OficioRecurso nº 122/2017 C.A. Galicia 18/2017 Resolución nº 260/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 10 de Marzo de 2017.
VISTO el recurso interpuesto por D. V. J. P. S., en representación de EULEN, S.A., contra la
adjudicación del contrato de “Servicios técnicos para el funcionamiento y mantenimiento de
la piscina municipal”; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente
resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El procedimiento de adjudicación del contrato de los servicios docentes y técnicos
y las actividades deportivas de la piscina cubierta del Ayuntamiento de Cangas de Morrazo
se inició mediante providencia de la Alcaldía en fecha 1 de julio de 2016, publicándose un
anuncio de información en el DOUE el 26 de julio de 2016.
Dicho contrato está sujeto a regulación armonizada por razón de su importe, y se tramitó por
procedimiento abierto, oferta económicamente mas ventajosa, varios criterios de
adjudicación, ascendiendo el importe anual del contrato para un período de 12 meses a la
cantidad de 260.000,00 € y 54.600,00 euros de IVA.
En fecha 16 de diciembre de 2016 se reúne la mesa de contratación y, tras la apertura del
sobre A y la admisión de todos los licitadores, se procedió a la apertura del sobre B
“Propuesta técnica”; examinada la documentación, los 5 proyectos fueron entregados a los
técnicos asesores de la mesa para su evaluación e informe.
En fecha 23 de diciembre de 2016 se reúne la mesa de contratación, poniéndose de
manifiesto que los proyectos técnicos presentados por los licitadores incluían información
ambigua por lo que se acuerda requerirles para que aclaren la oferta presentada. Se reciben
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhafp.es
valoración.
Segundo. En fecha 30 de diciembre de 2016 se emite informe técnico sobre los criterios
evaluables mediante juicios de valor referidos al sobre B de los lictadores. En dicha
valoración la empresa recurrente EULEN obtiene una puntuación de 35 puntos y la empresa
UTE A BALEA-CANGAS una puntuación también de 35 puntos. Debe destacrase como
antecedente fáctico de relevancia que mientras que en la página 15 de dicho informe de
diciembre de 2016 se señala que se iba a otorgar a la empresa UTE A BALEA-CANGAS un
total de 15 puntos (“Por lo tanto esta oferta se debe llevar los 15 puntos”) en el cuadro
resumen de la página 16, al señalar la puntuación del subcriterio 2 se le puntúa en el cuadro
con 10 puntos, manteniendo esa puntuación en el cuadro de la página 22. Cabe destacar
también que el informe de diciembre de 2016 valorando el sobre B que presenta el
recurrente difiere en su contenido del que obra en el Expediente, como luego se analizará.
La mesa de contratación se reúne el 2 de enero de 2017 en acto público por el que se dan a
conocer las puntuaciones obtenidas por cada licitador. A continuación se procede a la
apertura del sobre C en el que se encuentra recogida la oferta económica de los licitadores.
El órgano de contratación señala, sin que tales extremos se recojan en el acta de dicha
reunión, que en este acto estaban presentes representantes de todas las empresas
licitadoras excepto MOVE SERVICIOS, y dado que todos ellos manifestaron su
disconformidad con las puntuaciones obtenidas, los miembros de la mesa acuerdan entregar
a todos los licitadores copia del informe técnico de valoración de las ofertas, otorgándoles un
plazo de 3 días hábiles para que pudieran hacer todos los alegatos, impugnaciones o
trámites que considerasen oportunos. Tal entrega sí se recoge en el acta del día 23 de
enero, donde se señala una suerte de resumen de todo el procedimiento de licitación.
A lo que importa a este recurso, en fecha 5 de enero de 2017 se presentan alegaciones por
la empresa UTE A BALEA-CANGAS que en síntesis señalan que ha habido errores en la
valoración e indebida admisión de licitadores.
Obra en el expediente administrativo un informe, firmado por el mismo ingeniero técnico
contratado como asistencia técnica que realizó las valoraciones de 30 de diciembre de 2016.
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Dicho informe lleva por rúbrica análisis de las alegaciones de la UTE A BALEA-CANGAS en
relación al procedimiento de concurso que nos ocupa. Carece de fecha cierta, ya que sólo
se consigna el mes “enero” de 2017. Concluye que hay que estimar parcialmente las
alegaciones y que se debe rectificar el informe técnico de diciembre de 2016.
Tercero. Con fecha 18 de enero de 2017 se emite nuevo informe técnico de valoración del
sobre B por el mismo ingeniero que firmó los dos anteriores, la asistencia técnica externa
contratada por el Concello, en el que se le otorga ya la puntuación de 15 puntos al
subcriterio 2 de 15 puntos a la UTE A BALEA-CANGAS, total criterio 1, 20 puntos y un total
de 40 puntos.
La página 16 del nuevo informe es coincidente con la página 15 antes mencionada del
informe anterior. La mesa de contratación se reúne el 23 de enero de 2017 para resolver las
alegaciones presentadas, asume el nuevo informe con la nueva puntuación en el que se
estimaban las alegaciones de UTE A BALEA-CANGAS, por lo que se propone su
adjudicación a favor de la misma.
Cuarto. En fecha 31 de enero de 2017 el Alcalde avoca la competencia que estaba
delegada en la Junta de Gobierno local y adjudica con esa fecha el contrato a la empresa
UTE A BALEA-CANGAS. En esa misma fecha 31 de enero de 2017 formaliza el contrato
con la adjudicataria, obrando en el expediente un documento de formalización remitido como
Documento número 4 en el que consta la firma digital del Alcalde de esa fecha 31 de enero
de 2017 y la de la Secretaria del Ayuntamiento de fecha 1 de febrero de 2017.
Quinto. En fecha 1 de febrero de 2017 se publica en la Plataforma de Contratación del
Sector Público la avocación de la competencia del Alcalde para la adjudicación del contrato,
la adjudicación del mismo y la orden de notificación a los licitadores, no constando en el
expediente que se haya practicado notificación personal a los licitadores, ni de la
adjudicación ni de la avocación competencial.
Sexto. En fecha 9 de febrero de 2017 se anuncia el recurso que nos ocupa, interponiéndose
éste en fecha 10 de febrero de 2017.
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Séptimo. En fecha 17 de febrero de 2017 se acuerda como medida cautelar la suspensión
del procedimiento.
Octavo. Con fecha 22 de febrero de 2017 se dio traslado del recurso a los restantes
licitadores a fin de que en el plazo de cinco días hábiles formularan las alegaciones que
tuvieran por conveniente, habiendo evacuado el trámite la UTE A BALEA-CANGAS.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del Real Decreto Legislativo
3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público (en adelante TRLCSP) y en el Convenio de colaboración suscrito entre el
Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Galicia
sobre atribución de competencia de recursos contractuales, de 7 de noviembre de 2013
publicado por Resolución de 12 de noviembre de 2013, de la Subsecretaría del Ministerio de
Hacienda (BOE 25 de noviembre de 2013).
Segundo. El recurso se interpone contra un acto susceptible de impugnación por dicho
cauce, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.1.a) del TRLCSP, Contratos de
obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el
Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada. Se
trata en este caso de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada. El acto
recurrido es la adjudicación, recurrible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2.c)
del TRLCSP.
Tercero. En cuanto a la legitimación, consta en el Expediente remitido, informe técnico
propuesta de adjudicación que la empresa recurrente obtuvo puntuación que la posicionaba
en segundo lugar, por detrás de la adjudicataria, y que incluso en el primer informe fue la
que obtuvo una mejor puntuación, por lo que en virtud de reiterada doctrina de este Tribunal
debe reconocérsele legitimación activa, puesto que podría ver afectados sus derechos e
interese legítimos en caso de estimación del recurso.
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Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo para recurrir (artículo 44.2 del
TRLCSP) cumpliéndose el requisito de anuncio previo.
Quinto. Pasando ya a referirnos al fondo del asunto, la recurrente plantea que existen vicios
que deben determinar la nulidad del expediente de contratación y a la postre de la
adjudicación que nos ocupa. Señala que la elaboración de un nuevo informe de valoración
técnica después de la apertura de la oferta económica contraviene el TRLCSP y alude
además que ni siquiera se preveía un acto de alegaciones con posterioridad a la valoración
técnica, por lo que no debieron tenerse en cuenta las alegaciones presentadas por la
adjudicataria en fecha 5 de enero de 2017. Sin ser el objeto de la argumental de su recurso,
también llama la atención sobre la incorrección de la formalización del contrato antes de
haberse notificado a los licitadores la adjudicación del mismo, constando solo en el
expediente la publicación en la Plataforma de Contratación.
Por su parte, el órgano de contratación valora la legalidad del procedimiento de contratación.
Señala expresamente que las alegaciones que pueden presentar los interesados es un paso
del procedimiento administrativo previsto legalmente y previo al trámite de audiencia, y en
concreto cita el artículo 87.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos (RGLC), que
se refiere a la audiencia a los licitadores posteriores a la propuesta de adjudicación. En
cuanto a la corrección de la puntuación técnica de la adjudicataria señala que ésta responde
a un mero error material que puede ser corregido en cualquier momento.
La cuestión objeto del presente debate es por lo tanto eminentemente procedimental. Habrá
que dilucidar si, a la vista de los pliegos cabe abrir trámite de audiencia una vez realizada la
valoración técnica, abierto el sobre económico y antes de realizar propuesta de
adjudicación. Asimismo, valoraremos si el informe técnico emitido en primer lugar incurría en
los errores que se señalaron en dichas alegaciones y que después fueron recogidas en el
informe de primeros de enero que fue antecedente del de 18 de enero de 2017. Por último,
al margen de tales cuestiones, debe ser analizado también de manera autónoma para
valorar la adecuación a derecho del procedimiento, si es posible una vez abierto el sobre
económico, realizar cambios en la valoración técnica de las ofertas. Concluiremos también,
por ser necesario a la hora de valorar la adecuación procedimental y mencionarse además
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en el recurso de la empresa recurrente, con la adjudicación y formalización previa avocación
competencial del alcalde.
Sexto. En primer lugar, hemos de acudir para resolver la controversia a lo previsto en los
pliegos, ya que es doctrina reiterada de este Tribunal, el carácter vinculante de los mismos,
citando por todas, la resolución de 30 de abril de 2015, recurso número 334/2015:
“Dado que los pliegos son la ley del contrato y que las mencionadas circunstancias no han
sido invocadas oportunamente por la recurrente a través del correspondiente recurso, dichas
alegaciones, completamente extemporáneas, no pueden ser ahora examinadas ni
consideradas por el Tribunal.
Efectivamente, el Tribunal viene aplicando la doctrina reiterada de que la presentación de
proposiciones por los licitadores implica, conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, la
aceptación incondicional de los Pliegos, debiendo inadmitirse, por extemporánea, su
posterior impugnación: “Respecto al cuestionamiento del contenido de los pliegos por parte
de la recurrente este Tribunal coincide con el órgano de contratación en que dicha
fundamentación resulta absolutamente extemporánea, habiendo reiterado en Resoluciones
anteriores la doctrina de que los pliegos son la ley del contrato que obligan tanto a la
Administración contratante como al licitador que presenta una proposición a una licitación
determinada. Conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, ‘las proposiciones de los interesados
deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su
presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la
totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna” (por todas,
Resoluciones 59/2012, de 22 de febrero 142/2012, de 28 de junio, 155/2011, de 8 de junio,
172/11, de 29 de junio, 502/2013, de 14 de noviembre, ó 19/2014, de 17 de enero,
931/2014, de 18 de diciembre, entre otras muchas). De acuerdo con lo expuesto, la falta de
impugnación en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de
prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non
valet), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se aprecie la concurrencia
de causa de nulidad radical en los Pliegos: “los pliegos que elabora la Administración y
acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y
vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la
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Administración contratante como a los participantes en la licitación, sin perjuicio de la
eventual apreciación ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho” (Resoluciones
241/2012, de 31 de octubre, y 83/2014, de 5 de febrero, entre otras). Por tanto, salvo en los
mencionados supuestos de nulidad de pleno derecho (con el carácter excepcional que
caracteriza a la nulidad radical y con la interpretación restrictiva de que la misma ha de ser
objeto), no cabe argumentar en un recurso especial supuestas irregularidades de los Pliegos
cuando éstos no han sido objeto de previa y expresa impugnación (por todas, Resolución
502/2013, de 14 de noviembre)”
Como ya expusimos, la cuestión procedimental que hemos de valorar (trámite de audiencia
posible o no tras la apertura de la oferta económica, una vez valorada la propuesta técnica y
antes de realizar la propuesta de adjudicación) se recogía en el Pliego de Cláusulas
Administrativas particulares, que señalaba:
15.2.- Apertura del “SOBRE B”.
La apertura de las proposiciones técnicas se realizará en acto público en el Ayuntamiento en
el día que se indique en el Perfil del Contratante o tablero de anuncios municipal, siempre
que en esa fecha estén corregidas las deficiencias enmendables o transcurriera el plazo
concedido para eso, en su caso. De ser festivo el día que corresponde la apertura de
ofertas, se hará esta el primero día hábil siguiente. Con todo, si se considerara conveniente
anticipar la apertura de plicas para adjudicar el contrato el antes posible, se podrá celebrar
el acto de apertura de plicas con anterioridad al día señalado; en este caso se expondrá un
anuncio en el Perfil del Contratante del Ayuntamiento o tablero de anuncios municipal y se
comunicará por fax o correo electrónico a todos los licitadores que concurrieran al
procedimiento de contratación correspondiente.
Comenzará este acto dando lectura el presidente de la Mesa del anuncio de la licitación, y
se procederá seguidamente al recuento de las proposiciones presentadas y a su
confrontación con los datos que figuran en el Libro de Registro, dándose conocimiento al
público del número de proposiciones presentadas, nombre de los licitadores, resultado de la
calificación de los documentos y de la corrección de deficiencias de estos.
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En este momento se dará ocasión a los interesados para que puedan comprobar que los
sobres que contienen las ofertas se encuentran en la Mesa en idénticas condiciones a las
que fueron entregados, y formulen en ese momento los alegatos que consideren oportunas
al actuado. Se podrá solicitar motivadamente la adopción de medidas preventivas cuando se
considere que la Mesa cometió alguna infracción del ordenamiento jurídico en su actuación
hasta ese momento o sus decisiones puedan causar otros perjuicios a los interesados,
pudiendo solicitar la suspensión del procedimiento de adjudicación. En cuyo caso, la Mesa
interrumpirá el acto público para deliberar sobre los alegatos formulados por un plazo
máximo de dos horas. Transcurrido ese tiempo, se continuará el acto público comunicando a
los presentes su decisión en cuanto a los alegatos formulados y la suspensión o no del
procedimiento de adjudicación. Si la Mesa no alcanzó un convencimiento jurídico en ese
momento, se les comunicará a los presentes a suspensión del procedimiento por un plazo
máximo de diez días, con el objeto de que se emita un informe jurídico sobre las cuestiones
alegadas, y se adopte la correspondiente resolución sobre la admisión o no de los licitadores
y ofertas por el órgano de contratación. En este caso, se comunicará mediante fax o correo
electrónico a todos los licitadores a fecha de la nueva sesión en acto público de la Mesa de
contratación, fecha que se hará igualmente pública mediante la inserción de un anuncio en
el perfil del contratante del Ayuntamiento.
Concluidos los trámites para resolver los alegatos en la fase de admisión de licitadores y
ofertas, la Mesa procederá a la apertura de los sobres que contienen las ofertas técnicas por
la orden de su presentación, dando a conocer el contenido de cada una. Los interesados
podrán solicitar, tras la apertura de todas las proposiciones técnicas, las aclaraciones o
reservas que consideren convenientes, abriéndose, si es el caso, el mismo procedimiento
señalado en el párrafo anterior.
La Mesa de Contratación solicitará la evacuación de los informes técnicos que se
consideren oportunos para realizar la valoración de las ofertas técnicas o los cálculos que
considere necesarios, salvo que disponga de todos los elementos necesarios para formarse
su juicio de valor y valorar directamente las ofertas técnicas presentadas.
5.3.- Apertura del "SOBRE C".
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Una vez concluida completamente la valoración de las ofertas técnicas, se convocará nuevo
acto público en el que se procederá a realizar la apertura de las ofertas económicas del
sobre “C”. La Mesa de Contratación valorará las ofertas presentadas, bien en el mismo acto
público o interrumpiendo este por el tiempo mínimo necesario para realizar los cálculos
correspondientes. Se renovará, en su caso, el acto público en el que se dará cuenta de la
valoración de las ofertas económicas y la puntuación global de todas las ofertas, y de
acuerdo con la misma, formulará la propuesta de adjudicación al órgano de contratación,
indicando la orden de preferencia para la adjudicación.
Esta propuesta de adjudicación no crea derecho alguno a favor del contratista o contratistas
incluidos en ella, pero se expondrá en el perfil del contratante del Ayuntamiento para que, en
el plazo máximo de tres días hábiles puedan nuevamente los interesados formular alegatos
al actuado y solicitar la suspensión de la adjudicación, abriéndose de nuevo el proceso
señalado para las fases anteriores.
Por lo tanto, la audiencia como tal comprendida entre la apertura y valoración de la
propuesta técnica y la apertura del sobre económico no está amparada en el pliego. No está
tampoco amparada en el 86 del RGLC que cita el órgano de contratación, porque se refiere
a una audiencia posterior a la propuesta de adjudicación, en términos análogos a lo que
realiza el pliego, que prevé distintos momentos de audiencia a los interesados que
acabamos de citar, siendo el último el posterior a la propuesta de adjudicación.
Ahora bien, cabe plantearse también si tal audiencia invalida el procedimiento y hemos de
contestar negativamente. Tal trámite en principio no incurre en vicio de nulidad o
anulabilidad, si se hubiese limitado el órgano de contratación a eso, una mera audiencia de
las partes interesadas y en su caso, a incorporar las alegaciones al expediente. El problema
lo encontramos en las consecuencias de dicha audiencia, cuales son los nuevos informes
técnicos y en definitiva el cambio de la valoración técnica una vez se conoce la oferta
económica y las implicaciones que eso puede tener en la validez del procedimiento.
Séptimo. Antes de entrar a valorar dichas implicaciones en el procedimiento, conviene
detenerse en las valoraciones técnicas que obran en el Expediente. Señalaba a tal efecto el
PCAP la siguiente valoración:
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CLÁUSULA 16ª.- CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN
Para la valoración de las propuestas y la determinación de la oferta económicamente
más ventajosa se atenderá a los siguientes criterios:
16.1.- CRITERIOS OBJETIVOS EVALUABLES MEDIANTE FÓRMULAS
1 Menor precio ofertado Hasta 60 puntos
2 Mejoras se cueste adicional para el Ayuntamiento: Hasta 20 puntos
1. Menor precio ofertado por el licitador……………Hasta 60 puntos Se valorará el
precio ofertado de manera que el precio más bajo obtenga la máxima puntuación, y el resto
de ofertas a que le corresponda proporcionalmente mediante la aplicación de una regla de
tres simple inversa, con arrego a la siguiente fórmula: Puntuación = (ME Lo/OV) X 60,
siendo ME Lo: mejor oferta y OV: Oferta a valorar.
M e j or a s o f e r t a da s s i n c ue s t e a d i c i o na l … . Ha s t a 2 0 p u n t os
Mejoras:
Cantidad para inversiones: Cada licitador ofertará una cantidad con destino a
inversiones o reparaciones en las instalaciones, considerando que por cada 1000
euros se obtendrá 1 punto, siendo el máximo 20 puntos.
16.2.- CRITERIOS EVALUABLES MEDIANTE JUICIOS DE VALOR
1 Plan de organización y prestación de los servicios. Hasta 20 puntos
2 Plan de RR.HH Hasta 20 puntos
1. Proyecto de organización y prestación de los servicios. El licitador deberá proponer
en su oferta el proyecto de organización del que se puntuarán los siguientes criterios hasta
un máximo de 20 puntos según la proporción que resulte de la evaluación del conjunto de
las ofertas:
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1.1.- Propuesta definida de un organigrama con funciones y coordinación entre los
diversos trabajadores que se ajuste el servicio que se va a desarrollar: Hasta 5 puntos.
1.2.- Plan de actividades Deportivas que optimice el uso de las instalaciones,
incluyendo como mínimo aquellos otros cursos, programas o actividades diferentes de las
exigidas en el pliego de prescripciones técnicas y permitan rendir al máximo el uso de las
instalaciones tanto en la piscina como en sala: Hasta 15 puntos.
2. Plan de recursos humanos: Se valorará hasta un máximo de 20 puntos, según la
proporción que resulte de la evaluación del conjunto de las ofertas: la estructura y
organigrama funcional del personal adscrito la explotación; detallando su dedicación y
horario, funciones y número de trabajadores, equipo humano y calificación del mismo, así
como el plan de formación continua.
En resumen, en cuanto a los criterios evaluables mediante juicio de valor se preveía un plan
de organización y prestación de servicios, con un máximo de 20 puntos a repartir, 5 para el
organigrama de funciones y coordinación, y 15 para el plan de actividades deportivas que
optimice el uso incluyendo como mínimo actividades distintas de las exigidas en el PPT.
Por su parte, el plan de Recursos Humanos se valoraría con un máximo de 20 puntos.
En las valoraciones técnicas que obran en el expediente remitido encontramos ciertas
incongruencias que no podemos dejar de manifestar. En efecto, según se desprende de la
documentación aportada, a la vista de las alegaciones de la empresa adjudicataria
(Documento 15d del Expediente) existieron ciertos errores en la primera valoración del mes
de diciembre de 2016 que motivaron una petición de aclaración del Ayuntamiento al
firmante de ese primer informe. Dicha aclaración se evacua y obra en el expediente como
documento 16.d. emitido como decimos por la misma asistencia técnica que fue contratada
para realizar la valoración inicial de diciembre de 2016 y está fechada en enero de 2017.
Finalmente, aparece el documento Informe Técnico 2, de 18 de enero de 2017, con la
puntuación técnica corregida.
Donde existe a nuestro juicio la inconexión o incongruencia es en la primera valoración. En
efecto, con la documentación remitida con el recurso interpuesto encontramos un informe
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técnico documento número 5 Informe técnico 1, firmado el 30 de diciembre de 2016 en el
que se recoge la puntuación de la siguiente manera:
3.1.2.3. UTE A BALEA-CANGAS.
A proposta de actividades de este licitador atópase cun desenvolvemento tecnicamente
completo, respecto das actividades en piscina, así como en seco. En actividades en sala,
plantexa unha oferta virtual (sen monitor) consistente en amosar ao usuario a actividade a
través de plataformas de recoñecido prestixio (25 horas/semana).
As actividades con monitor presencial acadan as 35 horas semanais en actividades de
piscina, segundo a parrilla horaria proposta, e as actividades en seco acadan 21,75 horas á
semana. (…)
A seguinte, podemos considerar a: UTE A BALEA-CANGAS cunha programación mais
curta (35 horas/semanal de actividades acuáticas e 21,75 hora/semanais en seco) deberán
ter unha puntuación de 10 puntos tendo en conta esta diferenza.
Se acompañan una serie de cuadros que podemos resumir de la manera siguiente:
Subcriterio 1.1:
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UTE A BALEA-CANGAS 35 puntos
Inexplicablemente, en el expediente que fue remitido por el órgano de contratación, en la
valoración técnica fechada el 30 de diciembre de 2016 y que obra en el mencionado
Expediente como documento número 13, Informe técnico, y que debiera coincidir con la
aportada por el recurrente, recoge una puntuación distinta y lo hace sumando horas
diferentes, de la manera que pasamos a transcribir:
“3.1.2.3. UTE A BALEA-CANGAS.
La propuesta de actividades de este licitador se encuentra con un desarrollo técnicamente
completo, respeto de las actividades en piscina, así como en seco.
En actividades en sala, plantea una oferta virtual (sin monitor) consistente en mostrar al
usuario a actividad a través de plataformas de reconocido prestigio (25 horas/semana).
Las actividades con monitor presencial consiguen las 48,75 horas semanales en
actividades de piscina, segundo a parrilla horaria propuesta, y las actividades en seco
consiguen 25 horas a la semana.
3.1.2.4. SÍNTESIS DE VALORACIÓN DEL SUBCRITERIO.
De los apartados anteriores y toda vez que en la cláusula 16.2 del PCAP apartado 1.2, se
dice:
“1.2.- Plan de actividades Deportivas que optimice el uso de las instalaciones, incluyendo
como mínimo aquellos otros cursos, programas o actividades diferentes de las exigidas en
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el pliego de prescripciones técnicas y permitan rendir al máximo el uso de las instalaciones
tanto en piscina como en sala: hasta 15 puntos.”
Nos centramos en que la propuesta sea técnicamente correcta y su programación optimice
las instalaciones, habida cuenta los tiempos propuestos. De esta manera podemos decir
que la mejor oferta en este subcriteio, de las tres presentadas, es UTE A BALEA-CANGAS
puesto que propone un desarrollo completo de las actividades en un plazo de ocupación de
las instalaciones alto, siendo la más alta en conjunto que la restantes ofertas: 48,75 horas
semanales en actividades de piscina, 25 horas semanales en actividades en seco y 35
horas semanales de monitor de sala. Por lo tanto esta oferta debe llevar los 15 puntos. Por
otro lado debemos considerar la: EULEN con una programación completa y con una
ocupación completa (35 horas/semanal de actividades acuáticas y 32 hora/semanales en
seco) por lo que deberá tener una puntuación también de 15 puntos.”
Así, para lo que se supone que es un mismo informe de valoración, aparecen horas
distintas y puntuaciones también distintas. En el que aportó el recurrente, como documento
5 se consignaban una programación de 35 horas/semana para actividades acuáticas y
21,75 horas/semana para actividades en seco, lo que era merecedora de una puntuación
de 10 puntos y tales 10 puntos se recogían después en los cuadros resumen. En el que
obra en el Expediente, como documento 13, se consigna una programación de 48,75
horas/semana para actividades acuáticas y 25 horas/semana para actividades en seco,
incluyendo también 35 horas de monitor en sala y le otorga 15 puntos. Pese a ello, yerra
dicho informe al traspasar el texto de la puntuación al cuadro resumen, ya que consigna
uno igual al que hemos expuesto más arriba, y no corrige esos 10 puntos del subcriterio 1.2
que mantiene en los cuadros y a la postre en la valoración final, que es como decimos de
35 puntos para EULEN y 35 para la UTE A BALEA-CANGAS.
Parece entonces que dejando la fecha y firma de 30 de diciembre de 2016 se ha corregido
en el expediente la valoración a la vista del análisis realizado en enero de 2017. Solo puede
considerarse que la valoración realizada en el documento que aporta el recurrente como
Documento 5 fue la que se hizo en primer lugar la asistencia técnica y el que fue entregada
a los licitadores, puesto que solo así se explican las alegaciones de UTE A BALEA­
CANGAS (Documento 15d,) y la corrección que obra en el Expediente como Documento 16
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d. Tales correcciones culminan en una nueva valoración, la que obra en el expediente como
documento 17, Informe final valoración de ofertas, y que el recurrente aporta como
documento 7, Informe Técnico 2. Esta vez ya sin divergencias, se valoran 48,75 horas de
piscina, 25 horas actividades en seco, 35 horas monitor de sala, se le otorgan 15 puntos y
tal puntuación tiene ya reflejo en la puntuación final, puesto que EULEN obtiene 35 puntos
mientras que UTE A BALEA-CANGAS gana la valoración técnica con 40. Tal valoración
técnica se firma el día 18 de enero.
Octavo. Expuesto hasta aquí las valoraciones técnicas y las graves incongruencias
detectadas (puesto que parece que se ha cambiado parcialmente el informe de diciembre y
decimos parcialmente ya que en el cuadro resumen se olvidó de modificar la puntuación que
sí corrigió en el texto) lo cierto es que no vamos a detenernos más en la valoración técnica
ni en analizar su corrección a la vista de la propuesta del adjudicatario UTE A BALEA­
CANGAS (que obra en el expediente como documento 20 b y puede verificarse en las
páginas 50, 53, 73, 74, 124, 129 así como en las 181 y siguientes de las 235 que integran el
PDF que se incorporó al expediente) Y decimos que no se va a realizar mayor análisis
porque a diferencia de lo que opina el órgano de contratación, el centro del debate debe
estar en una cuestión que señala el recurrente: el hecho de haberse modificado la
valoración técnica una vez se conocía la oferta económica. En efecto, ya era más que
dudoso el nuevo trámite de audiencia que se dio a los licitadores y que ya ha sido analizado
en párrafos anteriores. También sería harto complejo dar la consideración de error material,
aritmético o de hecho a las correcciones valorativas que hemos analizado porque basta la
mera lectura del párrafo anterior y de la propuesta técnica, así como de los tres informes
técnicos para concluir que se trata de una cuestión que trasciende el concepto de error
material para incluir cuestiones eminentemente valorativas y por ende que excluyen de
plano tal categoría que permitiría, en su caso, una corrección. Lo que no cabe duda y debe
considerarse como vicio invalidante del procedimiento, es el hecho de que se realice una
valoración técnica el 30 de diciembre de 2016, el día 2 de enero de 2017 (documento 14
resultado valoración ofertas y trámite de alegaciones y documento 18 del expediente
remitido, actas de la mesa de contratación ) se da a conocer dicha puntuación y se abre el
sobre C con la oferta económica; para después realizarse otra valoración técnica el 18 de
enero de 2017, sirviendo ésta nueva valoración técnica para realizar una nueva propuesta
de adjudicación, distinta a la que hubiera resultado con la anterior valoración técnica.
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Tal imposibilidad no solo se recoge en el propio pliego, que recogía de manera taxativa:
“Una vez concluida completamente la valoración de las ofertas técnicas, se convocará
nuevo acto público en el que se procederá a realizar la apertura de las ofertas económicas
del sobre “C”.” Sino que también se recoge en el informe que con el número 6 aparece en el
expediente, informe conjunto de Secretaría e Intervención del Ayuntamiento de 29 de
septiembre de 2016, en cuya página 7 se señala, “La valoración de los criterios
cuantificables de forma automática, se efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos
cuya cuantificación dependa de un juicio de valor”
En la Resolución nº 237/2012 de 31 de octubre de 2012 este Tribunal ya tuvo ocasión de
señalar lo siguiente: “A estos efectos, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, señala: “Rechazo de proposiciones.
Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y
admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo
establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese
reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan
inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u
omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido,
no será causa bastante para el rechazo de la proposición.”
A ello debe añadirse que el artículo 81 del mismo texto sólo prevé la subsanación de
defectos o errores en la documentación administrativa, y no en la oferta económica.
Ello ha sentado la regla de que la oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego, siendo
insubsanables los defectos o errores que en ella se observen, con ciertas excepciones.
El fundamento de tal regla ha sido analizado, entre otras, por la Resolución nº 164/2011 de
este Tribunal; en la misma se reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la
subsanación de defectos en la oferta económica, pero “no debe perderse de vista que esta
exige que, en todo caso, tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o
material. Ello es lógico, pues de aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores
que afecten a defectos u omisiones de carácter fáctico o meramente formal, se estaría
aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de
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modo sustancial después de haber sido presentadas. Tal posibilidad es radicalmente
contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos
públicos, pues rompe frontalmente con los principios de no discriminación, igualdad de trato
y transparencia que de forma expresa recogen los arts. 1 y 123 de la Ley de Contratos del
Sector Público”. Y la Resolución 246/2011 abunda en que “En cualquier caso, y
reconociendo que existe algún caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos
observados en otra documentación presentada por los licitadores, lo que resulta
absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de
licitadores y la puntuación otorgada a cada una de ellas, es del todo implanteable que se
pueda aceptar modificación alguna en la oferta del licitador”.
En la Resolución 876/2014, ya se señaló también que “Este Tribunal se ha ocupado en
numerosas resoluciones sobre el particular; ante todo, se ha de recordar que, como regla
general, nuestro Ordenamiento (artículo 81 RGLCAP) sólo concibe la subsanación de los
defectos que se aprecien en la documentación administrativa, no en la oferta técnica o en la
económica (cfr. Resolución 151/2013), y ello, además, en el sentido de que la subsanación
se refiere a la justificación de un requisito que ya se ha cumplido y no a una nueva
oportunidad para hacerlo (Resoluciones 128/2011, 184/2011, 277/2012 y 74/2013, entre
otras). Respecto de la oferta técnica, hemos declarado, en cambio, que no existe ‘obligación
alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma y debiendo
soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la
redacción de la oferta’ (Resolución 016/2013), conclusión que se infiere de la doctrina
sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 29 de marzo de
2012 (asunto C-599/2010). Lo que sí es posible es solicitar ‘aclaraciones que en ningún
caso comporten alteración de la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello
podría representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que
comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de
toda licitación en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público’ (Resolución 94/2013)”.
Por lo expuesto, efectivamente no se preveía un trámite de audiencia posterior a la apertura
y valoración de sobres previo a la propuesta de adjudicación. Tampoco parece que la
corrección que se pretende justificar por parte del órgano de contratación pueda responder a
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un mero error material. Y, de manera definitiva, una vez realizada la valoración técnica y
conocida la oferta económica por haberse abierto el sobre y puntuado la misma, no cabe
realizar modificaciones en dicha valoración técnica. Por todo ello el procedimiento adolece
de graves errores invalidantes que determinan de plano la nulidad de todo lo actuado puesto
que se ha prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido, debiendo
declararse la nulidad del procedimiento.
Sin ser el objeto central del debate pero puesto de manifiesto por el recurrente en su escrito,
cabe añadir para concluir al análisis de los vicios procedimentales, que se ha realizado una
avocación competencial sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 10 de la Ley
40/2015. Así, obra en el Expediente como documento número 2, Decreto de Alcaldía
firmado en fecha 31 de enero de 2015 en el que el Alcalde avoca la competencia que estaba
delegada en la Junta de Gobierno Local y adjudica con esa fecha el contrato a la empresa
UTE A BALEA-CANGAS ordenando la notificación del Decreto al adjudicatario y licitadores.
Pues bien, tal y como o dispone el artículo 10 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público:
“Artículo 10. Avocación.
1. Los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de uno o varios asuntos
cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos
dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o
territorial lo hagan conveniente.
En los supuestos de delegación de competencias en órganos no dependientes
jerárquicamente, el conocimiento de un asunto podrá ser avocado únicamente por el órgano
delegante.
2. En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser
notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad o
simultáneamente a la resolución final que se dicte.
Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso, aunque podrá impugnarse en el que, en
su caso, se interponga contra la resolución del procedimiento.”
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En esa misma fecha, 31 de enero de 2017, formaliza el contrato con la adjudicataria,
obrando en el expediente un documento de formalización remitido como Documento número
4 en el que consta la firma digital del alcalde de esa fecha, 31 de enero de 2017, y la de la
Secretaria del Ayuntamiento de fecha 1 de febrero de 2017.
Tal avocación de 31 de enero de 2017 fue publicada en la Plataforma el 1 de febrero de
2017, no constando la notificación a los interesados, solo la orden de que así se hiciese; por
lo que cabe también discutir la validez de la misma y por ende la competencia de la Alcaldía
para la adjudicación de dicho contrato.
Idéntico reparo cabe formular respecto de la formalización del contrato. En efecto, tal y como
se señalaba en el pliego, el contrato debía formalizarse una vez se hubiese notificado a los
licitadores la adjudicación. Pese a ello, sólo consta la publicación en la plataforma
electrónica en fecha 1 de febrero de la adjudicación realizada por el alcalde el 31 de enero
en competencia avocada tampoco notificada. Puede comprobarse como el día 31 de enero
también ordenó tal notificación y publicó en la plataforma el 1 de febrero tal orden de
notificación pero no consta en el expediente que se haya practicado notificación personal a
los licitadores, ni de la adjudicación ni de la avocación competencial. Es más, la
formalización (documento 4 del expediente) se realiza no sólo sin haberse notificado la
adjudicación sino que se firma el día 31 de enero de 2017 por el alcalde a las 21:19 horas,
antes por lo tanto incluso de publicarse la avocación competencial y la adjudicación,
interviniéndose por la Secretaria el día 1 de febrero de 2017 y sin que conste la firma del
adjudicatario.
Noveno. Por último, y en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad que nos ocupa
hemos de traer a colación la doctrina incontrovertida de este Tribunal sobre los efectos de la
misma, por todas Resolución n° 425/2016 de 3 de junio de 2016: “Así, para decidir si
procede únicamente la retroacción de las actuaciones al momento del requerimiento de
subsanación, o debe anularse íntegramente el procedimiento, debe analizarse si se ve
comprometida la confidencialidad y secreto de las proposiciones de los licitadores. En
efecto, como pone de manifiesto la Resolución 279/2016, 15 de abril, “a este respecto, debe
traerse a colación la doctrina de este Tribunal en relación con la retroacción de actuaciones
al momento de valoración de los criterios sujetos a juicio de valor conocida la valoración de
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los criterios evaluables mediante fórmula, como es el caso que aquí se plantea. Así, como
se ha señalado en anteriores Resoluciones (155/2014, de 20 de febrero, 761/2014, de 14 de
octubre, 193/2015, de 26 de febrero, 673/2015, de 17 de julio, y 225/2016, de 1 de abril), “la
exigencia de respetar el principio de confidencialidad, y su especial vinculación con los
principios de igualdad y libre concurrencia, resultando imposible efectuar una nueva
valoración sujeta a juicios de valor, con posterioridad a la toma de conocimiento de las
ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas, de conformidad con lo establecido en el
artículo 150.2 TRLCSP que señala que “la evaluación de las ofertas conforme a los criterios
cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar
previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose
constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los
supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la
forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración
separada”. En el mismo sentido, el artículo 27 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por
el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público (RD 817/2009), dispone que “la documentación relativa a los criterios cuya
ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre
independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última
antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos” y, de manera consecuente, el
artículo 30.2 del mismo Reglamento establece que “en todo caso, la valoración de los
criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de
aquéllos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor”.
Sobre el principio de confidencialidad y su conexión con la igualdad y la seguridad jurídica,
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 30 de abril de 2014, Asunto T­
637/2011, afirmó que se puede “(...) considerar garantizada la confidencialidad de las ofertas
[por]que la comisión de apertura de las ofertas [se] halle en dos sobres sellados intactos.
Esta norma contribuye de este modo a la seguridad jurídica, eliminando cualquier riesgo de
apreciación arbitraria en la apertura de las ofertas, con un coste marginal desdeñable en
medios económicos y técnicos, habida cuenta de todos los costes que conlleva la
preparación de una oferta. Por consiguiente, la demandante no puede alegar fundadamente
que tal obligación viola el principio de proporcionalidad (...).” De igual modo, nuestro Tribunal
Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2009, recurso de casación 520/2007, se
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hace eco de la relevancia del secreto de las proposiciones, diciendo que “se trata de
garantizar no solo la igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder
adjudicador, o administración contratante, conozca su contenido con anterioridad al acto
formal de apertura de las ofertas favoreciendo una determinada adjudicación en razón a ese
conocimiento previo. Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y
desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias. Por ello, cuando se quebranta el
secreto de la proposición la nulidad del procedimiento constituye la consecuencia inevitable,
tal cual hemos reflejado en el fundamento anterior.”
De la citada doctrina jurisprudencial se ha hecho eco este Tribunal en sus resoluciones. Así,
por todas las Resoluciones 225/2016, de 1 de abril, 441/2015, de 14 de mayo, 688/2014, de
23 de septiembre, así como el Dictamen del Consejo de Estado 670/2013”. En el Dictamen
del Consejo de Estado 670/2013, de 11 de julio de 2013, se informa del siguiente modo: “Del
sucinto examen realizado cabe colegir dos ideas: primera, la importancia del secreto de las
proposiciones, no como objetivo en sí mismo, sino como garantía del conocimiento sucesivo
de la documentación relativa a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor
y de la referida a los parámetros evaluables de forma automática, de modo que se favorezca
la objetividad de la valoración y con ello la igualdad de trato de los licitadores; y, segunda, la
necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes a la hora de excluir ofertas que
incumplan o cumplan defectuosamente los requisitos formales de presentación de la
documentación (bien porque ésta obre en sobres abiertos, bien porque se incluya
erróneamente información propia de un sobre en otro distinto), en el bien entendido de que
la exclusión está justificada cuando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales
requisitos, incluido el secreto de las proposiciones hasta la licitación pública, menoscabe la
objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de los licitadores como valores que se
trata de preservar mediante dicho secreto, pero no lo está cuando no se haya visto afectado
sustantivamente el principio de igualdad de trato”.
De lo expuesto se desprende que en los procedimientos en los que se establezcan criterios
de valoración objetiva o mediante la aplicación de fórmulas matemáticas, deberán
cuantificarse con posterioridad a la valoración de los criterios sometidos a juicio de valor. Y
ello viene motivado por la necesidad de garantizar que los criterios sometidos a juicio de
valor no puedan verse condicionados por la previa valoración de los elementos objetivos. En
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tal caso se correría el riesgo de permitir al órgano de contratación otorgar una mayor o
menor puntuación a estos criterios subjetivos para acomodar la puntuación total a la luz de
la puntuación obtenida en la valoración de los criterios sujetos a fórmula matemática. De
este modo, la ley separa en dos sobres la documentación a valorar según un juicio de valor
y la documentación a valorar según un juicio de valor, respectivamente. La documentación
de uno y otro sobre no puede estar mezclada y solo una vez emitida la valoración del sobre
referido a la documentación sujeta a juicio de valor, se procede a la valoración del de la
documentación evaluable mediante fórmulas. La Ley de Contratos del Sector Público,
pretende enervar precisamente este hecho, a saber: que conociendo la puntuación objetiva
se pueda ver condicionada la puntuación subjetiva (con la dificultad que conlleva el control
de este criterio), de tal suerte que pueda dirigirse la adjudicación en uno u otro sentido, en
función del interés del órgano de contratación en que el contrato se adjudique a una
empresa u otra. Ello comprometería gravemente la imparcialidad de éste y suscitaría
reclamaciones fundamentadas esencialmente en haber otorgado mayor puntuación a estos
criterios subjetivos para favorecer a unos u otros licitadores, y viéndose estos criterios
subjetivos revestidos de mayor discrecionalidad técnica que los objetivos que, en puridad,
son elementos reglados y más fácilmente fiscalizables por los órganos de control.
Por todo ello, al no haber respetado la mesa de contratación una regla esencial del
procedimiento, la relativa a la valoración de los criterios subjetivos con anterioridad a los
sometidos a fórmula matemática, y resultando imposible la retroacción de las actuaciones, al
verse ya comprometida la imparcialidad y objetividad del órgano de contratación, procede
decretar la nulidad del procedimiento, sin perjuicio que por el órgano de contratación se
proceda a la convocatoria de nueva licitación.
Debe por lo tanto decretarse en este expediente también la nulidad de todo lo actuado,
resultando imposible la retroacción puesto que se ha visto comprometida también la
imparcialidad y objetividad del órgano de contratación.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
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Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. V. J. P. S., en representación
de EULEN, S.A., contra la adjudicación del contrato del contrato de “Servicios técnicos para
el funcionamiento y mantenimiento de la piscina municipal” del Ayuntamiento de Cangas de
Morrazo, anulando el procedimiento de licitación.
Segundo. Levantar la medida cautelar adoptada el 17 de febrero de 2017.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 de TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día
siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa.
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Marcadores de estructura
Recurso nº 122/2017 C.A. Galicia 18/2017 Resolución nº 260/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL. DE RECURSOS CONTRACTUALES.
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL. DE RECURSOS CONTRACTUALES.
En Madrid, a 10 de Marzo de 2017.
VISTO el recurso interpuesto por D. V. J. P. S., en representación de EULEN, S.A., contra la adjudicación del contrato de “Servicios técnicos para el funcionamiento y mantenimiento de la piscina municipal”; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El procedimiento de adjudicación del contrato de los servicios docentes y técnicos y las actividades deportivas de la piscina cubierta del Ayuntamiento de Cangas de Morrazo se inició mediante providencia de la Alcaldía en fecha 1 de julio de 2016, publicándose un anuncio de información en el DOUE el 26 de julio de 2016.
Dicho contrato está sujeto a regulación armonizada por razón de su importe, y se tramitó por procedimiento abierto, oferta económicamente mas ventajosa, varios criterios de adjudicación, ascendiendo el importe anual del contrato para un período de 12 meses a la cantidad de 260.000,00 € y 54.600,00 euros de IVA.
En fecha 16 de diciembre de 2016 se reúne la mesa de contratación y, tras la apertura del sobre A y la admisión de todos los licitadores, se procedió a la apertura del sobre B “Propuesta técnica”; examinada la documentación, los 5 proyectos fueron entregados a los técnicos asesores de la mesa para su evaluación e informe.
En fecha 23 de diciembre de 2016 se reúne la mesa de contratación, poniéndose de manifiesto que los proyectos técnicos presentados por los licitadores incluían información ambigua por lo que se acuerda requerirles para que aclaren la oferta presentada. Se reciben
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhafp.es
P
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y admiten las aclaraciones, poniendo a disposición de los técnicos la documentación para su valoración.
Segundo. En fecha 30 de diciembre de 2016 se emite informe técnico sobre los criterios evaluables mediante juicios de valor referidos al sobre B de los lictadores. En dicha valoración la empresa recurrente EULEN obtiene una puntuación de 35 puntos y la empresa UTE A BALEA-CANGAS una puntuación también de 35 puntos. Debe destacrase como antecedente fáctico de relevancia que mientras que en la página 15 de dicho informe de diciembre de 2016 se señala que se iba a otorgar a la empresa UTE A BALEA-CANGAS un tot
La mesa de contratación se reúne el 2 de enero de 2017 en acto público por el que se dan a conocer las puntuaciones obtenidas por cada licitador. A continuación se procede a la apertura del sobre C en el que se encuentra recogida la oferta económica de los licitadores.
El órgano de contratación señala, sin que tales extremos se recojan en el acta de dicha reunión, que en este acto estaban presentes representantes de todas las empresas licitadoras excepto MOVE SERVICIOS, y dado que todos ellos manifestaron su disconformidad con las puntuaciones obtenidas, los miembros de la mesa acuerdan entregar a todos los licitadores copia del informe técnico de valoración de las ofertas, otorgándoles un plazo de 3 días hábiles para que pudieran hacer todos los alegatos, impugnaciones o
A lo que importa a este recurso, en fecha 5 de enero de 2017 se presentan alegaciones por la empresa UTE A BALEA-CANGAS que en síntesis señalan que ha habido errores en la valoración e indebida admisión de licitadores.
Obra en el expediente administrativo un informe, firmado por el mismo ingeniero técnico contratado como asistencia técnica que realizó las valoraciones de 30 de diciembre de 2016.
Dicho informe lleva por rúbrica análisis de las alegaciones de la UTE A BALEA-CANGAS en relación al procedimiento de concurso que nos ocupa. Carece de fecha cierta, ya que sólo se consigna el mes “enero” de 2017. Concluye que hay que estimar parcialmente las alegaciones y que se debe rectificar el informe técnico de diciembre de 2016.
Tercero. Con fecha 18 de enero de 2017 se emite nuevo informe técnico de valoración del sobre B por el mismo ingeniero que firmó los dos anteriores, la asistencia técnica externa contratada por el Concello, en el que se le otorga ya la puntuación de 15 puntos al subcriterio 2 de 15 puntos a la UTE A BALEA-CANGAS, total criterio 1, 20 puntos y un total de 40 puntos.
La página 16 del nuevo informe es coincidente con la página 15 antes mencionada del informe anterior. La mesa de contratación se reúne el 23 de enero de 2017 para resolver las alegaciones presentadas, asume el nuevo informe con la nueva puntuación en el que se estimaban las alegaciones de UTE A BALEA-CANGAS, por lo que se propone su adjudicación a favor de la misma.
Cuarto. En fecha 31 de enero de 2017 el Alcalde avoca la competencia que estaba delegada en la Junta de Gobierno local y adjudica con esa fecha el contrato a la empresa UTE A BALEA-CANGAS. En esa misma fecha 31 de enero de 2017 formaliza el contrato con la adjudicataria, obrando en el expediente un documento de formalización remitido como Documento número 4 en el que consta la firma digital del Alcalde de esa fecha 31 de enero de 2017 y la de la Secretaria del Ayuntamiento de fecha 1 de febrero de 2017.
Quinto. En fecha 1 de febrero de 2017 se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público la avocación de la competencia del Alcalde para la adjudicación del contrato, la adjudicación del mismo y la orden de notificación a los licitadores, no constando en el expediente que se haya practicado notificación personal a los licitadores, ni de la adjudicación ni de la avocación competencial.
Sexto. En fecha 9 de febrero de 2017 se anuncia el recurso que nos ocupa, interponiéndose éste en fecha 10 de febrero de 2017.
Séptimo. En fecha 17 de febrero de 2017 se acuerda como medida cautelar la suspensión del procedimiento.
Octavo. Con fecha 22 de febrero de 2017 se dio traslado del recurso a los restantes licitadores a fin de que en el plazo de cinco días hábiles formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente, habiendo evacuado el trámite la UTE A BALEA-CANGAS.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) y en el Convenio de colaboración suscrito entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Galicia sobre atribución de competencia de recursos contractuales, de 7 de no
Segundo. El recurso se interpone contra un acto susceptible de impugnación por dicho cauce, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.1.a) del TRLCSP, Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada. Se trata en este caso de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada. El acto recurrido es la adjudicación, recurrible de conformidad con lo dispuesto e
Tercero. En cuanto a la legitimación, consta en el Expediente remitido, informe técnico propuesta de adjudicación que la empresa recurrente obtuvo puntuación que la posicionaba en segundo lugar, por detrás de la adjudicataria, y que incluso en el primer informe fue la que obtuvo una mejor puntuación, por lo que en virtud de reiterada doctrina de este Tribunal debe reconocérsele legitimación activa, puesto que podría ver afectados sus derechos e interese legítimos en caso de estimación del recurso.
Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo para recurrir (artículo 44.2 del TRLCSP) cumpliéndose el requisito de anuncio previo.
Quinto. Pasando ya a referirnos al fondo del asunto, la recurrente plantea que existen vicios que deben determinar la nulidad del expediente de contratación y a la postre de la adjudicación que nos ocupa. Señala que la elaboración de un nuevo informe de valoración técnica después de la apertura de la oferta económica contraviene el TRLCSP y alude además que ni siquiera se preveía un acto de alegaciones con posterioridad a la valoración técnica, por lo que no debieron tenerse en cuenta las alegaciones presen
Por su parte, el órgano de contratación valora la legalidad del procedimiento de contratación. Señala expresamente que las alegaciones que pueden presentar los interesados es un paso del procedimiento administrativo previsto legalmente y previo al trámite de audiencia, y en concreto cita el artículo 87.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos (RGLC), que se refiere a la audiencia a los licitadores posteriores a la propuesta de adjudicación. En cuanto a la corrección de la puntuación técnica de la adj
La cuestión objeto del presente debate es por lo tanto eminentemente procedimental. Habrá que dilucidar si, a la vista de los pliegos cabe abrir trámite de audiencia una vez realizada la valoración técnica, abierto el sobre económico y antes de realizar propuesta de adjudicación. Asimismo, valoraremos si el informe técnico emitido en primer lugar incurría en los errores que se señalaron en dichas alegaciones y que después fueron recogidas en el informe de primeros de enero que fue antecedente del de 18 de
La cuestión objeto del presente debate es por lo tanto eminentemente procedimental. Habrá que dilucidar si, a la vista de los pliegos cabe abrir trámite de audiencia una vez realizada la valoración técnica, abierto el sobre económico y antes de realizar propuesta de adjudicación. Asimismo, valoraremos si el informe técnico emitido en primer lugar incurría en los errores que se señalaron en dichas alegaciones y que después fueron recogidas en el informe de primeros de enero que fue antecedente del de 18 de
en el recurso de la empresa recurrente, con la adjudicación y formalización previa avocación competencial del alcalde.
Sexto. En primer lugar, hemos de acudir para resolver la controversia a lo previsto en los pliegos, ya que es doctrina reiterada de este Tribunal, el carácter vinculante de los mismos, citando por todas, la resolución de 30 de abril de 2015, recurso número 334/2015:
“Dado que los pliegos son la ley del contrato y que las mencionadas circunstancias no han sido invocadas oportunamente por la recurrente a través del correspondiente recurso, dichas alegaciones, completamente extemporáneas, no pueden ser ahora examinadas ni consideradas por el Tribunal.
Efectivamente, el Tribunal viene aplicando la doctrina reiterada de que la presentación de proposiciones por los licitadores implica, conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, la aceptación incondicional de los Pliegos, debiendo inadmitirse, por extemporánea, su posterior impugnación: “Respecto al cuestionamiento del contenido de los pliegos por parte de la recurrente este Tribunal coincide con el órgano de contratación en que dicha fundamentación resulta absolutamente extemporánea, habiendo reiterado en Resol
Efectivamente, el Tribunal viene aplicando la doctrina reiterada de que la presentación de proposiciones por los licitadores implica, conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, la aceptación incondicional de los Pliegos, debiendo inadmitirse, por extemporánea, su posterior impugnación: “Respecto al cuestionamiento del contenido de los pliegos por parte de la recurrente este Tribunal coincide con el órgano de contratación en que dicha fundamentación resulta absolutamente extemporánea, habiendo reiterado en Resol
Administración contratante como a los participantes en la licitación, sin perjuicio de la eventual apreciación ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho” (Resoluciones 241/2012, de 31 de octubre, y 83/2014, de 5 de febrero, entre otras). Por tanto, salvo en los mencionados supuestos de nulidad de pleno derecho (con el carácter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretación restrictiva de que la misma ha de ser objeto), no cabe argumentar en un recurso especial supuestas irregu
Como ya expusimos, la cuestión procedimental que hemos de valorar (trámite de audiencia posible o no tras la apertura de la oferta económica, una vez valorada la propuesta técnica y antes de realizar la propuesta de adjudicación) se recogía en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares, que señalaba:
15.2.-Apertura del “SOBRE B”.
La apertura de las proposiciones técnicas se realizará en acto público en el Ayuntamiento en el día que se indique en el Perfil del Contratante o tablero de anuncios municipal, siempre que en esa fecha estén corregidas las deficiencias enmendables o transcurriera el plazo concedido para eso, en su caso. De ser festivo el día que corresponde la apertura de ofertas, se hará esta el primero día hábil siguiente. Con todo, si se considerara conveniente anticipar la apertura de plicas para adjudicar el
La apertura de las proposiciones técnicas se realizará en acto público en el Ayuntamiento en el día que se indique en el Perfil del Contratante o tablero de anuncios municipal, siempre que en esa fecha estén corregidas las deficiencias enmendables o transcurriera el plazo concedido para eso, en su caso. De ser festivo el día que corresponde la apertura de ofertas, se hará esta el primero día hábil siguiente. Con todo, si se considerara conveniente anticipar la apertura de plicas para adjudicar el
Comenzará este acto dando lectura el presidente de la Mesa del anuncio de la licitación, y se procederá seguidamente al recuento de las proposiciones presentadas y a su confrontación con los datos que figuran en el Libro de Registro, dándose conocimiento al público del número de proposiciones presentadas, nombre de los licitadores, resultado de la calificación de los documentos y de la corrección de deficiencias de estos.
En este momento se dará ocasión a los interesados para que puedan comprobar que los sobres que contienen las ofertas se encuentran en la Mesa en idénticas condiciones a las que fueron entregados, y formulen en ese momento los alegatos que consideren oportunas al actuado. Se podrá solicitar motivadamente la adopción de medidas preventivas cuando se considere que la Mesa cometió alguna infracción del ordenamiento jurídico en su actuación hasta ese momento o sus decisiones puedan causar otros per
En este momento se dará ocasión a los interesados para que puedan comprobar que los sobres que contienen las ofertas se encuentran en la Mesa en idénticas condiciones a las que fueron entregados, y formulen en ese momento los alegatos que consideren oportunas al actuado. Se podrá solicitar motivadamente la adopción de medidas preventivas cuando se considere que la Mesa cometió alguna infracción del ordenamiento jurídico en su actuación hasta ese momento o sus decisiones puedan causar otros per
Concluidos los trámites para resolver los alegatos en la fase de admisión de licitadores y ofertas, la Mesa procederá a la apertura de los sobres que contienen las ofertas técnicas por la orden de su presentación, dando a conocer el contenido de cada una. Los interesados podrán solicitar, tras la apertura de todas las proposiciones técnicas, las aclaraciones o reservas que consideren convenientes, abriéndose, si es el caso, el mismo procedimiento señalado en el párrafo anterior.
La Mesa de Contratación solicitará la evacuación de los informes técnicos que se consideren oportunos para realizar la valoración de las ofertas técnicas o los cálculos que considere necesarios, salvo que disponga de todos los elementos necesarios para formarse su juicio de valor y valorar directamente las ofertas técnicas presentadas.
5.3.-Apertura del "SOBRE C".
Una vez concluida completamente la valoración de las ofertas técnicas, se convocará nuevo acto público en el que se procederá a realizar la apertura de las ofertas económicas del sobre “C”. La Mesa de Contratación valorará las ofertas presentadas, bien en el mismo acto público o interrumpiendo este por el tiempo mínimo necesario para realizar los cálculos correspondientes. Se renovará, en su caso, el acto público en el que se dará cuenta de la valoración de las ofertas económicas y la pun
Una vez concluida completamente la valoración de las ofertas técnicas, se convocará nuevo acto público en el que se procederá a realizar la apertura de las ofertas económicas del sobre “C”. La Mesa de Contratación valorará las ofertas presentadas, bien en el mismo acto público o interrumpiendo este por el tiempo mínimo necesario para realizar los cálculos correspondientes. Se renovará, en su caso, el acto público en el que se dará cuenta de la valoración de las ofertas económicas y la pun
Esta propuesta de adjudicación no crea derecho alguno a favor del contratista o contratistas incluidos en ella, pero se expondrá en el perfil del contratante del Ayuntamiento para que, en el plazo máximo de tres días hábiles puedan nuevamente los interesados formular alegatos al actuado y solicitar la suspensión de la adjudicación, abriéndose de nuevo el proceso señalado para las fases anteriores.
Esta propuesta de adjudicación no crea derecho alguno a favor del contratista o contratistas incluidos en ella, pero se expondrá en el perfil del contratante del Ayuntamiento para que, en el plazo máximo de tres días hábiles puedan nuevamente los interesados formular alegatos al actuado y solicitar la suspensión de la adjudicación, abriéndose de nuevo el proceso señalado para las fases anteriores.
Por lo tanto, la audiencia como tal comprendida entre la apertura y valoración de la propuesta técnica y la apertura del sobre económico no está amparada en el pliego. No está tampoco amparada en el 86 del RGLC que cita el órgano de contratación, porque se refiere a una audiencia posterior a la propuesta de adjudicación, en términos análogos a lo que realiza el pliego, que prevé distintos momentos de audiencia a los interesados que acabamos de citar, siendo el último el posterior a la propuesta de adjudicac
Ahora bien, cabe plantearse también si tal audiencia invalida el procedimiento y hemos de contestar negativamente. Tal trámite en principio no incurre en vicio de nulidad o anulabilidad, si se hubiese limitado el órgano de contratación a eso, una mera audiencia de las partes interesadas y en su caso, a incorporar las alegaciones al expediente. El problema lo encontramos en las consecuencias de dicha audiencia, cuales son los nuevos informes técnicos y en definitiva el cambio de la valoración técnica una vez
Séptimo. Antes de entrar a valorar dichas implicaciones en el procedimiento, conviene detenerse en las valoraciones técnicas que obran en el Expediente. Señalaba a tal efecto el PCAP la siguiente valoración:
CLÁUSULA 16ª.-CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN
CLÁUSULA 16ª.-CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN
Para la valoración de las propuestas y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa se atenderá a los siguientes criterios:
Table
TR
1
1
Hasta 20 puntos
1. Menor precio ofertado por el licitador……………Hasta 60 puntos Se valorará el precio ofertado de manera que el precio más bajo obtenga la máxima puntuación, y el resto de ofertas a que le corresponda proporcionalmente mediante la aplicación de una regla de tres simple inversa, con arrego a la siguiente fórmula: Puntuación = (ME Lo/OV) X 60, siendo ME Lo: mejor oferta y OV: Oferta a valorar.
Mejoras ofertadas sin cueste adicional….Hasta 20 puntos
Mejoras:
Mejoras:
Cantidad para inversiones: Cada licitador ofertará una cantidad con destino a inversiones o reparaciones en las instalaciones, considerando que por cada 1000 euros se obtendrá 1 punto, siendo el máximo 20 puntos.
Table
TR
1
1
Hasta 20 puntos
Plan de RR.HH
Hasta 20 puntos
1. Proyecto de organización y prestación de los servicios. El licitador deberá proponer en su oferta el proyecto de organización del que se puntuarán los siguientes criterios hasta un máximo de 20 puntos según la proporción que resulte de la evaluación del conjunto de las ofertas:
1.1.-Propuesta definida de un organigrama con funciones y coordinación entre los diversos trabajadores que se ajuste el servicio que se va a desarrollar: Hasta 5 puntos.
1.2.-Plan de actividades Deportivas que optimice el uso de las instalaciones, incluyendo como mínimo aquellos otros cursos, programas o actividades diferentes de las exigidas en el pliego de prescripciones técnicas y permitan rendir al máximo el uso de las instalaciones tanto en la piscina como en sala: Hasta 15 puntos.
2. Plan de recursos humanos: Se valorará hasta un máximo de 20 puntos, según la proporción que resulte de la evaluación del conjunto de las ofertas: la estructura y organigrama funcional del personal adscrito la explotación; detallando su dedicación y horario, funciones y número de trabajadores, equipo humano y calificación del mismo, así como el plan de formación continua.
En resumen, en cuanto a los criterios evaluables mediante juicio de valor se preveía un plan de organización y prestación de servicios, con un máximo de 20 puntos a repartir, 5 para el organigrama de funciones y coordinación, y 15 para el plan de actividades deportivas que optimice el uso incluyendo como mínimo actividades distintas de las exigidas en el PPT. Por su parte, el plan de Recursos Humanos se valoraría con un máximo de 20 puntos.
En las valoraciones técnicas que obran en el expediente remitido encontramos ciertas incongruencias que no podemos dejar de manifestar. En efecto, según se desprende de la documentación aportada, a la vista de las alegaciones de la empresa adjudicataria (Documento 15d del Expediente) existieron ciertos errores en la primera valoración del mes de diciembre de 2016 que motivaron una petición de aclaración del Ayuntamiento al firmante de ese primer informe. Dicha aclaración se evacua y obra en el expediente co
Donde existe a nuestro juicio la inconexión o incongruencia es en la primera valoración. En efecto, con la documentación remitida con el recurso interpuesto encontramos un informe
Donde existe a nuestro juicio la inconexión o incongruencia es en la primera valoración. En efecto, con la documentación remitida con el recurso interpuesto encontramos un informe
técnico documento número 5 Informe técnico 1, firmado el 30 de diciembre de 2016 en el que se recoge la puntuación de la siguiente manera:
3.1.2.3. UTE A BALEA-CANGAS.
A proposta de actividades de este licitador atópase cun desenvolvemento tecnicamente completo, respecto das actividades en piscina, así como en seco. En actividades en sala, plantexa unha oferta virtual (sen monitor) consistente en amosar ao usuario a actividade a través de plataformas de recoñecido prestixio (25 horas/semana).
As actividades con monitor presencial acadan as 35 horas semanais en actividades de piscina, segundo a parrilla horaria proposta, e as actividades en seco acadan 21,75 horas á semana. (…)