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Oficina Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

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GERENCIA DE ltOLITICAS DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS

Abog. BEATRIZ ROBLES CAHUAS Gerente de Políticas de Gestión de Recursos H

Abog.MANUELMESONESCASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

3 O ENE. 2009

REFERENCIA : Oficio Nº 002-2009-0Cl-MSS

ASUNTO Procedencia Legal de la prescripción de oficio en el r ·gimen del Decreto Legislativo Nº 276.

FECHA Lima, 3 o ENE 2009

Tengo el agrado de dirigirme a usted a fin de emitir la opinión legal respecto a la :;onsulta formulada por la Jefa del Órgano de Control Institucional de la Municipalidad Distrital de ::;antiago de Surco, sobre la procedencia legal de declarar de oficio la prescripción para la instau1 ación del Proceso Administrativo disciplinario a que alude el artículo 173º del Reglamento de la L t~y de Bases de la Carrera Administrativa aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.

Al respecto cabe indicar lo siguiente:

BASE LEGAL Y JURISPRUDENCIA

1.1 El artículo 173º del reglamento del Reglamento de la Ley de Base 3 de la Carrera Administrativa aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM dispone que "El proceso administrativo disciplinario deberá iniciarse en el plazo no mayor de un año (1) contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria, bajo responsabilidad de la citada autoridad. En caso contrario se declarará prescrita la acción sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiere lugar."

1.2 El artículo 233º de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444 dispone que "La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales" (numeral 233.1) y "Los administrados plantean la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos, debiendo en caso de estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causas de la inacción administrativa" (233.3).

Desde la perspectiva jurisprudencia! , los numerales 8 y 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente Nº 8092-2005-PAffC establece que "Con relación a la prescripción desde una perspectiva general es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derecho o se libera de obligaciones (. . .) De este modo desde la Carta Magna, inspirada en el principio pro homine, el Estado auto/imita su potestad punitiva en la medida en que, por el paso del tiempo se elimina la incertidumbre jurídica en el caso de la extinción de la acción penal".

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1.4 Asimismo, el numeral 1 O de la sentencia del Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente Nº, 1805-2005-HC/TC, si bien enfoca la prescripción a partir de un caso de naturaleza penal, establece que criterios que resultan pertinentes glosarlos: "resulta lesivo a los principios de economía y celeridad procesal, vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos''.

1.5 El numeral 1.9 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, define el Principio de Celeridad como "quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento".

1.6 El numeral 1.10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, define el Principio de eficacia en el sentido que "Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio".

11 ANÁLISIS

2.1 En primer lugar, debemos fijar claramente cuál es el tema objeto de evaluación, a fin que nuestra respuesta pueda ser de utilidad en el contexto en la que ha sido emitida y analizada.

En el presente caso nuestro análisis se circunscribe a evaluar la naturaleza de la prescripción para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario a que alude el artículo 173º del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, y si dentro de dicho contexto procede declararla de oficio, o si por el contrario , su aprobación requiere de la previa solicitud del trabajador.

De acuerdo a las definiciones contenidas en las normas y disposiciones antes glosadas, todas coinciden en el hecho que la prescripción es la institución jurídica mediante la cual , por el transcurso del tiempo, la persona adquiere un derecho o se libera de obligaciones.

De otro lado, respecto a lo prescrito en el artículo 233º de la Ley del Procedimiento Administrativo General consideramos que dicha norma debe circunscribirse al ámbito administrativo (donde el Estado se relaciona con el administrado en ejercicio del ius imperio) naturaleza completamente distinta al contexto del régimen del Decreto Legislativo Nº 276, donde el Estado, se relaciona como empleador.

2.4 En efecto, aun cuando el procedimiento administrativo disciplinario constituye un conjunto de actos y diligencias en virtud de las cuales una autoridad administrativa puede emitir un acto administrativo denominado "sanción", dicha facultad no se realiza en el contexto de ius imperio estatal (regulado por el Decreto Administrativo) sino por la calidad de empleador del Estado, la cual debe evaluarse en un enfoque cercado al derecho laboral.

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2.5 Por ello, para el análisis del artículo 173º del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, no resulta de cumplimiento obligatorio el procedimiento para que opere la prescripción a que alude el artículo 233º de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444.

2.6 Ahora bien, por la redacción del artículo 173º del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, esta no señala, como lo hacen otras normas procedimentales(\ que la prescripción se realiza a solicitud de parte sólo menciona que "se declarará prescrita la acción sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiere lugar."

2. 7 Recordemos que el artículo 173º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, regula la prescripción no en el contexto del reconocimiento o extinción de un derecho o una obligación (como en el código civil o tributario) sino en el marco de las atribuciones que tiene un empleador para sancionar a su trabajador.

2.8 En dicho contexto, la prescripción del artículo 173º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM esta íntimamente relacionado con el principio de inmediatez, en virtud del cual, el empleador tiene un plazo prudencial para sancionar a sus trabajadores, y vencido dicho plazo, la facultad o ius punendi , se extingue{2) .

2.9 Para el régimen del Decreto Legislativo Nº 276, el principio de inmediatez se encuentra regulado en el artículo 173º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, toda vez que se debe interpretar dicha norma en el contexto de una relación laboral y particularmente, en las limitaciones que tiene un empleador para que, en un plazo prudencial, pueda para sancionar a sus trabajadores, y luego de vencido dicho plazo, la facultad de sancionar o ius punendi se extingue.

2.10

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En ese sentido, cuando se verifica fehacientemente que el plazo del empleador para sancionar a un subordinado ha excedido el tope previsto por el principio de inmediatez (que en el caso del artículo 173º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM es de un año) la facultad de empleador para sancionar queda extinguida, por lo que resultaría ilegal imponerle al trabajador una sanción disciplinaria, independientemente si éste invocó o no la prescripción .

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' 0.A.J. ' 1 El artículo 47° del Código Tributario - Decreto Legislativo N° 816, expresamente señala que "La prescripción sólo puede ser declarada a pedido del deudor tributario". El artículo 1992º del Código Civil dispone que el juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada. El artículo 446º del Código Procesal Civil prevé como excepción y defensa previa, la prescripción . El artículo 4º de la Ley N° 27079 - Ley que regula la situación jurídica de los arrepentidos por delitos de terrorismo, dispone que el Juez que conozca de los casos comprendidos en el artículo 1 de la citada Ley decretará de oficio la prescripción de la acción penal si de la documentación remitida por la Comisión Evaluadora se acredita que han transcurrido los plazos establecidos en los Artículos 80 y 83 del Código Penal. · Finalmente, el original artículo 164º del Reglamento de la Ley del Servicio Diplomático de .la República, aprobado por el D.S. Nº 130-2003-RE tenía una redacción similar a la del artículo 173º del D.S. Nº 005-90-PCM, sin embargo, ~osteriormente, el D.S. 044-2004-RE incluyó el párrafo siguiente "La prescripción no podrá ser declarada de oficio."

Mediante Casación N° 677-2006 La Libertad , la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado que, para el caso del régimen laboral de la actividad privada, si media un plazo menor a 30 días entre la fecha que el empleador conoce las faltas cometidas por su trabajador y la fecha de envío de la carta de imputación de cargos , ello se condice con el principio de inmediatez.

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2.11 De acuerdo a lo expresado en el Informe Nº 370-2008-AOJ-MSS, en el presente caso, se habría verificado el cumplimiento del plazo a que alude el artículo 173º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM y en virtud de ello, se declaró de Oficio la prescripción.

2.12 En el presente caso, además de las consideraciones expresadas en los numerales precedentes, consideramos plenamente aplicable lo expresado por el numeral 1 O de la sentencia del Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente Nº 1805-2005-HC/TC, (aún cuando enfoca la prescripción a partir de un caso de naturaleza penal) , que "resulta lesivo a los principios de economía y celeridad procesal, vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos".

2.13 En ese sentido, resultaría contrario a los principios de Celeridad y de Eficacia detallados en los numerales 1.6 y 1.7 del presente Informe, que se reinicie un procedimiento administrativo disciplinario cuando la facultad sancionadora del empleador (ius punendi) ha prescrito por aplicación del principio de inmediatez del régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, regulado por el artículo 173º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM .

111 CONCLUSION

3.1 Cuando se verifica fehacientemente que el plazo del empleador para sancionar a un subordinado ha excedido el tope previsto por el principio de inmediatez (que en el caso del artículo 173º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM es de un año) la facultad de empleador para sancionar se extingue, por lo que resultaría ilegal imponerle al trabajador una sanción disciplinaria, independientemente si éste invocó o no la prescripción. Lo antes señalado es sin perjuicio de las responsabilidades administrativas de quienes debieron sancionar al trabajador en su debida oportunidad.

3.2 Asimismo, remito para vuestra consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

M. Gonzales Olaechea 448 - San Isidro Www.servir.gob pe Lima 27, Perú

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