reformas a la ley de telecomunicaciones

8/16/2019 Reformas a La Ley de Telecomunicaciones

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Reformas a la Ley de

Telecomunicaciones no debenlimitar libertad de expresión

EstudiosLegales

Noviembre de 2015 • No. 179

ISSN 2311-4479

1. ANTECEDENTES

El 29 de julio de 2015, la Sala de lo Constitucional emitió una

sentencia que puso fin a dos procesos de inconstitucionalidad

contra la Ley de Telecomunicaciones (LT). Los casos de Inc.

65-2012 y 36-2014 abrieron la posibilidad para una reforma

al esquema de asignación de concesiones de explotación del

espectro radioeléctrico para los servicios de radiodifusión

sonora y televisión, al solicitar que la Sala de lo Constitucional

declarara la inconstitucionalidad de las normas que la rigen.

Los demandantes, algunos, miembros de la Red por el

Derecho a la Comunicación (REDCO), buscan que se

establezca un modelo tripartito que reconozca el sector

público, privado y comunitario, entre los cuales se divida

equitativamente el espectro. Además, buscan que para

el sector comunitario exista un esquema especial para

acceder a las frecuencias que considere el valor social de

su programación. Estas reformas han sido impulsadas,

no solo con estos procesos de inconstitucionalidad, sino

que también las instituciones que conforman la red han

presentado un Anteproyecto de Ley de Radiodifusión

Comunitaria a la Asamblea Legislativa, el 24 de julio de

2013. FUSADES ha estudiado esta propuesta y también

el proyecto de Ley de Medios de Comunicación Públicos

presentado por el expresidente Mauricio Funes, el 19 de

septiembre de 2013, en el Análisis Legal e Institucional N°.

159 de marzo de 2014.

El riesgo identificado en dicho Análisis sobre el esquema

que se busca con las reformas a la ley, y que también

se buscaba con el proceso de inconstitucionalidad

al que hemos hecho referencia, es que el Gobierno

pretenda controlar la asignación de concesiones, que

compete a la Superintendencia General de Electricidad y

Telecomunicaciones (SIGET), para establecer un sistema de

medios afines y sin independencia. La resolución de la Sala

de lo Constitucional ha permitido evadir parte de este riesgo.

En el presente documento, se hace un análisis de la

sentencia de la Sala de lo Constitucional 65-2012 del 29 de

julio de 2015 y se presentan algunas recomendaciones de

principios que deben ser observados en las reformas a la

Ley de Telecomunicaciones, que permitan cumplir con lo

ordenado por el tribunal y evitar restricciones indebidas a

la libertad de expresión en el país. Si bien en la Asamblea

Legislativa se han presentado algunas propuestas de

reformas a la LT, estas no serán estudiadas de manera

pormenorizada en el presente estudio.

2. LOS PROCESOS DEINCONSTITUCIONALIDAD

2.1 Las demandas de inconstitucionalidad

Las demandas alegaban la inconstitucionalidad de la LT,

específicamente en cuanto al mecanismo de concesión

de frecuencias para la radiodifusión por radio y televisión.

Análisislegal e

institucional

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La primera, Inc. 65-2012, planteada por representantes

de la Asociación de Radios y Programas Participativos

de El Salvador (ARPAS), la Fundación de Estudios para

la Aplicación del Derecho (FESPAD), y la Universidad

Centroamericana “José Simeón Cañas” (UCA), el 23 deagosto de 2012, solicita que se declaren inconstitucionales

los artículos 82, 83, 84, 85 y 100 de la LT, que establecen

la subasta pública como único mecanismo para asignar

las frecuencias radioeléctricas en el caso en que tras una

solicitud para explotación del espectro se mostraran

interesados adicionales. La segunda, presentada el

10 de abril de 2014 por representantes de Iniciativa

Social para la Democracia (ISD), ARPAS, FESPAD, UCA,

entre otras organizaciones, buscaba que se declaren

inconstitucionales los artículos siguientes de la LT: 15

inc. 1º, que establece que el derecho derivado de la

concesión es privado; 115 inc. 2º, que establece que las

concesiones se prorrogan automáticamente una vez

vencido el plazo; 118 inc. 2º, que establece la separación

mínima que debe existir entre estaciones de radio en

AM y FM; y el 126 inc. 2º, que concedió, por ministerio

de ley, a los titulares de concesiones a la fecha de

emisión de la ley, una prórroga hasta noviembre de

2017 y prorrogable automáticamente en períodos de

20 años; además, esta segunda demanda plantea la

inconstitucionalidad por omisión, puesto que la ley no

reconoce la existencia de los medios públicos y medios

comunitarios y porque la LT no regula el combate a

prácticas monopólicas.

En la siguiente tabla se resumen las inconstitucionalidades

alegadas que fueron admitidas por la Sala de lo

Constitucional y su correspondiente parámetro de control.

Análisis legal e institucional No. 179 • Noviembre de 2015

Tabla 1. Normas sujetas al control constitucional

Inconstitucionalidad alegada Parámetro de control de constitucionalidad

Arts. 82, 83, 84, 85 y 100 de la LT, que establecenla subasta pública como único mecanismo para

asignar las frecuencias radioeléctricas.

•

Derecho de igualdad art. 3 Cn.• Derecho a libertad de expresión en su dimensión

colectiva, art. 6 Cn. inc. 1º.

• Prohibición de monopolios y prácticas monopólicas, arts.

110 inc. 1° y 2° Cn.

• Principios constitucionales sobre concesiones, arts. 110

inc. 4º y 120 Cn.

Arts. 115 inc. 2º y 126 inc. 2º LT, que establecen la

renovación automática de la concesión.

• Derecho a libertad de expresión en su dimensión

colectiva, art. 6 Cn.

• Orden económico, art. 101 Cn.

• Prohibición de monopolios y prácticas monopólicas, arts.

110 inc. 1° y 2° Cn.

Art. 15 inc. 1º LT, que establece que el derecho

derivado de la concesión es privado.

•

Principios constitucionales sobre concesiones, arts. 110

inc. 4º y 120 Cn.


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EstudiosLegales

3

Según la Sala de lo Constitucional, los problemas

jurídicos resueltos en la sentencia son los siguientes:

“(i) si el procedimiento de subasta prescrito en la LT para

obtener una concesión a efecto de explotar el espectro

radioeléctrico, es atentatorio al principio de igualdad

consagrado en el art. 3 Cn.; (ii) si como consecuencia de

lo anterior, se vulnera la libertad de expresión del art. 6

inc. 1° Cn; asimismo, (iii) si tal situación contraviene los

principios que deben regir en el orden económico según el

art. 101 Cn. y la prohibición de prácticas monopolísticas

establecida en el art. 110 incs. 1° y 2° Cn. Por otro lado,

(iv) si las prórrogas automáticas por períodos de veinte

años que contempla la LT en relación con las concesiones

otorgadas para explotar frecuencias del espectro

radioeléctrico –sin necesidad de trámite administrativo,

autorización o resolución de SIGET–, atentan contra la

libertad de expresión y el pluralismo democrático con

respecto a los medios de comunicación social; (v) si, como

consecuencia de lo anterior, dichas prórrogas automáticas

generan en la práctica una concentración de frecuencias

del espectro radioeléctrico y, por tanto, una práctica

monopólica; (vi) si el ancho de banda que establece el

art. 118 inc. 2° LT como separación mínima entre canales

adyacentes para frecuencias de radiodifusión en AM y

FM, implica una vulneración a la libertad de expresión

y al pluralismo democrático; (vii) si lo dispuesto en la

LT en cuanto a las concesiones para el uso y explotación

del espectro radioeléctrico, es acorde a las exigencias y

parámetros constitucionales sobre concesiones. Finalmente,

(viii) si la permisión legal de transferir y fragmentar el derecho

de explotación derivado de las concesiones otorgadas

sobre frecuencias del espectro radioeléctrico, contraría su

naturaleza pública como bien demanial”.

2.2 La sentencia

A continuación se hará un análisis de los aspectos más

relevantes que se desarrollan en la sentencia.

•

Caracterización del espectro radioeléctrico

La Sala de lo Constitucional hace una reseña de la

jurisprudencia en materia de la clasificación de bienes de

dominio público, del servicio público, de las modalidades

de concesiones y sus exigencias constitucionales. Ello

sirve de fundamento para conceptualizar al espectro

radioeléctrico como un “bien demanial –como lo establece

el art. 9 LT–, natural e intangible –pues no ocupa un lugar

material en el espacio–, escaso y nito–ya que del rango

innito de frecuencias existentes no todas son utilizables para

la comunicación– y cuya prestación constituye un servicio

público –pues se encuentra destinado a la satisfacción de una

necesidad de interés público o para un benecio colectivo–”.

Ello implica que el Estado, como titular de dicho bien,

Fuente: elaboración propia.

Art. 118 inc. 2º LT, que establece la separación

mínima que debe existir entre estaciones de radio

en AM y FM.

• Derecho a libertad de expresión en su dimensión

colectiva, art. 6 Cn.

• Violación refleja a tratados internacionales, art. 144 Cn.

inc. 2º (Convención Americana de Derechos Humanos).

Omisión de regular las prácticas anticompetitivas

y concentración de frecuencias en la LT, mediante

un límite de concesiones posibles del espectro

radioeléctrico para una persona natural o jurídica.

•

Prohibición de monopolios y prácticas monopolísticas,

arts. 110 inc. 1° y 2° Cn.


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tiene un derecho soberano de establecer la regulación

y ordenación que asegure un uso eficiente del recurso

público y que se den igualdad de oportunidades para su

aprovechamiento.

Al ser un bien demanial de servicio público, implica que

existe un uso privilegiado, pues no es de uso común, por

lo tanto, se reserva su explotación económica. El medio

para transmitir a un particular una habilitación para usar,

aprovechar y explotar bienes de dominio público, de

acuerdo con un régimen respectivo, es la concesión. La

Sala la define como “un acto jurídico de Derecho Público

mediante el cual el Estado encomienda a una persona,

natural o jurídica, la prestación de una actividad técnica

dirigida a satisfacer necesidades esenciales o colectivas

de interés general, gestión que se regula por la ley –

especícamente en lo relativo a la autoridad competente que

habrá de otorgar la concesión– y las disposiciones especiales

del referido servicio, además de cumplir con los principios de

igualdad, proporcionalidad y transparencia, entre otros”. Él

objeto de la concesión es extraer el máximo rendimiento

económico y social de recursos naturales básicos y

limitados del Estado, como el espectro radioeléctrico, en

atención al interés público.

Los tipos de concesiones que se pueden distinguir en la

Constitución: a) concesión para la explotación del subsuelo

(art. 103 inc. 3º Cn.); b) concesión de obra pública para la

explotación de muelles, ferrocarriles y otras obras materiales

de uso público (art. 120 Cn.); y c) la concesión de servicio

público (art. 110 inc. 4º Cn.) o de servicios esenciales para

la comunidad (art. 112 inc. 1º Cn.). Los primeros dos tipos

de concesión requieren de autorización legislativa, pero

la última, no la requiere “al no tratarse de bienes materiales

en sentido estricto, la autorización requerida es de índole

administrativa y no legislativa” .

• Caracterización del servicio público de

radiodifusión

Es interesante que la Sala de lo Constitucional hace una

distinción entre los servicios de radio y televisión con

otros servicios que hacen uso del espectro radioeléctrico

y también los distingue de los servicios prestados por

otros medios de comunicación masivos. En el primer

caso, la telefonía móvil es un servicio universal, que usa

redes inalámbricas, regido por criterios de competencia

y competitividad y oneroso, mientras que los servicios

de radio y televisión utilizan antenas que propagan la

señal, son gratuitos, los rige el criterio de fomento a

la pluralidad, y cumplen con una función social, puesson servicios de información y entretenimiento. Una

caracterización que llama la atención es que según

la Sala, el servicio de telefonía es un servicio público,

mientras que los servicios de radio y televisión son

“servicios esenciales a la comunidad”, sin embargo,

no aclara el alcance de esta diferencia.

Lo que sí hace es identificar que en la Constitución el art.

110 inc. 4º, se refiere a los servicios públicos: “El Estado

podrá tomar a su cargo los servicios públicos cuando los

intereses sociales así lo exijan, prestándolos directamente,

por medio de las instituciones ociales autónomas o de

los municipios. También le corresponde regular y vigilar

los servicios públicos prestados por empresas privadas y la

aprobación de sus tarifas, excepto las que se establezcan

de conformidad con tratados o convenios internacionales;

las empresas salvadoreñas de servicios públicos tendrán

sus centros de trabajo y bases de operaciones en El

Salvador .” Por otro lado, el art. 112 inc. 1º Cn. se refiere

a los servicios esenciales para la comunidad: “El Estado

podrá administrar las empresas que presten servicios

esenciales a la comunidad, con el objeto de mantener



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EstudiosLegales

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la continuidad de los servicios, cuando los propietarios o

empresarios se resistan a acatar las disposiciones legales

sobre organización económica y social ”.

El concepto de servicio público es un concepto

polisémico que ha sufrido una gran transformación

doctrinaria. Actualmente, se entiende que el concepto de

servicios de interés general es en gran parte coincidente

con el concepto de servicio público, solo que más preciso

y más atinado para reflejar la realidad de los mercados

actuales. Este concepto tiene un enfoque funcional: no

pone el acento en quien posee la titularidad del servicio

o quien lo presta efectivamente, ni en su régimen jurídico

formal. El acento está en la satisfacción de una necesidad

de interés general1. El problema conceptual al que

llegamos a partir de la definición doctrinaria, es que la

definición que establece la Sala para servicios públicos

incluye elementos de ambos conceptos, ya que establece

que la titularidad del mismo es estatal, coincidiendo con

la definición de servicio público, pero hace alusión a la

necesidad de interés general o interés general que se

persigue, coincidiendo con la definición más moderna.

La importancia de la distinción terminológica, para

efectos conceptuales, radica en la necesidad de contar

con elementos identificadores que permitan clasificar

las distintas actividades en uno u otro régimen; la

importancia práctica radica en la posibilidad de aplicar

una regulación diferenciada entre una tipología de

servicios y el otro. Sin embargo, aun doctrinariamente

la línea diferenciadora entre un concepto y el otro

no es clara, y menos cuando se pretende ocupar este

debate para encontrar elementos diferenciadores en la

1 A título de ejemplo, Parejo Alfonso L, “Servicios públicos y servicios de interésgeneral: la renovada actualidad de los primeros” en Revista de Derechode la Unión Europea, N°. 7, 2° semestre, 2004, pp. 51-68 y Comisión de lasComunidades Europeas, Libro verde sobre los servicios de interés general,Bruselas, 2003, p. 8.

distinción que ha hecho la Sala entre servicios públicos

y servicios esenciales a la comunidad, ya que el segundo

parece tener mayor relevancia que el primero y no

necesariamente coincide con el concepto de servicio de

interés general.

En cuanto a la diferencia de los servicios de radio y

televisión abierta con otros medios de comunicación, la

Sala reconoce que estos necesariamente deben utilizar

el espectro radioeléctrico, con lo cual hay una barrera

a la libertad de acceso, al haber un número limitado

de frecuencias que adjudicar, situación en la que no se

encuentran medios que utilicen la publicación en papel o

por vía digital en Internet. Además, otorgar una concesión

estatal, implica exigencias o limitaciones; por ejemplo,

el pago de una contribución especial (art. 116 LT) o la

obligación de transmitir cadenas nacionales (art. 127 LT).

• Subasta

La Sala declaró inconstitucional la omisión en la LT

de regular mecanismos alternos a la subasta para la

adjudicación de concesiones de frecuencias del espectro

radioeléctrico destinadas para los servicios de radiodifusión

sonora y televisiva de libre recepción. Se declara la

inconstitucionalidad por omisión teniendo en cuenta los

derechos fundamentales que entran en juego, como son

el ejercicio del derecho fundamental de fundar medios

masivos de comunicación y el derecho a estar informado,

por lo que el método de la subasta no puede ser el único.

Según la Sala de lo Constitucional al establecer a la

subasta como único mecanismo de asignación, la LT

genera una inconstitucionalidad por omisión, violando

la libertad empresarial de fundar medios masivos de

comunicación, que son necesarios para el pluralismo

de ideas, que es una característica de la televisión y


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radiodifusión. La ausencia de mecanismos alternos a uno

meramente económico, afecta la igualdad en cuanto a la

posibilidad de ejercer la libertad de expresión. “Por esas

condiciones particulares del cupo limitado de frecuencias y

espacios e imposibilidad de que todas las personas naturales o

jurídicas puedan fundar medios de comunicación, la solución

de la subasta pública con el criterio de asignación única

a la mayor oferta económica, como mecanismo exclusivo

contemplado en la LT, para el acceso a dicho recurso demanial,

no responde al principio de proporcionalidad e igualdad

garantizado en el ordenamiento constitucional” .

El plazo que la Sala establece a la Asamblea Legislativa

para regular los mecanismos que funcionarían de manera

adicional a la subasta, en los que se consideren otros

criterios cuantitativos y cualitativos relevantes para

adjudicar concesiones de los servicios mencionados,

venció el 31 de diciembre de 2015.

• Prórrogas automáticas.

La Sala de lo Constitucional también declaró

inconstitucionales las prórrogas automáticas de las

concesiones otorgadas para la explotación de frecuencias

para la prestación de servicios de radiodifusión sonora y de

televisión de libre recepción, puesto que ello constituye una

limitación irrazonable del derecho a la libre competencia,

porque obstaculiza la participación de otros ofertantes

que estén capacitados técnica y financieramente en la

prestación de dichos servicios.

Declaró inconstitucional la prórroga automática de laconcesión por un plazo igual, por ser una limitación

irrazonable a la libre competencia, derecho contenido

en el art. 110 Cn. Según la Sala, el que la LT determine

que las prórrogas serán “automáticas”, supone que la

concesión continuará sin necesidad de verificación de

las condiciones en que presta el servicio, lo cual cierra

el paso a otros oferentes; por tanto, ello impide la libre

competencia en el mercado de telecomunicaciones.

Además, al concesionario se le debe dar tiempo suficiente

para que logre recobrar su inversión “esto no debe signicar

la perpetuidad del contrato, pues dicho caso más que una

concesión se convertiría fácticamente en un privatización

del bien demanial o servicio público o esencial”. Ahora bien,

la prórroga en sí misma no es inconstitucional, sino el

hecho de que sea automática, “ puesto que no se trata

de una imposición del legislador sino de una facultad de

la Administración que, como todas las de su clase, debe

ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad

y proporcionalidad ”.

A pesar de lo anterior, en los efectos de la sentencia se

establece que los concesionarios actuales del espectro

tienen un derecho y no una mera expectativa de que se

les renueve automáticamente en 2017. La Sala entiende

que no es propiamente automática, porque les aplican

los requisitos del art. 124 de LT, que son tres: ausencia

de pago de la contribución especial, no utilización de

la frecuencia por un año y realizar transmisiones sin la

autorización correspondiente.

Esta decisión de la Sala de lo Constitucional, la cual

parece acertada, ha evitado que en 2017, cuando

la mayor parte de concesiones vigentes vencerán,

se haga una reorganización a “tabla rasa” de la

asignación de frecuencias, con el riesgo de que esta

se haga en base a criterios arbitrarios, que puedanfacilitar la influencia de los medios por parte del

Gobierno. Aunque no lo dice la sentencia, no puede

entenderse que este régimen diferenciado se mantendría

por siempre. Cuando en 2017, y en años posteriores, se

renueven las concesiones, entonces todas se someterán



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a los requisitos de prórroga ya no automática, sino

conforme a la nueva regulación. Por tanto, la Asamblea

Legislativa también deberá desarrollar la normativa

respecto de las condiciones en que se llevarán a cabo las

prórrogas sobre dichos servicios, regulación que deberá

contener al menos, la obligación estatal de evaluar el

cumplimiento de las condiciones establecidas, la gestión

de los bienes y recursos involucrados y la responsabilidad

de los concesionarios. El plazo establecido por la Sala

para que la Asamblea emitiera dicha reforma también

venció el 31 de diciembre de 2015.

• El derecho derivado de la concesión es un

derecho privado

Los demandantes consideran que la LT al establecer que

“el derecho de explotación derivado de las concesiones

otorgadas por la SIGET para el uso del espectro, es un bien

privado, pudiendo ser transferible y además fragmentable,

en el tiempo, en las frecuencias como en el espacio

geográfico” (Art. 15 inc. 1º), desnaturaliza el espectro

radioeléctrico, que es un bien público. Sin embargo, la Sala

de lo Constitucional determinó que debe distinguirse entre

la titularidad del espectro radioeléctrico, la cual siempre

permanece en el Estado, y el derecho de explotación, que

deriva de la concesión. De la concesión surgen derechos y

obligaciones para el Estado y para el concesionario. Entre

las facultades que adquiere el concesionario se encuentran:

el uso y explotación del espectro radioeléctrico, la facultad

para transferir los derechos a un tercero y el de fragmentar

las frecuencia asignadas. Reitera el criterio de la sentencia

de inconstitucionalidad 28-2008 del 27 de junio de 2012,

en la que se estableció que “el cambio de la titularidad de las

concesiones en ningún caso afecta la titularidad de los bienes

públicos concesionados” , que permanece en el Estado.

Otra observación de los demandantes es que la LT no

establece controles para los cambios de titularidad

de la concesión o la fragmentación. Esto permite la

modificación de la esencia de las concesiones, ya que

elimina la intervención, vigilancia o autorización estatalal momento de la transferencia o fragmentación. La Sala

de lo Constitucional acude a la normativa en materia de

telecomunicaciones, incluyendo el reglamento de la LT,

para determinar que la SIGET tiene las atribuciones para

aprobar, fiscalizar en lo administrativo y técnico, así como

controlar las transferencias o cambios de titularidad;

por ejemplo, al tenerse que inscribir en el Registro de

Electricidad y Telecomunicaciones.

• La separación mínima entre frecuencias

Según los demandantes, la separación existente entre

frecuencias de AM y FM, es demasiado amplia, y el

hecho que se establezca en la ley la hace rígida, lo cual

implica una limitación para que haya mayor número de

prestadores de servicios de radio y televisión, limitando

así la libertad de expresión e información. La Sala

concluye que la actual separación en FM y AM es la

óptima, por lo que desestima la pretensión.

• La omisión de regular las prácticas monopólicas

en la LT

Los demandantes alegaron que la LT no contiene una

regulación para evitar prácticas anticompetitivas. Sin

embargo, la Sala concluyó que “a pesar que la LT no

contempla expresamente mecanismos para el control de prácticas anticompetitivas o monopolísticas con respecto al

mercado de telecomunicaciones, dicha omisión normativa

se suple mediante la integración de lo consignado en la

LC [Ley de Competencia] , por lo cual corresponde a la

Superintendencia de Competencia vericar y controlar la


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existencia de agentes dominantes o alteraciones signicativas,

actuales o potenciales, de la libre competencia en los diversos

sectores de telecomunicaciones, en especíco para evitar

la acumulación de porciones signifcativas del espectro

radioeléctrico en pocos concesionarios”. Por tanto desestimala pretensión.

Aquí es importante considerar la resolución emitida

por el Consejo Directivo de la Superintendencia de

Competencia, en la que señala que anteriormente ya

ha emitido recomendaciones de reformas a la LT y que,

además, no obstante respetar la resolución de la Sala

de lo Constitucional, existen vacíos de legislación que

implican que no se puede hacer un control a priori adecuado para impedir prácticas anticompetitivas y

concentraciones en este mercado. En primer lugar,

las recomendaciones de la Superintendencia no son

vinculantes. En segundo lugar, las sanciones a prácticas

anticompetitivas se hacen ex post . Y en tercer lugar, las

concentraciones o combinaciones de agentes económicos

que reducen el número de participantes en el espectro

e incrementan las posibles posiciones de dominio, no

son per se un acto ilícito. Además, no existe por ley un

número máximo de concesiones o una porción de

mercado máxima que un solo agente pueda poseer,

a título de ejemplo2.

• Medida cautelar: la suspensión en la otorgación

de concesiones durante el proceso y con

posterioridad al mismo

Cuando se presentó la primera demanda, también se

solicitó a la Sala de lo Constitucional dictar una medida

cautelar en la que se impidiera a la SIGET continuar

otorgando concesiones, pero fue hasta 2014 que la

Sala de lo Constitucional consideró que se ameritaba.

2 Resolución del Consejo Directivo de la Superintendencia de Competenciareferencia SC-028-0/0V/R-2015, del 26 de agosto de 2015.

Ello sucedió tras el anuncio de la SIGET de que se estaría

adjudicando la operación de seis canales de televisión,

pocas semanas después de que asumiera un nuevo

Superintendente. Por medio de resolución del 16 de mayo

de 2014, la Sala dictó efectivamente la medida cautelar.

Con la resolución definitiva se conservan los efectos de la

medida cautelar, y la SIGET debe abstenerse de: (i) tramitar

las solicitudes de cualquier interesado en obtener una

concesión de frecuencias del espectro radioeléctrico, tanto

de radiodifusión sonora, como de televisión, incluidas las

ya presentadas; (ii) otorgar cualquier tipo de concesión

solicitada para la explotación de frecuencias del espectro

radioeléctrico, tanto de radiodifusión sonora como de

televisión, en cualquier estado en que se encuentre el

procedimiento, ya sea que se haya presentado oposición

o no; (iii) hacer efectivo cualquier procedimiento de

subasta pública, relativo a la explotación de frecuencias

del espectro radioeléctrico tanto de radiodifusión sonora

como de televisión; y (iv) recibir el pago de los interesados

correspondiente a cualquier concesión previamente

autorizada y de adjudicar las concesiones a las que se ha

hecho referencia.

Tales efectos continuarán vigentes hasta que la SIGET:

(i) reubique las nuevas frecuencias a los operadores de

televisión afectados por la Televisión Digital Terrestre3; (ii)

asegure, en la reubicación aludida, el respeto a los derechos

de los concesionarios afectados que deban migrar hacia

otras frecuencias, el ancho de banda originalmente otorgado

y los derechos de explotación que de ella se derivan; y

(iii) asegure a los concesionarios afectados que deban

migrar hacia otras frecuencias, el goce de preferencia en la

3 El Salvador debe realizar su “apagón analógico” y migrar hacia tecnología digitalel 31 de diciembre del 2018, según información publicada por SIGET. A raíz de laaprobación de la Resolución No. T-1043-2012, El Salvador debe preparar el Plande Migración en referencia, considerando los elementos que en dicha resoluciónse establecen para tal fin. (http://www.siget.gob.sv/index.php/tv-digital-en-el-salvador)



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Por otra parte, durante la campaña proselitista

para elegir diputados para el periodo 2015-2018, el

partido FMLN, en su plataforma legislativa propuso

la regulación de contenidos de los medios de

comunicación, tras considerar que estos solo transmiten

programas violentos y de poco contenido. Algunos

directores y propietarios de medios de comunicación,

específicamente de televisión, vieron en esta iniciativa

una especie de amenaza de censura disfrazada7.

El 15 de abril de 2015, a propósito de presentar y juramentar

al nuevo Secretario de Comunicaciones, Eugenio Chicas,

el presidente Salvador Sánchez Cerén, acusó a los

propietarios de los medios de comunicación de estar

haciendo una “guerra psicológica” con la cobertura de los

hechos de violencia y con el accionar de las pandillas. Estas

declaraciones del presidente hicieron que diversos sectores

del país reaccionaran en rechazo a su planteamiento.

Eugenio Chichas, por su parte, en días posteriores matizó

las declaraciones, diciendo que si bien no se está buscando

regular los contenidos de los medios, lo que se busca es

que los medios contribuyan con un enfoque para que haya

esperanza, diciendo “De ninguna manera estamos porregular, amordazar los medios de comunicación. Lo que nos

parece que en el marco de la ética y la función social de los

medios, ellos mismos se deben regular”8.

El nuevo Secretario de Comunicaciones dijo en esa

oportunidad: “está el tema de las concesiones que vencen

en noviembre del año 2017 y es necesario discutir el

ordenamiento del espectro radioeléctrico sin poner en riesgo

las inversiones, el aporte que dan los grandes, pequeños (SIC)

7 Alianza Regional por la Libre Expresión e Información (3 de mayo de 2015).Artículo XIII: Herramientas del Estado para el Control de la Información: CadenasNacionales. Consultado el 15 de mayo de 2015 en: http://www.alianzaregional.net/acciones/investigacion-aplicada/alianza-regional-presenta-el-informe-herramientas-del-estado-para-el-control-de-la-informacion-cadenas-nacionales-en-el-marco-del-dia-mundial-de-la-prensa/

8 El Mundo (24 de abril de 2015). La política del Presidente es la más irrestrictalibertad de prensa. Consultada el 3 de mayo de 2015 en: http://elmundo.com.sv/la-politica-del-presidente-es-la-mas-irrestricta-libertad-de-prensa/

y pequeños medios. En eso está el tema de instar a la Sala de

lo Constitucional a resolver demandas que tienen. Y luego

hay una discusión técnica vinculada a los estándares que se

deben mantener vinculada al apagón digital que se va a dar

en 2018. Los medios tienen que hacer inversiones para estar

preparados para ese cambio. Y un tema que tenemos como

Gobierno es esta unidad nacional para generar conanza9.”

Ante estas posibles señales de alarma, será importante

monitorear el proceso y proponer los principios sobre

los cuales se debe basar la normativa, sobre todo,

limitando la discrecionalidad estatal en la asignación

de las frecuencias que puedan convertirse en

instrumentos de limitación de la libertad de expresión

y de la manipulación estatal de los medios masivos

de comunicación.

3.1 Otras propuestas presentadas en la

Asamblea Legislativa para regular el tema de

los medios de comunicación

Desde inicios de 2014, la Comisión de Legislación y

Puntos Constitucionales, CLPC, de la Asamblea Legislativa

se encuentra estudiando dos proyectos de ley referidos

a la regulación de medios de comunicación: el proyecto

de Ley de Radiodifusión Comunitaria y el proyecto de

Ley de Medios de Comunicación Públicos. A solicitud de

esa Comisión y con el objeto de contribuir al debate de

dichos proyectos, el Departamento de Estudios Legales

de FUSADES presentó en abril de 2014 comentarios a

dichas propuestas normativas, por medio de una carta

dirigida a los diputados. También se publicó un Análisis

Legal e Institucional, en el que se concluyó que ambas

leyes presentan graves debilidades10. A continuación,

9 Ídem.10 FUSADES, Propuestas de regulación de los medios de comunicación: Ley de

Radiodifusión Comunitaria y Ley de Medios de Comunicación Públicos, AnálisisLegal e Institucional N°. 159, Antiguo Cuscatlán, marzo de 2014.



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Fusades ha sido bastante crítico de la propuesta

normativa de REDCO, puesto que podría tener efectos

adversos a la libertad de expresión e información, en la

medida que pone al Estado como árbitro del contenido

de los medios que quieran acceder a concesiones por

vías alternativas a la subasta. Este proyecto de reformas

a la LT va más allá de los alcances de lo mandatado por

la Sala de lo Constitucional, incluso reservando un tercio

del espectro para las radios de naturaleza comunitaria.

El proyecto liderado por el PCN incluiría criterios para la

realización de un concurso y para la evaluación de los

interesados en una frecuencia, como eficiencia en el usodel espectro radioeléctrico, sostenibilidad del proyecto,

rentabilidad social del mismo, así como el historial del

solicitante en el manejo del tema objeto del proyecto de

difusión. Los solicitantes que no persigan fines de lucro

de una concesión para servicios de radiodifusión sonora

o televisión por libre recepción con cobertura local,

serían los que accederían vía un concurso. Este proyecto

se limita a atender los dos aspectos de reforma que daríacumplimiento a la sentencia de inconstitucionalidad: un

mecanismo alternativo a la subasta y la renovación de

las frecuencias.

Para mediados de diciembre de 2015, la Subcomisión

ad hoc había llegado a un acuerdo en el que justamente

limitaba la reforma a estos dos puntos que se aprobaría

en la sesión plenaria de la Asamblea Legislativa de ese

día. Sin embargo, el decreto no llegó a la Plenaria ya que

diputados del FMLN, GANA e incluso algunos del PCN

decidieron que regresara a la comisión y se estudiara

una nueva propuesta presentada por el FMLN12. De esta

manera, ya no fue posible cumplir con el plazo establecido

por la Sala de lo Constitucional.

A juicio de la directora ejecutiva de la Asociación deRadiodifusores de El Salvador (ASDER), si bien la asociación

no tiene un propuesta propia, la sentencia de la Sala de

lo Constitucional mandata expresamente a la Asamblea

Legislativa a reformar la LT en referencia a dos específicos,

como lo hace el proyecto del PCN, y no llama a hacer una

reforma total de la misma, como se pretende con algunos

de los proyectos en discusión13.

4. Consideraciones de FUSADES sobrelas reformas a la LT

La Sala de lo Constitucional establece que la Asamblea

debe legislar asegurando una mayor proporcionalidad

entre distintos objetivos que se persiguen con la concesión

del espectro radioeléctrico para los servicios de radio y

televisión, por un lado la maximización de los recursos al

Estado, el uso eficiente del espectro y la protección del

derecho de fundar medios de comunicación. El problema

con lo que establecía la LT es que solo consideraba el

criterio económico para definir la asignación.

Entre los criterios que el Órgano Legislativo debe de

tomar en cuenta, según la Sala, en adición al factor

económico y, además, el servicio objeto de concesión;

las modalidades de prestación del servicio; el áreade cobertura del mismo; las frecuencias o bandas de

12 Meléndez, Cristian (17 de diciembre de 2015). Retiran dictamen para reformarLey de Telecomunicaciones. Consultado el 5 de enero de 2015 en: http://www.laprensagrafica.com/2015/12/17/retiran-dictamen-para-reformar-ley-de-telecomunicaciones

13 Entrevista realizada el 6 de enero de 2015.


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frecuencias a utilizar y las características técnicas de los

equipos; el plan mínimo de expansión del servicio; el

plazo para iniciar instalaciones y operaciones; el régimen

técnico en general y las condiciones de calidad del

servicio; los derechos de los programas de transmisión

cuando fuere procedente; todo ello garantizará a la

sociedad la permanente apertura de un proceso de

comunicación que vivifique la democracia y la cultura

y que sea autónomo respecto de los centros de poder

económico y político, a partir del cual, el ejercicio del

derecho de información, a través de cualquier medio,

debe ser realizado de forma libre y autónoma, sin

interferencia estatal ni de política partidaria.

Asimismo, la Sala de lo Constitucional ordenó a la

Asamblea Legislativa desarrollar la normativa sobre los

requisitos para que proceda la prórroga de las concesiones

para servicios de radio y televisión, lo cual determinó

que al menos deberá considerar: “la obligación estatal de

evaluar el cumplimiento de las condiciones establecidas,

la gestión de los bienes y recursos involucrados y la

responsabilidad de los concesionarios”.

Fusades considera que la reforma a la LT debe ajustarse

a los siguientes parámetros y principios, los cuales se

inspiran en los estándares internacionales aplicables a la

libertad de expresión:

• Se debe respetar el mandato jurisprudencial de

que en 2017 solo se deniegue la renovación de las

frecuencias que vencen en ese año a las que incumplan

los requisitos del art. 124 LT. Los procedimientos

de cancelación deberán ser garantistas del debido

proceso. De conformidad con los estándares

interamericanos, debe evitarse el retiro o la no

renovación de frecuencias por razones arbitrarias

y discriminatorias14.

• Los criterios para la renovación de frecuencias que

se regulen en razón de la sentencia y en adición a los

que ya establece el art. 124 LT deben ser técnicos,

equitativos, asegurar el uso eficiente de un recurso

público limitado, garantizar la libre competencia y

cumplir con exactitud los términos de la concesión.

• Debe haber transparencia en los procedimientos,

procesos abiertos y garantistas, decisiones

motivadas, y esta información deberá ser pública de

forma oficiosa. De conformidad con los estándares

interamericanos, deben crearse procesos de

asignación de frecuencias abiertos, públicos y

transparentes, y que se sometan a reglas claras

y preestablecidas. Es necesario garantizar que

no se impongan barreras desproporcionadas o

inequitativas de acceso a los medios15.

• Debe regularse minuciosamente quienes van a

ser los sujetos beneficiados con el mecanismo

alternativo a la subasta, como punto de partida;

las cuales deberán ser no lucrativas, perseguir un

14 Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, Una agenda hemisférica para la defensa de la libertadde expresión, Organización de Estados Americanos, Washington, D.C., 2010,párr.107

15 Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos, op. cit., párr.107.


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beneficio o finalidad de interés social o cultural,

promover la libertad de expresión e información.

También deberá considerarse la audiencia potencial

que tendrá a nivel nacional, regional o local; los

derechos y necesidades de audiencias específicas.

• Debe evitarse la discrecionalidad, por lo que los

criterios de evaluación y selección deberán ser

objetivos, claros, no discriminatorios y darse a

conocer públicamente.

• Deberá revisarse la Ley de Competencia para darle

mayores facultades para revisar las asignaciones de

frecuencias que supongan una concentración. La LT

deberá armonizarse con estas modificaciones.

• Deberá evitarse mecanismos que resultan en un

control público de los medios y de sus contenidos.

Los medios que se beneficien con el mecanismo

alternativo no podrán recibir ayudas públicas, ni ser

de titularidad de instituciones o funcionarios públicos.

• El uso y asignación de la publicidad oficial deberá ser

regulada, para evitar que su asignación se convierta

en un mecanismo de presión o injerencia.

• Para fomentar el desarrollo de la libertad de expresión,

evitar restricciones y abusos, el Estado solo podrá

ocupar el mínimo indispensable del espectro, a efecto

de garantizar la satisfacción de necesidades y servicios

públicos. La Relatoría para la Libertad de Expresión

(RELE) de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos (CIDH), recomienda la existencia de

medios públicos o estatales independientes del

gobierno, que promuevan la circulación de ideas

e informaciones16.

• Las voces privadas presentes en el espectro

deben ser resguardas. De conformidad con el

SIDH, deber protegerse a los medios privados

(comerciales) de injerencias abusivas y de

decisiones arbitrarias, independientemente

de su orientación17. El Estado al ser el ente

regulador y repartidor de las frecuencias, no

pueda abusar de su posición para autoatribuirse

desproporcionadamente segmentos del espectro,

ni para favorecer a las voces afines o penalizar a las

voces críticas.

• Debe fortalecerse la independencia del ente

regulador. La RELE recomienda que el “proceso

de asignación y regulación esté a cargo de un

órgano técnico independiente del gobierno, que

goce de autonomía frente a presiones políticas

coyunturales, que se encuentra sometido a todas

las garantías del debido proceso y que se someta

a control judicial”18.

16 Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos, op. cit ., párr. 108.

17 Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, op. cit ., párr. 108.18 Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, op. cit ., párr. 107.


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Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador

Tel.: (503) 2248-5600, 2278-3366

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5. Conclusiones

• La existencia de medios independientes y diversos es elemental en una democracia. Idealmente,

estos deben cumplir con al menos tres roles esenciales para el fortalecimiento de la democracia y

sus instituciones: ser contralores del ejercicio del poder, creadores de una agenda pública a favor del

bien común y servir como plataformas que muestren las diversas perspectivas políticas dentro de la

sociedad de manera contrastada y equilibrada.

• La intervención del Estado en el sector de medios de comunicación debe ser mínima , a

sabiendas que se corre el riesgo de restringir la libertad de expresión e información. Una normativa

que atente contra dichas libertades se expone a ser una herramienta de control político que puede

afectar libertades individuales constitucionalmente protegidas.

• Las reformas que se aprueben a la Ley de Telecomunicaciones deben cumplir la letra y el

espíritu de la sentencia de inconstitucionalidad 65-2012. Estas reformas no deben utilizarse para

controlar a los medios, ni para limitar la libertad de expresión.

reformas a la ley de telecomunicaciones

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