“reforma del decreto supremo nº 181, a fin efectivizar la ejecucion y renovaciÓn, de las...
TRANSCRIPT
“REFORMA DEL DECRETO SUPREMO Nº 181, A FIN EFECTIVIZAR LA
EJECUCION Y RENOVACIÓN, DE LAS GARANTIAS DE LOS PROCESOS
DE CONTRATACION DE BIENES Y SERVICIOS DEL ESTADO
PLURINACIONAL DE BOLIVIA”
I. Planteamiento del problema
Partiendo de los principios de responsabilidad, celeridad, economía, eficacia y
eficiencia que se requieren en las unidades jurídicas y en las unidades
administrativas – financieras de las Entidades Públicas, es necesario hacer una
apropiada delimitación y repartición de atribuciones, a fin de poder efectivizar
una correcta ejecución de las garantías que ofrecen las empresas privadas que
contratan con el Estado. Ya que la normativa establecida en el D.S. 181, para
establecer un procedimiento para la ejecución de garantías, es ambigua y da
distintas apreciaciones por parte de las empresas aseguradoras, que son las
que más trabas ponen a los trámites de ejecución de las mismas. Así como el
hecho de que la renovación de estas garantías ante su vencimiento, como
atribución no está específicamente asignada a una unidad.
Ante estos hechos que se reflejan en una mala asignación de funciones, que
no están acorde con las competencias requeridas de un profesional
(administrativo o Jurídico), en un determinado cargo de una Unidad específica,
y siendo que tales atribuciones necesitan de un tipo especifico de formación
profesional, en especial jurídica. Se plantea el problema de que:
¿LA ERRÓNEA DISTRIBUCIÓN DE FUNCIONES PARA LA EJECUCIÓN Y
RENOVACION DE GARANTÍAS OTORGADAS EN LOS PROCESOS DE
CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS, CAUSA DAÑO ECONÓMICO A
LOS INTERESES DEL ESTADO EN LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS?
II. JUSTIFICACION AL PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El planteamiento del presente problema se fundamenta tanto por nuestra
experiencia profesional, como por los hechos reflejados en la norma que es el
D.S. 181; el cual presente problemas y vacios jurídicos en el momento en que
otorga facultades a las unidades Administrativas, en cuanto a la función de
5
Ejecutar las garantías, previo informe legal. Y por otro lado, no otorga a
ninguna unidad la función específica de renovar las garantías, ante su
vencimiento. Siendo que ambas funciones por su delicada situación, de
garantizar montos de dinero (por lo general muy elevados) y evitar el daño
económico al Estado, debieran estar a cargo de la vigilancia y control de las
Unidad Jurídicas en coordinación con las Unidades Administrativas de cada
institución pública.
Este estudio y análisis de la información demostrará, que estás falencias que la
norma provoca en cada Unidad Jurídica y consecuentemente causan daño
económico al Estado; pueden hallar una solución temprana.
Por lo que el presente estudio en su esencia se torna inédito, ya que desde el
campo de acción en el que trata; parte de un enfoque técnico de la formación
profesional tanto de las personas capacitadas en el área administrativa, como
de los que se forman en el área jurídica.
Asimismo se fundamenta en la experiencia profesional de sus autores, con
respecto a las trabas y falencias que como consecuencia trae la norma, y las
empresas aseguradoras utilizan en su favor, para así evitar o dilatar el tiempo
en el pago de las garantías de los procesos de contratación, en especial el
pago por pólizas de caución a primer requerimiento. También se tomara en
cuenta en el estudio, la poca vigilancia que tienen las instituciones públicas, en
especial sus unidades jurídicas por la falta de una norma que las obligue, en el
seguimiento y supervisión en la ejecución de estas garantías, así como su
renovación ante su vencimiento.
Por otro lado los resultados que brinde la presente investigación serán de gran
ayuda y posibles de implementar en el corto plazo, ya que obedecen a
realidades imperantes en el día a día de las instituciones de la administración
pública. La factibilidad de los resultados de su aplicación, incidirá en un poco o
casi nulo daño económico al Estado, respecto a la ejecución de las garantías y
su renovación.
Por último el interés que motiva a los presentes investigadores es el hecho, de
mejorar y hacer efectivos los mecanismos de ejecución de garantías de los
6
procesos de contratación de bienes y servicios, así como evitar su vencimiento
y solicitar su oportuna renovación, que también es una causa, que trae daño
económico al Estado.
III. DELIMITACION DE OBJETIVOS
3.1. Objetivo General
Formular una propuesta de reforma del D.S. Nº 181, que efectivice la ejecución
y renovación, de las garantías de los procesos de contratación de bienes y
servicios del estado plurinacional de Bolivia.
3.2. Objetivos Específicos
A. Conceptualizar e Identificar las atribuciones que tienen las Unidades
Administrativas y Unidades Jurídicas; qué tipo de garantías de contratación
se contempla en el del D.S. 181. Caracterizando a quien pertenece la
función de ejecutar las garantías de los procesos de contratación de bienes
y servicios; y a cual unidad la de renovar las garantías ante su
incumplimiento.
B. Identificar las falencias o ventajas en la formación profesional que tiene los
profesionales de las Unidades Administrativas y Jurídicas en general, para
realizar la ejecución de las garantías de los procesos de contratación de
bienes y servicios.
C. Proponer reformas a los artículos pertinentes del D.S. 181, que hagan
efectiva la ejecución y renovación de las garantías de los procesos de
contratación de bienes y servicios.
IV. MARCO TEORICO
A. Antecedentes
El sistema de Administración de Bienes y Servicios, es creado a partir de la
puesta en vigencia de la Ley 1178 denominada SAFCO, de Administración y
7
control gubernamental. En el marco de la misma y a través de los años se fue
promulgando distintos decreto que reglamentaban este sistema.
Anteriormente, las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y
Servicios “NB-SABS”, se encontraban contenidas en el Decreto Supremo No.
29190 de 11 de julio de 2007 el cual comprendía 199 artículos, esta norma a
pesar de que fue hecha para dinamizar los procesos de contratación, contenía
aun muchas trabas o tramites que impedían el fomento a los procesos de
contratación con empresas nacionales, así como la ejecución de las garantías
que se ofrecían para el cumplimiento de los contratos.
La actual norma en vigencia el D.S. Nº 0181 promulgado en fecha 28 de junio
de 2009, es más amplio y está conformado por un total de 236 artículos. El
mismo se constituye más dinámico y con más ventajas para las empresas
nacionales en los procesos de contratación que la anterior norma no
consideraba. Asimismo y con respecto a la ejecución de garantías, la actual
norma disminuyo de algún modo los requisitos.
Actualmente el Sistema de Administración de Bienes y Servicios está
compuesto a su vez por tres subsistemas: Subsistema de Contratación de
Bienes y Servicios; Subsistema de Manejo de Bienes; y, Subsistema de
Disposición de Bienes. Siendo los objetivos de las NB-SABS los contenidos en
el artículo 2 de dicho Decreto que tiene como fin “a) establecer los principios,
normas y condiciones que regulan los procesos de administración de bienes y
servicios y las obligaciones y derechos que derivan de éstos, en el marco de la
Constitución Política del Estado y la Ley No. 1178; b) Establecer los elementos
esenciales de organización, funcionamiento y de control interno, relativos a la
administración de bienes y servicios.”
B. Sistema de Administración de Bienes y Servicios
Mediante el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, se determinan
los procedimientos para efectuar las compras y contrataciones tanto de bienes,
como de servicios. Para la ejecución de las actividades programadas, previa
disponibilidad de los fondos necesarios para la adquisición o contratación.
8
La contratación o adquisición de bienes y servicios (obras, bienes, servicios,
consultorías, etc.) son efectuadas de conformidad a la cobertura y/o servicio de
la entidad, al precio conveniente, en la cantidad apropiada y entregada en el
debido tiempo y lugar. Asimismo, los bienes adquiridos deben tener una
adecuada administración mediante el subsistema de manejo de bienes, que
luego del uso y vida útil del bien, pueden ser dispuestos en base a las
modalidades que señalan las Normas Básicas del Sistema de Administración
de Bienes y Servicios.
El Sistema de Administración de Bienes y Servicios, es el conjunto de normas
de carácter jurídico, técnico y administrativo, que regula en forma
interrelacionada con los otros sistemas de Administración y Control de la Ley
No 1178, la contratación, manejo y disposición de bienes y servicios en las
entidades públicas o privadas con capital del Estado con un 51% de acciones.
Estas permiten adquirir bienes y servicios de forma legal (contratación de
Bienes y Servicios); de la misma forma, orientan y regulan la administración de
los bienes (manejo de bienes) y, determinan los procedimientos para la
disposición de los mismos (disposición de bienes), en función de los objetivos
determinados en el POA.
El Sistema de Administración de Bienes y Servicios busca lograr una adecuada
dotación de bienes y servicios para satisfacer los requerimientos del sistema de
programación de operaciones.
Esta acción está sujeta a:
Reglamentar los mecanismos para la disposición de los bienes, tomando
en cuenta las necesidades especificas de la entidad, y recuperar total o
parcialmente la inversión.
Que los recursos financieros estén comprometidos o definir las
condiciones de financiamiento requeridas.
Diferenciar las atribuciones de solicitar, autorizar el inicio y llevar a cabo
el proceso de contratación. Así como identificar a los responsables de la
decisión de contratación.
9
Sobre el manejo, velar que se empleen los bienes y servicios en los
fines previstos en el Plan Operativo Anual.
Velar que se realicen el mantenimiento preventivo y la salvaguarda de
los activos identificando a los responsables de su manejo.
Al igual que el resto de los Sistemas, el Sistema de Administración de Bienes y
Servicios se implementa o aplica en las municipalidades y demás entidades, a
través del Reglamentos Específicos, que se elaboran en función a las
particularidades, características y cobertura de la entidad. Cada reglamento
específico se elabora en el marco de las normas básicas del SABS emitidas
por el Órgano Rector, en este caso el Ministerio de Economía y Finanzas
Publicas.
C. Definición de Atribución
A fin entender mejor nuestro estudio, es importante disgregar y definir lo que es
“atribución”, para lo cual decimos según Osorio que es la “Facultad, potestad
concedida por disposición legal o inherente a determinado cargo.”1
D. Atribuciones Especificas de las Unidades Administrativas
Para la objetividad y análisis de nuestro estudio, se tiene que el artículo 36 del
Decreto Supremo Nº 181, determina que la Unidades Administrativas de la
Administración Pública tienen como principales funciones, las de :
a) Elaborar el RE-SABS y remitirlo al órgano Rector para su compatibilización;b) Elaborar el PAC en coordinación con las Unidades Solicitantes y efectuar el
seguimiento sobre la ejecución de las contrataciones programadas en este documento, remitiendo un informe trimestral a la MAE;
c) Realizar con carácter obligatorio, todos los actos administrativos de los procesos de contratación y velar por el cumplimiento de las condiciones y plazos establecidos en los procesos de contratación;
d) Emitir la certificación presupuestaria; e) Elaborar el DBC incorporando las especificaciones técnicas o términos de
referencia elaborados por la Unidad Solicitante; f) Organizar y llevar a efecto el taller de elaboración del PAC, y cuando
corresponda, la reunión de aclaración y la Inspección. Previa en coordinación con la Unidad Solicitante;
g) Atender las consultas escritas; h) Incorporar el DBC, cuando corresponda, las enmiendas a las especificaciones
técnicas o términos de referencia en la modalidad de Licitación Pública,
1 Manuel Osorio – Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales - página 106 – Editorial Heliasta – Edición N° 36 – año 2010 - Buenos Aires – Argentina.
10
siempre que estas enmiendas no modifiquen la estructura y el contenido del Modelo de DBC elaborado por el Órgano Rector;
i) Designar a los responsables de la recepción de propuestas; j) Llevar un registro o libro de actas de las propuestas recibidas; k) Administrar y custodiar las garantías; l) Ejecutar las garantías, previo informe legal, que deberá ser solicitado
oportunamente; m) Conformar y archivar el expediente de cada uno de los procesos de
contratación; n) Remitir al SICOES toda la información de los procesos de contratación de
acuerdo con lo establecido en el artículo 49 de las presente NB-SABS.
E. Atribuciones Especificas de las Unidades Jurídicas
De esta misma forma el Artículo 37 del Decreto Supremo Nº 181, determina
como principales funciones de las Unidades Jurídicas, las siguientes:
a) Atender y Asesorar en la revisión de documentos y asuntos legales que sean sometidos a su consideración durante el proceso de contratación;
b) Elaborar todos los informes legales requeridos en el proceso de contratación; c) Elaborar los contratos para los procesos de contratación; d) Firmar o visar el contrato de forma previa a su suscripción, como responsable
de su elaboración; e) Revisar la legalidad de la documentación presentada por el proponente
adjudicado para la suscripción del contrato; f) Atender y asesorar en procedimientos, plazos y resolución de Recursos
Administrativos de Impugnación; g) Elaborar y visar todas las Resoluciones establecidas en las presentes NB-
SABS; h) Elaborar el informe legal para la cancelación, suspensión o anulación de un
proceso de contratación.
Revisada dichas atribuciones, se puede inferir en el inciso c), que la Unidad
Jurídica es la encargada de elaborar los contratos en los procesos de
contratación de bienes y servicios. Por tanto, al elaborar los mismos también
son encargados de consignar la forma de ejecutar las garantías (Pólizas y
Boletas) en caso de incumplimiento del contrato. Reflejando esto, el hecho de
que la Unidad Jurídica siempre está inmiscuida, tanto de manera directa como
indirecta en todo el proceso de contratación.
F. Tipos de Garantías en los Procesos de Contratación de Bienes y
Servicios
Conforme lo establece el Artículo 20 del Decreto Supremo Nº 181 existen
diferentes tipos de garantía, los mismos que debe expresar su carácter de
11
renovable (es decir que se pueda renovar constantemente), irrevocable (que no
se revoca) y de ejecución inmediata (sin ningún tipo proceso administrativo,
extrajudicial o judicial alguno, simplemente con una resolución administrativa
de la MAE).
De esta forma tenemos, que los diferentes tipos de garantía establecidos de
acuerdo al artículo 20 del DS 0181, en su párrafo I. Son los siguientes:
“Boleta de garantía. Emitida por cualquier entidad de intermediación financiera
bancaria o no bancaria, regulada y autorizada por la instancia competente”.2
Está boleta de garantía se presenta como un formulario del mismo y tiene
toda la validez respectiva, siempre y cuando este no se encontrare dañada
o adulterada. Y cumpla todos los requisitos estipulados en el presente
contrato.
“Boleta de Garantía a Primer Requerimiento. Emitida por una empresa aseguradora
(bancaria o no bancaria), regulada y autorizada por la instancia competente.”3
Esta boleta de garantía a primer requerimiento se presente como un
formulario del mismo y tiene toda la validez respectiva, siempre y cuando
esta no se encontrare dañada o adulterada. Se la ejecuta al primer
requerimiento por parte de la institución del Estado con una resolución
administrativa de máxima jerarquía institucional.
“Póliza de Seguro de Caución a Primer Requerimiento. Emitida por una empresa
aseguradora, regulada y autorizada por la instancia competente.” 4
La presente póliza es un contrato de adhesión estipulado entre la aseguradora
y la empresa solicitante y la misma reviste todos los requisitos para ser efectiva
como un contrato.
Por otro lado el Artículo 20 del Decreto Supremo 0181, en su párrafo II
determina que, quien define el tipo de garantía cuando el contrato asiendo a la
suma de Bs. 1.000.000.- (UN MILLON 00/100 BOLIVIANOS) es el proponente.
2 Decreto Supremo 0181 de 28 de junio del 2009; articulo 20 parágrafo II – Gaceta Oficial de Bolivia3 Decreto Supremo 0181 de 28 de junio del 2009; articulo 20 parágrafo II – Gaceta Oficial de Bolivia4Decreto Supremo 0181 de 28 de junio del 2009; articulo 20 parágrafo II – Gaceta Oficial de Bolivia
12
Asimismo, que si sobrepasara ese monto el contrato, entonces la entidad
convocante definirá en el Documento Base de Contratación el tipo de garantía
a ser presentada.
Por último, los proponentes extranjeros que participen en procesos de
contratación y ofrezcan en calidad de garantía la póliza de seguro de caución a
primer requerimiento, están obligados a contratar esta garantía con entidades
aseguradoras que tengan su domicilio constituido en Bolivia y que se
encuentren autorizadas para operar por la autoridad financiera. Los
proponentes extranjeros que participan en procesos de contratación y ofrezcan
la boleta de garantía a primer requerimiento, en el caso de no utilizar
directamente una entidad financiera bancaria de Bolivia, deberán presentar
garantías emitidas por entidades financieras bancarias que cuenten con
corresponsalía legalmente establecida en Bolivia. En casos especiales y
debidamente justificados, la entidad convocante permitirá que la entidad
financiera bancaria actué como avisador de una garantía emitida por una
entidad financiera extranjera (artículo 20 parágrafo III del Decreto Supremo
0181). En resumen las garantías emitidas en el extranjero tienen que tener por
principio que la entidad aseguradora deba ser nacional, contar con filial en
Bolivia y solo en casos excepcionales tener un avisador nacional.
El régimen de las garantías según la NB-SABS, también contempla las
garantías según el objeto de acuerdo, conforme determina el artículo 21 del
Decreto Supremo 0181. Las cuales serian las siguientes:
a) Garantía de Seriedad de Propuesta. Tiene por objeto garantizar que los
proponentes participan de buena fe y con la intención de culminar el proceso (Es
la garantía de que el proponente entra de buena fe y mantendrá su oferta, esta
equivale al 1% de la Propuesta económica en Bienes, obras y servicios y 0.5%
de la Propuesta Económica en caso de consultorías, la vigencia de dicha
garantía es 30 días adicionales de la validez de la propuesta no se exige cuando
este es inferior a Bs. 200.000, para servicios generales discontinuos y a
empresas pública en contrataciones directas).
b) Garantía de Cumplimiento de Contrato. Tiene por objeto garantizar la conclusión
y entrega del objeto del contrato (Cubre la identidad e integridad en el
cumplimiento del contrato, equivale al 7% del monto del contrato, si es en la
modalidad de Apoyo Nacional a la Producción Empleo ANPE esta puede
13
realizarse mediante retención del 7% en pagos parciales, así como a las
empresas públicas y si es a la Medianas y Pequeñas Empresa MYPES, APP y
OECAS es solo 3.5% de garantía o retención de la misma, la vigencia de dicha
garantía es hasta la recepción definitiva, también en este tipo de garantía se
puede realizar retenciones en la modalidad ANPE y a las empresas públicas
EPNE y no se requiere para servicios generales discontinuos).
c) Garantía Adicional a la Garantía de Cumplimiento de Contrato de Obras. El
proponente adjudicado, cuya propuesta económica este por debajo del ochenta y
cinco por ciento (85%) del Precio referencial, deberá presentar una Garantía
Adicional a la de Cumplimiento de Contrato, equivalente a la diferencia entre el
ochenta y cinco por ciento (85%) del Precio Referencial y el valor de su
propuesta económica (Disponer correctamente el anticipo de hasta el 15%,
equivalente a la diferencia entre el 85% del PR y el valor de su propuesta
económica. Con una vigencia de hasta la recepción).
d) Garantía de Funcionamiento de Maquinaria y/o Equipo. Tiene por objeto
garantizar el buen funcionamiento y/o mantenimiento de la maquinaria y/o equipo
objeto del contrato. Será solicitada cuando la entidad lo considere necesario, de
acuerdo con las condiciones establecidas en el DBC (con un Máximo de 1.5% o
retención de dicho porcentaje, siempre y cuando la entidad considere este tipo
de garantía necesario, con una vigencia que determine el plazo del contrato).
e) Garantía de Correcta Inversión de Anticipo. Tiene por objeto garantizar la
devolución del monteo entregado al proponente por concepto de anticipo inicial
(sobre el 100% del anticipo, este anticipo no debe ser mayor al 20% del monto
del contrato, con una vigencia de hasta 10 días después de la deducción del
anticipo)5
En cuanto a los servicios generales Discontinuos, éste no requiere garantía de
Seriedad de Propuesta ni garantía de cumplimiento de contrato.
Las garantías a primer requerimiento son garantías otorgadas por una entidad
de intermediación financiera, asumiendo la obligación irrevocable de pagar una
suma de dinero a favor de un beneficiario, este tipo de garantía tiene carácter
de título ejecutivo, independiente o autónoma y su exigibilidad no depende de
otros actos jurídicos distintos a la misma garantía, por lo que sus principales
aspectos de las garantías son: IRREVOCABLE, RENOVABLE Y DE
EJECUCION INMEDIATA, (en caso de pólizas estas también tienen que ser
expresas).
5Decreto Supremo 0181 de 28 de junio del 2009; artículo 21 – Gaceta Oficial de Bolivia14
Existen diferencias entre boleta bancaria y póliza de seguros siendo que la
boleta bancaria se ejecuta máximo en 3 días, mientras que la póliza de seguro
se ejecuta máximo en 15 días asimismo la Boleta Bancaria si se vence su
vigencia y esta no se ejecuta entonces prescribe mientras que con la Póliza
esta se puede ejecutar hasta en 2 años (prescribe a los 2 años del fin de
vigencia).
A. Renovación de las Garantías
Con respecto a la renovación de las garantías, el Artículo 21 del tantas veces
citado D.S. 181, en su parágrafo II señala de forma genérica, que:
“La entidad deberá solicitar, cuando corresponda la renovación de las garantías”
No encontrándose después de esto, una norma específica que aclare a que
unidad corresponde la función de vigilar que estas Pólizas se mantengan
vigentes, y sean renovados dentro los plazos correctos. Situación que a todas
luces debiera estar normativamente reflejada, en las funciones de las Unidades
Administrativas, y en su caso se haga este trabajo en forma coordinada con las
unidades jurídicas, a fin de precautelar los intereses del Estado.
B. Ejecución de Garantías en los Procesos de Contratación de Bienes y
Servicios
1) Procedimiento previo
El Artículo 103 del DS 0181 estipula “…una vez agotada la vía
administrativa…”, es decir, que existe un procedimiento administrativo interno
antes de ejecutar las garantías, aclarando que la garantía es de ejecución
inmediata a sola la presentación de la resolución de La Máxima Autoridad
Ejecutiva y la garantía respectiva a la Entidad Aseguradora.
El procedimiento interno, previo a la ejecución, es simplemente un
procedimiento interno abreviado, en la cual la Unidad Solicitante (encargada de
realizar y efectuar el seguimiento sobre el avance y cumplimiento del contrato
en los aspectos de su competencia tal cual estipula el artículo 35 inciso k) del
Decreto Supremo 0181), emite un informe técnico de incumplimiento a la
Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) para que ésta ordene a la Unidad Jurídica
15
de su entidad o Institución realizar el respectivo informe sobre si procede o no
la ejecución de las boletas de garantías (sean una o varias), el mismo que lo
emitirá en el tiempo estimado por la Máxima Autoridad Ejecutiva.
Por último, la Máxima Autoridad Ejecutiva emitirá o plasmará en el documento
de mayor jerarquía del nivel ejecutivo, resolviendo EJECUTAR la garantías
respectivas; ya sea este por falta de seriedad en la ejecución de la obra,
servicio o contrato, seriedad de propuesta, mal funcionamiento de maquinaria
y/o equipo, incumplimiento de contrato de obra o por ultimo una incorrecta
inversión de anticipo de contrato (tal cual indica el artículo 20 y 21 del Decreto
Supremo 0181) a Beneficio de la misma entidad que pidió dichas garantías,
siendo esta ejecución y cobro en forma inmediata y a mas tardar en el plazo o
dentro de los 15 días calendario de acuerdo al procedimiento establecido en la
Resolución Administrativa IS/N° 731 de 11 de septiembre de 2007 emitida por
la entonces Superintendencia de Pensiones Valores y Seguros6, cabe
puntualizar el informe técnico de incumplimiento de la Unidad solicitante no
debe demostrar el incumplimiento del adjudicatario o no ejecución por
renovación o por último no se ha dado cumplimiento al procedimiento de
rescisión de contrato que establece el contrato principal y otros tema dilatorios .
Siendo que dicha Resolución Administrativa establece el procedimiento de
ejecución de Póliza de Caución por incumplimiento de contrato, que indica que
en caso de incumplimiento, el fiador indemnizara al Beneficiario de la misma, el
valor caucionado reclamado sin exceder el límite establecido en las
condiciones particulares, en forma inmediata y a mas tardar dentro de los 15
días sin esperar requerimiento judicial o extrajudicial.
Asimismo la ejecución de la Garantía no estará sujeta a ninguna otra condición
que no sea la presentación del original o copia legalizada de la declaración de
incumplimiento (la que sería la resolución de la Máxima Autoridad Ejecutiva de
la entidad pública que corresponda).
Por último se puede resolver el contrato suscrito con el adjudicado para la
posterior ejecución de la garantía, cuando el adjudicado incumpla y pase el
6Ver anexo sobre la Resolución Administrativa IS/N° 731 de 11/09/2007 de la entonces Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros.
16
10% de retraso de la obra y se debe resolver el contrato cuando el adjudicado
incumpla o se retrase el 20% de la obra.
2) Procedimiento de Ejecución
En cuanto a la ejecución de las garantías, las Normas Básicas del Sistema de
Administración de Bienes y Servicios “NB – SABS”, determinan simplemente en
su artículo 103 lo siguiente:
“Artículo 103.- (EJECUCION DE GARANTÍAS). Una vez agotada la vía administrativa y en la eventualidad de haberse confirmado las resoluciones dictadas por el RPC o RPA, o haberse desestimado el recurso presentado, la MAE instruirá, en cada caso y cuando así corresponda, la ejecución de las garantías presentadas a favor de la entidad convocante. “7
Es necesario realizar un estudio más profundo del presente artículo para
determinar con mayor claridad porque la atribución de ejecutar las garantías no
corresponde a la Unidad Administrativa sino a la Unidad Jurídica de las
Instituciones Públicas, en vista de que para realizar la ejecución de dichas
garantías es necesario agotar la vía administrativa y confirmar las resoluciones
dictadas por el Responsable del Proceso de Contratación de Licitación Pública
“RPC” y el Responsable del Proceso de Contratación de Apoyo Nacional a la
Producción y Empleo “RPA” (ambos servidores públicos designados por
resolución expresa de la Máxima Autoridad Ejecutiva como responsable de
Proceso de contratación en sus respectivas modalidades).
Asimismo, el artículo 36 inciso l) determina que una de las atribuciones de la
Unidad Administrativa es la de Ejecutar las garantías, previo informe legal, que
deberá ser solicitado oportunamente, pero es importante señalar, que dichos
profesionales no se encuentran debidamente formados por las respectivas
Universidades en la normativa sobre la forma de ejecución de dichas garantías
o en su caso si el mismo está inserto en el Plan de Estudios, este no es
profundamente estudiado y analizado por estos, siendo los más adecuados
para llevar a cabo los procedimientos establecidos en la norma los de la Unidad
Jurídica ya que ellos cuentan con un estudio mucho más profundo de la
temática.
7Decreto Supremo 0181 de 28 de junio del 2009; artículo 103 – Gaceta Oficial de Bolivia.17
Por otro lado haciendo una comparación con la antigua normativa antes del
Decreto Supremo 0181, que es el Decreto Supremo 29190 de 30 de julio de
2008 (complementados con los Decretos Supremo 29576, 29603, 29661,
29834 y 0101, actualmente todos abrogados por la 0181) se puede analizar
que dicho Decreto Supremo 29190 en su artículo 18, determinaba lo siguiente:
ARTÍCULO 18.- (UNIDAD ADMINISTRATIVA). La Unidad Administrativa, en cada proceso de contratación, tiene como principales funciones:a) Elaborar el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Bienes y
Servicios – Re-SABS y remitirlo al Órgano Rector para su compatibilización.b) Elaborar el Programa Anual de Contrataciones.c) Realizar con carácter obligatorio todos los actos administrativos inherentes a los
procesos de contratación que demanden el RPC y el RPA; asimismo, facilitar la realización de los mismos.
d) Emitir la certificación presupuestaria.e) Organizar y designar expresamente la recepción de las propuestas para cada
proceso.f) Llevar un registro o libro de actas de las propuestas presentadas.g) Administrar y custodiar las garantías, de acuerdo a las causales establecidas.h) Ejecutar las garantías previos informes técnico y legal de las áreas
competentes.i) Efectuar seguimiento para el cumplimiento de las condiciones y plazos
establecidos en los procesos de contratación.j) Conformar y archivar el expediente de cada uno de los procesos de contratación.k) Prever gastos de publicación y otros inherentes a los procesos de contratación”8
El presente artículo en el punto de ejecución de las garantías, difiere del
artículo 36 inciso l) en vista de que el actual Decreto Supremo 0181 ha tratado
de simplificar el mismo en vista de que ya no es necesario el informe técnico
para la ejecución de las garantías sino simplemente el informe legal, pero
asimismo es importante señalar que el informe legal no es suficiente para la
ejecución de las garantías en vista de que es necesaria una resolución
administrativa de mayor jerarquía emitida por la MAE para ejecutar dichas
garantías tal cual estipula, por lo que dicho inciso no es claro y el mismo es
sujeta a interpretaciones por parte de las aseguradoras para no cancelar y
ejecutar los tipos de garantía.
3. Formación académica de los profesionales de las Unidades
Administrativas y Jurídicas
Un elemento necesario para cumplir con el objetivo principal de la presente
8 Decreto Supremo 29190 de 11 de julio de 2007; articulo 18 – Gaceta Oficial de Bolivia.18
monografía, es analizar la formación de los profesionales de las Unidades
Administrativas y Jurídicas, porque de acuerdo a su formación profesional se
podrá demostrar y dar respuesta de manera tacita a la interrogante que se
planteó líneas arriba ¿Que profesionales y que Unidad Organizacional de las
Instituciones Públicas son los más idóneos para la ejecución de las garantías
por el incumplimiento de contratos con el Estado?.
Para ello, es importante realizar una recolección de datos sobre los Manuales
de Organización y Funciones MOF de algunas Instituciones Públicas, tomando
simplemente a la propia Procuraduría General del Estado como ejemplo, para
demostrar que tipos de profesionales se necesitan.
Asimismo al recolectar este tipo de información se podrá saber con mayor
certeza, que profesionales son necesarios (ejemplo: cuantos abogados,
administradores de empresas, auditores, contadores, economistas, etc.) y al
tener este tipo de información recolectada podremos realizar un análisis sobre
su pensum curricular profesional de dichos profesionales (tomando
nuevamente como muestreo a solo TRES Universidades de Bolivia) para
determinar con certeza qué tipo de formación se relaciona con la normativa
administrativa.
En cuanto a las Instituciones Públicas así como el pensum de las
Universidades se tomó en cuenta a las Universidades San Simón y Universidad
Privada del Valle “UNIVALLE” en sus respectivas facultades, extraídas de las
páginas web oficiales de dichas Universidades, en la que se podrá ver su
duración y profundidad del tema de cada Universidad.
4. Análisis de los planes de estudio de la UMSS y la UNIVALLE
a) Profesionales Administrativos
La Universidad Mayor de San Simón en la Facultad de Ciencias Económicas,
carrera de Administración de Empresas en su Plan de estudios, establece que
su malla curricular cuenta con solo dos materias relacionadas con el Sistema
de Administración de Bienes y Servicios que es la de “Sistemas
Administrativos” (con Código 1301013 con nivel “C”) y “Procedimientos
Administrativos” (con Código 1301018 con nivel “D”).
19
En cambio en la UNIVERSIDAD DEL VALLE “UNIVALLE”, no cuentan con una
materia de sistemas administrativos, ni procedimientos administrativos sino
simplemente Administración (del I al V) y Derecho Empresarial (que es muy
diferente al Derecho Administrativo) por el cual no se puede analizar dicha
Carrera en base a su malla curricular en cuanto a que estos realizan o no
estudios de forma especializada o profunda del Sistema de Administración de
Bienes y Servicios.
b) Profesionales Jurídicos
En la Carrera de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas la
Universidad Mayor de San Simón, se puede observar que cuentan en su malla
curricular dos materias especializadas en “Derecho Administrativo” así como
sus procedimientos especiales, mismos que están relacionadas íntimamente
con el Sistema de Administración de Bienes y Servicios como ser : “Derecho
Administrativo” (con Código 1900016 de tercer año) y “Práctica Forense de
Procedimientos Especiales” (con Código 1900036 de cuarto año).
20
Fuente: Universidad Privada del Valle UNIVALLE - Carrera de Administración de Empresas
En la Universidad Privada del Valle “UNIVALLE” cuenta con dos materias
relacionadas con la SABS que es la de “Derecho Administrativo I” (con código
DAD1J3 de tercer semestre) y “Derecho Administrativo II” (con código DAD2J4
de cuarto semestre).
c) Análisis de su Formación
Por último comparando tanto los planes de estudio como las mallas
curriculares, se puede determinar que los profesionales de las Carreras de
Ciencias Económicas, cuentan con un estudio más superficial que los
profesionales de Ciencias Jurídicas y Políticas en el tema de “Derecho
Administrativo” relacionado con el Sistema de Administración de Bienes y
Servicios en cuanto a la forma de proceder a la ejecución de los tipos de
garantía presentados por las empresas a las Instituciones Públicas del País.
V. METODOLOGIA
a) Método
21
Fuente: Universidad Privada del Valle UNIVALLE - Carrera de Derecho
El Método es una palabra que proviene del término griego methodos
(“camino” o “vía”) y que se refiere al medio utilizado para llegar a un fin. Su
significado original señala el camino que conduce a un lugar. La palabra
método puede referirse a diversos conceptos. Por ejemplo, a los métodos de
clasificación científica. Esta es la disciplina que permite a los biólogos
agrupar y separar en categorías a los diversos organismos y conjuntos.
En el presente trabajo se lo realiza conforme a los siguientes métodos a utilizar:
a.i.) El método científico.
Es la serie de pasos que sigue una ciencia para obtener saberes válidos (es
decir, que pueden verificarse a través de un instrumento fiable). Gracias al
respeto por un método científico, un investigador logra apartar su subjetividad y
obtiene resultados más cercanos a la objetividad o a lo empírico. Las distintas
etapas del método científico son la observación (que permite analizar un
fenómeno según se aparece ante la realidad); la inducción (para distinguir los
principio particulares de cada una de las situaciones observadas); la hipótesis
(la planteada a partir de la observación de acuerdo a ciertos criterios); la
prueba de la hipótesis mediante la experimentación; la demostración o
refutación de la hipótesis; y el establecimiento de la tesis o teoría científica (las
conclusiones).
a.ii.) El método deductivo.
Es cuando se realiza una descripción posible del método científico, en la que
sostiene que una teoría científica nunca puede calificarse como verdadera,
siendo lo correcto considerado como NO REFUTADA. Asimismo, a partir de un
marco referencial general, se establece parámetros de comparación que
permitan analizar un caso objeto. Se trata de descubrir si un elemento dado
forma parte o no de un grupo al que se lo había relacionado previamente.
a.iii) El método analítico.
El método analítico es aquel método de investigación que consiste en la
memembración de un todo, descomponiéndolo en sus partes o elementos para
observar las causas, la naturaleza y los efectos. El análisis es la observación y
examen de un hecho en particular. Es necesario conocer la naturaleza del
fenómeno y objeto que se estudia para comprender su esencia. Este método
nos permite conocer más del objeto de estudio, con lo cual se puede: explica,
hacer analogías, comprender mejor su comportamiento y establecer nuevas
22
teorías. Por lo que analizar significa desintegrar, descomponer un todo en sus
partes para estudiar en forma intensiva cada uno de sus elementos, así como
las relaciones entre sí y con el tod. La importancia del análisis reside en que
para comprender la esencia de un todo hay que conocer la naturaleza de sus
partes. El todo puede ser de diferente índole: un todo material, por ejemplo,
determinado organismo, y sus partes constituyentes: los sistemas, aparatos,
órganos y tejidos, cada una de las cuales puede separarse para llevar a cabo
un análisis más profundo (esto no significa necesariamente que un aparato u
órgano tenga que separarse físicamente del resto del organismo; en otras
palabras, aislar un órgano o aparato significa aquí que no se tomen en cuenta
las demás partes del todo). Otros ejemplos de un todo material es: la sociedad
y sus partes: base económica (fuerzas productivas y relaciones sociales de
producción) y la superestructura (política, jurídica, religiosa, moral). La
sociedad es un todo material en tanto que existe fuera e
independientemente de nuestra conciencia. El todo puede ser también
racional, por ejemplo, los productos de la mente: las hipótesis, leyes y teorías.
Descomponemos una teoría según las leyes que la integran; una Ley hipótesis,
según las variables o fenómenos que vinculan y el tipo de relaciones
que establecen, por lo tanto, puede hablarse de análisis empírico y análisis
racional. El primer tipo de análisis conduce necesariamente a la utilización del
segundo tipo; por ello se le considera como un procedimiento auxiliar del
análisis racional.
b) Técnica
La técnica consiste en las acciones precisas para llevar a cabo un método. Un
ejemplo donde se entiende claramente esta diferencia es en el plano deportivo.
Todos los tenistas poseen una técnica (revés, servicio, forma de colocar los
pies o sostener una raqueta, etc), se trata de una habilidad natural o
conseguida a partir de un arduo trabajo y que se utiliza en función de un
método (fatigar al adversario, jugar desde el fondo o pegado a la red, etc). En
pocas palabras, en el método se organizan y estructuran las técnicas concretas
que servirán para conseguir un objetivo determinado; en el caso del tenis,
ganar el partido.
23
Por lo que en el presente trabajo se realizará con las siguientes técnicas de
investigación a través de los métodos mencionados: a) método científico,
aplicando la técnica de observación en cuanto a la aplicabilidad de la norma. b)
método deductivo, realizando la técnica de documental aplicado a la
investigación y c) método analítico aplicando la técnica de análisis documental
gráfica.
c) Medios
En cuanto a los medios que se utilizo fueron necesarios la investigación
bibliográfica, así como el estudio de la norma a profundidad y la observación de
la misma en la función pública así como en las Universidad para ver el grado
de aplicabilidad y eficacia del mismo.
d) Actividades
Se realizaron reuniones periódicas grupales a fin de intercambiar criterios y
opiniones de todos los integrantes del grupo con el objetivo de uniformar los
mismos para un desarrollo y cumplimiento de los objetivos trazados.
VI. CONCLUSIONES
Realizada la investigación que se refleja en la presente monografía, se ha
llegado a las siguientes conclusiones:
A. En el D.S. 181, están erróneamente distribuida las principales funciones de
las Unidades Administrativas. Con respecto a la atribución de ejecutar las
garantías de los procesos de contratación de bienes y servicios. Lo cual
refleja un vacio en las funciones de las Unidades Jurídicas. Asimismo,
ninguna de estas unidades contempla la función de renovar estas garantías
ante su vencimiento, situación que les evita responsabilidades.
B. Se identifico que los profesionales de las Unidades Administrativas tienen
falencias o problemas para realizar la ejecución de las garantías que
presentan los particulares a favor del Estado; porque en su formación de
profesional de pregrado, no se les da las herramientas jurídicas adecuadas
para tal fin. Siendo los profesionales más idóneos para realizar este trabajo
24
lo que se hallan en las Unidades Jurídicas, porque en su formación
universitaria profesional, profundizan conocimientos legales para ejecutar
las mismas. Y esto se demuestra desde la intervención que hacen en los
procesos de contratación de bienes y servicios, elaborando los contratos.
Por ende tiene mayor conocimiento y experiencia para la ejecución de las
garantías de los procesos de contratación.
C. Es necesario la reforma de los Artículos 36 y 37 del D.S. 181 de 28 de junio
de 2009. Respecto a la función de Ejecutar Garantías de los procesos de
Contratación. E incluirse también como una función, el precautelar y
solicitar la renovación de las Garantías de los procesos de contratación,
ante su vencimiento.
VII. RECOMENDACIONES
Se tiene como recomendaciones al presente estudio monográfico, las
siguientes:
Replantear las funciones de la Unidad Administrativa y la Unidad Jurídica
con respecto a la Ejecución de las Garantáis en los procesos de
contratación. E incluir como función de las Unidad Administrativas, el
precautelar y solicitar la renovación de las garantías de los procesos de
contratación de bienes y servicios. A fin de evitar daños económicos al
patrimonio de la institución y del Estado
Capacitar y profundizar los conocimientos de los profesionales de las
Unidades Administrativas, respecto a los mecanismos y herramientas
jurídicas para la ejecución de garantías de los procesos de contratación.
Para que de esta manera puedan ejercer un trabajo más coordinado con
las Unidades Jurídicas, y puedan precautelar los intereses del Estado.
Reformar los Artículos 36 y 37 del D.S. 181 de 28 de junio de 2009.
Trasladando la función que tienen las Unidades Administrativas de Ejecutar
Garantías, como atribución de las Unidades Jurídicas. E incluyendo en su
lugar como función de las Unidades Administrativas, el precautelar y
solicitar la renovación de las Garantías de los procesos de contratación
25
ante su vencimiento.
Se recomienda la reforma del Artículo 36 inciso l) del D.S. 0181, debiendo
trasladarse la función que tienen las Unidades Administrativas de Ejecutar
Garantías, como atribución de las Unidades Jurídicas, incluyéndose como
un Inciso mas del Articulo 37. E incluir dentro el inciso I) del Articulo 36 de
dicho decreto, como función de las Unidades Administrativas, la de
“precautelar y solicitar cuando corresponda, la renovación de las garantías
que se encuentran bajo su custodia”
26