recursos nº 1258/2015 resoluciÓn del tribunal ... · alguna a la recurrente de la citada...
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MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUacuteBLICAS
TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recursos nordm 12582015 Resolucioacuten nordm 262016
RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 15 de enero de 2016
VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016
a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el
Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea
se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de
septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de
septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de
servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten
Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor
estimado de 41211950 euros
Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la
apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere
a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14
de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea
cumplimentado el apa rtado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la
habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la
claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y
particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a
AVDA GENERAL PEROacuteN 38 8ordf PLTA 28071 - MADRID TEL 9134914464751 FAX 913491441 Tribunal_recursoscontratosminhapes
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Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la
habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos
espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la
empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
En su sesioacuten de 21 de octubre de 2015 la Mesa de Contratacioacuten constatoacute que la entidad
recurrente no habiacutea subsanado la citada omisioacuten toda vez que el modelo declaracioacuten
responsable del artiacuteculo 1464 del TRLCSP y el Certificado del Ministerio del Interior
acredita la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Vigilancia y proteccioacuten de
bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones pero no la
correspondiente a la de Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la
claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye
el objeto del contrato Por este motivo la Mesa de Contratacioacuten acordoacute por unanimidad
conforme a lo previsto en el apartado 133 del PCAP rechazar no admitiendo a la
licitacioacuten la oferta presentada por la entidad recurrente
Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de
noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD
SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de
2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las
empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la
citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos
descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad
recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento
de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten
empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita
Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro
del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la
resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la
interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
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En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de
adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda
a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente
administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes
licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para
que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya
tenido lugar
Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del
Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten
del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los
artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de
contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que
seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del
procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten
alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo
dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el
Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia
contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de
exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al
acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo
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de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por
el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no
consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en
el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir
se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que
eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre
de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece
el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha
sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute
establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que
contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta
circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice
directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice
ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten
asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el
recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el
mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de
eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten
del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la
interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como
en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida
prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa
presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute
ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
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Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para
recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las
categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000
euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al
amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la
adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS
DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones
como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e
inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio
de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios
e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y
custodia de llaves de los locales el obj eto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las
instalaciones
Reconoce que la habilitacioacuten empresarial o profesional que le ha otorgado el Ministerio
del Interior comprende la vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos lugares y
eventos tanto puacuteblicos como privados asiacute como de las personas que pudieran
encontrarse en los mismos el acompantildeamiento defensa y proteccioacuten de personas fiacutesicas
determinadas incluidas las que ostenten la condicioacuten legal de autoridad y la instalacioacuten y
mantenimiento de aparatos equipos dispositivos y sistemas de segundad conectados a
centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de video vigilancia pero no la
explotacioacuten de centrales de alarma
Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las
instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT)
es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o
profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y
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certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparabl
por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativ
Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate co
terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dich
previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora d
alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCS
sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 d
PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de l
dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada d
los mismos sin salvedad o reserva alguna
Considera justificada la previsioacuten de que el adjudicatario comprometa a la ejecucioacuten d
servicio contratado los medios materiales y personales exigidos en la claacuteusula 813 d
PCAP entre los cuales estaacute la Central Receptora de Alarmas (CRA) con la autorizacioacute
del Ministerio del Interior para responder a la necesidad de que sea el contratista el qu
coordine y ejecute con sus propios medios la prestacioacuten total del servicio contratado
A su juicio el principio de igualdad de trato con una configuracioacuten del objeto contractu
que no sea discriminatorio no puede llevar a que el oacutergano de contratacioacuten compense
el procedimiento desigualdades de posicioacuten en el mercado de las distintas empresa
como es el caso especialmente cuando tal compensacioacuten supondriacutea un perjuicio para l
intereses de la Administracioacuten toda vez que la situacioacuten de las empresas potencialment
licitadoras es diferente en aspectos que les pueden aportar ventajas o desventajas
Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de l
exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial
profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en l
claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituy
el objeto del contrato La c itada claacuteusula establece que
es
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P
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ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del
contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o
profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su
caso de las siguientes actividades
Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o
convenciones
Explotacioacuten de Centrales de Alarmasrdquo
De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad
frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es
el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el
oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se
encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas
como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de
la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como
es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley
del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia
Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una
inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los
principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de
voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los
corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha
sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en
resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la
doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de
marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha
recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en
cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse
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a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el
mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en
efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin
impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte
en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su
consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten
de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes
contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones
que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013
donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos
hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta
improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la
proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite
especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial
mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten
los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban
regir la contratacioacutenrdquo
La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad
radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y
con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio
exponiendo que
Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas
administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto
del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal
recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso
1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en
materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento
de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con
lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en
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virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire
contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de
que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones
2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter
excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que
la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute
9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen
697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley
301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una
interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro
de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad
la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten
6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de
nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de
la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones
Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al
examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en
la oferta de la recurrenterdquo
La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido
sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el
licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una
constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten
contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual
apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de
este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra
consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de
haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o
no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta
a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como
un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
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Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la
claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten
profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone
efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a
apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas
como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de
autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley
52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal
autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre
de 2009 sentildeala
ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito
hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el
ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos
requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en
cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y
teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito
miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de
solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de
acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que
por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer
profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el
apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido
estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate
con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de
esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es
prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula
253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del
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importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten
de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central
receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten
parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que
analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la
luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como
normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones
reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley
231992 de 30 de julio de Seguridad Privada1 y su Reglamento aprobado por Real
Decreto 23641994 de 9 de diciembre2
Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la
admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos
227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas
del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente
recurso
Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no
permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la
prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las
empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1
respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que
ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en
esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten
administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de
los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las
1 En la actualidad la referencia ha de entenderse realizada a la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada 2 Mantiene su vigencia en tanto no contravenga la Ley 52014 (apartado 2 de la Disposicioacuten derogatoria uacutenica de la Ley 52014)
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empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992
de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento
regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el
Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada
debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya
autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los
artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica
a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una
empresa subcontratada
Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos
reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en
tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de
sus preceptos
Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de
Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten
expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la
Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma
atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de
empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los
servicios de seguridad privadahelliprdquo3 tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero
sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente
recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de
funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el
presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones
propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La 3 La referencia a los arts 2 22c) y 243 Ley 231992 hay que entenderla realizada a los actuales arts 571a) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorizacioacuten helliprdquo) y 572c) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada careciendo de los requisitos especiacuteficos de autorizacioacuten helliprdquo) Ley 52014
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realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la
subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten
de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las
mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central
receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e
identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten
precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la
conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato
que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al
establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo
consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios
y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la
empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros
salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y
autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y
se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para
la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la
empresa contratanterdquo
En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado
4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de
respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas
dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten
contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la
actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una
empresa de esta especialidadrdquo
Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano
de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
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relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella
Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de
la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las
empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten
administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los
mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten
prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 14) o ldquopara la
prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley
las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo
(art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto
desestimar el recurso gtgt
No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero
en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC)
sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse
a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la
demandada respecto de una entidad de la que es socia
4 La referencia debe entenderse realizada al art 5 Ley 231992
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
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Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la
habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos
espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la
empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
En su sesioacuten de 21 de octubre de 2015 la Mesa de Contratacioacuten constatoacute que la entidad
recurrente no habiacutea subsanado la citada omisioacuten toda vez que el modelo declaracioacuten
responsable del artiacuteculo 1464 del TRLCSP y el Certificado del Ministerio del Interior
acredita la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Vigilancia y proteccioacuten de
bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones pero no la
correspondiente a la de Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la
claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye
el objeto del contrato Por este motivo la Mesa de Contratacioacuten acordoacute por unanimidad
conforme a lo previsto en el apartado 133 del PCAP rechazar no admitiendo a la
licitacioacuten la oferta presentada por la entidad recurrente
Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de
noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD
SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de
2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las
empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la
citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos
descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad
recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento
de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten
empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita
Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro
del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la
resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la
interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
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En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de
adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda
a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente
administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes
licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para
que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya
tenido lugar
Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del
Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten
del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los
artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de
contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que
seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del
procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten
alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo
dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el
Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia
contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de
exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al
acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo
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de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por
el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no
consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en
el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir
se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que
eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre
de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece
el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha
sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute
establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que
contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta
circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice
directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice
ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten
asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el
recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el
mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de
eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten
del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la
interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como
en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida
prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa
presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute
ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
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Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para
recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las
categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000
euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al
amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la
adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS
DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones
como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e
inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio
de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios
e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y
custodia de llaves de los locales el obj eto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las
instalaciones
Reconoce que la habilitacioacuten empresarial o profesional que le ha otorgado el Ministerio
del Interior comprende la vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos lugares y
eventos tanto puacuteblicos como privados asiacute como de las personas que pudieran
encontrarse en los mismos el acompantildeamiento defensa y proteccioacuten de personas fiacutesicas
determinadas incluidas las que ostenten la condicioacuten legal de autoridad y la instalacioacuten y
mantenimiento de aparatos equipos dispositivos y sistemas de segundad conectados a
centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de video vigilancia pero no la
explotacioacuten de centrales de alarma
Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las
instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT)
es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o
profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y
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certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparabl
por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativ
Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate co
terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dich
previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora d
alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCS
sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 d
PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de l
dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada d
los mismos sin salvedad o reserva alguna
Considera justificada la previsioacuten de que el adjudicatario comprometa a la ejecucioacuten d
servicio contratado los medios materiales y personales exigidos en la claacuteusula 813 d
PCAP entre los cuales estaacute la Central Receptora de Alarmas (CRA) con la autorizacioacute
del Ministerio del Interior para responder a la necesidad de que sea el contratista el qu
coordine y ejecute con sus propios medios la prestacioacuten total del servicio contratado
A su juicio el principio de igualdad de trato con una configuracioacuten del objeto contractu
que no sea discriminatorio no puede llevar a que el oacutergano de contratacioacuten compense
el procedimiento desigualdades de posicioacuten en el mercado de las distintas empresa
como es el caso especialmente cuando tal compensacioacuten supondriacutea un perjuicio para l
intereses de la Administracioacuten toda vez que la situacioacuten de las empresas potencialment
licitadoras es diferente en aspectos que les pueden aportar ventajas o desventajas
Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de l
exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial
profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en l
claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituy
el objeto del contrato La c itada claacuteusula establece que
es
as
n
a
e
P
el
o
e
el
el
n
e
al
en
s
os
e
a
o
a
e
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ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del
contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o
profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su
caso de las siguientes actividades
Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o
convenciones
Explotacioacuten de Centrales de Alarmasrdquo
De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad
frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es
el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el
oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se
encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas
como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de
la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como
es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley
del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia
Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una
inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los
principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de
voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los
corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha
sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en
resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la
doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de
marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha
recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en
cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse
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a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el
mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en
efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin
impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte
en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su
consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten
de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes
contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones
que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013
donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos
hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta
improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la
proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite
especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial
mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten
los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban
regir la contratacioacutenrdquo
La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad
radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y
con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio
exponiendo que
Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas
administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto
del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal
recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso
1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en
materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento
de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con
lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en
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virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire
contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de
que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones
2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter
excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que
la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute
9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen
697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley
301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una
interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro
de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad
la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten
6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de
nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de
la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones
Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al
examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en
la oferta de la recurrenterdquo
La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido
sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el
licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una
constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten
contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual
apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de
este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra
consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de
haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o
no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta
a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como
un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
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Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la
claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten
profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone
efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a
apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas
como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de
autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley
52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal
autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre
de 2009 sentildeala
ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito
hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el
ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos
requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en
cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y
teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito
miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de
solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de
acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que
por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer
profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el
apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido
estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate
con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de
esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es
prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula
253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del
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importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten
de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central
receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten
parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que
analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la
luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como
normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones
reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley
231992 de 30 de julio de Seguridad Privada1 y su Reglamento aprobado por Real
Decreto 23641994 de 9 de diciembre2
Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la
admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos
227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas
del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente
recurso
Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no
permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la
prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las
empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1
respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que
ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en
esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten
administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de
los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las
1 En la actualidad la referencia ha de entenderse realizada a la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada 2 Mantiene su vigencia en tanto no contravenga la Ley 52014 (apartado 2 de la Disposicioacuten derogatoria uacutenica de la Ley 52014)
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empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992
de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento
regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el
Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada
debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya
autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los
artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica
a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una
empresa subcontratada
Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos
reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en
tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de
sus preceptos
Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de
Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten
expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la
Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma
atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de
empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los
servicios de seguridad privadahelliprdquo3 tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero
sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente
recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de
funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el
presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones
propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La 3 La referencia a los arts 2 22c) y 243 Ley 231992 hay que entenderla realizada a los actuales arts 571a) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorizacioacuten helliprdquo) y 572c) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada careciendo de los requisitos especiacuteficos de autorizacioacuten helliprdquo) Ley 52014
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realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la
subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten
de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las
mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central
receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e
identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten
precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la
conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato
que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al
establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo
consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios
y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la
empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros
salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y
autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y
se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para
la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la
empresa contratanterdquo
En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado
4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de
respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas
dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten
contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la
actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una
empresa de esta especialidadrdquo
Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano
de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
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relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella
Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de
la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las
empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten
administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los
mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten
prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 14) o ldquopara la
prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley
las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo
(art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto
desestimar el recurso gtgt
No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero
en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC)
sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse
a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la
demandada respecto de una entidad de la que es socia
4 La referencia debe entenderse realizada al art 5 Ley 231992
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
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En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de
adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda
a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente
administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes
licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para
que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya
tenido lugar
Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del
Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten
del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los
artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de
contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que
seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del
procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten
alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo
dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el
Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia
contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de
exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al
acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo
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de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por
el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no
consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en
el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir
se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que
eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre
de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece
el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha
sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute
establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que
contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta
circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice
directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice
ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten
asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el
recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el
mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de
eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten
del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la
interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como
en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida
prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa
presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute
ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
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Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para
recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las
categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000
euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al
amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la
adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS
DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones
como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e
inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio
de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios
e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y
custodia de llaves de los locales el obj eto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las
instalaciones
Reconoce que la habilitacioacuten empresarial o profesional que le ha otorgado el Ministerio
del Interior comprende la vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos lugares y
eventos tanto puacuteblicos como privados asiacute como de las personas que pudieran
encontrarse en los mismos el acompantildeamiento defensa y proteccioacuten de personas fiacutesicas
determinadas incluidas las que ostenten la condicioacuten legal de autoridad y la instalacioacuten y
mantenimiento de aparatos equipos dispositivos y sistemas de segundad conectados a
centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de video vigilancia pero no la
explotacioacuten de centrales de alarma
Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las
instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT)
es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o
profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y
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certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparabl
por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativ
Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate co
terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dich
previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora d
alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCS
sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 d
PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de l
dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada d
los mismos sin salvedad o reserva alguna
Considera justificada la previsioacuten de que el adjudicatario comprometa a la ejecucioacuten d
servicio contratado los medios materiales y personales exigidos en la claacuteusula 813 d
PCAP entre los cuales estaacute la Central Receptora de Alarmas (CRA) con la autorizacioacute
del Ministerio del Interior para responder a la necesidad de que sea el contratista el qu
coordine y ejecute con sus propios medios la prestacioacuten total del servicio contratado
A su juicio el principio de igualdad de trato con una configuracioacuten del objeto contractu
que no sea discriminatorio no puede llevar a que el oacutergano de contratacioacuten compense
el procedimiento desigualdades de posicioacuten en el mercado de las distintas empresa
como es el caso especialmente cuando tal compensacioacuten supondriacutea un perjuicio para l
intereses de la Administracioacuten toda vez que la situacioacuten de las empresas potencialment
licitadoras es diferente en aspectos que les pueden aportar ventajas o desventajas
Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de l
exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial
profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en l
claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituy
el objeto del contrato La c itada claacuteusula establece que
es
as
n
a
e
P
el
o
e
el
el
n
e
al
en
s
os
e
a
o
a
e
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ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del
contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o
profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su
caso de las siguientes actividades
Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o
convenciones
Explotacioacuten de Centrales de Alarmasrdquo
De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad
frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es
el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el
oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se
encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas
como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de
la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como
es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley
del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia
Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una
inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los
principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de
voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los
corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha
sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en
resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la
doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de
marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha
recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en
cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse
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a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el
mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en
efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin
impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte
en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su
consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten
de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes
contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones
que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013
donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos
hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta
improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la
proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite
especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial
mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten
los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban
regir la contratacioacutenrdquo
La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad
radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y
con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio
exponiendo que
Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas
administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto
del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal
recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso
1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en
materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento
de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con
lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en
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virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire
contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de
que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones
2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter
excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que
la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute
9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen
697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley
301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una
interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro
de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad
la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten
6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de
nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de
la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones
Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al
examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en
la oferta de la recurrenterdquo
La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido
sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el
licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una
constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten
contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual
apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de
este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra
consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de
haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o
no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta
a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como
un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
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Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la
claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten
profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone
efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a
apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas
como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de
autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley
52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal
autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre
de 2009 sentildeala
ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito
hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el
ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos
requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en
cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y
teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito
miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de
solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de
acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que
por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer
profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el
apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido
estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate
con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de
esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es
prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula
253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del
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importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten
de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central
receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten
parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que
analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la
luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como
normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones
reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley
231992 de 30 de julio de Seguridad Privada1 y su Reglamento aprobado por Real
Decreto 23641994 de 9 de diciembre2
Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la
admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos
227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas
del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente
recurso
Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no
permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la
prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las
empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1
respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que
ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en
esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten
administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de
los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las
1 En la actualidad la referencia ha de entenderse realizada a la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada 2 Mantiene su vigencia en tanto no contravenga la Ley 52014 (apartado 2 de la Disposicioacuten derogatoria uacutenica de la Ley 52014)
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empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992
de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento
regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el
Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada
debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya
autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los
artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica
a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una
empresa subcontratada
Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos
reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en
tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de
sus preceptos
Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de
Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten
expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la
Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma
atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de
empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los
servicios de seguridad privadahelliprdquo3 tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero
sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente
recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de
funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el
presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones
propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La 3 La referencia a los arts 2 22c) y 243 Ley 231992 hay que entenderla realizada a los actuales arts 571a) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorizacioacuten helliprdquo) y 572c) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada careciendo de los requisitos especiacuteficos de autorizacioacuten helliprdquo) Ley 52014
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realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la
subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten
de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las
mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central
receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e
identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten
precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la
conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato
que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al
establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo
consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios
y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la
empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros
salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y
autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y
se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para
la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la
empresa contratanterdquo
En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado
4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de
respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas
dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten
contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la
actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una
empresa de esta especialidadrdquo
Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano
de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
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relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella
Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de
la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las
empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten
administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los
mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten
prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 14) o ldquopara la
prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley
las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo
(art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto
desestimar el recurso gtgt
No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero
en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC)
sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse
a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la
demandada respecto de una entidad de la que es socia
4 La referencia debe entenderse realizada al art 5 Ley 231992
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
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de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por
el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no
consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en
el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir
se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que
eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre
de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece
el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha
sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute
establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que
contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta
circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice
directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice
ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten
asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el
recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el
mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de
eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten
del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la
interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como
en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida
prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa
presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute
ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
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Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para
recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las
categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000
euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al
amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la
adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS
DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones
como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e
inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio
de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios
e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y
custodia de llaves de los locales el obj eto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las
instalaciones
Reconoce que la habilitacioacuten empresarial o profesional que le ha otorgado el Ministerio
del Interior comprende la vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos lugares y
eventos tanto puacuteblicos como privados asiacute como de las personas que pudieran
encontrarse en los mismos el acompantildeamiento defensa y proteccioacuten de personas fiacutesicas
determinadas incluidas las que ostenten la condicioacuten legal de autoridad y la instalacioacuten y
mantenimiento de aparatos equipos dispositivos y sistemas de segundad conectados a
centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de video vigilancia pero no la
explotacioacuten de centrales de alarma
Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las
instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT)
es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o
profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y
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certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparabl
por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativ
Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate co
terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dich
previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora d
alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCS
sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 d
PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de l
dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada d
los mismos sin salvedad o reserva alguna
Considera justificada la previsioacuten de que el adjudicatario comprometa a la ejecucioacuten d
servicio contratado los medios materiales y personales exigidos en la claacuteusula 813 d
PCAP entre los cuales estaacute la Central Receptora de Alarmas (CRA) con la autorizacioacute
del Ministerio del Interior para responder a la necesidad de que sea el contratista el qu
coordine y ejecute con sus propios medios la prestacioacuten total del servicio contratado
A su juicio el principio de igualdad de trato con una configuracioacuten del objeto contractu
que no sea discriminatorio no puede llevar a que el oacutergano de contratacioacuten compense
el procedimiento desigualdades de posicioacuten en el mercado de las distintas empresa
como es el caso especialmente cuando tal compensacioacuten supondriacutea un perjuicio para l
intereses de la Administracioacuten toda vez que la situacioacuten de las empresas potencialment
licitadoras es diferente en aspectos que les pueden aportar ventajas o desventajas
Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de l
exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial
profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en l
claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituy
el objeto del contrato La c itada claacuteusula establece que
es
as
n
a
e
P
el
o
e
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e
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ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del
contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o
profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su
caso de las siguientes actividades
Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o
convenciones
Explotacioacuten de Centrales de Alarmasrdquo
De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad
frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es
el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el
oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se
encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas
como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de
la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como
es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley
del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia
Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una
inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los
principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de
voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los
corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha
sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en
resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la
doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de
marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha
recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en
cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse
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a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el
mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en
efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin
impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte
en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su
consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten
de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes
contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones
que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013
donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos
hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta
improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la
proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite
especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial
mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten
los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban
regir la contratacioacutenrdquo
La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad
radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y
con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio
exponiendo que
Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas
administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto
del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal
recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso
1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en
materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento
de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con
lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en
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virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire
contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de
que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones
2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter
excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que
la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute
9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen
697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley
301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una
interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro
de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad
la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten
6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de
nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de
la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones
Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al
examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en
la oferta de la recurrenterdquo
La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido
sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el
licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una
constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten
contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual
apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de
este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra
consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de
haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o
no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta
a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como
un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
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Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la
claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten
profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone
efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a
apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas
como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de
autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley
52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal
autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre
de 2009 sentildeala
ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito
hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el
ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos
requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en
cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y
teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito
miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de
solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de
acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que
por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer
profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el
apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido
estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate
con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de
esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es
prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula
253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del
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importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten
de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central
receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten
parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que
analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la
luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como
normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones
reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley
231992 de 30 de julio de Seguridad Privada1 y su Reglamento aprobado por Real
Decreto 23641994 de 9 de diciembre2
Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la
admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos
227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas
del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente
recurso
Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no
permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la
prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las
empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1
respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que
ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en
esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten
administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de
los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las
1 En la actualidad la referencia ha de entenderse realizada a la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada 2 Mantiene su vigencia en tanto no contravenga la Ley 52014 (apartado 2 de la Disposicioacuten derogatoria uacutenica de la Ley 52014)
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empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992
de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento
regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el
Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada
debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya
autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los
artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica
a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una
empresa subcontratada
Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos
reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en
tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de
sus preceptos
Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de
Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten
expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la
Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma
atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de
empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los
servicios de seguridad privadahelliprdquo3 tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero
sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente
recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de
funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el
presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones
propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La 3 La referencia a los arts 2 22c) y 243 Ley 231992 hay que entenderla realizada a los actuales arts 571a) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorizacioacuten helliprdquo) y 572c) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada careciendo de los requisitos especiacuteficos de autorizacioacuten helliprdquo) Ley 52014
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realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la
subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten
de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las
mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central
receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e
identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten
precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la
conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato
que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al
establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo
consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios
y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la
empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros
salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y
autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y
se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para
la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la
empresa contratanterdquo
En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado
4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de
respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas
dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten
contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la
actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una
empresa de esta especialidadrdquo
Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano
de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
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relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella
Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de
la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las
empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten
administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los
mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten
prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 14) o ldquopara la
prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley
las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo
(art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto
desestimar el recurso gtgt
No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero
en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC)
sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse
a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la
demandada respecto de una entidad de la que es socia
4 La referencia debe entenderse realizada al art 5 Ley 231992
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
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Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para
recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las
categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000
euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al
amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la
adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS
DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones
como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e
inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio
de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios
e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y
custodia de llaves de los locales el obj eto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las
instalaciones
Reconoce que la habilitacioacuten empresarial o profesional que le ha otorgado el Ministerio
del Interior comprende la vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos lugares y
eventos tanto puacuteblicos como privados asiacute como de las personas que pudieran
encontrarse en los mismos el acompantildeamiento defensa y proteccioacuten de personas fiacutesicas
determinadas incluidas las que ostenten la condicioacuten legal de autoridad y la instalacioacuten y
mantenimiento de aparatos equipos dispositivos y sistemas de segundad conectados a
centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de video vigilancia pero no la
explotacioacuten de centrales de alarma
Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las
instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT)
es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o
profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y
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certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparabl
por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativ
Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate co
terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dich
previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora d
alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCS
sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 d
PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de l
dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada d
los mismos sin salvedad o reserva alguna
Considera justificada la previsioacuten de que el adjudicatario comprometa a la ejecucioacuten d
servicio contratado los medios materiales y personales exigidos en la claacuteusula 813 d
PCAP entre los cuales estaacute la Central Receptora de Alarmas (CRA) con la autorizacioacute
del Ministerio del Interior para responder a la necesidad de que sea el contratista el qu
coordine y ejecute con sus propios medios la prestacioacuten total del servicio contratado
A su juicio el principio de igualdad de trato con una configuracioacuten del objeto contractu
que no sea discriminatorio no puede llevar a que el oacutergano de contratacioacuten compense
el procedimiento desigualdades de posicioacuten en el mercado de las distintas empresa
como es el caso especialmente cuando tal compensacioacuten supondriacutea un perjuicio para l
intereses de la Administracioacuten toda vez que la situacioacuten de las empresas potencialment
licitadoras es diferente en aspectos que les pueden aportar ventajas o desventajas
Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de l
exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial
profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en l
claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituy
el objeto del contrato La c itada claacuteusula establece que
es
as
n
a
e
P
el
o
e
el
el
n
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s
os
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a
o
a
e
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ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del
contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o
profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su
caso de las siguientes actividades
Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o
convenciones
Explotacioacuten de Centrales de Alarmasrdquo
De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad
frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es
el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el
oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se
encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas
como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de
la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como
es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley
del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia
Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una
inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los
principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de
voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los
corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha
sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en
resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la
doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de
marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha
recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en
cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse
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a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el
mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en
efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin
impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte
en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su
consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten
de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes
contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones
que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013
donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos
hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta
improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la
proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite
especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial
mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten
los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban
regir la contratacioacutenrdquo
La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad
radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y
con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio
exponiendo que
Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas
administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto
del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal
recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso
1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en
materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento
de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con
lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en
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virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire
contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de
que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones
2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter
excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que
la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute
9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen
697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley
301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una
interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro
de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad
la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten
6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de
nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de
la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones
Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al
examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en
la oferta de la recurrenterdquo
La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido
sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el
licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una
constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten
contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual
apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de
este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra
consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de
haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o
no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta
a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como
un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
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Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la
claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten
profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone
efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a
apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas
como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de
autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley
52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal
autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre
de 2009 sentildeala
ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito
hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el
ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos
requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en
cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y
teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito
miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de
solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de
acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que
por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer
profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el
apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido
estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate
con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de
esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es
prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula
253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del
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importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten
de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central
receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten
parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que
analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la
luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como
normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones
reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley
231992 de 30 de julio de Seguridad Privada1 y su Reglamento aprobado por Real
Decreto 23641994 de 9 de diciembre2
Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la
admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos
227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas
del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente
recurso
Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no
permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la
prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las
empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1
respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que
ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en
esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten
administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de
los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las
1 En la actualidad la referencia ha de entenderse realizada a la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada 2 Mantiene su vigencia en tanto no contravenga la Ley 52014 (apartado 2 de la Disposicioacuten derogatoria uacutenica de la Ley 52014)
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empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992
de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento
regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el
Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada
debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya
autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los
artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica
a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una
empresa subcontratada
Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos
reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en
tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de
sus preceptos
Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de
Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten
expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la
Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma
atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de
empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los
servicios de seguridad privadahelliprdquo3 tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero
sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente
recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de
funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el
presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones
propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La 3 La referencia a los arts 2 22c) y 243 Ley 231992 hay que entenderla realizada a los actuales arts 571a) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorizacioacuten helliprdquo) y 572c) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada careciendo de los requisitos especiacuteficos de autorizacioacuten helliprdquo) Ley 52014
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realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la
subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten
de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las
mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central
receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e
identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten
precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la
conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato
que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al
establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo
consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios
y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la
empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros
salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y
autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y
se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para
la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la
empresa contratanterdquo
En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado
4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de
respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas
dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten
contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la
actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una
empresa de esta especialidadrdquo
Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano
de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
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relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella
Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de
la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las
empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten
administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los
mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten
prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 14) o ldquopara la
prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley
las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo
(art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto
desestimar el recurso gtgt
No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero
en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC)
sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse
a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la
demandada respecto de una entidad de la que es socia
4 La referencia debe entenderse realizada al art 5 Ley 231992
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparabl
por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativ
Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate co
terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dich
previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora d
alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCS
sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 d
PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de l
dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada d
los mismos sin salvedad o reserva alguna
Considera justificada la previsioacuten de que el adjudicatario comprometa a la ejecucioacuten d
servicio contratado los medios materiales y personales exigidos en la claacuteusula 813 d
PCAP entre los cuales estaacute la Central Receptora de Alarmas (CRA) con la autorizacioacute
del Ministerio del Interior para responder a la necesidad de que sea el contratista el qu
coordine y ejecute con sus propios medios la prestacioacuten total del servicio contratado
A su juicio el principio de igualdad de trato con una configuracioacuten del objeto contractu
que no sea discriminatorio no puede llevar a que el oacutergano de contratacioacuten compense
el procedimiento desigualdades de posicioacuten en el mercado de las distintas empresa
como es el caso especialmente cuando tal compensacioacuten supondriacutea un perjuicio para l
intereses de la Administracioacuten toda vez que la situacioacuten de las empresas potencialment
licitadoras es diferente en aspectos que les pueden aportar ventajas o desventajas
Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de l
exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial
profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en l
claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituy
el objeto del contrato La c itada claacuteusula establece que
es
as
n
a
e
P
el
o
e
el
el
n
e
al
en
s
os
e
a
o
a
e
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ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del
contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o
profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su
caso de las siguientes actividades
Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o
convenciones
Explotacioacuten de Centrales de Alarmasrdquo
De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad
frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es
el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el
oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se
encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas
como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de
la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como
es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley
del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia
Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una
inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los
principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de
voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los
corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha
sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en
resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la
doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de
marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha
recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en
cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse
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a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el
mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en
efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin
impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte
en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su
consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten
de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes
contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones
que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013
donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos
hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta
improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la
proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite
especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial
mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten
los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban
regir la contratacioacutenrdquo
La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad
radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y
con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio
exponiendo que
Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas
administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto
del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal
recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso
1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en
materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento
de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con
lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en
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virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire
contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de
que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones
2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter
excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que
la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute
9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen
697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley
301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una
interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro
de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad
la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten
6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de
nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de
la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones
Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al
examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en
la oferta de la recurrenterdquo
La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido
sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el
licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una
constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten
contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual
apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de
este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra
consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de
haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o
no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta
a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como
un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
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Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la
claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten
profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone
efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a
apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas
como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de
autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley
52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal
autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre
de 2009 sentildeala
ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito
hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el
ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos
requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en
cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y
teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito
miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de
solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de
acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que
por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer
profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el
apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido
estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate
con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de
esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es
prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula
253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del
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importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten
de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central
receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten
parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que
analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la
luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como
normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones
reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley
231992 de 30 de julio de Seguridad Privada1 y su Reglamento aprobado por Real
Decreto 23641994 de 9 de diciembre2
Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la
admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos
227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas
del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente
recurso
Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no
permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la
prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las
empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1
respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que
ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en
esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten
administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de
los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las
1 En la actualidad la referencia ha de entenderse realizada a la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada 2 Mantiene su vigencia en tanto no contravenga la Ley 52014 (apartado 2 de la Disposicioacuten derogatoria uacutenica de la Ley 52014)
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empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992
de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento
regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el
Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada
debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya
autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los
artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica
a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una
empresa subcontratada
Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos
reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en
tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de
sus preceptos
Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de
Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten
expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la
Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma
atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de
empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los
servicios de seguridad privadahelliprdquo3 tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero
sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente
recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de
funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el
presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones
propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La 3 La referencia a los arts 2 22c) y 243 Ley 231992 hay que entenderla realizada a los actuales arts 571a) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorizacioacuten helliprdquo) y 572c) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada careciendo de los requisitos especiacuteficos de autorizacioacuten helliprdquo) Ley 52014
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realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la
subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten
de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las
mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central
receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e
identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten
precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la
conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato
que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al
establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo
consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios
y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la
empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros
salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y
autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y
se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para
la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la
empresa contratanterdquo
En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado
4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de
respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas
dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten
contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la
actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una
empresa de esta especialidadrdquo
Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano
de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
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relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella
Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de
la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las
empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten
administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los
mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten
prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 14) o ldquopara la
prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley
las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo
(art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto
desestimar el recurso gtgt
No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero
en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC)
sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse
a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la
demandada respecto de una entidad de la que es socia
4 La referencia debe entenderse realizada al art 5 Ley 231992
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
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ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del
contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o
profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su
caso de las siguientes actividades
Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o
convenciones
Explotacioacuten de Centrales de Alarmasrdquo
De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad
frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es
el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el
oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se
encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas
como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de
la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como
es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley
del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia
Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una
inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los
principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de
voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los
corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha
sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en
resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la
doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de
marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha
recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en
cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse
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a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el
mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en
efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin
impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte
en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su
consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten
de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes
contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones
que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013
donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos
hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta
improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la
proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite
especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial
mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten
los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban
regir la contratacioacutenrdquo
La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad
radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y
con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio
exponiendo que
Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas
administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto
del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal
recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso
1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en
materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento
de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con
lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en
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virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire
contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de
que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones
2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter
excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que
la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute
9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen
697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley
301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una
interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro
de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad
la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten
6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de
nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de
la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones
Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al
examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en
la oferta de la recurrenterdquo
La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido
sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el
licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una
constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten
contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual
apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de
este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra
consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de
haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o
no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta
a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como
un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
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Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la
claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten
profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone
efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a
apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas
como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de
autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley
52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal
autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre
de 2009 sentildeala
ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito
hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el
ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos
requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en
cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y
teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito
miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de
solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de
acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que
por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer
profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el
apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido
estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate
con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de
esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es
prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula
253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del
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importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten
de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central
receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten
parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que
analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la
luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como
normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones
reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley
231992 de 30 de julio de Seguridad Privada1 y su Reglamento aprobado por Real
Decreto 23641994 de 9 de diciembre2
Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la
admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos
227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas
del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente
recurso
Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no
permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la
prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las
empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1
respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que
ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en
esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten
administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de
los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las
1 En la actualidad la referencia ha de entenderse realizada a la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada 2 Mantiene su vigencia en tanto no contravenga la Ley 52014 (apartado 2 de la Disposicioacuten derogatoria uacutenica de la Ley 52014)
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empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992
de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento
regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el
Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada
debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya
autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los
artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica
a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una
empresa subcontratada
Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos
reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en
tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de
sus preceptos
Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de
Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten
expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la
Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma
atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de
empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los
servicios de seguridad privadahelliprdquo3 tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero
sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente
recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de
funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el
presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones
propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La 3 La referencia a los arts 2 22c) y 243 Ley 231992 hay que entenderla realizada a los actuales arts 571a) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorizacioacuten helliprdquo) y 572c) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada careciendo de los requisitos especiacuteficos de autorizacioacuten helliprdquo) Ley 52014
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realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la
subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten
de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las
mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central
receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e
identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten
precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la
conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato
que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al
establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo
consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios
y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la
empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros
salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y
autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y
se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para
la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la
empresa contratanterdquo
En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado
4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de
respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas
dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten
contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la
actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una
empresa de esta especialidadrdquo
Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano
de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
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relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella
Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de
la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las
empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten
administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los
mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten
prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 14) o ldquopara la
prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley
las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo
(art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto
desestimar el recurso gtgt
No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero
en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC)
sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse
a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la
demandada respecto de una entidad de la que es socia
4 La referencia debe entenderse realizada al art 5 Ley 231992
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el
mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en
efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin
impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte
en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su
consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten
de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes
contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones
que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013
donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos
hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta
improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la
proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite
especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial
mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten
los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban
regir la contratacioacutenrdquo
La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad
radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y
con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio
exponiendo que
Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas
administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto
del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal
recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso
1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en
materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento
de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con
lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en
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virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire
contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de
que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones
2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter
excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que
la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute
9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen
697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley
301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una
interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro
de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad
la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten
6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de
nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de
la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones
Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al
examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en
la oferta de la recurrenterdquo
La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido
sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el
licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una
constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten
contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual
apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de
este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra
consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de
haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o
no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta
a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como
un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
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Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la
claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten
profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone
efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a
apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas
como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de
autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley
52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal
autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre
de 2009 sentildeala
ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito
hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el
ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos
requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en
cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y
teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito
miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de
solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de
acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que
por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer
profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el
apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido
estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate
con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de
esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es
prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula
253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del
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importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten
de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central
receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten
parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que
analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la
luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como
normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones
reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley
231992 de 30 de julio de Seguridad Privada1 y su Reglamento aprobado por Real
Decreto 23641994 de 9 de diciembre2
Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la
admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos
227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas
del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente
recurso
Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no
permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la
prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las
empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1
respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que
ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en
esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten
administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de
los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las
1 En la actualidad la referencia ha de entenderse realizada a la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada 2 Mantiene su vigencia en tanto no contravenga la Ley 52014 (apartado 2 de la Disposicioacuten derogatoria uacutenica de la Ley 52014)
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empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992
de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento
regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el
Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada
debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya
autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los
artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica
a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una
empresa subcontratada
Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos
reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en
tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de
sus preceptos
Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de
Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten
expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la
Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma
atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de
empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los
servicios de seguridad privadahelliprdquo3 tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero
sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente
recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de
funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el
presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones
propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La 3 La referencia a los arts 2 22c) y 243 Ley 231992 hay que entenderla realizada a los actuales arts 571a) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorizacioacuten helliprdquo) y 572c) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada careciendo de los requisitos especiacuteficos de autorizacioacuten helliprdquo) Ley 52014
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realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la
subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten
de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las
mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central
receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e
identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten
precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la
conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato
que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al
establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo
consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios
y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la
empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros
salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y
autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y
se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para
la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la
empresa contratanterdquo
En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado
4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de
respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas
dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten
contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la
actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una
empresa de esta especialidadrdquo
Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano
de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
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relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella
Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de
la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las
empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten
administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los
mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten
prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 14) o ldquopara la
prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley
las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo
(art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto
desestimar el recurso gtgt
No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero
en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC)
sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse
a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la
demandada respecto de una entidad de la que es socia
4 La referencia debe entenderse realizada al art 5 Ley 231992
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire
contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de
que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones
2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter
excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que
la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute
9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen
697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley
301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una
interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro
de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad
la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten
6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de
nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de
la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones
Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al
examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en
la oferta de la recurrenterdquo
La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido
sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el
licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una
constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten
contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual
apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de
este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra
consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de
haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o
no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta
a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como
un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
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Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la
claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten
profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone
efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a
apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas
como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de
autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley
52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal
autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre
de 2009 sentildeala
ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito
hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el
ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos
requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en
cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y
teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito
miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de
solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de
acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que
por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer
profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el
apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido
estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate
con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de
esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es
prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula
253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del
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importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten
de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central
receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten
parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que
analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la
luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como
normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones
reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley
231992 de 30 de julio de Seguridad Privada1 y su Reglamento aprobado por Real
Decreto 23641994 de 9 de diciembre2
Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la
admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos
227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas
del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente
recurso
Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no
permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la
prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las
empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1
respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que
ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en
esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten
administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de
los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las
1 En la actualidad la referencia ha de entenderse realizada a la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada 2 Mantiene su vigencia en tanto no contravenga la Ley 52014 (apartado 2 de la Disposicioacuten derogatoria uacutenica de la Ley 52014)
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empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992
de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento
regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el
Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada
debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya
autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los
artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica
a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una
empresa subcontratada
Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos
reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en
tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de
sus preceptos
Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de
Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten
expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la
Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma
atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de
empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los
servicios de seguridad privadahelliprdquo3 tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero
sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente
recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de
funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el
presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones
propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La 3 La referencia a los arts 2 22c) y 243 Ley 231992 hay que entenderla realizada a los actuales arts 571a) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorizacioacuten helliprdquo) y 572c) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada careciendo de los requisitos especiacuteficos de autorizacioacuten helliprdquo) Ley 52014
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realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la
subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten
de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las
mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central
receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e
identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten
precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la
conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato
que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al
establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo
consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios
y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la
empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros
salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y
autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y
se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para
la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la
empresa contratanterdquo
En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado
4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de
respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas
dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten
contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la
actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una
empresa de esta especialidadrdquo
Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano
de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
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relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella
Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de
la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las
empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten
administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los
mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten
prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 14) o ldquopara la
prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley
las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo
(art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto
desestimar el recurso gtgt
No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero
en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC)
sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse
a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la
demandada respecto de una entidad de la que es socia
4 La referencia debe entenderse realizada al art 5 Ley 231992
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
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Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la
claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten
profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone
efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a
apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas
como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de
autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley
52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal
autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre
de 2009 sentildeala
ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito
hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el
ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos
requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en
cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y
teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito
miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de
solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de
acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que
por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer
profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el
apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido
estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate
con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de
esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es
prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula
253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del
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importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten
de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central
receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten
parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que
analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la
luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como
normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones
reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley
231992 de 30 de julio de Seguridad Privada1 y su Reglamento aprobado por Real
Decreto 23641994 de 9 de diciembre2
Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la
admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos
227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas
del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente
recurso
Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no
permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la
prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las
empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1
respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que
ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en
esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten
administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de
los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las
1 En la actualidad la referencia ha de entenderse realizada a la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada 2 Mantiene su vigencia en tanto no contravenga la Ley 52014 (apartado 2 de la Disposicioacuten derogatoria uacutenica de la Ley 52014)
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empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992
de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento
regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el
Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada
debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya
autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los
artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica
a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una
empresa subcontratada
Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos
reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en
tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de
sus preceptos
Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de
Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten
expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la
Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma
atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de
empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los
servicios de seguridad privadahelliprdquo3 tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero
sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente
recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de
funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el
presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones
propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La 3 La referencia a los arts 2 22c) y 243 Ley 231992 hay que entenderla realizada a los actuales arts 571a) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorizacioacuten helliprdquo) y 572c) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada careciendo de los requisitos especiacuteficos de autorizacioacuten helliprdquo) Ley 52014
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realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la
subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten
de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las
mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central
receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e
identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten
precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la
conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato
que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al
establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo
consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios
y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la
empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros
salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y
autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y
se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para
la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la
empresa contratanterdquo
En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado
4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de
respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas
dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten
contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la
actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una
empresa de esta especialidadrdquo
Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano
de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
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relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella
Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de
la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las
empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten
administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los
mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten
prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 14) o ldquopara la
prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley
las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo
(art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto
desestimar el recurso gtgt
No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero
en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC)
sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse
a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la
demandada respecto de una entidad de la que es socia
4 La referencia debe entenderse realizada al art 5 Ley 231992
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
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importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten
de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central
receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten
parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que
analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la
luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como
normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones
reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley
231992 de 30 de julio de Seguridad Privada1 y su Reglamento aprobado por Real
Decreto 23641994 de 9 de diciembre2
Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la
admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos
227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas
del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente
recurso
Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no
permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la
prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las
empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1
respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que
ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en
esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten
administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de
los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las
1 En la actualidad la referencia ha de entenderse realizada a la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada 2 Mantiene su vigencia en tanto no contravenga la Ley 52014 (apartado 2 de la Disposicioacuten derogatoria uacutenica de la Ley 52014)
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empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992
de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento
regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el
Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada
debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya
autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los
artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica
a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una
empresa subcontratada
Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos
reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en
tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de
sus preceptos
Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de
Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten
expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la
Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma
atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de
empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los
servicios de seguridad privadahelliprdquo3 tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero
sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente
recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de
funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el
presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones
propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La 3 La referencia a los arts 2 22c) y 243 Ley 231992 hay que entenderla realizada a los actuales arts 571a) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorizacioacuten helliprdquo) y 572c) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada careciendo de los requisitos especiacuteficos de autorizacioacuten helliprdquo) Ley 52014
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realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la
subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten
de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las
mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central
receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e
identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten
precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la
conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato
que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al
establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo
consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios
y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la
empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros
salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y
autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y
se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para
la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la
empresa contratanterdquo
En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado
4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de
respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas
dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten
contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la
actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una
empresa de esta especialidadrdquo
Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano
de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
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relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella
Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de
la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las
empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten
administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los
mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten
prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 14) o ldquopara la
prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley
las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo
(art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto
desestimar el recurso gtgt
No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero
en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC)
sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse
a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la
demandada respecto de una entidad de la que es socia
4 La referencia debe entenderse realizada al art 5 Ley 231992
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
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empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992
de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento
regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el
Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada
debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya
autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los
artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica
a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una
empresa subcontratada
Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos
reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en
tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de
sus preceptos
Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de
Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten
expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la
Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma
atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de
empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los
servicios de seguridad privadahelliprdquo3 tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero
sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente
recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de
funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el
presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones
propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La 3 La referencia a los arts 2 22c) y 243 Ley 231992 hay que entenderla realizada a los actuales arts 571a) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorizacioacuten helliprdquo) y 572c) (ldquoLa prestacioacuten de servicios de seguridad privada careciendo de los requisitos especiacuteficos de autorizacioacuten helliprdquo) Ley 52014
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realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la
subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten
de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las
mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central
receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e
identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten
precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la
conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato
que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al
establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo
consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios
y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la
empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros
salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y
autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y
se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para
la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la
empresa contratanterdquo
En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado
4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de
respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas
dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten
contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la
actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una
empresa de esta especialidadrdquo
Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano
de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
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relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella
Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de
la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las
empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten
administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los
mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten
prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 14) o ldquopara la
prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley
las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo
(art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto
desestimar el recurso gtgt
No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero
en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC)
sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse
a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la
demandada respecto de una entidad de la que es socia
4 La referencia debe entenderse realizada al art 5 Ley 231992
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
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realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la
subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten
de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las
mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central
receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e
identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten
precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la
conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato
que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al
establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo
consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios
y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la
empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros
salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y
autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y
se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para
la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la
empresa contratanterdquo
En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado
4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de
respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas
dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten
contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la
actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una
empresa de esta especialidadrdquo
Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano
de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
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relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella
Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de
la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las
empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten
administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los
mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten
prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 14) o ldquopara la
prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley
las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo
(art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto
desestimar el recurso gtgt
No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero
en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC)
sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse
a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la
demandada respecto de una entidad de la que es socia
4 La referencia debe entenderse realizada al art 5 Ley 231992
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
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relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella
Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de
la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las
empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten
administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los
mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten
prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 14) o ldquopara la
prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley
las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo
(art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto
desestimar el recurso gtgt
No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero
en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC)
sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse
a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la
demandada respecto de una entidad de la que es socia
4 La referencia debe entenderse realizada al art 5 Ley 231992
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
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El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora
interesa
1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo
que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones
se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes
requisitos
a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten
indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su
importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de
solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realizacioacuten
e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares
En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute
subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adj udicacioacuten
El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de
claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010
En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de
conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La
prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten
para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la
Ley
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
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1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras
de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto
igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se
encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para
celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del
Anexo II
En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada
por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o
autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa
especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario
de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la
habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que
debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en
que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento
para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato
tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada
habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el
precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos
de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la
contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por
empresas especializadas pero no con caraacutecter general
El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de
prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible
siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada
Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de
una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas
y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
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Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
17
Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es
requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo
excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas
tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para
suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte
de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas
que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal
caso es posible acudir a tal i nstrumento para suplir la clasificacioacuten
Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de
clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las
diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten
del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la
retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten
conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de
2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por
este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus
fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
ltlt Tercero- (hellip)
Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo
alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni
por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la
exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad
nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad
ha de analizarse si pued e o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante
subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
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habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el
Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten
desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten
normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y
228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada
Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su
Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1
2 143 49 )
Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por
Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad
privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la
habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta
consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten
especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales
preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto
es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a
realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la
conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la
subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra
obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se
resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a
efecto por la adj udicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada
previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al
contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la
Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la
actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de
las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad
explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
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necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de
bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los
anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de
contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con
relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa
habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las
actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa
subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la
propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de
actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de
contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el
teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de
seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y
actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad
privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la
oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se
pronuncia el Reglamento
Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no
se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar
la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en
vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el
compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa
que posea la pertinente habilitacioacuten
Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la
correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un
caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten
en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos
todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados
Oacuterganos del M inisterio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe
de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9shy
2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte TACRC ndash 12582015
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte TACRC ndash 12582015
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte TACRC ndash 12582015
- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la
desestimacioacuten del mismo gtgt
En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la
sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso
anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora
recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el
requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse
el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su
oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de
MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de
vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la
TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la
recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten
del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten
para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de
alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten
necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con
el artiacuteculo 474 del TRLCSP
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte TACRC ndash 12582015
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Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte TACRC ndash 12582015
- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
-
21
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten
de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la
Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte TACRC ndash 12582015
- Recursos nordm 12582015
- Resolucioacuten nordm 262016
- RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
- DE RECURSOS CONTRACTUALES
- En Madrid a 15 de enero de 2016
- VISTO el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social (TGSS) de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 (expt 142015T) en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
- ANTECEDENTES DE HECHO
- Primero Por el oacutergano de contratacioacuten la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea se convocoacute mediante anuncio publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado el 24 de septiembre de 2015 y en la Plataforma de Contratacioacuten del Sector Puacuteblico el 25 de septiembre de 2015 licitacioacuten para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 con un valor estimado de 41211950 euros
- Segundo La Mesa de contratacioacuten en su sesioacuten de 14 de octubre de 2015 procedioacute a la apertura y calificacioacuten de la documentacioacuten presentada en el sobre 1 En lo que se refiere a la declaracioacuten responsable del artiacuteculo 1464 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) la Mesa observoacute que la entidad recurrente no habiacutea cumplimentado el apartado 3 en el que se indica que la empresa cumple con la habilitacioacuten empresarial o profesional exigible conforme a los requisitos previstos en la claacuteusula octava del pliego de claacuteusulas administrativas que rige esta contratacioacuten y particularmente la declaracioacuten de que cumple con la habilitacioacuten correspondiente a Explotacioacuten de Centrales de Alarmas ya que soacutelo declaraba que disponiacutea de la habilitacioacuten correspondiente a Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones Asiacute las cosas la Mesa acordoacute conceder a la empresa un plazo no superior a tres diacuteas haacutebiles para subsanar dicha omisioacuten
- Mediante Resolucioacuten de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea de fecha 13 de noviembre de 2015 se resuelve adjudicar el contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA Con fecha de 16 de noviembre de 2015 fue notificada la referida Resolucioacuten de adjudicacioacuten al adjudicatario y al resto de las empresas licitadoras y publicada en el perfil del contratante En el anexo incorporado a la citada Resolucioacuten se detallan las proposiciones presentadas y los candidatos descartados constando como uacutenica oferta descartada en la licitacioacuten la de la entidad recurrente por la falta de acreditacioacuten en la documentacioacuten aportada del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar con la administracioacuten (habilitacioacuten empresarial o profesional requerida en la claacuteusula 813 de los PCAP no acredita Explotacioacuten de Centrales de Alarmas)
- Tercero Con fecha 2 de diciembre de 2015 la entidad recurrente presentoacute en el Registro del oacutergano de contratacioacuten recurso especial en materia de contratacioacuten contra la resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato No consta la presentacioacuten de anuncio previo a la interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten
- En su recurso la entidad recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolucioacuten de adjudicacioacuten acordando readmitir en la licitacioacuten a dicha entidad a fin de que se proceda a la apertura del sobre 2 presentado y a la adecuada valoracioacuten de su oferta
- Cuarto Con fecha de 14 de diciembre de 2015 se recibioacute en este Tribunal el expediente administrativo y el correspondiente informe del oacutergano de contratacioacuten
- Quinto La Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los demaacutes licitadores el 14 de diciembre de 2015 otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaban oportuno formulasen alegaciones sin que hasta la fecha ello haya tenido lugar
- Sexto Interpuesto el recurso con fecha de 17 de diciembre de 2015 la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten de eacuteste dictoacute resolucioacuten por la que se manteniacutea la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten con caraacutecter cautelar conforme a lo dispuesto en los artiacuteculos 45 y 46 del TRLCSP
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 411 del TRLCSP
- Segundo En relacioacuten al plazo para la interposicioacuten del recurso especial en materia de contratacioacuten debe tenerse en cuenta que fue el 21 de octubre de 2015 el diacutea en que seguacuten consta en el acta de la mesa de contratacioacuten la entidad recurrente fue excluida del procedimiento No obstante no consta en el expediente de contratacioacuten comunicacioacuten alguna a la recurrente de la citada exclusioacuten Asiacute las cosas habriacutea que traer a colacioacuten lo dispuesto en el Real Decreto 8142015 de 11 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisioacuten de decisiones en materia contractual y de organizacioacuten del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y cuyo artiacuteculo193 expresamente dispone que ldquoCuando el acto de exclusioacuten de alguacuten licitador del procedimiento de adjudicacioacuten se notifique previamente al acto de adjudicacioacuten el recurso contra la exclusioacuten deberaacute interponerse dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles a contar desde el siguiente a aqueacutel en que se hubiera recibido por el licitador la notificacioacuten del acto de exclusioacutenrdquo
- En este supuesto y dado que no ha habido notificacioacuten al licitador excluido o al menos no consta como tal es procedente entender que cabe recurrir el acuerdo de adjudicacioacuten en el que consta la exclusioacuten de entidad recurrente y que el computo del plazo para recurrir se inicia desde la fecha de notificacioacuten del citado acuerdo Por consiguiente dado que eacuteste fue notificado el 16 de noviembre de 2015 y el recurso se interpuso el 2 de diciembre de 2015 se han cumplido las previsiones que respecto al plazo para recurrir establece el paacuterrafo primero del artiacuteculo 442 del TRLCSP
- Tercero En lo que se refiere a la falta de anuncio previo este Tribunal como ya ha sentildealado en resoluciones anteriores considera que el anuncio de interposicioacuten estaacute establecido por el legislador con la finalidad de que el oacutergano de contratacioacuten sepa que contra su resolucioacuten sea cual fuere eacutesta se va a interponer el pertinente recurso Esta circunstancia podriacutea considerarse necesaria cuando la interposicioacuten se realice directamente ante el registro de este Tribunal pero no cuando la interposicioacuten se realice ante el oacutergano de contratacioacuten pues en este caso es evidente que la propia interposicioacuten asegura el cumplimiento de la intencioacuten del legislador Incluso en el supuesto de que el recurso se presente directamente ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico obliga a eacuteste a notificarlo en el mismo diacutea al oacutergano de contratacioacuten y en consecuencia el conocimiento por parte de eacuteste es inmediato y anterior en todo caso al inicio del plazo de dos diacuteas para la emisioacuten del correspondiente informe Por tanto la omisioacuten del requisito en los casos en que la interposicioacuten del recurso se verifique directamente ante el oacutergano de contratacioacuten como en el presente supuesto no puede considerarse como un vicio que obste a la vaacutelida prosecucioacuten del procedimiento y al dictado de una resolucioacuten sobre el fondo del recurso
- En este sentido el artiacuteculo 17 del Real Decreto 8142015 ha establecido que ldquoLa presentacioacuten del escrito de interposicioacuten ante el oacutergano de contratacioacuten produciraacute ademaacutes los efectos del anuncio de recursordquo
- Cuarto La recurrente ostenta la legitimacioacuten exigida en el artiacuteculo 42 del TRLCSP para recurrir el acto impugnado por haber sido licitadora en este contrato
- Quinto El contrato objeto de recurso es un contrato de servicios comprendido en las categoriacuteas 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado es superior a 207000 euros siendo por ello susceptible de recurso especial en materia de contratacioacuten al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 40 del TRLCSP
- Sexto En lo que se refiere al fondo del asunto estima la entidad recurrente que la adjudicacioacuten del contrato a la UTE SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD SA vulnera los principios de libre concurrencia y no discriminacioacuten
- Considera la recurrente que pese a que el contrato comprende diversas prestaciones como son el servicio de vigilancia y seguridad sin armas de los bienes muebles e inmuebles asiacute como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos el servicio de gestioacuten de los sistemas de seguridad y alarmas de deteccioacuten y extincioacuten de incendios e intrusioacuten la conexioacuten a la central receptora de alarmas y el servicio de acuda y custodia de llaves de los locales el objeto principal del mismo es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones
- Ahora bien como el objeto principal del contrato es la vigilancia fiacutesica de las instalaciones estima que la claacuteusula 4312 del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas (PPT) es abusiva puesto que los dos criterios de acreditacioacuten para la habilitacioacuten empresarial o profesional solicitados-Vigilancia y proteccioacuten de bienes establecimientos espectaacuteculos y certaacutemenes o convenciones y Explotacioacuten de centrales de alarmas-no son equiparables por su repercusioacuten sobre el contrato y su objeto principal
- Sentildeala asimismo que en la claacuteusula 253 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) el organismo contratante acepta que el adjudicatario subcontrate con terceros hasta el 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten del contrato A su juicio dicha previsioacuten contraviene la exigencia de disponer en propiedad de una central receptora de alarmas que supone una miacutenima parte de la prestacioacuten de los servicios
- El oacutergano de contratacioacuten en el informe evacuado conforme al artiacuteculo 462 del TRLCSP sentildeala que fundamentaacutendose el recurso en el caraacutecter abusivo la claacuteusula 4312 del PPT no se interpuso en plazo ninguacuten recurso contra los Pliegos por lo que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 1451 del TRLCSP ello supone la aceptacioacuten incondicionada de los mismos sin salvedad o reserva alguna
- Seacuteptimo La cuestioacuten objeto de litigio se centra en la conformidad a derecho de la exclusioacuten de la recurrente por no haber acreditado la habilitacioacuten empresarial o profesional referente a la Explotacioacuten de Centrales de Alarmas tal como se exige en la claacuteusula 813 del PCAP a los licitadores para poder realizar la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato La citada claacuteusula establece que
- ldquoPor resultar exigible para la realizacioacuten de la prestacioacuten que constituye el objeto del contrato los licitadores deberaacuten constar asimismo con la habilitacioacuten empresarial o profesional en el aacutembito estatal o regional de la Comunidad Autoacutenoma Andaluza en su caso de las siguientes actividades
- De la lectura del recurso presentado se desprende que nos encontramos en realidad frente a una impugnacioacuten indirecta del PCAP a traveacutes de un acto de aplicacioacuten como es el acuerdo de exclusioacuten comprendido en la Resolucioacuten de adjudicacioacuten en tanto que el oacutergano de contratacioacuten ha entendido que al no acreditar la entidad recurrente que se encuentra en posesioacuten de la habilitacioacuten para la explotacioacuten de Centrales de Alarmas como preveacute el PCAP procederiacutea su exclusioacuten
- Partiendo de este presupuesto en primer lugar debe determinarse cual es el alcance de la posibilidad de la impugnacioacuten de los pliegos a traveacutes de sus actos de aplicacioacuten como es el presente caso La Resolucioacuten 7012015 de este Tribunal sostiene que
- Como ya ha establecido este Tribunal en multitud de ocasiones el pliego constituye la ley del contrato y a su contenido deben someterse todos los licitadores asiacute como la propia Administracioacuten En efecto sentildeala la Resolucioacuten 2532011 que ldquode acuerdo con una inveterada jurisprudencia los pliegos constituyen ley del contrato como expresioacuten de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convencioacuten de voluntades tales como el sintetizado en el brocardo laquopacta sunt servandaraquo con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios Tesis que ha sido reiterada en la Resolucioacuten no 1532013 y maacutes recientemente en la 3482014 Asiacute en resoluciones de este Tribunal 1782013 172013 y 452013 se hace referencia a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 19 de marzo de 2001 (Seccioacuten Seacuteptima) en la que se afirma que laquoesta Sala Tercera ha recordado en sentencia de 6 de febrero de 2001 la conocida doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues en efecto si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado sin impugnar en ninguacuten momento las condiciones y bases por las que se rija tomando parte en el mismo con presentacioacuten de su correspondiente oferta y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitacioacuten como a la participacioacuten de las restantes entidades careceraacute de legitimacioacuten para impugnarlo despueacutes contraviniendo sus propios actos cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones que obviamente pretendiacutearaquo Este criterio se mantiene en la Resolucioacuten 3212013 donde con cita de la 1782013 se precisa que la falta de impugnacioacuten de los pliegos hace laquoinviable la posibilidad de que se invoque posteriormente su supuesta improcedencia o ilegalidad para impugnar la adjudicacioacuten ya efectuada en favor de la proposicioacuten maacutes conveniente a otro licitador tanto maacutes cuando que existe un traacutemite especialmente concebido para poder impugnar los citados Pliegos en su fase inicial mediante el recurso especial en materia de contratacioacuten contra ldquolos anuncios de licitacioacuten los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacioacutenrdquo
- La uacutenica excepcioacuten a esta doctrina es que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto
- Maacutes recientemente la Resolucioacuten 9792015 de este Tribunal reforzaba el citado criterio exponiendo que
- Podriacutea interpretarse como una impugnacioacuten del contenido del pliego de claacuteusulas administrativas particulares concretamente en lo relativo a la determinacioacuten del objeto del contrato De hacerlo asiacute procede recordar la doctrina reiterada de este Tribunal recogida entre otras en la resolucioacuten 2552015 de 23 de marzo dictada en el recurso 1392015 en el sentido de que no cabe la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratacioacuten dirigido contra cualquier acuerdo adoptado en el procedimiento de adjudicacioacuten para reprochar vicios del pliego Dice la Resolucioacuten que ldquoDe acuerdo con lo expuesto la falta de impugnacioacuten en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes en virtud del principio de prohibicioacuten de actuacioacuten contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet) a pasar por su contenido con la uacutenica excepcioacuten de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 2412012 de 31 de octubre y 832014 de 5 de febrero entre otras) con el caraacutecter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretacioacuten restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas Resoluciones 5022013 de 14 de noviembre oacute 9312014 de 18 de diciembre) Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 697 de 17 de abril) ldquolos vicios de nulidad radical recogidos en el artiacuteculo 621 de la Ley 301992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretacioacuten estricta por su reconocido caraacutecter excepcional Podriacutea decirse que dentro de la teoriacutea de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepcioacuten y la anulabilidad la regla generalrdquo Y ciertamente y como el Tribunal declaroacute entre otras en la Resolucioacuten 6452013 de 19 de diciembre la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 32 del TRLCSP y en el artiacuteculo 62 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicacioacuten de los referidos criterios de adjudicacioacuten en la oferta de la recurrenterdquo
- La Resolucioacuten 2412012 resume lo ya expuesto al disponer que
- ldquoPaso previo a cualquier otra disquisicioacuten conviene recordar que este Tribunal ha venido sentildealando que los pliegos que elabora la Administracioacuten y acepta expresamente el licitador al hacer su proposicioacuten constituyen la ley del contrato y vinculan seguacuten una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo espantildeol tanto a la Administracioacuten contratante como a los participantes en la licitacioacuten sin perjuicio de la eventual apreciacioacuten ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho (cfr por todas resoluciones de este Tribunal 172012 1552011 y 1722011) En el caso ahora sometido a nuestra consideracioacuten ello supone que en primer lugar habraacute de analizarse si la exigencia de haber celebrado un contrato de anaacuteloga naturaleza con la Administracioacuten contraviene o no el Ordenamiento Juriacutedico y en segundo lugar y solo para el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa si tal infraccioacuten es susceptible de ser reputada como un supuesto de nulidad de pleno derechordquo
- Partiendo de estas consideraciones resulta preciso valorar si en el presente supuesto la claacuteusula 813 del PCAP en la que se exige que los licitadores posean una habilitacioacuten profesional o empresarial para la explotacioacuten de centrales de alarma supone efectivamente una infraccioacuten del ordenamiento juriacutedico para entrar con posterioridad a apreciar si la misma en su caso mereceriacutea la calificacioacuten de nulidad radical
- A este respecto procede recordar que la prestacioacuten de servicio de central de alarmas como actividad propia de la seguridad privada estaacute sujeta a la necesaria obtencioacuten de autorizacioacuten administrativa previa conforme a los artiacuteculos 121 g) y 131 b) de la Ley 52014 de 4 de abril de Seguridad Privada El requisito de estar en posesioacuten de tal autorizacioacuten administrativa ha sido configurado por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa como un requisito de legalidad Asiacute el Informe 109 de 25 de septiembre de 2009 sentildeala
- ldquoLa habilitacioacuten empresarial o profesional a que se refiere el apartado 2 antes transcrito hace referencia maacutes que a la capacitacioacuten teacutecnica o profesional a la aptitud legal para el ejercicio de la profesioacuten de que se trata Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgaacutersela que el empresario en cuestioacuten cuente con medios personales y teacutecnicos suficientes para desempentildearlas pero esta exigencia se concibe como requisito miacutenimo Por el contrario cuando la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico habla de solvencia teacutecnica o profesional por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecucioacuten del contrato en cuestioacuten que por regla general seraacuten superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesioacuten de forma legal En consecuencia el tiacutetulo habilitante a que se refiere el apartado 2 del artiacuteculo 43 citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector puacuteblico contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legalrdquo
- En el recurso presentado por la entidad recurrente eacutesta sociedad admite que carece de esta autorizacioacuten y que el servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratacioacuten de la entidad RALSET La claacuteusula 253 del PCAP permite la subcontratacioacuten de los servicios con un liacutemite del 60 por 100 del importe de adjudicacioacuten por consiguiente ha de examinarse la posibilidad de integracioacuten de la falta de aptitud legal para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a la central receptora de alarmas mediante la subcontratacioacuten con un tercero de aquella prestacioacuten parte del objeto del contrato que no puede realizar por siacute mismo
- A estos efectos procede traer a colacioacuten nuestra Resolucioacuten 1142013 en la que analizamos un supuesto anaacutelogo al aquiacute planteado Asiacute en ella dijimos lo siguiente
- ltlt Seacuteptimo Debemos en consecuencia analizar el fondo de la cuestioacuten planteada a la luz de las disposiciones que rigen la contratacioacuten puacuteblica de una parte y de otra como normas especiales sobre la materia tomando en consideracioacuten las disposiciones reguladoras de las Empresas de Seguridad Privada concretamente la ya citada Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento aprobado por Real Decreto 23641994 de 9 de diciembre
- Pues bien las normas rectoras de la contratacioacuten puacuteblica no ofrecen duda en cuanto a la admisibilidad de la subcontratacioacuten bastando para ello una simple lectura de los artiacuteculos 227 y 228 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Puacuteblico y a las claacuteusulas del pliego de condiciones generales aprobado para la contratacioacuten objeto del presente recurso
- Por lo que hace a los dos textos mencionados en uacuteltimo lugar resulta claro que eacutestos no permiten dudar acerca de la necesidad de contar con autorizacioacuten administrativa para la prestacioacuten de cualquiera de los servicios que se contemplan como exclusivos de las empresas de Seguridad Privada en sus artiacuteculos 5 [vigente art 51g] Ley 52014) y 1 respectivamente Asiacute el artiacuteculo 72 [vigente art 181 Ley 52014] de la Ley dispone que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo corroborando el Reglamento en su artiacuteculo 2 que ldquopara la prestacioacuten de los servicios y el ejercicio de las actividades enumerados en el artiacuteculo anterior las empresas deberaacuten reunir los requisitos determinados en el artiacuteculo 7 de la Ley 231992 de 30 de julio de Seguridad Privada ser autorizadas siguiendo el procedimiento regulado en los artiacuteculos 4 y siguientes de este reglamento y hallarse inscritas en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio del Interiorrdquo
- Sentado lo anterior la cuestioacuten a debatir es si una empresa de seguridad privada debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado pero cuya autorizacioacuten no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artiacuteculos 5 de la Ley y 1 del Reglamento puede comprometerse ante una Entidad Puacuteblica a la prestacioacuten del servicio para el que no estaacute autorizada hacieacutendolo a traveacutes de una empresa subcontratada
- Para ello hemos de examinar dos cuestiones En primer lugar si de los preceptos reguladores de la materia deriva la existencia de una prohibicioacuten expresa de contratar en tales teacuterminos y en segundo si en caso contrario es posible inferirla del contenido de sus preceptos
- Con respecto de la primera cuestioacuten debemos indicar que el anaacutelisis de los preceptos de Ley y Reglamento deben llevarnos a la conclusioacuten de que no existe una prohibicioacuten expresa al respecto pues si bien es cierto que en el artiacuteculo 22 apartado 2 letra c) de la Ley se califica como infraccioacuten muy grave ldquola realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de seguridadhelliprdquo y que el artiacuteculo 243 de la misma atribuye a su vez la calificacioacuten de infraccioacuten grave a ldquola contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de seguridad privadahelliprdquo tales preceptos interpretados seguacuten el verdadero sentido de sus teacuterminos no resultan de aplicacioacuten al caso contemplado en el presente recurso En efecto el primero de los preceptos transcritos sanciona la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida circunstancia que no concurre en el presente caso pues la adjudicataria del contrato en ninguacuten caso realizaraacute las funciones propias de la Central receptora de Alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella La realizacioacuten de tales funciones corresponderaacute en todo caso al personal de la subcontratista que siacute tiene la habilitacioacuten requerida
- Por otra parte y en lo que se refiere a la sancioacuten aplicable a la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica tampoco es de aplicacioacuten por las mismas razones anteriores es decir que la contratacioacuten de los servicios de la Central receptora de Alarmas se lleva a efecto de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato
- Las anteriores afirmaciones deben considerarse corroboradas por el hecho de que ninguacuten precepto de la Ley o del Reglamento permite inferir por viacutea de interpretacioacuten loacutegica la conclusioacuten de que no es posible celebrar el negocio juriacutedico en que consiste el contrato que da pie al presente recurso Muy al contrario el artiacuteculo 143 del Reglamento al establecer el requisito de identidad de dedicacioacuten establece una excepcioacuten al mismo consistente por cierto en la posibilidad de subcontratar Dice tal precepto ldquoLos servicios y actividades de seguridad deberaacuten ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestacioacuten no pudiendo eacutesta subcontratarlos con terceros salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestacioacuten de los servicios o actividades objeto de subcontratacioacuten y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratacioacuten La subcontratacioacuten no produciraacute exoneracioacuten de responsabilidad de la empresa contratanterdquo
- En ideacutenticos teacuterminos se pronuncia el artiacuteculo 49 del mismo Reglamento en su apartado 4 en el que refirieacutendose a la actividad de verificacioacuten personal de las alarmas y de respuesta a las mismas a realizar por el personal de las Centrales receptoras de Alarmas dispone que ldquolas empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio con una empresa de esta especialidadrdquo
- Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella
- Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen ldquohelliplas empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividadeshelliprdquo (art 1) o ldquopara la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativahelliprdquo (art7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Puesto que tal es el caso presente debemos concluir que procede tambieacuten en este punto desestimar el recurso gtgt
- No obstante lo anterior la sentencia de la Audiencia Nacional 1082013 de 16 de enero en un asunto semejante al debatido (recursos 82 83 84 108 109 y 1102011 TACRC) sentildealoacute en su fundamento juriacutedico segundo
- ltlt SEGUNDO La cuestioacuten discutida por tanto se centra en determinar si puede acudirse a la subcontratacioacuten para suplir la clasificacioacuten que es precisamente lo que realiza la demandada respecto de una entidad de la que es socia
- El artiacuteculo 210 [art 227 TRLCSP] de la antes citada Ley establece en lo que ahora interesa
- 1 El contratista podraacute concertar con terceros la realizacioacuten parcial de la prestacioacuten salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqueacutel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario
- 2 La celebracioacuten de los subcontratos estaraacute sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos
- a Si asiacute se preveacute en los pliegos o en el anuncio de licitacioacuten los licitadores deberaacuten indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar sentildealando su importe y el nombre o el perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o teacutecnica de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realizacioacuten
- e Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podraacuten exceder del porcentaje que se fije en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares En el supuesto de que no figure en el pliego un liacutemite especial el contratista podraacute subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 del importe de adjudicacioacuten
- El anuncio de licitacioacuten se publicoacute de en el BOE de 1 de diciembre de 2010 y el Pliego de claacuteusulas en la Plataforma de contratacioacuten del Estado el 13 y 28 de diciembre de 2010 En todos los casos el Pliego establece las condiciones para la prestacioacuten del servicio de conexioacuten a una central receptora de alarmas que comprende diversas actuaciones La prestacioacuten se realizaraacute conforme a lo establecido en la Ley 231992
- La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en el Pliego en la claacuteusula 1622
- Ahora bien el problema consiste en determinar si se puede acudir a la subcontratacioacuten para suplir una falta de autorizacioacuten administrativa para prestar el servicio
- La solucioacuten de este problema parte del reacutegimen del artiacuteculo 541 [art 651 TRLCSP] de la Ley
- 1 Para contratar con las Administraciones Puacuteblicas la ejecucioacuten de contratos de obras de importe igual o superior a 350000 euros o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120000 euros seraacute requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado Sin embargo no seraacute necesaria clasificacioacuten para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoriacuteas 6 8 21 26 y 27 del Anexo II
- En el caso de que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional la clasificacioacuten en el grupo correspondiente a esa especializacioacuten en caso de ser exigida podraacute suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecucioacuten de esta porcioacuten con otros empresarios que dispongan de la habilitacioacuten y en su caso clasificacioacuten necesarias siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por eacutestos no exceda del 50 del precio del contrato
- La interpretacioacuten de este precepto no ha estado exenta de problemas en la medida en que si bien se admite la subcontratacioacuten soacutelo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificacioacuten respecto de una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea - y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC - hemos de decantarnos en sentido de que la clasificacioacuten soacutelo puede ser suplida mediante la contratacioacuten respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas pero no con caraacutecter general
- El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratacioacuten es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificacioacuten para la actividad subcontratada Pues bien aun cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicacioacuten de las normas y de otra porque este criterio parece el maacutes conforme a la norma aplicable
- Efectivamente del artiacuteculo 54 antes citado resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado siendo excepciones los casos en que no se exige clasificacioacuten Por ello han de ser interpretadas tales excepciones en sentido estricto Asiacute las cosas la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificacioacuten se circunscribe en el precepto citado a los casos en que una parte de la prestacioacuten objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacioacuten o autorizacioacuten profesional y soacutelo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificacioacuten
- Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificacioacuten exigida y ello aun cuando sea socia de la entidad subcontratada porque las diferentes personalidades juriacutedicas que determinaraacuten la responsabilidad por la ejecucioacuten del contrato impiden apreciar la unidad de las entidades
- Por ello debemos estimar el recurso pero esta estimacioacuten tiene como efecto la retroaccioacuten de actuaciones a fin de que el oacutergano de contratacioacuten resuelva la licitacioacuten conforme a la interpretacioacuten normativa expuesta gtgt
- Sin embargo con posterioridad a la citada sentencia de la Audiencia Nacional el Tribunal Superior de Justicia de Castilla ndash La Mancha mediante sentencia de 16 de marzo de 2015 ndashnotificada a este Tribunal el 8 de junio de 2015- confirmoacute el criterio expuesto por este Tribunal en su Resolucioacuten 1122013 ndashantes transcrita- sentildealando en sus fundamentos juriacutedicos tercero y cuarto lo siguiente
- ltlt Tercero- (hellip)
- Pues bien ha de caerse en la cuenta como punto de partida que el pliego en modo alguno exige que la adjudicataria deba ser titular de la central receptora de alarmas ni por tiacutetulo de propiedad ni por ninguacuten otro vaacutelido en Derecho uacutenicamente preveacute la exigencia de conexioacuten a ella La cuestioacuten quedoacute bien centrada en la resolucioacuten del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales cuya fiscalizacioacuten de legalidad nos cumple La conexioacuten implica tambieacuten disponibilidad de suerte que tal disponibilidad ha de analizarse si puede o no obtenerse -como fue el caso de la adjudicataria- mediante subcontratacioacuten del uso de la central con otra entidad titular de la misma y debidamente habilitada al efecto inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad existente en el Ministerio de Interior y estando habilitada para la prestacioacuten del servicio
- La Sala es del parecer que llevoacute al oacutergano administrativo estatal a su resolucioacuten desestimatoria del recurso especial tras el estudio de los preceptos de aplicacioacuten normativa de contratacioacuten administrativa relativos a la subcontratacioacuten Artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP RD Legislativo 32011 de 14 de noviembre y de Seguridad privada Ley 231992 de 30 de junio (artiacuteculos 51 72 222 letra c y 243 ) asiacute como de su Reglamento ejecutivo aprobado por R Decreto 23641994 de 9 de diciembre (artiacuteculos 1 2 143 49 )
- Cuarto No existe prohibicioacuten expresa de contratar en los teacuterminos en que se hizo por Radiotelevisioacuten de Castilla-La Mancha El artiacuteculo 222 letra c de la Ley de Seguridad privada tipifica como infraccioacuten muy grave la realizacioacuten de funciones que excedan de la habilitacioacuten obtenida por la empresa de Seguridad siendo grave (Art 243) la conducta consistente en la contratacioacuten o utilizacioacuten de empresas carentes de la habilitacioacuten especiacutefica necesaria para el desarrollo de los servicios de Seguridad privada Tales preceptos no son de aplicacioacuten al caso de autos porque la adjudicataria del contrato -esto es esencial para el entendimiento y desenlace de la controversia- no se comprometioacute a realizar funciones propias de la central receptora de alarmas limitaacutendose a permitir la conexioacuten con ella Y tales funciones correspondiendo desarrollar al personal de la subcontratista teniendo la habilitacioacuten requerida Subcontratacioacuten que no encuentra obstaacuteculo en las determinaciones de los artiacuteculos 227 y 228 del TRLCSP-2011 (Se resentildea en el pliego no exceda del 60 del importe de la contratacioacuten)
- En suma la contratacioacuten de los servicios de la central receptora de alarmas se lleva a efecto por la adjudicataria de modo indirecto con una empresa autorizada e identificada previamente a la adjudicacioacuten del contrato sin que ninguacuten precepto lo imposibilite muy al contrario lo permite por lo dispuesto en el artiacuteculo 143 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Seguridad Privada y tambieacuten directamente por el artiacuteculo 49 que se ocupa de la actividad de verificacioacuten de las alarmas y da respuesta a las mismas por el personal de las centrales receptoras de alarmas determinando que las empresas de seguridad explotadoras de centrales de alarmas podraacuten contar con vigilantes de seguridad sin necesidad de estar inscritas y autorizadas para la actividad de vigilancia y proteccioacuten de bienes o bien subcontratar tal servicio de una empresa de esta especialidad Los anteriores preceptos avalan una interpretacioacuten favorable a la efectuada por el oacutergano de contratacioacuten en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relacioacuten a la contratacioacuten de servicios de vigilancia privada el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorizacioacuten especiacutefica para alguna de las actividades incluidas en la prestacioacuten siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que siacute cuente con ella Interpretacioacuten eacutesta que resulta reforzada por la propia redaccioacuten de los artiacuteculos 5 y 7 de la Ley en los que al enumerar el conjunto de actividades que pueden realizar las empresas de seguridad privada y la necesidad de contar con la debida autorizacioacuten administrativa para ello en ninguacuten momento utilizan el teacutermino contratacioacuten Asiacute los mencionados preceptos disponen las empresas de seguridad uacutenicamente podraacuten prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades ( art 1) o para la prestacioacuten de los servicios y actividades de seguridad privada contemplados en esta Ley las empresas de seguridad deberaacuten obtener la oportuna autorizacioacuten administrativa (art 7 de la misma) En similares teacuterminos se pronuncia el Reglamento
- Resulta asiacute que ni la Ley ni el Reglamento prohiacuteben la contratacioacuten de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorizacioacuten para ello sino maacutes exactamente prestar la actividad en siacute razoacuten por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratacioacuten con empresas soacutelo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestacioacuten de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitacioacuten
- Ninguna argumentacioacuten ni prueba (documental practicada en autos) desautoriza la correccioacuten juriacutedica de la resolucioacuten impugnada Ni el criterio de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sentencia invocada enjuiciando por lo demaacutes un caso que no reviste las particularidades del de autos y que no vinculariacutea a esta Sala auacuten en el supuesto de que se hubiera juzgado bajo iguales presupuestos faacutecticos menos todaviacutea tal vinculacioacuten a un oacutergano jurisdiccional el criterio plasmado por determinados Oacuterganos del Ministerio de Interior afectos por lo demaacutes meramente ilustrativos (Informe de la Unidad Central de Seguridad Privada del Ministerio de Interior nordm 201077 de 3-9-2010 como en el mismo bien se dice carente de funciones de emisioacuten de dictaacutemenes juriacutedico-teacutecnicos ramo de prueba de la actora) Se impone por consiguiente la desestimacioacuten del mismo gtgt
- En consecuencia siguiendo el criterio de nuestra Resolucioacuten 1122013 confirmado por la sentencia anterior este Tribunal entiende que procede la estimacioacuten del recurso anulando la adjudicacioacuten del contrato asiacute como la exclusioacuten del procedimiento de la ahora recurrente debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas se realiza por una empresa en este caso subcontratada que cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad De cumplirse el requisito citado procede su inclusioacuten en el procedimiento y posterior valoracioacuten de su oferta debieacutendose adjudicar el contrato a la oferta que resulte maacutes ventajosa
- Por todo lo anterior
- VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
- ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
- Primero Estimar el recurso interpuesto por D MGR en nombre y representacioacuten de MEGASEGUR SL contra la Resolucioacuten de adjudicacioacuten del contrato de servicios de vigilancia y seguridad sin armas de determinados centros de la Direccioacuten Provincial de la TGSS de Almeriacutea para el periodo 01-01-2016 a 31-12-2016 en la que se notifica a la recurrente su exclusioacuten anulando tanto la adjudicacioacuten del contrato como su exclusioacuten del procedimiento y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su exclusioacuten para que la mesa compruebe que efectivamente la actividad de central receptora de alarmas a realizar por una empresa subcontratada cumple con el requisito de habilitacioacuten necesario para la prestacioacuten de la citada actividad
- Segundo Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten de conformidad con el artiacuteculo 474 del TRLCSP
- Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP
- Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo dos meses a contar desde el diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 111 f) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa
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