LA REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ENFOCADA A LA RESPONSABILIDAD DEL GERENTE

Roger Montenegro RiveraBachiller en Derecho por la USMP

Alumno de la Maestría en Derecho de los Negocios USMP

INTRODUCCIÓN

El presente ensayo pretende enfatizar la necesidad de un ordenamiento jurídico societario en

forma integral que promueva normar, criterios y valores jurídicos donde comulguen también la

doctrina, jurisprudencia y la legislación societaria peruana con el fin que no se distorsione la

responsabilidad del gerente general que actúa en representación de una sociedad anónima.

Por ello necesariamente tenemos que enfrentarnos a la realidad peruana y a sus diferentes

desaciertos legislativos copiando muchas veces legislaciones que no se ajusta a la realidad

peruana, en el ensayo en particular se hablará respecto a la carencia de valores y principios

éticos profesionales que se pueden desencadenar en los diferentes áreas organizativas de la

sociedad, a la infinitas eventualidades que pueden suceder en la gestión del gerente y que no

se pudieron prevenir y respecto a la impunidad de los autores reales que se esconden tras el

cargo de confianza conferido por la empresa, trayendo como consecuencia la mala gestión del

gerente y su posterior responsabilidad del gerente como representante de la empresa.

Nuestro ensayo recoge los criterios a expuestos con la finalidad de orientar los siguientes

aspectos:

a) cubrir algunos vacíos legales respecto de la responsabilidad del Gerente en una

sociedad anónima, con la finalidad de otorgarle mayor protección a su gestión.

b) Ampliar la responsabilidad no solo al gerente sino también a los demás intervinientes

en el desarrollo de la gestión gerencial, es decir desconcentrar la responsabilidad.

c) Que la responsabilidad del gerente del gerente respecto de los otros gerentes no sea

solidaria, ya que muchas veces por el tamaño de la empresa no se lleva a concertar o

unificar criterios respecto de los otros, o a veces no se llega a tener conocimiento del

actuar doloso y oportunista de algunos gerentes.

d) La unificación de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia con la realidad peruana,

con la finalidad de cubrir los vacíos de la normatividad societaria, otorgándole a la

normatividad peruana mayor transparencia y garantías a favor de futuros

inversionistas extranjeros que quieran apostar por el Perú.

Pretendemos así plantear nuestro ensayo como el inicio de un diálogo en el cual podamos

consolidar nuestros presupuestos bajo la crítica doctrinaría y la realidad peruana y orientar

criterios básicos para la solución de los problemas antes mencionados.

Así mismo planteamos una interrogante analizar que sería:

¿Es verdad que el Gerente tiene que ser el responsable ante la sociedad, accionistas, y

terceros por la mala gestión de su personal de confianza, y eventualidades de los que no

tenía conocimiento?

DESARROLLO DE LA DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA DEL TEMA DE LA

RESPONSABILIDAD DEL GERENTE.

Doctrina Nacional

¿CÓMO FUNCIONA LA PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA EN LA REPRESENTACIÓN?

Alfredo Bullard nos señala: Partamos de la premisa, razonable por cierto, que las facultades de

representación no se ejercen en abstracto o en el vacío, sino en un contexto rico en matices

que deben necesariamente ser tenidos en cuenta. En la contratación comercial los negocios

tienen una dinámica y velocidad que no se compatibilizan con el ritmo a veces elefantiásico

con el que muchos civilistas se aproximan a la contratación.

El intento de "civilizar" el Derecho Mercantil va a contramano con la tendencia en los países

más desarrollados de "comercializar" el Derecho Civil. Cuando usamos la lógica civil para

entender la conducta de los comerciantes sólo generamos costos de transacción, menos

negocios y por tanto, lastramos la actividad mercantil.

Es por ello, que la confianza en las apariencias, en aquello que se puede constatar rápidamente

sin necesidad de pedir largos y complejos informes legales, es el "pan' de cada día" en la

contratación comercial. La pregunta en lo comercial es si se puede confiar razonablemente en

lo que se ve en el mercado.

Por eso va en contra de la dinámica que hemos descrito, que se usen exigencias de formalidad

excesiva, sobre todo cuando la naturaleza del negocio que se celebra no la justifica.

Para el análisis de la protección de la confianza basada en las apariencias debe tenerse en

cuenta que tanto en la representación voluntaria como en la representación legal (u orgánica

para el caso de las personas jurídicas) existen dos relaciones jurídicas que deben ser analizadas

con detenimiento antes de resolver cualquier discusión sobre las facultades de representación.

Cuando se discute una eventual extralimitación del representante en el ejercicio de sus

facultades debe tenerse en cuenta que las dos relaciones relevantes son: (i) una primera entre

el representado y el representante, (ii) una segunda que se establece entre el representante y

el tercero contratante.

Ambas relaciones son vitales para entender los alcances y la forma de interpretar la

representación.

La primera de las relaciones involucra a los accionistas de la sociedad. Como "dueños del

negocio", los accionistas designan al Gerente General o, en su caso, al Directorio que lo

designa. Dicha designación convierte al Gerente de una empresa en el depositario de la

confianza de la Junta de Accionistas. Conferida la confianza, la dinámica de los negocios

impone que la regla sea que la confianza es plena salvo que la Ley o el propio acuerdo le

pongan límites. Ese es el sentido del segundo párrafo del artículo 188 de la Ley General de

Sociedades, que señala que "... Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la

junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes

atribuciones: (...)" Así, nombrado el Gerente, la lectura de sus facultades debe hacerse antes

que buscando el reconocimiento de las mismas, buscando si se han establecido limitaciones al

marco general reconocido por la Ley.

Esta confianza conferida al Gerente significa que la Sociedad (y en consecuencia, sus

accionistas) le ha delegado al Gerente decisiones importantes de negocio, asumiendo dichos

accionistas los riesgos de decisiones correctas, erradas o inoportunas del Gerente así

nombrado. En principio la pregunta es si esos riesgos pueden o no ser trasladados a las

terceras personas o empresas que justamente contratan con la Sociedad en cuestión.

Ello nos traslada al ámbito de la segunda relación, es decir, la que existe entre el Gerente que

actúa como representante y la persona o empresa con la que contrata. La pregunta es hasta

qué punto puede el tercero contratante razonablemente, confiar o no en que el Gerente goza

de la confianza de los "dueños del negocio" para adoptar decisiones de negocio.

Para que los negocios funcionen con la dinámica necesaria, la idea es que esos riesgos no sean

en principio trasladables, salvo circunstancias muy específicas y, sobre todo, excepcionales.

Nótese que la figura del Gerente en base a los usos y costumbres comerciales, significa la

existencia de facultades para el desarrollo de los negocios ordinarios de la empresa.

En los negocios ordinarios de la empresa debe considerarse que el tercero contratante suele

contratar sabiendo que tiene al frente a un Gerente General nombrado sin especiales

limitaciones estatutarias y legales. No tiene por qué revisar detalladamente si se le concedió

en específico la facultad que está ejerciendo, si se trata de una actividad común y corriente

para la sociedad.

La circunstancia puede ser ligeramente distinta en los casos en que se exige autorización

expresa (como los actos de disposición importantes reseñados en la Ley, el Estatuto o el

acuerdo correspondiente).

Pero incluso en estos casos, concedida la autorización respectiva, se encuentra que las

facultades se extienden a todos los actos necesarios y comúnmente vinculados al acto

autorizado. No es por tanto exigible que el acto autoritativo contenga todos los términos y

condiciones del acto autorizado, los que serán determinados por el Gerente de acuerdo a la

confianza depositada en él, salvo, claro está, que el acto autoritativo imponga límites. En ese

sentido, si se autoriza al Gerente a vender un inmueble, acto que no estaba originalmente

contenido en sus facultades, y no se dice cuáles son las condiciones para el pago del precio, se

entiende que está entre las facultades del Gerente determinar si el mismo se pagará al

contado o al crédito, y en este último caso cuáles son las condiciones del pago (plazo, forma de

pago, tasa de interés), salvo, claro está, que el acto autoritativo haya expresamente limitado su

contenido.

Cabe destacar que la protección de la confianza surge de la Ley General de Sociedades

peruana, la misma que regula las relaciones entre el representado, el representante y los

terceros contratantes. El artículo 12 de la Ley General de Sociedades protege expresamente la

confianza del tercero, cuando señala lo siguiente:

"Artículo 12.- La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a

terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las

facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u

operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.

La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social".

En efecto, la protección a la confianza es tan intensa que ni siquiera la publicidad que genera el

registro público destruye la buena fe del tercero. Ello es una consecuencia natural y ordinaria

de las relaciones mercantiles, en las que la velocidad en el tráfico y en los acuerdos

contractuales constituye justamente la base de la actividad comercial. En otras palabras, para

la Ley, la protección de la confianza es la regla, mientras que sacrificarla en aras de la

protección de los intereses de la sociedad y de sus accionistas, por encima de los del tercero

contratante, es la excepción.

Este principio tiene su explicación, por un lado, en la asimetría de los costos derivados de las

relaciones de agencia que surgen en el manejo de las sociedades y de la contratación con

terceros.

Mientras la Sociedad está en posibilidad de elegir a su Gerente en base a la confianza que este

le genera, los terceros sólo pueden tratar con alguien que no han elegido ni controlan.

Controlar los actos del Gerente es una actividad más fácil para la Sociedad que para los

terceros. Por eso la Ley protege, en caso de duda, al tercero.

Otras reglas de los sistemas legales se construyen sobre la misma idea. Ello ocurre, por

ejemplo, con las normas que regulan las adquisiciones a non domino de la propiedad

inmueble. Si el propietario entrega un bien mueble a una persona para que lo cuide, y esta

persona, traicionando la confianza depositada en él, dispone del bien como si fuera el

propietario, es decir, actúa como un depositario infiel, el artículo 949 del Código Civil prefiere

proteger al adquirente de buena fe y castigar al propietario legítimo. La razón es sencilla de

entender. Si bien el depositario traicionó la confianza del propietario, era este último el que

mejor podía controlar sus actos porque lo escogió, lo evaluó y depositó en el su confianza. Los

costos de controlar su conducta son menores. El adquirente no está, evidentemente en la

misma situación. Si se entregó el bien a una persona poco confiable, ese es un riesgo de quien

entregó el bien. Potencialmente el propietario generó un riesgo a terceros (que sean

engañados) y la Ley quiere que ese riesgo esté en cabeza del propietario para que se cuide en

no entregarle bienes a potenciales estafadores.

El mismo principio debe aplicarse a la entrega de facultades de representación, que en el

fondo no es sino la entrega de la "posesión" (entendida como administración) de los bienes

sociales.

Si estamos frente a un "representante infiel", la regla debería ser la misma de la del

depositario infiel, porque es la entrega de facultades al representante la que genera el riesgo.

Quien contrata con la Sociedad en esos términos contrata bien siempre que actúe con buena

fe.

Nótese que en el caso de la adquisición a non domino se usa un signo simple pero equivoco

para generar la protección y la presunción de buena fe. Ese signo es la posesión. Sin duda, es

un signo parco para transmitir información y de ahí se pueden generar problemas pero es un

signo fácil de identificar, lo que reduce los costos de transacción. Eso lo hace un signo

consistente con la dinámica del mercado que no puede soportar la lectura de signos muy

complicados. Lo mismo pasa con la representación. La posesión de la representación es un

signo simple de identificar, aunque no es inequívoco en la información que traslada. Por ello la

Ley le da una fuerte presunción de que quien la ostenta tiene las facultades necesarias, y así

contribuye a la dinámica del mercado, sin crear formalidades complejas y excesivas.

Es cierto que la Ley señala que para que los actos del representante vinculen a la sociedad,

tales actos deben ser el ejercicio de las facultades conferidas. Sin embargo, para la Ley las

facultades pueden haber sido conferidas de manera directa o de manera presunta. Tal

distinción se deriva del artículo 188 de la Ley que señala lo siguiente: "Artículo 188.- Las

atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior.

Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se

presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:

1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.

¿Por qué la Ley utilizó la palabra "presumir? Pues bien, si la única función de la Ley General de

Sociedades fuera establecer una regla supletoria sobre al alcance de las facultades del Gerente

General, bastaba el siguiente texto: "Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso

de la junta general o del directorio, {texto suprimido] el gerente general goza de las siguientes

atribuciones:

(...)" Sin embargo, el artículo bajo análisis, interpretado sistemáticamente en función del

artículo 12 antes citado, cumple una función adicional: proteger la buena fe y la confianza de

quienes contratan con la sociedad, invirtiendo la carga de la prueba de manera que la sociedad

deberá demostrar que se carecía de facultades y no el tercero que el Gerente tenía dichas

facultades.

La responsabilidad de los directores y gerentes de sociedades anónimas por Oswaldo

Hundskopf.

El autor analiza la responsabilidad en que pueden incurrir, en el ejercicio de sus funciones, los

administradores –directores y gerentes de las sociedades anónimas.

El artículo 177 de la Ley General de Sociedades regula lo concerniente a la responsabilidad que

cabe a los directores, en los casos en que su conducta origine daños y perjuicios para la

sociedad, por haber realizado actos o adoptado acuerdos contrarios a la ley, al estatuto o

realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Se trata de una responsabilidad

personal, imputable a cada uno de los directores que hayan intervenido en el acto o acuerdo;

es además solidaria e ilimitada.

El último párrafo del artículo 177 señala que los directores son responsables por las

irregularidades de sus predecesores en el cargo, en caso de que, habiéndolas conocido, no las

hubiesen denunciado por escrito a la junta general de accionistas. Por su parte, el artículo 178

de la ley establece la exención de responsabilidad para los directores que, habiendo

participado en la sesión en la que se adoptó el acuerdo o tomado conocimiento de su

existencia, hayan manifestado su disconformidad con el mismo.

A efectos de que la sociedad, los accionistas y los terceros puedan exigir la responsabilidad que

corresponde a los directores, la ley establece dos vías adecuadas:

La pretensión social de responsabilidad, regulada por el artículo 181, tiene por objeto resarcir

a la sociedad por los daños y perjuicios causados por actos o acuerdos de los directores que

incurran en alguno de los supuestos contemplados por el artículo 177. Están legitimados para

promover la pretensión social de responsabilidad:

(i) La propia sociedad, mediante acuerdo de junta general, que puede ser adoptado aunque no

haya sido materia de la convocatoria, o la sociedad se encuentre en liquidación; (ii) Accionistas

que represéntenla menos un tercio del capital social, siempre que la demanda comprenda

únicamente el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad y no el interés

particular de los accionistas, y que los accionantes no hayan aprobado ningún acuerdo de junta

general en el que se haya decidido no interponer la pretensión de responsabilidad contra los

directores; (iii) Cualquier accionista, si transcurridos tres meses desde que la junta general

adoptó el acuerdo de promover la pretensión, aún no lo hubiera hecho; y (iv) Los acreedores

de la sociedad, cuando consideren que el daño causado por los directores al patrimonio social

pone en peligro sus créditos, siempre que el proceso no hubiese sido iniciado por la sociedad

ni por los accionistas; que la pretensión tienda únicamente a reconstruir el patrimonio neto de

la sociedad; y que los actos de los directores amenacen gravemente la garantía de sus créditos.

La pretensión individual de responsabilidad, regulada en el artículo 182, tiene por objeto

obtener una indemnización para los accionistas y terceros (acreedores) por la lesión directa

que hayan sufrido como consecuencia de actos o acuerdos de los directores. Quedan

excluidos, por consiguiente, los daños sufridos por la sociedad, y los que indirectamente

afecten el patrimonio de los socios o terceros.

En cuanto a los gerentes, en su calidad de administradores les son aplicables las disposiciones

sobre responsabilidad de los directores, comentadas líneas arriba. Asimismo, el gerente

responde solidariamente con los directores cuando participe en actos que den lugar a

responsabilidad de éstos o cuando, conociendo dichos actos, omita informar de ellos ala junta

general o al directorio.

La responsabilidad legal del gerente puede proyectarse en los planos penal, fiscal,

administrativo y civil; en el presente artículo se trata de los alcances genéricos de esta

última.

Por numerosas razones la responsabilidad civil del gerente tiene singular interés en el Derecho

Societario. El gerente es la figura central de una empresa, y en gran medida el éxito de ésta

descansa en su plana gerencial.

Sin embargo, hay que advertir que el fracaso de una empresa no sólo depende de su mala

gestión o de una gestión negligente; muchas veces tiene que ver con las políticas económicas

de los gobiernos, las crisis internacionales e incluso fenómenos naturales. De ahí que la

responsabilidad del gerente no esté vinculada al éxito o fracaso de su gestión, sino a

determinados actos y conductas que el Derecho considera reprobables y que hubiesen

generado un daño.

Antes de abordar de lleno el tema, repasemos algunos conceptos útiles para comprender

mejor la responsabilidad civil de los gerentes.

Como se sabe, en sentido estricto la palabra responsabilidad se circunscribe a la reparación; en

el Derecho cuando hablamos de responsabilidad no nos referimos a una conducta

responsable, sino a la que incumple con el deber de no dañar a otro y por tanto deriva en

sanción. Dicha sanción es la reparación, que consiste en una prestación que se impone al

responsable del daño. En efecto, nuestro Derecho ha recogido el principio de "no dañar a

otro"; se trata más que de una norma jurídica de una norma social, que hace posible la

convivencia de los hombres. En nuestro ordenamiento jurídico este dispositivo se encuentra

en el art 1969 del C.C., cuyo texto dice: "Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está

obligado a indemnizarlo".

En efecto, el sistema de responsabilidad se encuentra regulado básicamente en el Código Civil;

sin embargo, en la Ley Societaria se han establecido normas puntuales del arto190 al 197,

siendo la norma central el arto190, que recoge un precepto genérico aplicable a todas las

situaciones que generen responsabilidad, así como a situaciones particulares de

responsabilidad del gerente. Ahora bien, como señalamos líneas arriba, las situaciones de crisis

o situaciones anómalas en que puede hallarse una empresa no son producto necesariamente

de una mala gestión de la gerencia; pueden deberse a circunstancias externas, razón por la

cual, en el Derecho Societario, la responsabilidad es subjetiva, es decir, no basta que

objetivamente se haya producido un daño, sino que habrá que probar que ha habido dolo,

abuso de facultades o negligencia grave. Sin embargo, hay que precisar que no es necesario

que concurran estas tres circunstancias para que recién emerja la responsabilidad, sino que

será suficiente la verificación de cualquiera de ellas para que la responsabilidad aparezca. No

obstante lo dicho conviene puntualizar que la responsabilidad del gerente no siempre es

subjetiva, sino que la ley ha establecido casos que por su gravedad bastará que se realicen

para que se genere ésta. Para la ley esas circunstancias son algunas de las contenidas en los

incisos del art. 190 de la L.G.S., que serán analizados por nosotros en próximos trabajos.

Por lo pronto adelantemos diciendo que el gerente debe, en primer lugar, desempeñar su

cargo; aunque parezca una obviedad debemos subrayarlo; la primera obligación de todo

administrador es la de desempeñar su cargo, esto es, no ser omiso a las funciones que le son

propias y que se espera cumpla. Cuando el gerente no realiza ninguna gestión, ninguna

actividad, está incumpliendo ya su función y ejercer el cargo es la obligación primera. Sobre

este punto conviene señalar que ciertas omisiones pueden generar responsabilidad en el

gerente, tales como el ocultamiento de irregularidades que se observe en las actividades de la

sociedad. La ley se ocupa de detallar cuándo el incumplimiento de estas funciones generan

responsabilidad.

El gerente deberá mantener un sistema de contabilidad y control en la empresa, la omisión

de estas obligaciones puede originar responsabilidad.

Como ha expresado .HALPERIN, la responsabilidad civil y penal de los administradores de la

sociedad es una pieza principal del régimen societario. Su importancia no deriva de su

aplicación efectiva, sino por su acción preventiva, ya que su rigurosa legislación hará afinar el

cuidado en el manejo de los negocios sociales y reflexionar ante la tentación de postergarlos

intereses sociales en beneficio de los propios. .

En nuestro Derecho, el arto190 de la LGS aborda el tema de la responsabilidad del gerente

tanto desde el aspecto general, referido al incumplimiento de sus obligaciones por dolo, abuso

de facultades o negligencia grave, así como desde un aspecto particular, puntualmente

señalado en nueve incisos del referido artículo.

Sobre el carácter general ya nos hemos ocupado en un anterior trabajo; trataremos ahora la

responsabilidad que nace de los casos particulares señalados por la ley.

Del texto de los artículos que la ley dedica a la responsabilidad del gerente, puede apreciarse

que la diligencia debida así como la lealtad, son las notas que deben caracterizar la conducta

del mismo; el sistema de responsabilidad civil de los administradores tiene como función

esencial que ésta se cumpla, de ahí que le impone una serie de obligaciones como a

continuación veremos.

En nuestra opinión algunos incisos del art. 190 se refieren a obligaciones que de incumplirse

generan responsabilidad objetiva, es decir aquellas que no tomaran en consideración

situaciones personales que exculpen de dicha responsabilidad. Así, el inciso 1 de dicha norma

establece que el gerente "será particularmente responsable por la existencia, regularidad y

veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los

demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante".

Como se sabe, la información económica es indispensable para la correcta marcha de una

empresa. Sería imposible analizar el funcionamiento de las sociedades y el significado de la

gestión de sus recursos por parte de sus administradores sin dicha información.

Además, las decisiones de carácter gerencial deben tomarse tras una información económica

suficiente, es decir, sobre datos verificados y previsiones razonables; de este modo los

administradores que tienen que gestionar patrimonios ajenos deben poseer información

suficiente a fin de que sus decisiones se encuentren razonablemente adoptadas.

Al interior de las sociedades, los gerentes deberán conocer la realidad sobre la que actúan;

resulta impensable una empresa que no esté organizada sobre la base de la información

económica y cuyo accionar no se funde en un cálculo razonable del riesgo. Si bien es verdad

que toda empresa supone riesgo, éste no ha de ser irracional; el funcionamiento de la empresa

en la economía de mercado precisamente descansa en la previsión razonable del riesgo. Así, el

gerente deberá actuar dentro del marco de un riesgo calculado, desde luego no de modo

exacto e infalible, pues esto es imposible. Pero lo que no se le admite es dejar de contar con

un sistema que le permita acceder a dicha información, pues no hacerla será considerado una

negligencia. De este modo, quien actúa con prescindencia de información económica contable,

sea por desconocimiento o negligencia, incurre en responsabilidad y el daño que genere su

conducta deberá repararse.

Por otro lado, el inciso 2 del artículo 190 exige "el establecimiento y mantenimiento de una

estructura de control interno diseñada para dar seguridad razonable de que los activos de la

sociedad estén protegidos contra uso no autorizado...".

Como se puede apreciar, la norma pone énfasis en una de las cuatro funciones de la

administración -planificar, organizar, ejecutar y controlar-: el control. No sin razón se ha dicho

que ésta es la principal función del gerente. Pero la ley vincula el control a la protección de los

activos de la sociedad, estableciendo de este modo una pauta objetiva que permitirá

determinar si dicho control se ha dado o no. La ausencia de este control que produzca daño

generará responsabilidad.

La responsabilidad civil del gerente se basa en un modelo genérico establecido por la ley, y

su ejercicio corresponde a la sociedad, al accionista o los terceros perjudicados.

La clave para entender el sistema de responsabilidad civil del gerente en la Ley General de

Sociedades, está dada en los supuestos que derivan de la obligación de diligencia que la ley

impone a los administradores, así como el deber de la lealtad que se puede advertir en la gran

mayoría de los artículos que se ocupan del tema.

Esta diligencia se halla tipificada en la ley recurriendo a los conceptos de "ordenado

comerciante" y "representante leal".

En efecto, dado que resultaría en extremo difícil regular puntualmente la actividad del gerente,

la Ley General de Sociedades ha preferido referir el buen desempeño de éste al de un modelo:

el de un "ordenado comerciante" y "representante leal", establecido en el art 171, referido al

ejercicio del cargo del director, pero que resulta aplicable para el caso de los gerentes.

Si bien es verdad la ley ha recurrido a un modelo genérico de conducta para establecer la

responsabilidad del gerente, hay que indicar que también ha optado por establecer la

regulación legal de determinadas conductas que generarán responsabilidad. Estas conductas

están normadas en el art 190, y se refieren a la responsabilidad por la contabilidad y demás

libros de la sociedad; al mantenimiento de una estructura de control interno; a la veracidad de

las informaciones que se proporcione al directorio y la junta general; al ocultamiento de las

irregularidades en la sociedad; a la conservación de los fondos sociales a nombre de ésta; al

empleo de los recursos sociales en negocios distintos al objeto social; a la veracidad de las

constancias y certificaciones que expida; a cumplir con el derecho de información de los

accionistas; y, al cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta y directorio. De

este modo, la Ley General de Sociedades ha regulado determinadas conductas, que en modo

alguno puede el gerente omitir.

Debemos precisar que la materia relativa a la responsabilidad del gerente es de orden público,

por lo que el estatuto o acuerdo del directorio no puede exonerar anteladamente de

responsabilidad (arto 194). Por tanto, será nulo el pacto que de antemano excluya o limite la

responsabilidad de los administradores. En nuestra opinión, esta nulidad se extiende con

particular énfasis a lo establecido en los nueve incisos del art. 190, anteriormente detallados,

de modo tal que tampoco sería posible que el directorio exima de responsabilidad al gerente

que ha incurrido en cualquiera de las inconductas señaladas en dicho artículo. El fundamento

de estos dispositivos está dado en que la gestión de los negocios sociales es, en definitiva, la

administración del patrimonio de la sociedad.

Como expresa el profesor Otaegui: "Si bien los accionistas no se benefician ni perjudican

directamente con el incremento, el estancamiento o la merma del patrimonio neto de la

sociedad, indirectamente ello sí ocurre porque un aumento de patrimonio neto favorece la

vocación del accionista al dividendo y a la cuota de liquidación, mientras que su inmovilidad o

disminución, al contrario, desmedra las posibilidades de tal vocación al dividendo y a la cuota

de liquidación. Teniendo en cuenta esta circunstancia la ley concede a los accionistas

legitimación procesal individual para promover la acción social de responsabilidad de gestión".

De esta manera, no sólo la sociedad se encuentra legitimada para reclamar la responsabilidad

del gerente, sino también los accionistas, y de igual modo dicho derecho les asiste a los

acreedores. En efecto, el mal desempeño de la gestión al disminuir el patrimonio de la

sociedad, perjudica también a los acreedores de ella, que ven reducir su posibilidad de cobro.

La Ley ha recogido el derecho de accionar de la sociedad, de accionista y del acreedor en el art

190, cuando expresa: "El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros...".

Señala Beaumont Callirgos:

En la ALGS no había un inciso similar al inc. 2 de este art. 190. Tengo la impresión que es una

de las tareas fundamentales de la gerencia general: establecer una estructura de control

interno diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén

protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo

con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente. Esto es lo que

fundamentalmente puede exigir un directorio a la gerencia general que tenga y que mantenga,

es decir, que aplique y evalúe su estructura de control interno.

El inc. 8 que se refiere al derecho de información de los accionistas y a la obligación de que

éstos sean atendidos con oportunidad y eficiencia por la gerencia general, no existía en la ALGS

como obligación específica a cargo del gerente. Es verdad que los arts. 132 y 254 del texto

anterior hacían referencia al derecho de los accionistas a contar con la información

conveniente, pero la responsabilidad de su atención era del directorio. Si bien el actual art. 130

también cita al directorio, con este inc. 8 del arto190 que remite a los arts. 130 y 224, queda

claro que es el gerente general el responsable directo de atender esta tarea.

El inc. 9 de este art 190 sobre cumplimiento de la ley, el estatuto, los acuerdos de la junta

general y del directorio, es el inc. 7 del art 181 de la ALGS. Es texto igual al arto182 de la ALGS.

Se refiere a la responsabilidad del gerente con los "miembros del directorio.. que den lugar a la

responsabilidad de éstos, o cuando conociendo la existencia de estos actos no informase de

ellos al "directorio en pleno" o a la junta general.

Un equivocado concepto de "espíritu de cuerpo" con los miembros de directorio, hace que en

ocasiones, el gerente no denuncie las conductas incorrectas que observa. La ley le impone

"responsabilidad solidaria". El gerente general no debe olvidar que su primer deber de

lealtades con la ley, luego con el estatuto en tercer lugar con la junta general y por último con

el directorio: en ese orden.

Señala Carmen Antay y Carlos Mayano Dietrich:

La función de administración que realizan los gerentes es de suma importancia para la correcta

marcha de la sociedad. Si bien existen ciertas decisiones que los gerentes no pueden tomar sin

el concurso del directorio o la junta general, las relativas a la administración cotidiana y

aquellas necesarias para llevar adelante las políticas de la sociedad, son de cargo del gerente.

Es por ello que la designación del gerente es importante, ya que sobre él va a descansar la

confianza, por ello cualquier hecho que pueda vulnerar esta confianza dará lugar a que sea

removido.

Así el art. 195 establece QUE SOLO EL ACUERDO DE INICIAR UNA ACCION DE

RESPONSABILIDAD CONTRA EL GERENTE DETERMINA SU AUTOMATICA REMOCION DEL

CARGO. Dicho artículo no constituye una presunción de culpabilidad sino que busca

resguardar los intereses de la sociedad y evitar que un gerente cuestionado pueda permanecer

en el cargo a pesar de que se le sigue un proceso. Se establece que el gerente contra el cual la

sociedad inicia un proceso de responsabilidad no puede ser restituido en su cargo ni asignado

a otro hasta que el proceso en cuestión culmine con la declaración de que la demanda es

infundada, o cuando la sociedad se desista.

Esta disposición busca que se evada la remoción mediante un nuevo nombramiento en el

mismo cargo u otro similar. Las pretensiones civiles contra el gerente no enervan la

responsabilidad penal que pueda corresponderle. Caduca a los 2 años el plazo de caducidad

para la responsabilidad civil de los gerentes. El plazo es análogo al de los directores. La

prescripción de la acción penal se regula por las normas del Derecho Penal.

Señala Flores Polo, Pedro:

El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros por los daños y perjuicios que

ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia

grave.

En el Art. 190 de la Ley 26887 se enumeran al detalle todos los casos en que el gerente es

particularmente responsable. El gerente es solidariamente responsable con los directores,

cuando participe en actos que den lugar a la responsabilidad de aquéllos; o cuando

conociendo la existencia de tales actos no informa al directorio o a la junta general.

Es nula toda norma del estatuto o acuerdo de junta general o directorio orientado a absolver

en forma antelada de responsabilidad al gerente (Art. 194).

Señala Montoya Manfredi, Ulises:

En cuando a responsabilidad del gerente, hay que considerar dos aspectos: a) uno de carácter

general, que se refiere al incumplimiento de sus obligaciones, al dolo, abuso de facultades,

negligencia grave, incumplimiento de la ley del estatuto y de los acuerdos de la junta general y

del directorio y b) otro de carácter concreto y específico.

La responsabilidad deriva del hecho de ser el gerente la persona que está en contacto

permanente con las actividades de la sociedad y por ello en condiciones de conocer y

proporcionar los informes necesarios para su buena marcha. Un deber de lealtad impone que

las informaciones que rinda deban ceñirse a la verdad para no inducir a una errónea

apreciación de los hechos. El cuidado de los bienes y el deber de diligencia al servicio de la

sociedad le obligan a comprobar la existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de

contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que

debe llevarse un ordenado comerciante.

Es responsable del establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno

diseñada para promover una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén

protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo

con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente.

Señala Enrique Elías:

La responsabilidad del gerente es similar a aquella en la que puede incurrir un director. El

gerente responde ante la sociedad, accionistas y terceros por los daños que su gestión

ocasione, siempre que medie negligencia, grave, dolo o abuso de facultades en el

cumplimiento de sus obligaciones. Se han eliminado las referencias a la solidaridad y a la

responsabilidad ilimitada de los directores, porque los gerentes no toman decisiones

colegiadamente, sino individualmente. Ello no basta para que se pueda exigir resarcimiento de

daños y perjuicios a más de un gerente, cuando un mismo acto u omisión pueda ser atribuido

más de uno de ellos.

Doctrina extranjera

Señala Farrán Farriol, Joseph:

El grado de responsabilidad exigible a los administradores en las diferentes leyes citadas, ha

ido en continuo aumento hasta llegar a lo que una parte de la doctrina denomina

responsabilidad-sanción, establecida en el artículo 262.5 de la vigente L.S.A., consistente en

declarar la responsabilidad del administrador sin que sea preciso la existencia de daño y,

obviamente, de relación alguna de causalidad del acto del administrador con el daño causado.

De tal forma, que no es preciso hablar de responsabilidad objetiva que precisaría de la

existencia de daño, sino de una sanción impuesta por ministerio de la propia ley.

Es innegable que, a pesar de la precariedad del cargo de administrador social, dependiente

siempre de la decisión de terceros, su grado de poder ha ido en aumento, y el mayor poder

atribuido por la ley a los mismos ha venido acompañado, también, de una mayor

responsabilidad que, a su vez, se traduce en la busca de remedios para paliar las

responsabilidades en que pueden incurrir en el desempeño de su cargo.

Por ello en muchísimas de las obras que tratan el tema de la responsabilidad de los

administradores, dedican un capitulo para comentar los contratos de seguros que deben

concertar los administradores para cubrir los riesgos y responsabilidades en que pueden

incurrir en el ejercicio de su cargo. Parece, que la citada actividad entraña un severo riesgo que

obliga a adoptar medidas de cobertura desconocidas hasta el momento presente.

También es cierto y no hay que olvidar, que el poder de los administradores en las sociedades

ha ido en aumento, siendo omnímodo en relación a todos los actos comprendidos en el objeto

social, sin que los accionistas puedan limitarlo con cláusulas introducidas en los estatutos para

tal fin. Incluso este poder de representación obliga a la sociedad con terceros de buena fe, por

actos o contratos concertados por el administrador que no están comprendidos en el objeto

social de la Compañía (arts. 129 LSA y 63 LSRL)

Como consecuencia de este poder concedido a los administradores, la ley ha previsto una serie

de acciones de responsabilidad contra los mismos, y que son las siguientes:

1. Acción social de responsabilidad (art. 134 LSA);

2. Acción individual de responsabilidad (art. 135 LSA);

3. Acción de responsabilidad por no disolución de la sociedad (arts.262 LSA y 105LSRL);.

4. Acción de responsabilidad por no adaptación de los estatutos (Disposición Transitoria

Tercera de la LSA y Disposición Transitoria Tercera Apartado Cuarto de la Ley 19/89);

5. Acción de responsabilidad por no adecuación del capital social al mínimo legal (Disposición

Transitoria Tercera en relación con la Sexta de la LSA y de la Ley 19/89).

La acción social de responsabilidad y la individual de responsabilidad en la LSRL se rige por lo

establecido en la LSA(art. 69 LSRL).

A las precedentes responsabilidades, el administrador puede incurrir además de las sanciones

previstas en la LSA para determinados supuestos, en otras responsabilidades como son:

a) En las establecidas en el artículo 17.2 LSA y 15.2LSRL, responsabilidad solidaria de los daños

y perjuicios causados por no presentar la escritura de constitución en el Registro Mercantil en

el plazo de dos meses;

b) En las establecidas en el artículo 286 de la LSA en los supuestos de emisión de obligaciones;

y, c) en las establecidas en el artículo 21 LSRL para los supuestos de aportaciones no dinerarias.

Del elenco de responsabilidades en que puede incurrir el administrador social, hay que indicar

por lo que respecta a la acción social de responsabilidad y la acción individual de

responsabilidad, que estas ya formaban parte de las que el Código de Comercio había

implantado como contrapartida a la labor de controlador de la sociedad realizada por el citado

administrador. Y, aunque en la vigente ley de Anónimas y Limitadas la responsabilidad del

administrador de las mismas se agrava, este agravamiento es la continuación de un camino

iniciado con anterioridad. Mas no existe tradición, ni camino, ni andadura previa que pueda

explicar la responsabilidad en que incurren los administradores en los supuestos previstos en

el artículo 262 LSA, 105 LSRLy DisposicionesTransitorias 3ª y 6ª LSA y Ley 19/89.En estos

supuestos, la responsabilidad del administrador alcanza limites insospechados y extremos, al

tener que responder éste de todas las deudas sociales, de forma solidaria con la sociedad en

caso de incumplir lo ordenado en las normas citadas precedentemente, lo cual puede

comportar la ruina de muchos administradores sociales.

No cabe duda de que lo dispuesto en el artículo 262 LSA y 105 LSRL, tiene su origen en el

artículo 17 de la Directiva Comunitaria 77/1981.

A partir de haberse dictado la vigente ley de anónimas se han interpuesto múltiples demandas

exigiendo la responsabilidad de los administradores sociales regidos por las precedentes leyes

de Anónimas y limitadas, es de esperar que si los accionistas han decidido reclamar contra

unos administradores regidos por una legislación permisiva y tolerante, cuanto mas

reclamarán contra unos administradores sujetos a una legislación mucho más exigente. Por

ello parece haberse entrado en una nueva dinámica en la que la actividad de administrador

societario, es una profesión de bastante, por no decir de alto riesgo que será examina

seguidamente. ,;

Requisitos que integran la responsabilidad son:

a) Una acción u omisión ilícita causada dolosa o culposamente por el Administrador;

b) El daño, causado por aquella acción u omisión; y,

c) La relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión culposa o dolosa.

Los precedentes requisitos son admitidos unánimemente por la doctrina como por la

jurisprudencia, las cuales entienden que son aplicables tanto a la acción social de

responsabilidad como a la acción de responsabilidad individual, regulada aquella en el artículo

134 LSA y la .acción individual en el artículo 135 LSA.

Responsabilidad por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos .o por los realizados sin la

diligencia con que debe desempeñar el cargo. Culpa del administrador.

Actos Exentos Con carácter previo hay que efectuar la siguiente aclaración. La actuación del

administrador social, se dirige a la obtención del fin social y, en definitiva, a la obtención de los

máximos beneficios económicos poniendo en ello toda su actividad y diligencia. Más tal

actividad puede no tener como resultado el que, el beneficio perseguido, se obtenga. Es

posible que en lugar de beneficios se obtengan pérdidas. No por ello y ante tal circunstancia, el

administrador, es responsable del daño causado a la sociedad. En efecto, el descenso de

ventas el aumento de los intereses o de los precios de las materias primas, huelgas en el

sector, etc., pueden conducir a la sociedad a obtener resultados negativos, es decir pérdidas.

No obstante, estos resultados negativos, se han obtenido aunque la actuación del

administrador ha sido correcta, y, por tanto, no incursa en responsabilidad.

En suma, mientras el administrador ponga toda su diligencia en la obtención del interés social

su actuación no será responsable, aunque, a pesar de su esfuerzo, no se obtengan beneficios

por culpa de los llamados daños indirectos la decisión del administrador se circunscribe a la

elección de los medios adecuados, sin que ello suponga la obtención del resultado económico

deseado o apetecido.

La jurisprudencia nos introduce en el sugerente supuesto de que, dentro del campo de

actuación de los administradores, existen determinados actos que están exentos de

responsabilidad y de existir responsabilidad ésta corresponde única y exclusivamente a la

sociedad la resolución de los contratos; el despido del personal, etc., son actos difícilmente

encuadrables en una conducta negligente y, por tanto, culposa del administrador, sino dentro

del amplio campo de la política discrecional adoptada por éste para administrar la sociedad, en

la que será altamente difícil en la mayoría de los casos, incluso valorar el acierto o desacierto

de la decisión tomada. En suma, sólo las decisiones que exceden de toda lógica en los campos

citados, pueden calificarse de negligentes y responsabilizar al administrador que las ha

adoptado.

Solidaridad y exoneración de la responsabilidad de los administradores en el artículo 133 de la

ley de Sociedades Anónimas

A. Exoneración de la Responsabilidad

El artículo 133 LSA contiene dos normas o principios:

a) El de Responsabilidad solidaria de todos los miembros del órgano de administración que

realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo; y,

b) La inversión de la carga de la prueba, presumiendo la culpa del órgano de administración

que realizó o adoptó el acuerdo lesivo.

Es decir, se parte de la premisa, que los miembros del órgano de administración son culpables,

si no prueban, en cuyo caso quedan exonerados, que en ellos concurren las circunstancias de

exoneración relatadas en el propio artículo. Esta presunción de responsabilidad es destruible

demostrando que el órgano de administración fue diligente y, por tanto, no existió culpa en su

obrar o, existió caso fortuito o fuerza mayor liberadora de responsabilidad o, el acto o el

acuerdo adoptado causante del daño ha prescrito, etc. No obstante, la alegación de los hechos

impeditivos o extintivos de responsabilidad, será objeto de comentario posterior limitándose

el presente a la exoneración relatada en el arto 133 LSA.

Señala Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel:

El arto 59 de la LSC estipula que los administradores y representantes, en el cumplimiento de

sus funciones como tales, deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de

negocios, Nuestra legislación al igual que la gran mayoría ha adoptado un sistema de

delimitación de tipo abstracto frente a otras que han optado por distintas alternativas, tales

como la enumeración casuística de supuestos concretos. Sin perjuicio de ello, dichas fórmulas

abstractas se complementan con lo normado en forma específica para cada tipo social.

En dicho precepto se ha establecido una pauta de conducta objetiva. Obrar con lealtad

significa que debe desempeñarse con honradez y sinceridad, que importa que el administrador

debe actuar postergando los intereses personales que vayan en desmedro de los intereses

sociales, ya que su actividad debe redundar en beneficio de la sociedad. La diligencia del buen

hombre de negocios es la aptitud profesional para el exitoso desempeño en la actividad que

constituye el objeto social. Se le exige al administrador idoneidad y eficiencia en el desarrollo

de su labor, con especificidad en la competencia para los negocios objeto de la sociedad43.

Ello importa haber adoptado una regla objetiva de valoración del desempeño del

administrador, sobre la base de una pauta de normalidad, respecto al hombre medio de

negocios.

Para que exista responsabilidad, los administradores deben actuar en forma ilícita y culpable

causando un daño al patrimonio social, que derive precisamente de la comisión de un acto

ilícito por los representantes.

El sistema de responsabilidad de la ley societaria ha sido estatuido en los preceptos de los arts.

59 y 274 de la LSC, en conjunción con lo dispuesto en el art. 1068, concs. y ss. Del Cód. Civil. La

doctrina ha discutido largamente sobre el tipo de responsabilidad que generaba la actuación

de los administradores societarios: contractual o extracontractual.

Tal distinción "se basa en integrar el régimen de responsabilidad resarcitoria de la ley de

sociedades en el régimen del Código Civil que distingue según la causa fuente de la obligación.

Cuando la causa fuente de la obligación incumplida es un acto jurídico derivado del contrato

social rige el sistema de la responsabilidad contractual, y cuando la causa fuente de la

obligación incumplida es el acto jurídico (arts. 898 y 1066 del Cód. Civil) rige el sistema de la

responsabilidad extracontractual"

El problema se suscita cuando ante la atribución de responsabilidad, conforme lo preceptúan

los arts.59 y 274 de la LSC, se pretende una distinción clara entre el carácter contractual y

extracontractual de dicha responsabilidad. La última tendencia en relación con esta temática

es la que sostiene que la ley societaria ha establecido una responsabilidad propia que deriva

de la funcionalidad, sin efectuar un distingo absoluto entre la fuente contractual o

extracontractual de dicha responsabilidad. La: importancia de 'la distinción de la fuente de

atribución de la responsabilidad deriva del cómputo del término de prescripción y la carga de

la prueba.

Los administradores son responsables personal, directa, solidaria e ilimitadamente por los

daños y perjuicios que ocasionen y, resulten de su acción ti omisión (art. 59, LSC).

La responsabilidad en la que incurren los administradores por el desempeño en sus funciones

también está prevista para las sociedades de responsabilidad limitada y las anónimas, como

tipos específicos, en los arts. 157, párr. 2°, y 274 de la LSC, respectivamente; empero; estos

preceptos son aplicables a los administradores de todos los tipos sociales en cuanto se

adecuen. Se trata de entender cuáles son las obligaciones concretas de un directivo de

empresa, de un administrador, de un representante orgánico de una sociedad.

Concluimos en señalar la necesidad de una interpretación integral de nuestro sistema jurídico

para actuar las normas: la actuación irracional y la inexistencia de una planificación en la

conducción de sus negocios, o de la sociedad que administra, generan efectos de

responsabilidad e ineficacia, como los que hemos ejemplificado precedentemente.

Señala Alberto Aramouni:

De acuerdo con lo establecido por el art. 255: "La administración está a cargo de un directorio

compuesto de uno o más directores designados por la asamblea de accionistas o el consejo de

vigilancia, en su caso". En las sociedades anónimas con fiscalización estatal permanente (art.

299)-, se integrará por lo menos con tres directores.

Con respecto a la representación, ésta corresponde al presidente del directorio. El estatuto

puede autorizar la actuación de uno o más directores. En ambos supuestos se aplicará el arto

58" (art. 268).

En las sociedades anónimas es lógica y clara la separación de las funciones de administración y

representación, tal como lo expresamos precedentemente.

El cargo de director puede ser desempeñado por un tercero, no accionista. La mayoría

absoluta de los directores debe tener domicilio real en la República (art. 256). Son designados

por un plazo no mayor a tres ejercicios (art. 257), pero la duración en el cargo podrá

extenderse a cinco años, si la elección del directorio la realiza el consejo de vigilancia (art. 281,

inc. d). La reelección es ilimitada.

El director permanecerá en su cargo hasta ser reemplazado. No obstante, no puede

permanecer por un tiempo prolongado o indeterminado más allá del vencimiento de su

mandato. Es de buen criterio aceptar el plazo de extensión dentro de los cuatro meses del

cierre del ejercicio (art. 234 in fine) en el que finaliza su mandato, es decir hasta la realización

de la asamblea ordinaria.

Uno de los problemas que se genera en la sociedad anónima, con relación a la representación,

es saber si ésta corresponde exclusivamente al presidente o si es válido establecer la

representación indistinta con el vicepresidente o del presidente en forma conjunta con otro

director o de cualquier director en forma indistinta o conjunta con otro u otros directores.

Señala Vanasco, Carlos Augusto:

Si la tarea del administrador está vinculada a la administración de un patrimonio y al desarrollo

de la actividad económica (producción o intercambio de bienes o de servicios) elegida por los

socios en el acto constitutivo para lograr un lucro a distribuir, el administrador tiene

necesariamente que cumplir funciones que implican los más diversos quehaceres. Estos

quehaceres son, por lo tanto, de índole muy diversa, y se los puede agrupar en tareas de

naturaleza intelectual, material y jurídica.

a) Dentro de las labores intelectuales que el administrador debe asumir está, por ejemplo, la

de planificar la operatividad de la empresa para optimizar el uso de los recursos y así obtener

con ellos mayores beneficios, tanto en lo que se refiere a la parte productiva como ala

administrativa propiamente dicha.

Debe idear la forma de obtener mayores beneficios con menores recursos; hacer estudios de

mercado y de costos; organizar la actividad de la empresa, programar su ritmo y procesos de

producción y decidir qué se produce y cuánto y qué no; elegir a sus colaboradores, asignar los

cargos de responsabilidad en los que ha de derivar parte de su gestión. Éstos son unos pocos

ejemplos de la actividad intelectual del administrador, puesto que, en definitiva, ella

dependerá de las circunstancias derivadas de la naturaleza y envergadura de la empresa a su

cargo. Podemos ahora interrogarmos sobre qué cualidades deberían tener los administradores

sociales y si la ley exige determinada capacidad para ello.

Es interesante observar que históricamente se advierte una evolución llamativa: los primeros

administradores de este tipo de sociedades, generalmente titulares de emprendimientos

empresarios industriales, casi siempre fueron los mismos socios; el titular del capital

mayoritario era quien asumía la conducción de la sociedad en forma personal y autoritaria,

manejándose básicamente con habilidad e intuición, propias de los primeros empresarios.

Con el paso del tiempo, las actividades económicas se hicieron más complejas; la incorporación

a las tareas de producción de los adelantos tecnológicos que el modernismo iba logrando llevó

a que los mejor preparados para dirigir esas empresas fueran los ingenieros, conocedores de

las nuevas técnicas industriales nacidas a fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX.

Después, las que se hicieron complejas fueron las cuestiones legales que las empresas debían

afrontar con motivo del mayor intervencionismo estatal en las actividades económicas. Por

eso, fueron los abogados los llamados a administrarlas, porque eran los que mejor podían

manejarse en el complejo sistema jurídico que comenzaba a gestarse alrededor de estas

sociedades.

Ello fue así hasta que aparecieron en escena los expertos en administración de empresas y los

ejecutivos, quienes se fueron preparando especialmente para abarcar todas las áreas que

comprende la moderna organización industrial, comercial y tecnológica.

Actualmente, si hiciéramos una distinción entre grandes, medianas y pequeñas empresas,

podríamos observar que la administración societaria está a cargo de diferentes personas.

1) En las importantes compañías, titulares de empresas de gran envergadura, los accionistas

(titulares del capital social) delegan las funciones administradoras en profesionales que se han

preparado para actuar en el mundo de los grandes emprendimientos y negocios. En estas

sociedades se produce, por lo tanto, una separación entre los propietarios del capital social y

los administradores que dirigen la gestión empresaria de la sociedad.

2) En las sociedades medianas, que son aquellas que tienen entre diez y cien dependientes, la

administración queda a cargo de uno o dos socios, designados entre los más capacitados para

las áreas administrativas, mientras que los restantes socios se dedican a atender los aspectos

operativos vinculados a las actividades comerciales o industriales de la compañía.

3) En las pequeñas sociedades -generalmente familiares la administración es llevada por todos

los socios indistintamente, para lo cual los contratos contienen cláusulas especiales que así lo

autorizan. Una administración indistinta es aquella en la que cualquiera de los socios, o de los

administradores designados por éstos, está autorizado para decidir y ejecutar los negocios

sociales, sin necesidad de consultar a los otros socios o administradores.

Por ejemplo, el arto 127 de la LS establece que ante el silencio o la omisión del contrato de

regular el régimen de administración, ésta será llevada a cabo por cualquiera de los socios

indistintamente. Este mismo régimen se aplica para las sociedades en comandita simple (art.

136) y de capital e industria (art. 143).

b) Tareas materiales son todas aquellas que debe desarrollar el administrador para dirigir la

empresa subyacente, tanto en lo que se refiere a controlar el cumplimiento de los deberes por

parte de su personal, jerárquico o no, como para supervisar la producción o la prestación de

servicios, objeto de la actividad social. La naturaleza de la compañía le exigirá una mayor o

menor presencia personal en la dirección de los negocios, atendiendo a los clientes,

proveedores o empleados, todo lo cual exige, sin duda, la realización de una gran cantidad de

actos que han de requerir su presencia física. HALPERIN en, un conocido fallo dictado en su

época de camarista comercial, dijo que el cargo de administrador no es una sinecura (así se

designaba en la antigua Roma al cargo muy bien remunerado, pero que no exigía ningún

trabajo), queriendo con ello significar que el director tiene obligaciones que deben ser

cumplidas personalmente, ya que por ello tiene derecho a una remuneración.

c) Como dijimos, la función de administrar impone la realización de actos jurídicos de diversa

naturaleza. Esto significa adoptar decisiones que han de crear, modificar o extinguir derechos

de la misma sociedad, tanto en el orden externo como en el interno.

En el orden externo, deberá decidir los negocios que la sociedad hará con los terceros, y así,

dentro de esta área, resolverá sobre los contratos que ha de celebrar con ellos (p.ej., de

trabajo, de suministro, de compra, de venta, de prestación de servicios, de seguros, de

transporte, etcétera).

En cuanto al orden interno, habrá de cumplir con todas las cargas que la ley impone a los

comerciantes (llevar los libros sociales y de comercio; practicar balances e inventarios anuales;

cumplir con las disposiciones fiscales y previsionales, llevando los libros que esa legislación

impone como obligatorios, etcétera).

Pero, además, deberá llevar a cabo los actos jurídicos necesarios para satisfacer todas las

obligaciones que la ley o" el contrato exige para el funcionamiento de la sociedad, por lo que

deberá convocar a los socios a reuniones o asambleas cuando la ley así lo imponga o éstos lo

soliciten, y disponer las notificaciones o publicaciones necesarias para ello.

Señala Broseta Pont, Manuel:

En la doctrina se ha trazado una distinción entre gestión y representación de la sociedad. Así,

la representación es un concepto estrictamente jurídico. Presupone la concesión de un poder

de contenido típico e inderogable cuya actuación determina la inmediata vinculación de la

sociedad respecto a terceros. La gestión, en cambio, es un concepto jurídico-material, de

contenido flexible, cuyos efectos se agotan en la esfera interna de la sociedad. Lo anterior es,

al menos a efectos pedagógicos, esencialmente cierto. La regulación que de la administración

se contiene en el Código de comercio dista de ser clara. En particular, la interpretación de los

artículos 129 a 132 C. de c. es difícil de establecer. En efecto, el Código parece partir de la

disociación entre gestión y representación, y así resulta que si, en principio, todos los socios

están llamados a la gestión social (art. 129 C. de c.), sólo los que se encuentran expresamente

autorizados para el uso de la firma social pueden obligar con sus actos a la sociedad (art. 128)

(autorización que constará en la escritura, ex arto209 RRM). No obstante, en este caso la

gestión condiciona la actuación externa de los representantes (en caso de que no fueran los

mismos), en el sentido de que éstos están obligados a ejecutar, frente a terceros, las

decisiones de los gestores, de forma que los representantes de la sociedad no deben contraer

obligación alguna contra la voluntad de estos socios gestores. Ahora bien, si pese a ello la

contraen vinculan a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad que puedan contraer frente

a ella por la contravención de su deber (cfr. arto 130 del C. de c.). Es ésta una manifestación

del carácter típico e inderogable de sus facultades de representación.

Sin embargo, en la práctica, las escrituras de las sociedades colectivas suelen modificar en este

punto el régimen legal y confieren a unas mismas personas las facultades de gestión y

representación. Las personas así designadas -administradores- actúan como órgano de la

sociedad (y no simplemente como mandatarios) y aparecen legitimados frente a los socios y

frente a terceros para realizar todos los actos que sean necesarios para la explotación del fin

social.

Señala Rodrigo Uría y Aurelio Menéndez:

Los administradores, que disfrutan de amplias competencias y facultades, quedan sometidos al

propio tiempo a un peculiar régimen de responsabilidad, dirigido esencialmente al

resarcimiento de los daños patrimoniales que la infracción dolosa o negligente de sus deberes

de conducta pueda ocasionar a la sociedad o, en su caso, a determinados socios o terceros.

Se trata de una responsabilidad de los administradores que, al tener un claro carácter

indemnizatorio, podría calificarse de civil, y que es distinta, por tanto, de la responsabilidad

administrativa, fiscal o penal a que puede dar lugar su actuación al frente de la sociedad. De

hecho, existen numerosos supuestos en que el ordenamiento dispone una responsabilidad

administrativa por conductas irregulares de los administradores sociales, en el ámbito de la

propia actividad social (como en caso de infracción del régimen de los negocios sobre acciones

propias: arto 89 LSA),de la actuación de la sociedad en los mercados de valores (por la

aplicación del régimen disciplinario de la Ley del Mercado de Valores) o en atención al objeto

específico de la sociedad de que se trate (por el régimen de responsabilidad administrativa

propio de algunas sociedades, como las de crédito o seguros). A ello se añade también la

responsabilidad penal en que pueden incurrir los administradores, en atención

fundamentalmente a la existencia en el Código Penal de un conjunto de delitos societarios que

en su mayoría limitan la autoría directa a «los administradores, de hecho o de derecho» (arts.

290 y sigs.). Aunque estos delitos van referidos a conductas muy variadas, como la falsificación

de la información social o la lesión de los derechos de los socios, merece destacarse aquí el

delito de administración o gestión desleal del patrimonio social (art. 295 CP), que abarca

supuestos cubiertos también por el régimen de responsabilidad de la Ley de Sociedades

Anónimas. En todo caso, debe tenerse presente que estos delitos societarios se vinculan a un

comportamiento doloso por parte de los administradores, que hacen un uso abusivo o

fraudulento de sus facultades y prerrogativas sociales, mientras que la responsabilidad civil se

conecta a cualquier conducta culposa o negligente -sin excepción alguna en cuanto al grado de

culpabilidad exigido-- que cause un daño patrimonial a la sociedad.

Por lo demás, no puede perderse de vista que en la consideración de este régimen de

responsabilidad de la Ley de Sociedades Anónimas interviene, junto a la función clásica de

reparación de un daño que por definición caracteriza a todo sistema de responsabilidad, el

objetivo de garantizar un cierto control sobre las actividades realizadas por los administradores

al frente de la sociedad y la consiguiente adecuación de la gestión social a los fines y objetivos

propios de la empresa.

Además, debe tenerse presente que este régimen de responsabilidad se aplica, no sólo a los

administradores regulares, sino también a quienes actúen como «administradores de hecho»

(art. 133.2 LSA), debiendo entenderse por. tales a las personas que desempeñen en la práctica

las funciones inherentes al órgano de administración pero sin formar parte del mismo (para

algunos supuestos, v. SSTS de 26 de mayo de 1998, de 8 de mayo, 30 de julio y 24 de

septiembre de 2001, de 26 de mayo de 2003 y de 22 de marzo de 2004; y sobre la posible

responsabilidad de los administradores con cargo caducado o cuyo cese no haya sido inscrito

en el Registro Mercantil, v. SSTS de 10 de mayo de 1999, y de 7 y 13 de abril de 2000).

La responsabilidad de los administradores puede surgir, por tanto, no sólo por la realización de

actos lesivos para el patrimonio social (v.,por ejemplo, STS de 18 de mayo de 1999), sino

también en supuestos de negligencia por omisión, cuando los administradores se inhiban en el

ejercicio de las funciones y competencias propias de su cargo y propicien con su conducta la

causación de un perjuicio a la sociedad. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando los administradores

deleguen sus facultades en uno o varios consejeros delegados o en una comisión ejecutiva o,

incluso, en un gerente o director general ajeno al órgano de administración, y se desentiendan

del deber de vigilancia y de control y hasta de intervención, cuando adviertan una utilización

incorrecta de las facultades delegadas a que necesariamente obliga el grado de diligencia

profesional legalmente exigible (v. STS de 7 de junio de 1999).

Esto no implica, sin embargo, que la responsabilidad pueda exigirse sin más por actos de

gestión que, en la práctica, resulten inadecuados y hasta ruinosos. Y es que esta

responsabilidad se vincula a los daños que los administradores ocasionen a la sociedad como

consecuencia de un ejercicio abusivo o negligente de sus competencias (v.SSTS de 6 de octubre

de 2000 y de 14 de julio de 2004) pero no, en modo alguno, a las posibles pérdidas, por

cuantiosas que sean, que puedan derivarse para el patrimonio social de actos de gestión y de

administración que, en el momento de adoptarse, parecían correctos y razonables. De hecho,

no basta con invocar y probar la realización de un daño efectivo para el patrimonio social, sino

que también habrá que acreditar la conexión causal de este daño con la actuación culposa o

maliciosa de los administradores (al respecto, v. SSTS de 20 de diciembre de 2002 y de 5 de

junio de 2003).

En ocasiones, los estatutos sociales colocan al lado del órgano de administración una especie

de órgano unipersonal que, con la denominación de Director-gerente o Director general,

comparte con aquéllas funciones administrativas, y especialmente la dirección de la actividad

empresarial, delimitando al efecto las respectivas esferas de competencia de un órgano y otro.

Otras veces la designación de Director-gerente no está prevista en los estatutos y su

nombramiento se hace por decisión del órgano de administración, que le autoriza así para

actuar en nombre y por cuenta de la sociedad en las operaciones de su giro o tráfico.

Señala Díaz Bravo, Arturo:

Sin embargo véanse a continuación otros aspectos importantes en torno a la responsabilidad

de los administradores que de modo general, puede resumirse como la “inherente a su

mandato (sic) y la derivada de las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen" (art.

157):

. De la realidad de las aportaciones hechas por socios.

. Del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios en cuanto al reparto de dividendos. ,

. De la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo e

información que prevengan las leyes.

. Del exacto cumplimiento de los acuerdos de asambleas (art 58).

. De las irregularidades en que hayan incurrido los administradores previos, si, a pesar de

conocerlas, no las denunciaren por escrito a los comisarios. En este caso la responsabilidad

solidaria con dichos administradores precedentes (art. t 60).

. De los daños y perjuicios que se causen a la sociedad y a sus acreedores, en caso de que

autoricen la adquisición de acciones del capital de la propia sociedad por un camino diferente

de la adjudicación judicial (are. 138).

. Del indebido reparto de dividendos a los accionistas (are. 19).

. En caso de que no se haga la separación del cinco por ciento anual de las utilidades para

constituir o reconstituir el fondo de reserva (arts. 20 y 21).

. La responsabilidad de los administradores sólo podrá ser exigida por acuerdo de la asamblea

general de accionistas la que designará la persona que haya de ejercitar la acción

correspondiente. Salvo lo dispuesto, en el arto 163". que se examinará más adelante (art. 161).

En cuanto la asamblea acuerde exigir estas responsabilidades, los administradores respectivos

cesarán en sus cargos, y sólo podrán ser nuevamente nombrados una vez que se dicte

sentencia judicial que declare infundada la acción (art. 162).

. Por último, la acción de responsabilidad podrá ejercitarse por accionistas titulares de un

mínimo del treinta y tres por ciento del capital social siempre que no hayan votado a favor de

la resolución tomada por la asamblea en el sentido de no proceder contra dichos

administradores, y que la demanda comprenda el total de las responsabilidades a favor de la

sociedad a la que en su caso, asistirá el derecho de percibir los bienes que se obtengan como

resultado de la reclamación (art. 163).

Señala Francisco Reyes Villamizar:

Hay un número significativo de antecedentes judiciales en que se alude a la legitimación

inherente del presidente, que surge de modo inequívoco de esa posición administrativa.

Curiosamente, en algunos de tales casos se afirma que el presidente no tiene legitimación

inherente por virtud de su cargo, sino, más bien, la legitimación real que de modo explícito le

hubiere conferido la junta directiva.

Sin embargo, esa teoría, debido a su escaso realismo, ha sido sustituida por otra regla que

adquiere importancia práctica en aquellos casos en que el presidente ostenta también el

carácter de gerente general o el de ejecutivo en jefe ("chief executive officer" o CEO, por sus

siglas en inglés). Se ha afirmado, en efecto, que cuando el presidente de la sociedad ocupa

también el cargo de gerente general, debido al poder que detenta para supervisar y conducir

los negocios sociales, goza de legitimación implícita para celebrar cualquier contrato o realizar

cualquier acto que esté dentro del curso ordinario de los negocios. En tales casos, sus poderes

son mayores que los que tendría el presidente por sí mismo.

Señala Farrán Farriol:

Para la exoneración del administrador demandado por socios o terceros ejercitando la acción

indemnizatoria regulada en el artículo 135 LSA, se debe tener en cuenta la existencia de los

requisitos precisos para el ejercicio de la acción. Es decir:

a) existencia de un daño;

b) conducta negligente (culposa o dolosa) del administrador;

e) relación de causalidad entre los dos requisitos anteriores.

CONCLUSIONES

La Ley General de Sociedades es copia fiel de otras legislaciones extranjeras en donde prima

los principios del buen gobierno corporativo, una económica estable en donde hay garantías

tanto para el empresario como para el trabajador donde dichas legislaciones se ajustan

cómodamente a su realidad pero ese no es el problema, el problema surge que muchas veces

estas legislaciones copiadas no se ajusta a la realidad peruana ya que en un país en donde

abunda la informalidad desde la empresa pequeña, mediana y grande, donde los autores

principales son desde los accionistas mayoritarios que quieren perjudicar económicamente al

accionista minoritario, o cuando los accionistas tratan de sacar la vuelta al fisco evadiendo sus

impuestos, o donde el gerente aprovechando del cargo de confianza otorgado por la empresa

se aprovecha del mismo para beneficio personal o de terceros y no para la empresa, y no hay

que dejar de lado que debajo de esta escala jerárquica se encuentra el grueso de trabajadores

y personal de confianza en donde tiene la mayor participación diaria con el objeto de la

empresa ya sea el área de producción, comercialización, servició, atención al cliente, etc, pero

es ahí donde surge los verdaderos problemas, por lo que no hay que dejar de lado los

problemas de agencia y de acción colectiva, pero ese no va ser el desarrollo del ensayo, sino

mas bien enfocarnos en los problemas que existen debajo del personal que tiene a su cargo el

gerente de una empresa.

Hay un tema de concentración de responsabilidades para el gerente en el cual en caso de

alguna mala gestión, omisión, o conducta ilícita es el responsable directo por dichas conductas,

la LGS en su art. 190º no señala todas las responsabilidades del gerente como llevar a cabo la

veracidad del sistema, libros o registros contables, como un ordenado comerciante, pero yo

me pregunto, que pasaría si un contador de la empresa encargado de la contabilidad de la

misma decide defraudar a la empresa, robar del alguna forma contablemente a la empresa o

trabajadores, realizando descuentos no habidos por ley o otorgando al directorio o accionista

información falsa, no creen que este cargo que desempeña este señor no es de confianza, yo

pienso que es de suma confianza, y por estos acontecimientos va a tener que responder el

gerente de la empresa, en la práctica cuando se perjudica los derechos o intereses de terceros

por parte de la empresa lo primero que hacen es irse de frente contra al gerente de la

empresa, le imponen un sin número de denuncias o demandas, pero es justo que sea

responsable por lago que no hizo, o no conocía; la ley nos señala en su art. 178 artículo

aplicable para los gerentes también que no es responsable el gerente que habiendo

participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de él, haya manifestado su

disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, siempre que haya cuidado

que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta

notarial, por lo que la norma es bien clara que no será responsable si tiene conocimiento del

acto y que demuestre su disconformidad en un acta o carta notarial, y me pregunto, que

pasaría si el gerente recién se entero del acto a través de una denuncia o demanda judicial

iniciada por la sociedad, accionista o terceros, ya no se cumpliría este supuesto, se hubiera

ampliado esta norma indicando que es caso de no haber tenido conocimiento del suceso o

hecho el gerente podrá realizar sus descargos o demostrar su culpabilidad el la vía

administrativa o judicial y es donde ahí solo se vería su responsabilidad y la responsabilidad de

los verdaderos autores.

Otros de los problemas que se ven a menudo es que muchas veces los gerentes que se

contrata no tienen experiencia en los temas materia del rubro de la empresa, inclusive ni si

quiere son profesionales ya que la ley no señala que para optar al cargo de gerente de una

empresa solo se necesita ser mayor de edad, y ese uno para mí es uno de los problemas que se

ven en la realidad peruana, ya que al no contar con una experiencia o preparación técnica esta

es desventaja frente a los profesionales que tiene a su cargo y frente a la sociedad ya que

existe lo que se llama una asimetría de información, muchas veces los accionistas contratan un

gerente inexperto para ocultar sus negocios turbios o ilícitos ya que saben que al final si fuesen

descubiertos irán de frente contra el gerente, por lo que la ley, el estatuto y una buena política

del buen gobierno corporativo debería poner mas énfasis a estos problemas.

Respecto de empresas que gran magnitud llámese una sociedad anónima abierta donde

abarca a mas de 2,000 mil trabajadores dentro de su sede principal como sus sucursales es

bien difícil que el gerente general pueda manejar la organización, gestión y funcionamiento de

dicha empresa, por lo que la empresa decide contratar mas gerentes para las diferentes áreas

de la empresa, pero el problema surge cuando la ley no señala que los gerentes responden

solidariamente por sus actos, por lo que no estaría de acuerdo con esta responsabilidad

solidaria, ya que a me parece desatinado que los gerentes comerciales respondan por la mala

gestión del gerente de marketing siendo dos sucursales distintas, no habiendo muchas veces

cruces de información o en peor de los casos ni se conocen, por lo que mi opinión personal

sería desconcentrarse la responsabilidad respecto a este tema de la responsabilidad solidaria

de los gerentes, ya que no hay que olvidar que nuestra legislación societaria debe adecuarse a

la dinámica comercial, industrial que se exige hoy en día en el siglo XXI.

Si bien es cierto cuando el gerente es el responsable directo de una mala gestión la sanción

será remoción del cargo y la responsabilidad civil que pueda tener, pero que pasa si el gerente

también es engañado por su personal y no tuvo conocimiento del hecho, la solución no es la

remoción del cargo y poner a otro gerente en lugar del otro, ya que el problema va a seguir

ahí.

Así mismo la empresa debería prever a la hora de contratar a un gerente que este tenga

experiencia y sea profesional, de preferencia administrador sin ánimo de discriminar a otras

profesiones, pero es la profesión especializada en administrar empresa, y aparte lleva varios

cursos de contabilidad, y aparte que dentro de los estatutos fijar una garantía a favor de la

empresa, es decir de los accionistas, que es una de las formas de controlar y alinear al gerente

que no se comportará oportunamente en desmedro de la sociedad.

Por lo que concluyo este ensayo y espero que mis opiniones personales sean de alguno forma

de apoyo para algunas sociedades.

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