránsito situado en el aeropuerto. Las quejas de los demandantes giran en torno a dos aspectos: el incidente que tiene lugar en el Centro el día 1 de abril de 2002 y las condiciones de vida a las que fueron sometidos durante su estancia en el mismo. - Uso de la violencia ante la negativa de uno de los demandantes a ser hospitalizado. El incidente tiene lugar cuando I.M., hijo de la Sña. Mogos, cuyo estado de salud estaba muy deteriorado dado el régimen alimenticio que llevaba, rechaza la asistencia médica proporcionada por las autoridades rumanas así como su posterior hospitalización. Es en este momento cuando se produce una pelea entre policías y demandantes. Según estos últimos, la pequeña de las niñas recibió un tirón de pelos siendo empujada fuertemente lo que le provocó le hizo caer al suelo y uno de ellos recibió varios puñetazos. Postura que desmienten las autoridades rumanas alegando que fueron ellos y no los demandantes objeto de lesiones y golpes. Los demandantes también se quejan que se les denegó la posibilidad de ser examinados por un médico legal. El Tribunal ha reiterado en muchas ocasiones que cuando un individuo se encuentra privado libertad, la utilización de la fuerza física innecesaria atenta a la dignidad de la persona y constituye, en principio, una violación del derecho garantizado por el art. 3 del CEDH (Assenov y otros c. Bulgaria, sentencia de 28 de octubre de 1998; Labita c. Italia, nº 26772/95, & 120, CEDH 2000-IV y Caloc c. Francia, nº 33951/96, & 84,

CEDH 2000-IX). Ahora bien, en relación a la situación que le tocaba enjuiciar declaró que la finalidad de la presencia de los policías en el Centro para apátridas se debió a la necesidad de hospitalización de uno de los demandantes, I.M. No buscaban en ningún momento agredirlos o expulsarlos del mismo. De las pruebas aportadas al Tribunal no se deduce que haya habido un uso de la fuerza física desproporcionado pues ningún informe médico aportado por los demandantes es determinante y del video grabado durante el incidente tampoco se puede deducir que haya existido violencia. La levedad de las lesiones de uno de lo requirentes no reviste la suficiente gravedad como para caer dentro del ámbito de aplicación del art. 3. En cuanto a la queja de la familia Mogos de ser examinados por un médico legal, el Tribunal señala que nada les impedía acudir a un instituto o laboratorio médico-legal o de solicitarlo a través de su abogado para dejar constancia de las lesiones que en su opinión sufrieron. A ello se une que la Fiscalía decidió no perseguir los hechos por considerar que no eran constitutivos de delito. No existe pues ninguna prueba, además del testimonio de los demandantes, que acredite la existencia de actos de violencia. Es más, del conjunto de pruebas aportadas por ambas partes se deduce que los demandantes tuvieron un comportamiento agresivo: opusieron resistencia a los policías cuando éstos llegaron para proceder a la hospitalización de uno de ellos lo que les llevó a inmovilizar a los requirentes. Ninguno de los datos aportados permite deducir que hayan recibido tratamientos suficientemente graves para entrar dentro del campo de aplicación del art. 3. b. Condiciones de vida en el Centro de apátridas. Los demandantes alegan que convivían en una habitación de 22.50 m2 cuyo mobiliario era insuficiente y que no recibieron ayuda humanitaria en ningún momento (el agua, comida, medicamentos, cepillos de dientes, etc. les eran proporcionados por amigos de su familiar). No disponían tampoco de cocina y durante el invierno la situación era todavía peor puesto que la calefacción no funcionaba. No tenían ningún tipo de cuidado médico ni tampoco acceso a psiquiatría. El Tribunal declara que no existe vulneración del art. 3 principalmente porque la imposibilidad para los demandantes de abandonar Rumania no era imputable al Estado rumano sino a su negación a cumplir los trámites administrativos necesarios –firmar los documentos de repatriamiento-. A ello añade que aparte de sus declaraciones no han aportado ninguna prueba objetiva que demuestre las paupérrimas condiciones de vida que alegan dándose la casualidad de que las fotos tomadas el día del incidente acreditan que las condiciones no eran tan penibles: la habitación tenía ventanas y puertas que aseguraban el aislamiento fónico; no existían barrotes en las ventanas; había camas e incluso una cabina telefónica. Respecto a los cuidados médicos que a los que los demandantes señalan que nunca tuvieron acceso, las pruebas presentadas demuestran todo lo contrario pues tuvieron a su disposición ambulancias y se presentaron fichas médicas en varias ocasiones. Por todo lo anterior, el Tribunal consideró que no existía vulneración del art. 3

CEDH.

III. PROHIBICIÓN DE LA ESCLAVITUD Y DE LA SERVIDUMBRE (art. 4 CEDH)

Casos Siliadin c. Francia, de 26 de julio de 2005; Dolgov c. Ucrania, de 19 de abril de 2005 y Vasilenkov c. Ucrania, de 3 de mayo de 2005. La sentencia clave en este apartado es el asunto Siliadin c. Francia por tratarse de una situación verdaderamente abusiva. En cambio, en los dos restantes casos el Tribunal resuelve demandas basadas en reclamaciones de cantidad a empresas en bancarrota y no constata vulneración alguna del art. 4 CEDH. a. Asunto Siliadin c. Francia Este asunto nos sumerge en las relaciones entre una familia francesa y una menor de procedencia africana –la demandante, Dña. Siliadin la cual acude al Tribunal alegando haber sido sometida a trabajos forzados y servidumbre durante varios años. La demandante, con una edad de 15 años y siete meses, llega a Francia y es alojada en la casa de los demandantes, los Sres. B. Comienza a desarrollar tareas domésticas y a cuidar a los niños de la familia – un total de 4 –, con la finalidad de devolver al matrimonio la cuantía del billete de vuelo que le proporcionaron para llegar a tierras galas así como devolverles en gratitud todas las gestiones que supuestamente los esposos B. estaban llevando a cabo a efectos de regularizar en Francia la situación administrativa de la menor. Desde su llegada se le retiró su pasaporte y empezó a trabajar sin descanso durante quince horas al día, sin disponer de ningún día de descanso y sin ser remunerada. Esta situación se prolongó durante varios años no siendo además escolarizada y durmiendo en la habitación de los niños de la familia. La recurrente acude a los tribunales franceses. En primera instancia el matrimonio fue condenado a doce meses de prisión y a una multa de 100.000 francos en virtud del art. 225-13 del CP francés que impedía la sumisión de trabajos forzados sin retribución o con retribución simbólica. No apreció en cambio el Tribunal de “Grande Instance” hechos constitutivos del delito tipificado en el art. 225-14 del mismo texto legal. La menor recurre en apelación obteniendo una resolución menos favorable a sus intereses ya que revoca las penas de prisión. No obstante, mantuvo las sanciones pecuniarias que son recurridas por la demandante. Mediante sentencia de 15 de mayo de 2003 el Tribunal de apelación se pronuncia en el mismo sentido que el Tribunal de “Grande Instance”. Las multas pecuniarias son consideradas insuficientes por la menor razón que le lleva a recurrir ante el TEDH el cual examina dos cuestiones diferentes: 1. Determina si ha existido esclavitud, servidumbre y trabajos forzados en el sentido

del art. 4 CEDH. 2. Y si las disposiciones del CP francés son suficientes para luchar contra este tipo de comportamientos en el sentido de la obligación dimanante del art. 4 para los Estados Parte del CEDH. En relación a la primera cuestión, el Tribunal declara que el hecho de que la menor haya estado trabajando durante varios años 15 horas diarias, sin día de descanso, sin ser remunerada, escolarizada y sin su pasaporte, durmiendo en la habitación de los niños, da lugar a considerar que la demandante ha estado sometida a trabajos forzados. El derecho a no ser sometido a trabajos forzados constituye uno de los valores democráticos de la sociedad que no permite restricción de ningún tipo (Irlanda c. Reino Unido, p. 65, & 163; Soering c. Reino Unido, sentencia de 7 de julio de 1989, serie A nº 161, pp. 34-35, & 88, Chahal c. Reino Unido, de 13 de noviembre de 1996, Repertorio 1996-V, p. 1855, & 79 y Selmani c. Francia, de 28 de julio de 1999, Repertorio 1999-V, & 79). Por trabajo forzado u obligatorio el Tribunal entiende cualquier trabajo o servicio exigido de un individuo bajo amenaza de un castigo o pena que le impide abandonar su actuación. Trabajo forzado u obligatorio evoca una idea de miedo físico o moral. El trabajo forzado ha de ser realizado en contra de su voluntad. Es cierto que en el supuesto enjuiciado la demandante no estaba sometida a una pena en sentido estricto pero se encontraba en una situación equivalente pues se hallaba en un país extranjero en situación irregular lo que le hacía temer su detención por la policía esperando a que el matrimonio B. regularizase su situación administrativa. Respecto a la situación de servidumbre, el Tribunal ha señalado que según el Convenio contra la esclavitud de 1927, “la esclavitud es el estado o la condición de un individuo sobre el que se ejercen los atributos de derecho de propiedad o alguno de ellos” Apoyándose en el concepto de propiedad declara que ha existido violación del art. 4 ya que a pesar de no haber quedado suficientemente demostrado que los esposos B. ejerciesen sobre la menor un verdadero derecho de propiedad, redujeron a la demandante al estado de “objeto”. Respecto a la noción de servidumbre, ésta prohíbe cualquier forma de negación de la libertad, particularmente grave. Engloba también la obligación de proporcionar servicios para otros sin poder cambiar de condición de vida. Es decir, la noción de servidumbre está claramente vinculada a la de esclavitud. En consecuencia, si ha quedado probado que la menor ha sido sometida a esclavitud por trabajar 15 horas al días durante los siete días de la semana, este dato sirve también para fundamentar que ha existido servidumbre. Por último, y en respuesta a la última de las quejas –la inexistencia de disposiciones suficientes y eficaces en el derecho francés para luchar contra la esclavitud en el sentido del art. 4 del CEDH, el TEDH declara que los art. 225-13 y 225-14 del CP francés vigentes en el momento de producirse los hechos eran sometidos a interpretaciones

jurisprudenciales muy divergentes lo que impide dar una protección adecuada a la sociedad frente a este tipo de comportamientos. El Gobierno francés alegaba que la vía penal no era la única que puede luchar frente a los actos de esclavitud y de servidumbre contestando el Tribunal que “tan solo la legislación penal puede asegurar una prevención eficaz, necesaria en este ámbito”. b. Casos Dolgov y Vasilenkov c. Rumania, de 19 de abril y de 3 de mayo de 2005. Estas sentencias tienen escasa relevancia práctica en relación al artículo cuyo comentario nos ocupa. En ambos supuestos el TEDH declaró no haber vulneración del art. 4 CEDH. Los demandantes – D. Aleksandr Olegovich Dolgov y D. Vasilenkov – acuden al Tribunal al no recibir remuneración por sus servicios prestados en compañías inmersas en sendos procesos de bancarrota. El Tribunal declara no haber lugar a la vulneración del art. 4 porque en ambos casos los demandantes trabajaron de forma voluntaria y su derecho al pago jamás fue negado. El fondo del asunto recae sobre derechos y obligaciones civiles, pero no revela ningún elemento de esclavitud en el sentido del citado artículo. Rechaza pues este argumento de la demanda por falta de fundamento .

IV. DERECHO A LA LIBERTAD Y A LA SEGURIDAD. (Artículo 5) Casos Öcalan v. Turkey, 12 mayo 2005 (Application no. 46221/99); Taniþ et autres c. Turquie, 2 agosto 2005, (Requête no. 65899/01); Salov v. Ukraine, 6 Septiembre 2005 (Application no. 65518/01), Storck v. Germany, 16 June 2005, (Application no. 61603/00), a) Öcalan v. Turkey En este caso el recurrente alegará haber sido privado de su libertad de forma illegal sin haber sido debidamente observado el procedimiento de extradición en su detención. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechaza tal consideración pues “The Convention does not prevent cooperation between States, within the framework of extradition treaties or in matters of deportation, for the purpose of bringing fugitive offenders to justice, provided that it does not interfere with any specific rights recognised in the Convention” (p. 86), más aún, “As regards extradition arrangements between States when one is a party to the Convention and the other not, the rules established by an extradition treaty or, in the absence of any such treaty, the cooperation between the States concerned are also relevant factors to be taken into account for determining whether the arrest that has led to the subsequent complaint to the Court was lawful. The fact that a fugitive has been handed over as a result of cooperation between States does not in itself make the arrest unlawful or, therefore,

give rise to any problem under Article 5” (87). Y, por ultimo, “Irrespective of whether the arrest amounts to a violation of the law of the State in which the fugitive has taken refuge – a question which only falls to be examined by the Court if the host State is a party to the Convention – the Court requires proof in the form of concordant inferences that the authorities of the State to which the applicant has been transferred have acted extra-territorially in a manner that is inconsistent with the sovereignty of the host State and therefore contrary to international law” (p. 90). Y aún si bien tal prueba no es requerible al demandante en los estrictos terminos “beyond all reasonable doubt” (p.90), “the applicant has not adduced evidence enabling concordant inferences (…) to be drawn that Turkey failed to respect Kenyan sovereignty or to comply with international law in the present case” (p. 98). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no entenderá vulnerado el artículo 5 de la Convención Europea de Derechos Humanos con la detención de Ocalan en Kenya.(p. 99), si bien sí reconocerá la violación del art. 5.3 respecto la pronta puesta a disposición judicial (p.105). b) Taniþ et autres c. Turquie Enlazando con lo ya comentado de este caso respecto la vulneración del art. 2, se el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considerará que una desaparición tan inexplicable constituye además a todos los efectos una violación particularmente grave del artículo 5 de la Convención. (p. 216) c) Salov v. Ukraine Nuevamente será la pronta puesta a disposición judicial el aspecto alegado en violación del art. 5 del Convenio en el presente caso. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también apreciará aquí dicha violación. “ The Court considers that the Government's explanations as to the delay in reviewing the applicant's arrest are immaterial as they presuppose that there was no automatic judicial review of detention and that such a review depends only on whether the detainee has complained to the court about the lawfulness of his or her detention (…). Even assuming that the Government's arguments as to the applicant's responsibility for the delay in lodging his complaint against his detention are justified, the Court is nevertheless of the opinion that his detention for seven days without any judicial control fell outside the strict constraints of time laid down by Article 5 § 3 of the Convention ” (p. 59) d) Storck v. Germany. Tras distintos periodos de tratamiento psicológico desde la adolescencia, el recurrente fue todavía mantenido internado con posterioridad al 29 de Julio de 1977 (una vez alcanzada la mayoría de edad), en la Clínica del Dr. Heines en Bremen, pero sin haber firmado nunca declaración alguna autorizando dicho tratamiento, y sin existir tampoco decisión judicial alguna. El 4 de marzo de 1979 llegó incluso a protagonizar un intento de fuga siendo devuelto al centro por la policía. El recurrente alegará la violación del art. 5 del Convenio y el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos apreciará la existencia de tal violación. Y así, si bien “ the notion of deprivation of liberty within the meaning of Article 5 § 1 does not only comprise the objective element of a person’s confinement in a particular restricted space for a not negligible length of time. A person can only be considered to have been deprived of his or her liberty if, as an additional subjective element, he or she has not validly consented to the confinement in question ” (p. 74) será precisamente en la atenta toma en consideración de tal aspecto subjetivo dónde el Alto Tribunal hallará el elemento decisivo: “ Having regard to the continuation of the applicant’s stay in the clinic, the Court considers the key factor in the present case to be that – as is uncontested – the applicant tried on several occasions to flee from the clinic. She had to be shackled in order to prevent her from absconding and had to be brought back to the clinic by the police when she managed to escape on one occasion. Under these circumstances, the Court is unable to discern any factual basis for the assumption that the applicant – presuming that she had the capacity to consent – agreed to her continued stay in the clinic. In the alternative, assuming that the applicant was no longer capable of consenting following her treatment with strong medication, she cannot, in any event, be considered to have validly agreed to her stay in the clinic ”, en alusión a la ya referida ausencia, en todo caso, de sentencia judicial u otra autorización sustitutiva de tal consentimiento en caso de haber sido en tal segundo supuesto interpretativo. Sea como fuere no cabe entender que hubiese habido un tal consentimiento. (p. 76) La responsabilidad del Estado alemán por su implicación en la privación de libertad del recurrente, se derivará después - no obstante el carácter privado de la clínica y entre otras consideraciones -, del propio hecho de la fuerte relación existente en el contexto del sistema alemán entre tal institución y el restante sistema público de salud, como resultado de la propia legislación alemana en la materia (gesetzliche Krankenversicherung). “This had created a public-law relationship between the clinic and the insurance company, as well as between the clinic and the applicant herself. Furthermore, the clinic had been integrated into the public health-care system” (79).

V. LEGALIDAD PENAL (art. 7 CEDH) Casos Önder y Zeydan c. Turquía, de 2 de agosto de 2005; Casos Öcalan c. Turquía de 12 de mayo de 2005 y Kolu v Turquía, de 2 de agosto de 2005. En todos estos supuestos los demandantes alegaron la vulneración del art. 7 CEDH. Sin embargo, el TEDH consideró oportuno no examinar el fondo de la cuestión dado que previamente había estimado que existía vulneración del art. 6 del CEDH. En consecuencia, decretada la violación de dicho artículo entiende no haber lugar a su examen.

VI. DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR (art. 8 CEDH)

Casos Vetter c. Francia, de 31 de agosto de 2005; Buck c. Alemania, de 28 de julio de 2005; Bove c. Italia de 30 de junio de 2005; Fourchon c. Francia, de 28 de junio de 2005 y Schemkamper c. Francia, de 18 de octubre de 2005. 1. Entrada en domicilio a efectos de sonorización (Asunto Vetter c. Francia, de 31 de agosto de 2005) La sentencia que nos ocupa nos sumerge en una laguna legal de la que adolece el ordenamiento jurídico francés en materia de sonorización de domicilios. Tras la comisión de un homicidio por el presunto recurrente, el Sr. Vetter, el juez de instrucción decide dictar comisión rogatoria a efectos de entrada y colocación de instrumentos de escucha en su domicilio. Dicha comisión rogatoria se lleva a efectos con base en los arts. 81, 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Francesa (en lo sucesivo LECrim), artículos que no regulan expresamente la sonorización de domicilios, sino que se refieren a la facultad del juez de instrucción de ordenar la realización de todos los actos de información útiles para el proceso utilizando una comisión rogatoria (art. 81) y a la intercepción de las comunicaciones emitidas mediante la utilización de las telecomunicaciones (arts. 100 y ss LECrim), cuyo ámbito de aplicación queda restringido por una circular de 26 de septiembre 1991 a la intervención de comunicaciones emitidas o recibidas por teléfono, fax, minitel, telexto, etc. En consecuencia, en el momento de colocarse los instrumentos de escucha en el domicilio del requirente no existía una regulación expresa sobre la materia, circunstancia que alega el requirente amparándose en la exigencia que impone el art. 8 CEDH referente a la necesidad de ley para proceder a la injerencia. La ausencia de regulación sobre esta materia no es a juicio del Gobierno francés un impedimento para proceder a la sonorización de lugares privados ya que el art. 81 de la LECrim otorga al juez la potestad de acordar cualesquiera actuaciones útiles para la investigación del delito. A ello añade que existen pronunciamientos anteriores del Tribunal de Casación de 23 de noviembre de 1999 y 12 de diciembre 2000 relativos a la sonorización de un vehículo administrativo de policías y de un locutorio, ambos respectivamente permiten el uso de instrumentos de escucha en lugares privados siempre y cuando la intervención sea realizada bajo control judicial y se respeten los derechos de defensa y de legalidad en la obtención de pruebas. Sin embargo, este argumento queda fuertemente debilitado teniendo en cuenta la condena recibida por parte del TEDH en sede de intervenciones telefónicas. En efecto, a principios de los años noventa el TEDH condenaba a Francia por la práctica de intervenciones telefónicas sin base legal alguna (véase Kruslin c. Francia y Huvig c. Francia, sentencias ambas de 24 de abril de 1990). El argumento utilizado por el Gobierno francés en aquella ocasión fue exactamente el mismo que en el supuesto que nos ocupa: la aplicación del art. 81 de la LECrim francesa permitía la práctica de escuchas telefónicas pese a la ausencia de regulación expresa sobre la materia. Pues bien, si en sede de intervenciones telefónicas el TEDH llegó a la conclusión de que

había habido una injerencia en el derecho a la vida privada y familiar del art. 8, no siendo base legal suficiente el art. 81 antes citado, la misma conclusión debe extraerse en el caso enjuiciado. Respecto al segundo argumento alegado por el Gobierno francés, es decir, la aplicación analógica de los arts. 100 y ss. LECrim, relativos a la intervención de las comunicaciones emitidas o recibidas por medios telemáticos e introducidos como consecuencia de sendas condenas a Francia en los años 90, el TEDH sostiene que dichas disposiciones no sirven de base legal para proceder a la sonorización de lugares privados ya que uno de los requisitos señalados por su jurisprudencia es que la ley debe prever la injerencia de forma expresa y con una precisión particular. No se exige que la ley señale de forma detallada todos y cado uno de los requisitos y procedimientos correspondientes, sino que defina el alcance y la manera de utilizar dicha facultad con la suficiente claridad para proporcionar al individuo la adecuada protección contra una injerencia arbitraria. En este sentido, la ley debe prever, entre otros, los siguientes extremos: las personas susceptibles de ser objeto de semejante medida, la naturaleza de las infracciones que dan lugar a su realización y su duración máxima. En definitiva, el TEDH declara la vulneración del art. 8 CEDH basándose en el mismo argumento que en su momento utilizó en Huvig y Kruslin: la ausencia de regulación legal sobre la materia no pudiendo recurrir a la aplicación analógica en supuestos tales donde están en juego derechos fundamentales, como es el caso del derecho al secreto de las comunicaciones. 2. Entrada y registro de domicilios y confiscación de documentos (Asunto Buck c. Alemania, de 28 de Julio de 2005) El asunto Back c. Alemania plantea la posible vulneración del art. 8 CEDH por la práctica de un registro realizado por las autoridades alemanas en el local de negocios del padre del presunto autor de una infracción administrativa por conducir a una velocidad superior a la permitida, así como de la confiscación de documentos que revelan la identidad de los empleados de la compañía. En agosto de 1996 un radar colocado en las carreteras detecta mediante la instantánea de una fotografía la matrícula de un vehículo que ha sobrepasado el límite de velocidad permitido en ese tramo (50 km.), e impone una multa de 120 marcos a su presunto conductor, el hijo del requirente. Sin embargo, en la fotografía no se aprecia con claridad la persona que conducía dicho vehículo. El recurrente V.B. acude al Tribunal del Distrito. En la primera vista, el recurrente se niega a aportar pruebas sobre el caso dado el vínculo que le une con el infractor y dado que el vehículo era conducido por varias personas de la empresa además de por su hijo, el Tribunal decide posponer la vista y dictar una orden de registro de la compañía y de confiscación de documentos relativos a la identidad de los empleados de la compañía. Tras la realización del registro y de la confiscación, el Sr. V.B. recurre en apelación por considerar dicha orden improcedente y desproporcionada. Postura no compartida por el Tribunal Regional de Tübingen el cual consideró que dicha orden era necesaria porque permitió la obtención de relevantes documentos para la causa que a su vez servían para determinar si alguno de los empleados del recurrente había cometido la

infracción. Además los documentos originales se devolvieron una vez procedido a su copia por lo que la injerencia fue sin lugar a dudas proporcionada. Tras esta decisión, el recurrente plantea recurso de nuevo frente al mismo Tribunal para que reconsiderase su posición. La respuesta fue la misma: la orden de registro y de confiscación era apropiada y proporcionada. Sin éxito en sus anteriores recursos, el Sr. V.B. acude al Tribunal Constitucional que estimó inadmisible el recurso considerando que el registro y la confiscación se habían llevado a cabo conforme a derecho. Por su parte, el TEDH llega a la conclusión de que ha habido una injerencia en el derecho a la vida privada y familiar no justificada por no ser necesaria en una sociedad democrática. Por “necesidad” el TEDH entiende que la injerencia debe responder a una necesidad social imperiosa y ser proporcionada con el fin perseguido. Por otro lado, el Tribunal señala que para determinar cuando una injerencia es “necesaria en una sociedad democrática” debe tener en cuenta que los Estados Parte tienen cierto margen de apreciación. El Tribunal considera que la orden de registro y confiscación fue desproporcionada por varias razones. En primer lugar, porque la severidad de la infracción no era de tal magnitud como para proceder al registro y a la confiscación. Recordemos que se trataba de una simple infracción del Código de Circulación alemán. A ello añade le Tribunal que el presunto autor de la infracción de tráfico no tenía ningún antecedente de estas características. Pero es más, el registro y la confiscación han sido llevados a cabo en un local que no pertenece al propio autor de la infracción sino a su padre. En segundo lugar, la medida adoptada es inidónea ya que existían otras formas menos gravosas para el recurrente de obtener la información que se pretendía mediante el registro y la confiscación –saber si alguno de los empleados del recurrente que también tenían acceso al vehículo fue el que realmente cometió la infracción. Es decir, a juicio del TEDH existía una vía alternativa al registro y la confiscación como era el hecho de interrogar a cada uno de los empleados por el suceso acaecido. En tercer lugar, no todo el material obtenido mediante el registro y posterior confiscación era indispensable para la tramitación de la causa. De hecho, se confiscaron documentos concernientes a cuestiones de negocios del recurrente que no guardaban relación alguna con el supuesto enjuiciado. Por último, el Tribunal considera que la práctica de la medida en una ciudad de 10.000 habitantes pudo y, de hecho, afecto gravemente a la reputación de la empresa así como de su dueño ya que éste no era en ningún caso sospechoso de ninguna infracción ni mucho menos de un crimen. 3. Violación del derecho de los padres divorciados a ver a sus hijos (Asuntos Bove c. Italia, de 30 de Junio de 2005 y Fourchon c. Francia, de 28 de junio de 2005)

Los hechos acaecidos en ambos asuntos son similares si bien presentan algunas diferencias como tendremos ocasión de mencionar relacionadas con el motivo por el cual las madres de los menores impiden a sus ex-parejas ejercer su derecho de visita respecto a los hijos. Tanto en Fouchon como en Bove los requirentes son padres a los que se les impide ejercer su derecho de visita previamente establecido por sentencia judicial (Tribunal pour les enfants de Nápoles, en el caso italiano, y Tribunal de grande instance de Versalles, en el supuesto francés). Sin embargo, las madres impiden a sus ex-parejas ver a los niños. En el caso italiano porque la niña declara que ha sido objeto de abusos sexuales por parte del recurrente, el padre de éste así como de un amigo. En el segundo caso, los menores se niegan por las terribles amenazas que su padre vierte sobre su madre. Así, de dos cartas enviadas al recurrente por las menores de observa su miedo: “Quieres cortar a mamá en rodajas, meter su cabeza en un tarro”. “Quieres que escupamos sobre la tumba de mamá cuando esté muerte”. Ante tales circunstancias el recurrente es obligado por las autoridades judiciales a realizar las visitas en un centro público y siempre en presencia de un especialista (asunto Bove) o directamente a no ver a sus hijas durante un periodo de tiempo hasta que se determine que éstas no presenten una fuerte angustia por el comportamiento de su padre relativo a las amenazas de muerte vertidas sobre la madre (asunto Fourchon). El TEDH fue tajante en ambos casos considerando que el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8 CEDH no finaliza con el divorcio o separación de los padres incluyendo el derecho del padre que no ostente la patria potestad de visitar a sus hijos y de tener contacto con los mismos. Ahora bien, este derecho como otros tantos no es absoluto y puede limitarse cuando estén en juego los derechos del menor. En consecuencia, en aquellos supuestos en los que exista un riesgo de amenaza de tales derechos, el derecho de visita podrá limitarse e incluso denegarse. Así ocurre en los asuntos comentados. En el asunto Fourchon el estado de angustia de las menores claramente constatado en el informe resultado de la terapia psicológica a los que fueron sometidas es una causa justificada para llevar a los tribunales franceses a denegar el derecho de visita al padre. Por tanto, no existió vulneración del art. 8 CEDH. En cambio, en el asunto Bove el TEDH consideró en parte que había existido vulneración del art. citado por inactividad de las autoridades judiciales ya que se producen una serie de pronunciamientos encadenados en los que después de mucho tiempo no se llegan a constatar los abusos sexuales y a pesar de ello la madre sigue sin permitir al recurrente ver a su hija. El Tribunal considera que los jueces italianos no realizaron todos los esfuerzos posibles para facilitar el reagrupamiento familiar lo que llevó al recurrente a plantear una infinidad de recursos ineficaces. Sin embargo, en relación a la segunda parte del recurso –solicitud y denegación de la guardia y custodia- no considera que haya existido vulneración del derecho a la vida familiar porque considera que en dicha decisión se ha antepuesto ante todo el interés de la menor. 4. Permisos de salida en centros penitenciarios (Asunto Schemkamper c. Francia,

de 18 de octubre de 2005) Esta sentencia responde a una demanda presentada por un preso condenado culpable de un delito de homicidio a una pena privativa de libertad de 20 años como consecuencia de la denegación de dos permisos de salida; uno de 8 horas para poder ver a su padre que no podía trasladarse a la prisión dados sus problemas de corazón y otro para asistir al entierro del mismo. Conviene destacar que los padres estaban domiciliados en Alemania y que habían obtenido un permiso de visita permanente al centro de detención para ver a su hijo. El primer permiso es denegado porque su concesión requiere según el derecho francés haber cumplido la mitad de la pena impuesta, circunstancia que no concurría en el momento de su solicitud. El segundo, por su parte, es también rechazado porque según el Consejero de inserción la concesión de un permiso para trasladarse fuera del territorio nacional no estaba autorizada ni prevista por la ley. El recurrente acude al TEDH alegando que si bien el requisito de cumplimiento de la mitad de la pena no concurría en la primera solicitud, no ocurría lo mismo en el segundo caso. El TEDH sostiene que la privación de libertad por comisión de un delito implica ya de por sí la limitación de determinados derechos reconocidos por el propio Convenio siendo uno de ellos precisamente el art. 8 por el que se reconoce el derecho a la vida privada y familiar. Ahora bien, ello no significa que una persona detenida no pueda tener contacto alguno con su familia durante el cumplimiento de su condena. Así, el Tribunal considera que de los hechos probados se observa de manera inequívoca que el Centro penitenciario se había preocupado por mantener los vínculos familiares entre el recurrente y sus padres. Ello lo demuestra el permiso de visita permanente al Centro que se les había concedido y que ejercían de manera regular. En segundo lugar, el estado de salud del padre del recurrente no era tan delicado como para no poder trasladarse a ver a su hijo. Por ello, el Tribunal declara que la denegación de los permisos de salida no vulneró el derecho a la vida familiar reconocido en el art. 8 CEDH, derecho que además depende de la edad y del estado de salud de los miembros de la familia en cuestión. Teniendo en cuenta que ni la edad ni el estado de salud del padre del requirente exigían una protección excepcional para el mantenimiento de estos vínculos, el Tribunal declara que no existió vulneración alguna.

VII. LIBERTAD RELIGIOSA. (Artículo 9) Caso Öcalan v. Turkey, 12 mayo 2005 (Application no. 46221/99).

Respecto la tutela de la libertad religiosa amaparada por el artículo 9 del Convenio esta será únicamente tratada en el caso Öcalan, si bien la Corte se limitará a señalar la necesidad de abordar el artículo 9 de la Convención conjuntamente con los artículos 7, 8, 10, 13, 14 and 18 de la misma y en relación a los artículos 2, 3, 5 y 6 abordados en el caso, sin mayores aportaciones al respecto (p.203).

VIII. LIBERTAD DE EXPRESION (Artículo 10. CEDH) Casos Independent News and Media and Independent Newspapers Ireland limited v. Ireland, 16 Junio 2005, (Application no. 55120/00); Turhan v. Turquey, 48176/1999; Salov v. Ukraine, 6 September 2005, (Application no. 65518/01). a) Independent News and Media and Independent Newspapers Ireland limited v. Ireland El presente caso tiene su origen en un artículo publicado el 13 de diciembre de 1992, en el diario de mayor tirada semanal, el Sunday Independent, con una tirada de más de 250 000 copias. El artículo llevaba por título “Throwing good money at jobs is dishonest” y en el mismo se ponía de manifiesto la vinculación de Mr de Rossa, conocido político anteriormente lider del Worker's Party, con el Comité Central del Partido Comunista en la Unión Soviética, en la realización de “ actividades especiales ”. En el momento de la publicación MR de Rossa era lider de otro partido “ the Democratic Left ”, miembro del Parlamento y se hallaba inmerso en pleno proceso de negociación atinente a la entrada de su partido en la conformación del gobierno post-electoral. El responsable del artículo se vería condenado al pago de 300,000 libras irlandesas, ante tales acusaciones públicas de haber participado en la perpetración de graves crímenes y de haber contribuido a sostener la opresión comunista, así como actividades antisemitas El Tribunal Europeo de Derechos Humanos entenderá por 6 votos a uno, el del juez Cabral Barreto que formulará su correspondiente voto particular, la inexistencia de violación del artículo 10 del Convenio. “ Having regard to the particular circumstances of the present case, notably the measure of appellate control, and the margin of appreciation accorded to a State in this context, the Court does not find that it has been demonstrated that there were ineffective or inadequate safeguards against a disproportionate award of the jury in the present case ” (p.132). Por el contrario para Cabral Barreto en su voto particular si que constituirá una interferencia inaceptable para la vida democrática en tanto que “ the present case clearly involved a political debate on matters of general interest, an area in which restrictions on the freedom of expression should be interpreted narrowly ” sin poder compartir tampoco tal atribución de “ too much importance to the safeguards afforded by Irish law for reviewing domestic decisions ” (p.2) considerando pues la efectiva

violación de tal derecho. b) Turhan v. Turquey. En el presente caso el recurrente, autor del libro libro titulado “Guerra singular, terror y contraguerrilla” (“Özel Savas Terör ve Kontragerilla”), verá vulnerado su derecho a la libertad de expresión al ser condenado por difamación. Un factor de particular importancia en la apreciación del Tribunal será la distinción entre declaraciones de hecho y juicios de valor. Si bien la materialidad de los hechos puede probarse, los segundos no se prestan a una demostración de su exactitud. La exigencia de que se establezca la veracidad de los juicios de valor es irrealizable y atenta contra la propia libertad de opinión (p. 24). Y los comentarios impugnados eran la opinión del demandante sobre las declaraciones del señor Kilercioglu en una entrevista que ya había publicado una revista. Eran juicios de valor sobre una cuestión de interés público, ya que afectaba a un ministro, figura pública respecto a la cual los límites de la crítica admisible son más amplios que en el caso de una persona privada. (p. 25). Por último, el Tribunal Europeo entenderá igualmente que el Tribunal de Casación no estableció de forma convincente ninguna necesidad social imperiosa para que la protección de sus derechos individuales primase sobre el derecho del demandante a la libertad de expresión y el interés general de fomentar esta libertad cuando se trata de cuestiones de interés general. Concretamente, no se desprende de las resoluciones de los tribunales internos que la declaración del demandante afectase a la carrera política del señor Kilercioglu, ni a su vida privada y profesional (p. 27). c) Salov v. Ukraine En el presente caso el Tribunal Europeo de Derechos humanos apreciará la violación del art. 10 especialmente ante la gravedad de la sanción impuesta al recurrente (interferencia con el derecho de voto de los ciudadanos conforme al artículo 127 § 2 del Código penal de Ucrania), como fruto de sus informaciones difundidas, cuando menos cuestionables, en torno a uno de los candidatos a la presidencia del país. Particularmente interesante nos resultará, nuevamente, el voto particular de Mularoni, que aún compartiendo la existencia de una interferencia desproporcionada con los derechos del recurrente en tanto que la pena que le fue impuesta fue extremadamente severa, tampoco olvida lo reprochable de la actuación del propio recurrente con tales informaciones para el que sin duda alguna son falsas, de relevancia y sin concederle el haber actuado de buena fe con el fin de suminstrar cuidad y relevante información a otras personas. “ The applicant could have tried to verify if the information was true or false before (and not after) disseminating an article that leaves no doubt as to the alleged truth of the information. I am not ready to consider that freedom of expression entails the right to disseminate false information, maybe for the purpose of advantaging a different presidential candidate (…) If, according to our case-law, even a value judgment can be considered not protected by Article 10 of the Convention when it is devoid of factual basis, I consider that the false statement of fact disseminated by the applicant should not get better protection. ”

IX. LIBERTAD DE REUNIÓN Y ASOCIACIÓN (Artículo 11 CEDH) Casos, DDP and others v. Turquey, de 26 de abril de 2005, (Apliccation n. 39210/1998 y 39974/1998). Süheyla Aydin v. Turkey, (Application no. 25660/94), 24 May 2005, final 24/08/2005. a) DDP and others v. Turquey. En el primer caso el Alto Tribunal establecerá que las reivindicaciones realizadas por el Partido de la Democracia y de la Evolución (DDP) frente al Estado Turco y en defensa de los derechos de los ciudadanos de origen étnico turco, sin recurso a la violencia en su programa, en nada contradice a los principios democráticos, rechazando por tanto la actuación del Tribunal Constitucional de Turquía al acordar la disolución del mismo en base a tales contenidos de su programa. El Tribunal recuerda que un partido político puede promover un cambio de la legislación o de las estructuras legales o constitucionales del Estado bajo dos condiciones: 1) los medios utilizados al efecto deberán ser legales y democráticos; 2) el cambio propuesto deberá ser compatible con los principios democráticos fundamentales. De ello se deriva necesariamente que un partido político cuyos responsables inciten a recurrir a la violencia o propongan un proyecto político que no respete la democracia o que contemple la destrucción de ésta, así como el desprecio de los derechos y libertades que la democracia reconoce, no podrá aprovecharse de la protección del Convenio contra las sanciones impuestas por estos motivos (22). Así, en el presente caso, el Tribunal constata que las partes enjuiciadas del programa del DDP se resumen en un análisis de la historia y de la situación políticas sobre la cuestión kurda en Turquía y en propuestas tendentes a hacer cesar la opresión y reconocer a los ciudadanos de origen kurdo los derechos previstos por los tratados internacionales que vinculaban a Turquía. Acepta que estos principios defendidos por el DDP no son, como tales, contrarios a los principios fundamentales de la democracia (24). b) Por último, respecto Süheyla Aydin v. Turkey, si bien la recurrente tratará de argumentar que “ where a person falls into a category of people who are at risk from unlawful violence from State officials on account of trade union activities, the issues under Article 2 and Article 11 need to be considered separately ”, la Corte entenderá tales consideraciones como referidas a los mismos hechos ya abordadas respecto la violación del art. 2 entendiendo innecesario pronunciarse a tal respecto (203).

X. DERECHO A LA NO DICRIMINACIÓN (art. 14 CEDH)

Casos Nanchova y otros c. Bulgaria, de 6 de julio de 2005; Moldavan y otros c. Rumania nº 1, de 5 de julio de 2005 y Moldovan y otros c. Rumania nº 2, de 12 de julio de 2005. a. Caso Nachova y otros c. Bulgaria. En el asunto Nanchova el Tribunal de Justicia resuelve una demanda presentada por los familiares de los Srs. Angelov y Petkov ambos muertos como consecuencia de un tiroteo con la policía. El incidente se produjo cuando el Sr. Angelov y Petkov son arrestados por no cumplir sus obligaciones militares consiguiendo escapar de la prisión en la que se encontraban. Se refugian en una casa situada en las afueras de la propiedad de la madre del Sr. Angelov, Ms. Tonkova, en la ciudad de Lesura. Tras una llamada anónima la policía recibe la noticia de que ambos sujetos se encuentran en el campo en Lesura e inmediatamente una patrulla se desplaza hacia el lugar. Es entonces cuando comienza un tiroteo que produce la muerte tanto de Angelov y de Petkov. La versión de la policía es que ambos sujetos comenzaron a correr y para impedir que escapasen fueron disparados en órganos no vitales y no sin antes haberles advertido de que si no detenían, no tendrían más remedio que disparar. Versión que contradicen los demandantes al señalar que una vez que cayeron los desertores, el policía Mr. M. M. se dirigió a los mismos y apuntándoles con una pistola les insultó diciéndoles: “Vosotros hacéis condenar a los gitanos”. De la investigación llevada a cabo se concluyó que las heridas causadas por el rifle en la distancia provocaron la muerte de ambos sujetos. Los demandantes alegan que las muertes fueron provocadas por motivos racistas al tratarse de personas pertenecientes a la comunidad romana, es decir, por tratarse de gitanos. Critican también que las autoridades búlgaras ante los incidentes producidos no llevaron a cabo ninguna investigación para determinar si las muertes se debieron a causas discriminatorias. Por su parte, los policías alegan que según la legislación de su país están legitimados para utilizar armas de fuego en determinadas circunstancias, siendo una de ellas cuando procedan a la detención de una persona que sirviendo a la armada hubiera cometido o estuviese a punto de cometer públicamente un delito, siempre y cuando no se entregase después de haber sido advertido. En consecuencia, sostienen que hubiesen hecho uso de las armas aun cuando se hubiese tratado de una persona de etnia no gitana. El TEDH determinó que en relación al uso de las armas no se había producido vulneración del art. 14 CEDH. Sin embargo, si entendió que había existido una conducta contraria al citado artículo por parte de las autoridades estatales por no haber investigados los hechos en cuestión. En cuanto al empleo de armas, el Tribunal señaló que lamentablemente su uso no

estaba prohibido por el derecho interno. Por tanto, los policías actuaron conforme a la ley. Pese a que su actuación puede ser criticada debido a las frases empleadas por uno de los policías, ésta no es una razón suficiente que sirva para fundamentar que efectivamente existió vulneración. Ahora bien, cuando tienen lugar hechos que llevan a la muerte a una persona, los Estados Parte están obligados en virtud del art. 2 CEHD a llevar a cabo una investigación efectiva tendente a la averiguación de los hechos. El Tribunal entiende que combinando este precepto con el art. 14, las autoridades búlgaras tendrían que haber investigado si las conductas de los policías fueron motivadas por causas xenófobas. En su opinión, tanto los servicios de investigación de la policía como el propio fiscal disponían de información suficiente como para creer que los actos producidos estaban motivados por motivos racistas y, sin embargo, no realizaron investigación alguna que verificase lo contrario. Por tanto, declara que ha existido violación del art. 14 combinado con el art. 2 del CEDH. b. Asuntos Moldovan y otros c. Rumania nº 1 y 2. El incidente que se produjo en este asunto dio lugar a dos pronunciamientos del Tribunal Europeo aunque el especialmente relevante en materia penal es el nº 2, puesto que el nº 1 hace referencia a la forma de recibir las ayudas por parte del Estado considerándose éstas insuficientes. El 20 de septiembre de 1993 se produce una pelea física entre varios romanos (dos de ellos hermanos) y un tercero de etnia no gitana cuyo desenlace es la muerte de éste último. Tras estos acontecimientos, los tres romanos se refugian en una casa cercana al lugar de los hechos. Rápidamente se extiende entre el vecindario el suceso y una gran multitud de personas se dirigen hacia la misma entre ellas miembros de la policía y autoridades políticas. Con la intención de hacerles salir de la morada, prenden fuego a la casa. Los dos hermanos consiguen escapar pero son sorprendidos por la muchedumbre a base de golpes que provocaron su muerte. El tercero de ellos intenta abandonar la casa pero le impiden el paso por lo que perece en el incendio. No acaba aquí la ira de la población pues un grupo numeroso de personas empieza a incendiar las casas de los romanos y demás propiedades de la comunidad gitana, incluidos establos, coches y mercancías. En el proceso seguido en los tribunales rumanos se determinó que los policías no estaban implicados en los hechos considerando que además su actuación intentó impedir los acontecimientos. Sin embargo, los demandantes –la mayoría de los romanos que se quedaron sin casa y que se vieron obligados a vivir en granjas o establos en condiciones de vida miserables- sostienen que la sentencia de 17 de julio de 1998 pronunciada por el Tribunal de Târgu-Mures contenía un claro sentimiento contrario a la comunidad romana y rechazaba

mejorar sus condiciones ínfimas de vida tras los sucesos de 1993. El Tribunal responde a favor de los demandantes señalando que los ataques que directamente sufrieron en sus propiedades se debieron a un sentimiento claramente xenófobo contrario a la comunidad romana. Es decir, la etnia romana parece ser el factor decisivo de los ataques cumpliéndose por tanto los requisitos del art. 14 CEDH: se trata de un comportamiento diferenciado no justificado en razón de la raza y desproporcionado. Ha habido pues violación del derecho a no ser discriminado regulado en el citado precepto. También consideraron los demandantes vulnerados el derecho regulado en el art. 3 CEDH combinado con el art. 8 señalando que las autoridades locales eran responsables de la administración y reconstrucción de las casas no procediendo en ocasiones a la misma alegando problemas de comportamiento en la comunidad. Además, las casas que fueron reconstruidas se hicieron en condiciones de inhabitables lo que les obligó a vivir en granjas, establos, etc. o a trasladarse a casas de familiares y amigos superpobladas en condiciones de salubridad bastante penosas. El Tribunal ha señalado que no cabe duda de que los hechos probados atentan contra el derecho a la vida privada y familiar del art. 8 CEDH pero éstos no pueden ser juzgados porque se produjeron con posterioridad a la entrada en vigor del Convenio (junio de 1994). No obstante, si es enjuiciable por este Tribunal la actitud de las autoridades rumanas a partir de la comisión de los hechos, es decir, su pasividad para la hora de mejorar las condiciones de vida de la comunidad romana, claramente constatada, entre otros, por los siguientes motivos: - El Ministerio Fiscal rechazó iniciar diligencias penales contra los agentes de policía. - Los tribunales rumanos no concedieron indemnización alguna a los perjudicados hasta que transcurrieron 10 años. En efecto, fue el pronunciamiento del Tribunal Regional de Mures de 12 mayo de 2003 el que concedió compensación a los demandantes por los daños sufridos en 1993. - La solicitud de concesión de pensión alimenticia para la hija de una de los demandantes cuyo marido falleció en uno de los incendios, no fue concedida hasta el año 2005. - No todas as casas no fueron reconstruidas y las si lo fueron se hicieron condiciones de salubridad dudosas. Por tanto, se ha producido vulneración del art. 8. A la misma conclusión llegó el Tribunal en relación al art. 3. Para que un trato pueda ser considerado degradante o inhumano debe revestir un mínimo de severidad. Así, ha entendido que son actos inhumanos los que provocan daños físicos o mentales por el sentimiento de miedo, angustia, inferioridad o humillación que producen en la víctima. En relación a este caso, el TEDH declaró la existencia de tratos degradantes por las condiciones de vida a las que fueron sometidos los demandantes durante un largo periodo de tiempo (más de 10 años) obligados a vivir en lugares poco higiénicos, sin

calefacción y susceptibles de contagio de enfermedades.

XI. DERECHO A LA PROPIEDAD (art. 1 del protocolo nº 1 relativo a la protección de la propiedad)

1. Asunto Baklanov c. Rusia (Sentencia de 9 de junio de 2005) En este apartado sólo encontramos una sentencia relevante en materia penal. El asunto Baklanow c. Rusia es fruto de una demanda presentada por el Sr. B. previamente condenado por un delito de contrabando a dos años de prisión obligándole además a entregar al Tesoro Público la cantidad de 250,000 USD, dinero de su propiedad y descubierto por el servicio de Aduanas. El demandante recurre esta decisión porque a su entender no existe derecho interno que ampare la práctica de dicha confiscación ya que el art. 188-1 del Código Penal ruso no prevé como sanción la confiscación. El Tribunal de Moscú desestima el recurso alegando que el dinero decomisado provenía del delito de contrabando siendo legalmente confiscado por las autoridades de Georgia. Esta decisión es de nuevo apelada sobre la base de que no puede haber confiscación si no queda acreditado que el dinero ha sido adquirido de manera delictiva. El recurso es desestimado considerando que la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo de la URRS otorga base y fundamento a la confiscación de las mercancías y sumas de dinero procedentes del contrabando, de manera que si bien no existe base legal propiamente dicho, sí que existía un cuerpo jurisprudencial que daba cobertura a la injerencia en la propiedad del requirente. El TEDH determina, en un primer lugar, que efectivamente la confiscación del dinero del demandante constituye una injerencia en la propiedad privada del demandante en el sentido del art. 1 del Protocolo nº 1, cuestionándose en un momento posterior si dicha injerencia está o no justificada. La primera condición que exige el art. 1 del citado Protocolo para atentar contra la propiedad privada de los sujetos es que la injerencia esté prevista por la ley, lo cual supone dos cosas: una, que la medida adoptada tenga base legal en el derecho interno y, dos, que la ley reguladora de la injerencia sea accesible a los sujetos afectados, precisa y previsible (cons. nº 41). En el presente caso, la base legal para la confiscación se encontraba según el Gobierno en el art. 169-1 del CP de 1960, en vigor hasta el 31 de diciembre de 1996 ; en el art. 279 del Código de Aduanas de 1993 y en una sentencia del Tribunal Supremo de 1978 que permitió la confiscación de objetos procedentes del contrabando y presentados como prueba. Sin embargo, el CP por el que se condenó al demandante no fue el de 1960, sino el posterior de 1996 en cual no aparece la figura del decomiso. Por tanto, la retirada del dinero propiedad del recurrente se llevó a efectos sin contar con base legal alguna.

En relación a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativas a los elementos que pueden servir de prueba en el proceso penal -cualquier tipo de objeto utilizado en el delito, cualesquiera otros retenidos como consecuencia de la infracción así como el dinero adquirido mediante la comisión del delito-, el TEDH considera que no ha quedado suficientemente acreditado que el dinero retenido hubiese sido obtenido de manera delictiva. Por último, respecto a la jurisprudencia alegada por el Gobierno que a su juicio daba cobertura a la injerencia, el Tribunal ha señalado lo siguiente: a. En relación a la Sentencia del TS de 1978, entiende que ésta se refiere a normas que ya no estaban en vigor en el momento de la comisión de los hechos –antiguo CP de 1960. b. Es cierto, que el Gobierno también alegaba como base legal de la confiscación una sentencia del TS de 10 de junio de 1998. Sin embargo, este pronunciamiento no puede tenerse en cuenta ya que se refiere a la confiscación de objetos que claramente caen dentro del ámbito de aplicación del art. 86 de la LECrim . c. En tercer lugar, la Sentencia del TC ruso de 8 de julio de 2004 relativa a la confiscación del dinero del sujeto tampoco puede ser aplicada al presente caso porque fue posterior a este caso, circunstancia que impide considerar esta sentencia como fuente de interpretación del derecho interno en aquel momento. Por todo lo anterior el TEDH declara que ha existido violación del art. 1 del Protocolo nº 1. XII. DERECHO A UNAS ELECCIONES LIBRES (Art. 3. del Protocolo Primero

CEDH) Caso Hirst v. the United Kingdom (no. 2) , 6 October 2005, (Application no. 74025/01). Este caso ha de resultarnos especialmente novedoso y significativo al abordarse el status en relación al derecho de voto de condenados a pena privativa de libertad: “There has been much discussion of the width of this margin in the present case. The Court would re-affirm that the margin in this area is wide ” (p. 61), de hecho se estimará la violación por 12 votos a cinco produciéndose distintos votos particulares: de Caflish, de Tulkens y Zagrebelsky, de Wildhaber, Lorenzen, Kovler and Jebens y el voto particular de Costa). “In some early cases, the Commission considered that it was open to the legislature to remove political rights from persons convicted of “uncitizenlike conduct” (gross abuse in their exercise of public life during the Second World War) and from a person sentenced to eight months’ imprisonment for refusing to report for military service,

where reference was made to the notion of dishonour that certain convictions carried with them for a specific period and which might be taken into account by the legislature in respect of the exercise of political rights ” (p. 65). Para el Tribunal la cuestión pasará a ser, pues, “whether the measure in question pursued a legitimate aim in a proportionate manner ” (p. 73). Respecto dicho legitimate aim “ However, whatever doubt there may be as to the efficacy of achieving these aims through a bar on voting, the Court finds no reason in the circumstances of this application to exclude these aims as untenable or per se incompatible with the right guaranteed under Article 3 of Protocol No. 1. ” (p. 75) Sin embargo, esto no será así en cuanto a la apreciación de la debida proporcionalidad, cuestión ésta puesta en conexión con la del propio “ margen de apreciación ” reconocible en sede legislativa : “ Therefore, while the Court reiterates that the margin of appreciation is wide, it is not all-embracing (…)The provision imposes a blanket restriction on all convicted prisoners in prison. It applies automatically to such prisoners, irrespective of the length of their sentence and irrespective of the nature or gravity of their offence and their individual circumstances. Such a general, automatic and indiscriminate restriction on a vitally important Convention right must be seen as falling outside any acceptable margin of appreciation, however wide that margin might be, and as being incompatible with Article 3 of Protocol No. 1.” (p. 82). Respecto a las posibles vías de subsanación legislativa señalará todavía: “ In cases where a systemic violation has been found the Court has, with a view to assisting the respondent State to fulfil its obligations under Article 46, indicated the type of measure that might be taken to put an end to the situation found to exist (…). In other exceptional cases, the nature of the violation found may be such as to leave no real choice as to the measures required to remedy it and the Court may decide to indicate only one such measure (…). In a case such as the present, where Contracting States have adopted a number of different ways of addressing the question of the right of convicted prisoners to vote, the Court must confine itself to determining whether the restriction affecting all convicted prisoners in custody exceeds any acceptable margin of appreciation, leaving it to the legislature to decide on the choice of means for securing the rights guaranteed by Article 3 of Protocol No. 1 ”.