Tribunal Administrativo de Contratos Públicosde la Comunidad Autónoma de Canarias.

Recurso nº 007-2017-SERV-IASS

Resolución n.º 046-2017, de 7 de abril.

Recurso contra adjudicación contrato gestión servicio público discapacitados. ES-TIMACIÓN PARCIAL. Criterios de adjudicación configurados como objetivos en elPliego, un solo sobre, pero respecto al criterio consistente en proyecto de gestiónaunque se establezcan sólo tres posibilidades de puntuación según su grado deadecuación, el técnico que debe determinar si es muy adecuado, adecuado o nadaadecuado respecto a cada subcriterio, debe realizar un previo juicio de valor parallegar a esa determinación. Adolece de vicio de nulidad radical o absoluta el Pliegode Cláusulas Administrativas, lo que conlleva por supuesto también a que sea nuloel procedimiento de licitación seguido y la adjudicación efectuada; En este recursoel recurrente no ha solicitado la anulación de los Pliegos sino de la adjudicación yeste Tribunal está sometido al principio de congruencia. No obstante este Tribunal(entre otras en la reciente Resolución n.º 34-2016 de 22 de marzo de 2017), en lamisma línea adoptada tanto el TACRC (valga por todas, la reciente resolución921/2016), ya ha considerado, que, aún cuando no se hayan impugnado los plie-gos en el plazo legal establecido, puede apreciarse posteriormente que concurreen ellos motivo o causa de nulidad de pleno derecho conforme a la normativa vi-gente, si del contenido de los mismos se deriva lesión de los derechos y libertadessusceptibles de amparo constitucional, pero para ello, como ha fijado la elocuenteResolución 290/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de laJunta de Andalucía y como se deriva, a sensu contrario, de la Sentencia del TJUEde 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13, “Evigilo”), han de concurrir la totalidadde las siguientes circunstancias (supuesto que no se da en el presente):

1. Que la declaración de nulidad sea congruente con la pretensión, como exige elartículo 42 del TRLCSP.

2. Que el pliego contenga una estipulación que incurra en un vicio de legalidadque conlleve su nulidad de pleno derecho.

3. Que se trate de una estipulación que posibilite, incluso hipotéticamente, una ac-tuación arbitraria, no sólo ilegal, del poder adjudicador a lo largo del procedimientode adjudicación al concederle una libertad ilimitada en su tramitación.

4. Que la entidad recurrente se haya visto sorprendida por el resultado de la licita-ción, al no haber entendido las condiciones de la misma hasta el momento en el que el órgano de contratación le informó sobre los motivos de su decisión.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

VISTO el recurso interpuesto por ISCAN SERVICIOS INTEGRALES, S.L (en ade-

lante ISCAN) contra la adjudicación del contrato de gestión del servicio público de

atención a discapacitados psíquicos en el CAMP de “La Cuesta” del Instituto Insular

de Atención Social y Sociosanitaria (en adelante IASS), se dicta la siguiente Reso-

lución,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por parte del IASS, se lleva a cabo la convocatoria pública de la licita-

ción del contrato de gestión de servicio de referencia, mediante procedimiento

abierto, publicada en el Perfil del Contratante del citado organismo autónomo con

fecha 8 de junio de 2016, en el DOUE el 11 de junio de 2016, y en el BOE n.º 161

de 5 de julio de 2016, siendo el plazo límite establecido para la presentación de

proposiciones el de 18 de julio de 2016. Posteriormente se amplió dicho plazo en

10 días naturales, hasta el 28 de julio de 2016 acordado por Decreto de la Presi-

dencia de 13 de julio de 2016 como consecuencia de una nueva publicación de un

estudio de costes del personal del CAMP La Cuesta al estar incompleto el anterior

y existir además un error en la distribución del gasto plurianual.

SEGUNDO. Presentaron proposición las seis mercantiles siguientes:

- CASTA GUADARRAMA, S.L

2

- GRUPO 5 GESTIÓN Y REHABILITACIÓN PSICOSOCIAL, S.L (en adelante GRU-

PO 5)

- CLECE, S.A (en adelante CLECE)

- ISCAN SERVICIOS INTEGRALES,S.L

- AEROMÉDICA CANARIA ,S.L.U

-EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A

TERCERO. Los criterios de adjudicación se prevén en la cláusula 9.3 del Plie-

go de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCA). A saber:

“ Son criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato los si-guientes, por orden decreciente de importancia con arreglo a la siguiente pondera-ción:

CRITERIOS PONDERACIÓN

1. Proyecto de gestión 1.1 Presentar propuesta relativa alas prestaciones a desarrollar en elrecurso: organización y planifica-ción de los programas a acometeren el recurso, así como distribu-ción de los profesionales, en fun-ción de las necesidades de las per-sonas usuarias.

Cuidados de aten-ción personal

8,75

35

Promoción de la au-tonomía personal

8,75

Atención Sanitaria 8,75

Atención Social 8,75

3

1.2- Tener implantado un Plan deGestión de Calidad acreditado me-diante certificación correspondien-te.

15

2.- Coste/plaza para losperiodos de respiro fa-miliar

Propuesta de financiación(partici-pación de la persona usuaria) enlos periodos de respiro familiar(ad-judicación de la puntuación en fun-ción de la fórmula detallada en elPliego Administrativo)

35

3.- Propuesta de Mejo-ra

Oferta de una segunda cama deemergencia,en las mismas condi-ciones que las contempladas en elpliego

15

100

“La cláusula 9.5 del PCA se refiere al Procedimiento de evaluación de los crite-

rios en los siguientes términos:

9.5.1.- Proyecto de gestión:

9.5.1.1.- Este apartado de presentar propuesta relativa a las prestaciones a desa-

rrollar en el recurso: organización y planificación de los programas a acometer en

el recurso, así como distribución de los profesionales, en función de las necesida-

des de las personas usuarias, se subdivide en cuatro subapartados: planificación

para el desarrollo de los cuidados de atención personal, programación dirigida a la

promoción de la autonomía personal, desarrollo de la atención sanitaria a las per-

sonas usuarias y programación destinada a la atención social.

En estos cuatro apartados se otorgarán 8,75 puntos cuando sea muy adecuado,

5,25 puntos cuando sea adecuado y 0 puntos cuando sea nada adecuado.

9.5.1.2.- Tener implantado un Plan de Gestión de Calidad acreditado mediante cer-

tificación correspondiente.

Se otorgarán 15 puntos a las empresas que acrediten este criterio.

4

9.5.2.- Coste/plaza para los periodos de respiro familiar: se otorgarán 35 puntos al

licitador que oferte el precio más bajo y proporcionalmente el resto, de conformidad

con la siguiente fórmula:

Se asignará a cada oferta los puntos que proporcionalmente correspondan

por su diferencia con la mejor oferta, de acuerdo con la siguiente fórmula:

P= (pm*O/mo), donde “P” es la puntuación, “pm” es la puntuación máxima,

“mo” es la mejor oferta y “O” es el valor cuantitativo de la oferta que se valora.

En el supuesto de que un licitador ofertase como precio de este criterio 0 eu-

ros, a los efectos de no lograr resultados discordantes en la aplicación de la fórmu-

la prevista para valorar el coste plaza día del servicio de respiro familiar, se sustitui-

rá el precio de “O” por el “0,01”.

9.5.3.- Propuestas de mejora: se otorgará los 15 puntos a los licitadores que ofer-

ten una segunda cama de emergencia, en las mismas condiciones que la contem-

plada en la cláusula tercera del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante

PPT)”.

Por su parte la cláusula 9.6 del PCA dispone “ Se priorizarán las proposiciones de

los licitadores que tengan en su plantilla un número de trabajadores minusválidos

no inferior al 2 por 100 y así lo acrediten mediante la aportación de los documentos

TC (relación nominal de trabajadores) correspondientes a todo el personal de la

empresa, la determinación de quienes sean personas con minusvalía y el certifica-

do administrativo de ésta, acompañándose en el momento de acreditar su solven-

cia técnica. La preferencia operará siempre que dichas ofertas igualen en sus tér-

minos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos descri-

tos en el apartado 9.3 de la presente cláusula, de conformidad con lo prevenido en

la Disposición adicional sexta de la Ley de Contratos del Sector Público”.

CUARTO. Con fecha 5 de agosto de 2016 la Mesa de contratación procedió en

acto público a la apertura del sobre nº 2 de las licitadoras antes citadas, que fueron

5

todas admitidas; dicho sobre contenía la documentación relativa a todos los crite-

rios de adjudicación que rigen esta licitación a tenor de la cláusula 9.3.

Concluida la apertura del sobre nº 2 se hace entrega de la documentación a la di-

rectora de la Unidad de Atención a la Dependencia a efectos de la emisión del in-

forme de valoración correspondiente.

Con fecha 26 de septiembre de 2016 se emite el informe de valoración por la Uni-

dad de Atención a la Dependencia del IASS que literalmente señala:

6

7

QUINTO. La Mesa de Contratación en su sesión de 27 de septiembre de 2016, a

la vista del empate a 100 puntos de tres licitadoras: Clece, Grupo 5 e Iscan procede

a examinar la documentación del sobre nº 1 relativa a la acreditación de la relación

laboral de dichas empresas con personas discapacitadas y acuerda requerir a Cle-

ce y a Iscan para subsanar y complementar dicha documentación.

El PCA en su cláusula 12.2 relativa al contenido del sobre n.º 1 dispone en el apar-

tado 8: “12.2.8.- “ A los efectos de acreditar la relación laboral con personas con

discapacidad, prevista en la cláusula 9.4 del presente pliego, las empresas debe-

rán aportar, en el momento de la licitación, la siguiente documentación:

a) Declaración responsable del número de trabajadores fijos discapacitados

y porcentaje que éstos representan sobre el total de la plantilla.

b) Documento TC2 (relación nominal de trabajadores) correspondientes a

todo el personal de la empresa.

c) Relación de los trabajadores fijos discapacitados acompañada de la reso-

lución o certificación acreditativa del grado y vigencia de la discapacidad.

d) Contrato de trabajo de los trabajadores fijos discapacitados.

e) Si la empresa emplea a cincuenta o más trabajadores y se encuentra en

alguno de los supuestos de excepcionalidad previstos en la Ley 13/1982, de 7 de

abril, de Integración Social de los Minusválidos, deberá aportar, además, declara-

ción del Servicio Público de Empleo competente de que la empresa se encuentra

en alguno de los citados supuestos de excepcionalidad”.

Y señalaba la cláusula 9.4 del PCA lo siguiente: “ De acuerdo con lo dispuesto en

el Decreto Territorial 84/2006, de 20 de junio, en caso de igualdad entre dos o más

proposiciones, desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirven de base

para la adjudicación, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato la empresa

que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, se encuentre en alguna de

8

las circunstancias siguientes: (disposición adicional 4ª TRLCSP y Decreto Territorial

84/2006, de 20 de junio.)

a) Que, empleando a menos de cincuenta trabajadores, cuente en su plantilla con

un número de trabajadores fijos discapacitados no inferior al 2%.

b) Que, empleando a cincuenta o más trabajadores, cuente en su plantilla con un

número de trabajadores fijos discapacitados superior al 2%.

c) Que, empleando a cincuenta o más trabajadores y encontrándose en alguno de

los supuestos de excepcionalidad previstos en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de In-

tegración Social de los Minusválidos, cuente en su plantilla con un número de tra-

bajadores discapacitados no inferior al 2%, siempre que tales circunstancias de ex-

cepcionalidad hayan sido debidamente declaradas por el Servicio público de Em-

pleo competente”.

SEXTO. Presentada la documentación requerida por Clece e Iscan, la Mesa de

Contratación en sesión de 10 de octubre de 2016 acuerda solicitar Informe al Servi-

cio de personal y recursos humanos del Organismo Autónomo sobre la documenta-

ción de las tres empresas empatadas respecto a su relación laboral con personas

con discapacidad, informe que se emite el 18 de octubre de 2016 teniendo el si-

guiente tenor literal:

9

10

11

SÉPTIMO. El 20 de octubre de 2016 se vuelve a reunir la Mesa de contratación

que procede a la lectura del informe citado y acuerda requerir a la empresa Grupo

5 dándole un plazo de cinco días para que complete la documentación, y una vez

presentada vuelve a emitirse informe por el Servicio de personal y recursos huma-

nos con fecha 7 de noviembre de 2016.

OCTAVO. Finalmente la Mesa de contratación el 9 de noviembre de 2016 en acto

público da cuenta del informe de valoración de las proposiciones de 26 de septiem-

bre transcrito en el antecedente de hecho cuarto de esta Resolución, dándose co-

pia de dicho informe a todos los asistentes al citado acto.

Y eleva al órgano de contratación propuesta de adjudicación a Grupo 5, invitando

el presidente a los asistentes a realizar observaciones o reservas, preguntando el

representante de Iscan si puede tener un detalle mayor de la puntuación del infor-

me que se le acaba de entregar a lo que la Directora de la Unidad de Atención a la

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Dependencia le responde que no existe otra información más detallada que la del

informe dado, que los criterios están baremados objetivamente sin que hayan otras

posibilidades de puntuación.

También preguntó el representante de Iscan sobre el acceso a la documentación

presentada por los licitadores para acreditar la relación laboral con personas con

discapacidad y que se ha tenido en cuenta para dirimir el desempate, a lo que el

Presidente de la Mesa le responde que en el Decreto de adjudicación, que se notifi-

cará a todos los licitadores, se incluirá un extracto del informe emitido sobre esa

cuestión.

NOVENO.- Tras la presentación de la documentación preceptiva por el propuesto

adjudicatario, por Decreto de la Presidencia del IASS nº 1616, de 13 de diciembre

de 2016, se dispuso adjudicar, por delegación del Consejo Rector, el contrato de

referencia a “Grupo 5 Gestión y Rehabilitación Psicosocial, S.L” por importe de

2.944.028,00 € Igic excluido.

DÉCIMO.- El 17 de enero de 2017 tuvo entrada en el registro del órgano de contra-

tación recurso especial en materia de contratación rubricado por Don J.F.S.R en

nombre y representación de ISCAN, siendo trasladado a este Tribunal con fecha 27

de enero de 2017 junto con el expediente e informe.

UNDÉCIMO.- Con fecha 7 de febrero de 2017 la recurrente presenta escrito ante

este Tribunal en el que nos comunica que el 20 de enero de 2017 el órgano de con-

tratación le contestó a su petición de acceso al expediente, fijando como fecha para

dicho acceso el 23 de enero de 2017, cuando dicha entidad ya había interpuesto el

recurso con anterioridad el 17 de enero de 2017.

DUODÉCIMO.- El 9 de febrero de 2017 este Tribunal dirige escrito a la recurrente

por el que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.3 del Reglamento de

los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual,

aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, le concede acceso al

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expediente de contratación en sus oficinas para que proceda a completar, en su

caso el recurso especial presentado en el plazo de cinco días hábiles.

El acceso al expediente se realizó el 13 de febrero de 2017 con entrega de las co-

pias solicitadas por Iscan.

DECIMOTERCERO.- El 15 de febrero de 2017 Don J.F.S.R, en nombre y repre-

sentación de ISCAN presenta COMPLEMENTO DEL RECURSO ESPECIAL, del

que al igual que del recurso inicial se da traslado a los interesados en el procedi-

miento para alegaciones, habiendo presentado escrito únicamente la entidad CLE-

CE el 2 de marzo de 2017.

DECIMOCUARTO.- Previamente se había concedido al órgano de contratación

con traslado del complemento del recurso, trámite para que informase y en su caso

completase el expediente, lo que cumplimentó con fechas 3 y 8 de marzo de 2017.

DECIMOQUINTO.- Los argumentos del recurso especial en materia de contrata-

ción interpuesto por Iscan son básicamente los siguientes:

CUESTIONES FORMALES:

- Plazo de interposición del recurso. Se acompañan documentos acreditativos de

que la notificación de la adjudicación con acuse de recibo realizada por el órgano

de contratación a Iscan erró la dirección consignada a esos efectos por dicha licita-

dora en el sobre n.º 1 de su proposición. Y se señala que el recurso se anunció e

interpuso dentro del plazo de 15 días hábiles señalado en el artículo 19.6 del Re-

glamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia

contractual antes citado.

- Acto recurrible: se trata de la adjudicación de un contrato administrativo de gestión

de servicios públicos en el ámbito de los servicios sociales que al superar el umbral

de 750.00,00 € fijados en la nueva Directiva 2014/24 para ese tipo de contratos,

dado el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contra-

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tación pública, puede impugnarse a través del recurso especial en materia de con-

tratación.

- Legitimación: La recurrente es una licitadora cuyos derechos e intereses legítimos

resultan afectados.

CUESTIONES DE FONDO:

- Acceso al expediente: Denunció en su primer escrito de recurso Iscan que se

había producido la infracción de su derecho como licitadora de acceso al expedien-

te de contratación, en concreto de la documentación técnica, el proyecto de gestión

contenido en los sobre nº 1 de las otras dos empresas Clece y Grupo 5, así como

de la documentación presentada por esas mismas licitadoras para acreditar su per-

sonal discapacitado y los informes técnicos evacuados respecto de este último ex-

tremo.

Respecto al proyecto de gestión que es el primer criterio de adjudicación contenido

en la cláusula 9.3 del PCA, señala la recurrente que el informe de valoración trans-

crito en el acuerdo de adjudicación incorpora una tabla donde se asigna la puntua-

ción otorgada, que supuso un triple empate entre las tres licitadoras Clece, Grupo 5

e Iscan, produciéndose en palabras de la recurrente una anormal y peculiar situa-

ción por lo infrecuente, ya que la puntuación asignada a criterios que dependen de

un juicio de valor es idéntica para esas tres licitadoras, sorprendiéndole a Iscan a la

vista del carácter asistencial del recurso cuya gestión se licita y de los concretos

subcriterios a valorar. Y para colegir la ratio decidenci de esa valoración solicitó Is-

can el 9 de enero el acceso al expediente y en particular a las ofertas de las otras

dos licitadoras empatadas para examinar sus proyectos de gestión. Al no tener ese

acceso le impidió formular recurso fundado en derecho por desconocer el juicio de

valor seguido para la puntuación. Y eso entiende que le coloca en indefensión for-

mal y material que obliga a dejar sin efecto la adjudicación para que el órgano de

contratación motive la asignación de puntos.

Sobre este mismo tema del acceso al expediente, Iscan se refiere en su escrito

complementario del recurso que sorprendentemente comprueba que el órgano de

contratación no remitió los proyectos de gestión ofertados al Tribunal, por lo que al

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no poder tener acceso a los proyectos de gestión vuelve a esgrimir la indefensión

que le produce.

Por otro lado destaca Iscan lo señalado en el informe de la directora de la unidad

orgánica de atención a la dependencia de que alteró la fórmula matemática esta-

blecida en la cláusula 9.5.1 del PCA , entendiéndolo la recurrente como una extrali-

mitación de la discrecionalidad técnica, y atentando contra el principio de igualdad ,

no discriminación y transparencia de los licitadores, y contra el principio de que el

pliego es la ley del contrato.

- Infracción del artículo 151.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,

(en adelante TRLCSP) y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la discrecionali-

dad técnica al no motivarse la valoración de criterios que dependen de juicio de va-

lor.

Señala la recurrente que la única motivación de los criterios que según indica de-

penden de un juicio de valor es una tabla con la puntuación agregada sin explicar ni

razonar los concretos motivos que llevan a tal asignación. Con ello se vulneran los

derechos de los licitadores y se infringe el artículo 151.4 del TRLCSP que impone

que la adjudicación sea motivada y contenga la información necesaria que permita

al licitador interponer conforme al artículo 40 del TRLCSP recurso suficientemente

fundado contra la adjudicación.

Igualmente entiende la recurrente que se infringe el artículo 88 de la nueva Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, que es de apli-

cación de conformidad con la disposición final Tercera del TRLCSP. Debe obrar un

informe técnico de valoración ajustado a los requisitos legales sin que quepa susti-

tuir éste por una mera asignación de puntos agregada según baremo, sin motiva-

ción.

Ese informe tiene especial importancia pues debe servir de base para la formación

de la voluntad del órgano decisorio. Invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de

17 de junio de 1990 y la de 24 de septiembre de 2014.

Entiende la recurrente que no motivarse la asignación de la puntuación otorgada a

los criterios que dependen de un juicio de valor con el alcance exigido por el artícu -

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lo 151.4 del TRLCSP así como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo coloca a

su empresa en plano de indefensión formal y material, con infracción del artículo

54.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo y del artículo 24.1 y 2 de la Consti-

tución Española.

Por último señala que la doctrina del Tribunal Supremo sobre la discrecionalidad

técnica contenida en la Sentencia de 27 de mayo de 2009 obliga a motiva la asig-

nación de puntuación y no hacerlo habilita a los Tribunales del orden contencioso-

administrativo a corregir esa infracción dado el carácter revisor de la jurisdicción

contencioso-administrativa.

Las infracciones denunciadas llevan según Iscan a que se deje sin efecto la adjudi-

cación en el sentido de anularla ordenando la retroacción de las actuaciones para

que se motive con el alcance legal la asignación de la puntuación que depende de

un juicio de valor.

- Infracción de la Ley de Procedimiento Administrativo Común sobre el conte-

nido de los informes así como de los principios de igualdad de trato, no dis-

criminación y transparencia.

Antes de la celebración del acto público la recurrente señala que recibió un requeri-

miento del órgano de contratación en el que le señala que de conformidad con la

cláusula 12.2.8 del PCA a los efectos de acreditar la relación laboral con personas

con discapacidad, prevista en la cláusula 9.4 debe aportar en el plazo de 5 días há-

biles una documentación.

Posteriormente al celebrarse el acto público tuvieron conocimiento del triple empate

producido y que se actuaba según la cláusula 9.4 del PCA y la Disposición Adicio-

nal Cuarta del TRLCSP para determinar qué licitador acreditase mayor porcentaje

de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla, que sería determinante de la

adjudicación a su favor.

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En el acuerdo de adjudicación se transcribió un informe del Servicio de personal y

Recursos Humanos del órgano de contratación en el que se manifestaba, de forma

sorprendente para ISCAN, y dentro del examen de la documentación presentada

por Clece que “ Este servicio no cuenta con los medios suficientes para analizar los

citados informes dado su volumen que en su caso acreditarían el carácter indefini -

do de los contratos y si los mismos son específicamente para trabajadores con dis-

capacidad”, computándose como porcentaje el consignado en la declaración res-

ponsable sin comprobar este extremo.

La recurrente señala que este extremo supone igualmente infracción de la regula-

ción de la Ley 39/2015 sobre el contenido de los informes, al no quedar acreditada

la comprobación del porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad dando por

válida la declaración responsable en perjuicio del resto de licitadores que sí han

visto analizada su documentación, afectando a los principios de igualdad de trato,

no discriminación y transparencia, en concreto afectando a la recurrente, que consi-

dera que de haber sido riguroso en ese extremo el informe hubiera constatado que

el porcentaje de trabajadores fijos discapacitados del total de la plantilla ascendería

al 2,82 % y no al 3,08 % que consignó en su declaración Clece.

Denuncia la recurrente que el órgano de contratación al no concederle en plazo el

acceso al expediente no pudo examinar la documentación sobre los trabajadores fi -

jos discapacitados de la licitadoras ni los informes técnico al respecto. Tras facilitar-

se el acceso por el tribunal, examina el informe del servicio de personal y recursos

humanos (páginas 222 a 228) y comprueba que el volumen de losa trabajadores de

Clece es superior al consignado en su declaración responsable de lo que se des-

prende que el porcentaje de trabajadores fijos discapacitados sobre el total de la

plantilla ha de ser necesariamente inferior al consignado en la declaración respon-

sable de dicha licitadora. Además denuncia Iscan otras deficiencias de Clece como

es la no aportación de los certificados de discapacidad acreditativos del grado y vi-

gencia de ésta.

Respecto a la documentación aportada por Grupo 5 el señalado informe técnico ex-

pone que la acreditación del grado y vigencia de la discapacidad son meras fotoco-

pias no compulsadas por lo que carecen del carácter de auténticas para su toma en

consideración.

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Según la doctrina del Tribunal Supremo el informe tiende a ilustrar la voluntad del

órgano que tiene que resolver y su razón de ser está en la garantía que esta valo-

ración técnica representa para la viabilidad de la pretensión.

Además la adjudicataria aporta documentación no auténtica, según el informe que

explica que las copias aportadas no están compulsadas, lo que compromete la ve-

racidad de las mismas, sin que conste requerimiento de subsanación al respecto.

Por ello también impugna ISCAN dichos documentos aportados por falta de autenti-

cidad que vicia nuevamente la adjudicación del contrato.

Igualmente se infringen según la recurrente los principios de igualdad de trato, no

discriminación y transparencia porque aportó relación de la plantilla total referida al

mes de agosto de 2016 cuando se le requirió; pero a la adjudicataria, Grupo 5, no

se le requirió sino que se le computó la plantilla total existente en el momento de

presentación de ofertas, mayo de 2016; por tanto no se aplicó un criterio homogé-

neo de valoración.

De tomarse la plantilla total de la empresa de la recurrente referida a mayo de 2016

el porcentaje total de trabajadores fijos discapacitados sería del 2,92 % superior al

2,89 % dado por válido en el informe.

Aporta ISCAN anexo a su escrito de recurso documento acreditativo de la plantilla

total y porcentaje de trabajadores discapacitados fijos al mes de mayo de 2016.

Entiende la recurrente que la infracción de los principios que informan el procedi-

miento de adjudicación del contrato derivan en una infracción del principio de trans-

parencia de aplicación a la licitación por imperativo del TRLCSP que impone al ór-

gano de contratación ser diligente y cuidadoso para que los eventuales licitantes

estén razonablemente informados y puedan formular su oferta con la mayor diligen-

cia, según el considerando segundo de la directiva 2004/18/CEE del Parlamento

Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004.

Respecto al principio de transparencia nombra entre otras la Sentencia de 22 de

octubre de 2013 del Juzgado de los Contencioso-Administrativo n.º 4 de S/C de Te-

nerife que señala que el principio esencial de transparencia no permite imponer al

contratista obligaciones de índole económica no contempladas en los pliegos que

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además, encuentran su origen en hechos o defectos imputables al órgano de con-

tratación.

Finalmente solicita la recurrente anular y dejar sin efecto la adjudicación ordenando

retrotraer las actuaciones para corregir las infracciones alegadas.

DECIMOSEXTO.- Lo informado por el órgano de contratación (tanto del servicio de

gestión administrativa como de la unidad de atención a la dependencia) respecto a

las alegaciones contenidas en el recurso especial interpuesto y a su complemento,

puede extractarse en lo siguiente:

ACCESO AL EXPEDIENTE:

Justifican el retraso en la concesión del trámite a la recurrente para ver el expedien-

te administrativo en el volumen de trabajo que tenía el servicio como consecuencia

del cierre del ejercicio presupuestario de 2016. Y que aunque la empresa presenta-

se el recurso antes del momento señalado para que se produjese el acceso al ex-

pediente, en el Decreto de adjudicación se incluye íntegramente el informe de valo-

ración de las proposiciones de la unidad de atención a la dependencia, y los dos in-

formes emitidos por el Servicio de personal y recursos humanos sobre la documen-

tación presentada por las tres empresas empatadas sobre relación laboral con per-

sonas discapacitadas, y el acta de la Mesa de Contratación proponiendo al órgano

de contratación la adjudicación a favor de Grupo 5, no impidiéndose por ello que la

recurrente formulase un recurso fundado en derecho.

Invoca en este sentido la Resolución del Tribunal Administrativo Central de recur-

sos contractuales 564/2014, de 14 de noviembre de 2014, que señala “En conclu-

sión, si se opta por no dar vista del expediente, sino por dar información en la notifi-

cación de la adjudicación, ésta deberá justificar debidamente las ventajas de la pro-

posición de la adjudicataria sobre la de la recurrente. Entiende este Tribunal, apli -

cando dicha doctrina al caso que nos ocupa, que la notificación de la adjudicación,

acompañada del acceso al informe técnico en el que se valoran las proposiciones

presentadas por los licitadores, cumplimenta suficientemente las obligaciones lega-

les antedichas. A estos efectos, haciendo abstracción de las razones alegadas res-

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pecto al exceso de confidencialidad de la oferta de la empresa adjudicataria, no

puede afirmarse que la falta de acceso al expediente de contratación completo

haya causado indefensión a la recurrente, impidiéndole la adecuada fundamenta-

ción de su recurso. Por consiguiente, estima este Tribunal, que no concurre el moti -

vo de nulidad alegado ”.

Y que no ha habido mala fe por parte del organismo autónomo en el retraso señala-

do, ni falta de transparencia en la adjudicación del contrato.

Y respecto a que Iscan no tuvo acceso a los proyectos de gestión de las otras licita-

doras señala que el día 20 de enero de 2017 comunicó a dicha empresa que el día

23 de enero a las 12:00 horas en las dependencias del organismo autónomo ten-

dría acceso al expediente y la empresa no acudió.

VALORACIÓN DE LOS PROYECTOS DE GESTIÓN:

En cuanto a la desviación en que incurre el informe de valoración del proyecto de

gestión según la recurrente, señala el órgano de contratación que no existe porque

se siguió lo estipulado en el PCA, cláusula 9 (Procedimiento y forma de adjudica-

ción) que transcribe.

INFRACCIÓN DEL 151.4 TRLCSP Y DOCTRINA DEL T.S SOBRE DISCRECIONA-

LIDAD TÉCNICA por no motivar con la exigencia legal la asignación de puntos.

Respecto a este extremo el informe que emitió la unidad de atención a la depen-

dencia sobre el recurso señala que:

* La Cláusula 9 del PCA establece en su apartado 9.3 los criterios de adjudicación

definiéndose para cada criterio una forma de proceder que obliga a dar puntuación

numérica a la valoración, para facilitar la objetividad de la misma. Así se usa una

fórmula matemática para el coste/plaza de los periodos de respiro familiar, un valor

con 3 puntuaciones (80 nada adecuado, 5,25 adecuado y 8,75 muy adecuado) para

el proyecto de gestión, y una puntuación única si disponen de documentación acre-

21

ditativa del criterio (tener un plan de gestión de calidad, u ofertar una segunda

cama de emergencia).

* El informe de valoración es aplicación de la cláusula 9.3 mencionada, por lo que

las seis empresas licitadoras son valoradas en los 3 criterios como se señala en la

misma, y partiendo de lo que establece el PPT.

Añade el informe técnico sobre el recurso, que las puntuaciones otorgadas en este

procedimiento de licitación para el proyecto de gestión lo fueron según lo siguiente:

22

Y el resto de criterios de la forma siguiente:

Concluye el informe señalando que ha evitado el juicio de valor y realizado un juicio

técnico según el pliego.

FALTA DE COMPROBACIÓN DE LOS PORCENTAJES DE TRABAJADORES FI-

JOS CON DISCAPACIDAD RESPECTO A LA PLANTILLA DE LAS EMPRESAS:

Señala que se acreditó que Iscan tenía un porcentaje de 2,89 % (14 trabajadores fi-

jos discapacitados sobre un total de plantilla de 484) Grupo 5, 3,52 % y respecto a

Clece reitera su declaración de insuficiencia de medios para analizar los informes

presentados por su volumen y que tomó como cierta la declaración de la empresa

del 3,08 %, pero que tomó esa decisión, basándose en el principio de eficacia, por-

que la comprobación material de la documentación de Clece no iba a modificar la

adjudicación a favor de Grupo 5 que tenía mayor porcentaje, 3,52 %. E incluso aun-

que se tomase como señaló la recurrente la plantilla total de Clece del mes de

mayo de 2016 el resultado de la adjudicación no hubiese variado en absoluto.

DECIMOSÉPTIMO.- El escrito de alegaciones al recurso especial presentado por la

licitadora Clece el 2 de marzo de 2017 señala básicamente lo siguiente:

- Se ratifica en las declaraciones juradas aportadas en su oferta destacando la de-

claración de que de las “ 1613 resoluciones de discapacidad emitidas en relación a

23

los 52.293 trabajadores en activo de la empresa CLECE, S.A que representan un

3,08 % de la plantilla total de la empresa” y ese número está debidamente obteni-

do de la documentación aportada, TC2 e IDC Informe de datos de cotización, que

son documentos oficiales expedidos por la Tesorería Gral. de la Seguridad social,

legalizados con firma electrónica o codificación informático que no requieren com-

pulsa.

Destaca que la recurrente para argumentar discrepancias de datos hace un cómpu-

to global y por ejemplo no tiene en cuenta a trabajadores con varias fases de con-

tratación en el mismo mes y el mismo código cuenta cotización, se contabiliza una

única vez. Por tanto, el dato es fiel a la realidad, correcto y debidamente acreditado

a fecha julio de 2016.

- Es cierto que la adjudicataria Grupo 5 presenta un certificado correspondiente al

mes de mayo de 2016, y por tanto no es el correspondiente al mes de presentación

de la oferta, y que Iscan aporta documentación del mes de agosto, posterior a la fe-

cha de presentación de ofertas.

-Sobre la discrecionalidad del técnico, coincide Clece con la Mesa de Contratación.

- Sobre la limitación del acceso al expediente, esa limitación deviene entre otros

motivos por la calificación como confidencial por parte de Clece de su oferta, de

acuerdo a lo señalado en el artículo 140 del TRLCSP ya que en la misma se contie-

nen datos que pertenecen al know how empresarial y su conocimiento o acceso por

parte de una empresa de la competencia, perjudicaría los intereses empresariales

legítimos de Clece.

Por tanto tal restricción de acceso no supone vulneración de los principios de liber-

tad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia como señala Iscan.

- Por último no entiende la alegante que la Mesa de Contratación infringiese la Ley

de Procedimiento Administrativo Común en cuanto al contenido de los informes ni

los principios de igualdad de trato y no discriminación, en cuanto a la aplicación de

los criterios de adjudicación de la cláusula 9.3 del PCA pues los tres licitadores,

Clece, Iscan y Grupo 5 fueron valorados de igual forma por el técnico, sin realizar

modificación del pliego, si bien sí cree que dicha valoración no está motivada, por

lo que lo más ajustado a derecho sería declarar el proceso nulo con todas las con-

secuencias inherentes a tal declaración.

24

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO-. La competencia para resolver el recurso especial en materia de contra-

tación corresponde a este Tribunal, en virtud de lo estipulado en el Convenio de

Colaboración entre la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Cana-

rias y el Cabildo Insular de Tenerife sobre atribución al Tribunal Administrativo de

Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, de las competencias

previstas en el artículo 3 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea

dicho Tribunal, suscrito con fecha de 25 de febrero de 2016 y publicado en el Bole-

tín Oficial de Canarias número 25 de 8 de febrero de 2016; todo ello de conformi-

dad con lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 41 del TRLCSP, así como

en el artículo 2.4 del indicado Decreto 10/2015 de 12 de febrero.

SEGUNDO-. Procede el recurso especial en materia de contratación contra el acto

recurrido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.1 a, 40.2 c) y por aplicación di-

recta de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de

febrero de 2014 (DN), sobre contratación pública, al tratarse de la adjudicación de

un contrato de los denominados servicios sociales y otros servicios específicos (ar-

tículo 74) enumerados en el anexo XIV de dicha Directiva; CPV 85311000-2 Y

85311200-4, superando el umbral establecido de 750.000 € (artículo 4 d) de la

DN) .

TERCERO- Con carácter preliminar procede analizar el cumplimiento del requisito

temporal para la interposición del recurso. El artículo 44 del TRLCSP establece en

su apartado 2 que: “El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que

deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del si-

guiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de confor-

midad con lo dispuesto en el artículo 151.4.”

25

El artículo 22, apartado 1, del Reglamento de los procedimientos especiales de re-

visión de decisiones en materia contractual, aprobado por Real Decreto 814/2015,

de 11 de septiembre, señala entre los requisitos que deben concurrir para la admi-

sión del recurso el siguiente: “5.º Que la interposición se haga dentro de los plazos

previstos en el artículo 44.2 del mismo texto refundido”.

Por su parte el apartado 3 del citado artículo 44 TRLCSP dispone que “La presen-

tación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del

órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recur-

so.”

El artículo 19 del RPERMC, en sus apartados 4, 5 y 6, contempla los siguientes su-

puestos:

a) Cuando la notificación se practique por medios informáticos, electrónicos o tele-

máticos, se considerará que la remisión se realiza en la fecha en la que se ha pro-

ducido su envío.

b) Cuando la notificación remitida cumpla con los requisitos establecidos por el artí-

culo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Admi-

nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el plazo para re-

currir se computará a partir del día siguiente a la remisión de la misma, incluso,

aunque el acto o resolución carecieran de la debida motivación, sin perjuicio de que

el recurso pueda fundarse en dicha causa.

c) Si la notificación remitida contraviniese los requisitos previstos en el citado artí-

culo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el plazo de recurso se iniciará

desde el momento en que el interesado realice actuaciones que supongan el cono-

cimiento y alcance de la misma o interponga cualquier recurso.

d) Cuando resulte acreditada la imposibilidad de que el interesado haya recibido la

notificación antes de que transcurran 15 días hábiles desde su remisión, el plazo

para recurrir comenzará a contar a partir de la fecha en la que efectivamente la hu-

biera recibido.

26

En base a los anteriores preceptos y a la vista del expediente administrativo remiti-

do y la documentación aportada por la recurrente se entiende interpuesto en plazo

el recurso especial en materia de contratación planteado.

CUARTO. Concurre en la recurrente, licitadora de la contratación, el requisito de le-

gitimación a que se refiere el artículo 42 del TRLCSP.

QUINTO. Respecto a la alegación de Iscan que haberse producido Infracción del

artículo 151.4 del TRLCSP y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la discre-

cionalidad técnica al no motivarse la valoración de criterios que dependen de juicio

de valor, ya que la única motivación de los criterios que según indica dependen de

un juicio de valor es una tabla con la puntuación agregada sin explicar ni razonar

los concretos motivos que llevan a tal asignación, tras el estudio de los argumentos

del recurso, informes, alegaciones y expediente administrativo este Tribunal aprecia

la infracción alegada. Se vulneran los derechos de los licitadores y se infringe el ar-

tículo 151.4 del TRLCSP que impone que la adjudicación sea motivada y contenga

la información necesaria que permita al licitador interponer conforme al artículo 40

del TRLCSP recurso suficientemente fundado contra la adjudicación.

Igualmente entiende la recurrente que se infringe el artículo 88 de la nueva Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, que es de apli-

cación de conformidad con la disposición final Tercera del TRLCSP. Debe obrar un

informe técnico de valoración ajustado a los requisitos legales sin que quepa susti-

tuir éste por una mera asignación de puntos agregada según baremo, sin motiva-

ción.

Ese informe tiene especial importancia pues debe servir de base para la formación

de la voluntad del órgano decisorio. Invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de

17 de junio de 1990 y la de 24 de septiembre de 2014.

Efectivamente tratándose en realidad, como se ha adelantado, de la valoración de

un criterio subjetivo, no existe motivación suficiente en el informe técnico evacuado

en el procedimiento respecto al criterio Proyecto de gestión, no cumpliéndose tam-

poco los requisitos que la jurisprudencia exige para la discrecionalidad técnica.

27

Por tanto procede estimar la pretensión de anulación de la adjudicación de la recu-

rrente.

SEXTO. La anulación de la adjudicación y el vicio de nulidad de los pliegos, que se

tratará en el fundamento octavo, hace innecesario entrar en la cuestión de cómo se

dirimió el empate entre tres licitadoras por aplicación de preferencia respecto a la

que tuviese un mayor porcentaje de trabajadores fijos discapacitados con respecto

a su plantilla total.

No obstante lo anterior, sí hay que destacar que la comparación entre licitadoras a

estos efectos tiene que hacerse necesariamente referida al mismo momento o hito

temporal para comparar magnitudes relativas a un mismo periodo de cada empre-

sa. Lo contrario atentaría al principio de igualdad de trato de los licitadores.

Señala la Disposición adicional cuarta del TRLCSP rubricada “Contratación con

empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de

exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro”, en su apartado 2. “ Los órga-

nos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas par-

ticulares la preferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones

presentadas por aquellas empresas públicas o privadas que, en el momento de

acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un número de trabajadores

con discapacidad superior al 2 por 100, siempre que dichas proposiciones igualen

en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que

sirvan de base para la adjudicación.

Si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la propo-

sición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapaci-

dad en un porcentaje superior al 2 por 100, tendrá preferencia en la adjudicación

del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con

discapacidad en su plantilla”.

La ley de Contratos se refiere al momento de acreditar su solvencia; por tanto coin-

cidirá dentro del plazo de proposiciones con el momento de su presentación, pu-

diendo existir en su caso trámite de subsanación pero referido a los trabajadores fi-

28

jos discapacitados y a la plantilla existente en las empresas licitadoras en el mo-

mento apuntado.

En ese sentido, también se expresaba la cláusula 9.4 del PCA que rige esta contra-

tación “ De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Territorial 84/2006, de 20 de ju-

nio, en caso de igualdad entre dos o más proposiciones, desde el punto de vista de

los criterios objetivos que sirven de base para la adjudicación, tendrá preferencia

en la adjudicación del contrato la empresa que, en el momento de acreditar su sol -

vencia técnica, se encuentre en alguna de las circunstancias siguientes:….

SÉPTIMO.- No se entiende producida indefensión en la recurrente por no tener ac-

ceso al expediente, ya que por un lado este Tribunal le otorgó ese trámite, y por

otro hay que tener en cuenta la declaración de confidencialidad de algunos de los

proyectos de gestión presentados por los licitadores como es el caso de Clece tal y

como además explicó en su escrito de alegaciones considerando que dicho docu-

mento contenía datos del Know How de su empresa. La confidencialidad viene am-

parada por el artículo 140 del TRLCSP.

Además el recurrente contó con todos los informes que ilustraron al órgano de con-

tratación por lo que pudo plantear un recurso fundado en derecho, sin que por este

Tribunal se aprecie indefensión.

OCTAVO.- Sin perjuicio de lo señalado en el apartado quinto anterior que determi-

na la nulidad de la adjudicación efectuada, este Tribunal considera conveniente se-

ñalar que existe una infracción en el PCA del artículo 150.2 del TRLCSP, que dispo-

ne: “ La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante

la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos

otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia docu-

mental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y

condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma

en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración

separada”.

29

En desarrollo de esta norma, el artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de

mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de

contratos del Sector Público, dispone: “La documentación relativa a los criterios

cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso,

en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conoci -

miento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos”.

En el mismo sentido señala el artículo 30.2 y 3 del mismo Real Decreto:” 2. En todo

caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará

siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio

de valor.

3. La ponderación asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor se

dará a conocer en el acto público de apertura del resto de la documentación que in-

tegre la proposición, salvo que en los pliegos de cláusulas administrativas particu-

lares se disponga otra cosa en cuanto al acto en que deba hacerse pública”.

Como se relató en el antecedente de hecho tercero de esta Resolución, la cláusula

9.3 contiene los criterios de adjudicación, y la oferta respecto a todos ellos se esta-

blece que debe incluirse en un mismo sobre, el n.º 2 (cláusula 12.3). Por tanto, el

Pliego de cláusulas administrativas parte de la base de estimar todos los criterios

como objetivos o no susceptibles de juicio de valor; sin embargo, el primer criterio

que se consigna en la cláusula 9.3 “Proyecto de gestión” consistente en presentar

propuesta relativa a las prestaciones a desarrollar en el recurso: organización y pla-

nificación de los programas a acometer en el recurso, así como distribución de los

profesionales, en función de las necesidades de las personas usuarias es en reali -

dad un criterio que exige un juicio de valor para ser puntuado como se explica a

continuación. Este criterio se subdivide en cuatro subapartados: -planificación para

el desarrollo de los cuidados de atención personal, -programación dirigida a la pro-

moción de la autonomía personal , -desarrollo de la atención sanitaria a las perso-

nas usuarias y -programación destinada a la atención social, y señala el PCA que

serán puntuados en 8,75 puntos cuando sea muy adecuado, 5,25 puntos cuando

sea adecuado y 0 puntos cuando sea nada adecuado.

30

Aunque se establezcan sólo esas tres posibilidades de puntuación según el grado

de adecuación del proyecto de gestión, el técnico que debe determinar si es muy

adecuado, adecuado o nada adecuado respecto a cada subcriterio, debe realizar

un previo juicio de valor para llegar a esa determinación, que por contra no puede

medir de una forma totalmente objetiva por aplicación de una fórmula aritmética por

ejemplo.

En este sentido adolece de vicio de nulidad radical o absoluta el Pliego de Cláusu-

las Administrativas, lo que conlleva por supuesto también a que sea nulo el procedi-

miento de licitación seguido y la adjudicación efectuada.

No obstante lo anterior, hay que decir que en este recurso el recurrente no ha soli-

citado la anulación de los Pliegos sino de la adjudicación y la retroacción de las ac-

tuaciones para corregir las infracciones que alega (principalmente denegación de

acceso al expediente, no motivación de la valoración con los requisitos legales exi-

gidos e infracción del principio de discrecionalidad técnica, y vulneración del princi-

pio de igualdad de trato de los licitadores, no discriminación y transparencia). Y

este Tribunal está sometido al principio de congruencia.

Otra de las licitadoras en el procedimiento, Clece, en su escrito de alegaciones al

recurso presentado sí solicita declarar el proceso nulo con todas las consecuencias

inherentes a tal declaración pero no en base a lo apuntado por este Tribunal res-

pecto a los Pliegos, sino por entender que la valoración efectuada en el procedi-

miento no está motivada.

Va de suyo que los Pliegos al no haber sido impugnados en tiempo y forma por los

licitadores que los han además aceptado al presentar su oferta (artículo 145.1 y

115.2 del TRLCSP) son en principio la ley del contrato y obligan tanto a la Adminis-

tración como a los licitadores.

No obstante este Tribunal (entre otras en la reciente Resolución n.º 34-2016 de 22

de marzo de 2017), en la misma línea adoptada tanto el TACRC (valga por todas, la

reciente resolución 921/2016), como por otros órganos autonómicos a los que se

les tiene atribuida las competencias para el conocimiento y resolución de los recur-

sos especiales en materia de contratación, ya ha considerado, que, aún cuando no

se hayan impugnado los pliegos en el plazo legal establecido, puede apreciarse

posteriormente que concurre en ellos motivo o causa de nulidad de pleno derecho

31

conforme a la normativa vigente, si del contenido de los mismos se deriva lesión de

los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, pero para ello,

como ha fijado la elocuente Resolución 290/2015 del Tribunal Administrativo de Re-

cursos Contractuales de la Junta de Andalucía y como se deriva, a sensu contrario,

de la Sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13, “Evigilo”), han

de concurrir la totalidad de las siguientes circunstancias:

1. Que la declaración de nulidad sea congruente con la pretensión, como exi-

ge el artículo 42 del TRLCSP.

2. Que el pliego contenga una estipulación que incurra en un vicio de legali-

dad que conlleve su nulidad de pleno derecho.

3. Que se trate de una estipulación que posibilite, incluso hipotéticamente,

una actuación arbitraria, no sólo ilegal, del poder adjudicador a lo largo del

procedimiento de adjudicación al concederle una libertad ilimitada en su tra-

mitación.

4. Que la entidad recurrente se haya visto sorprendida por el resultado de la

licitación, al no haber entendido las condiciones de la misma hasta el mo-

mento en el que el órgano de contratación le informó sobre los motivos de su

decisión.

Trasladando estos requisitos al procedimiento de contratación en cuestión, conside-

ramos que se cumple el segundo porque la infracción de los preceptos antes seña-

lados en cuanto a la determinación de los criterios de adjudicación sin separación

de los mismos, tanto para la presentación de la documentación acreditativa por los

licitadores, como para el momento procedimental de evaluarlos, supone un vicio de

legalidad que conlleva nulidad de pleno derecho.

Igualmente se produce el cumplimiento del tercer requisito ya que se otorga al ór-

gano de contratación en virtud del informe de valoración efectuado sin seguir el or-

den legal establecido, (primero valorar y puntuar los criterios susceptibles de juicio

de valor, y posteriormente los criterios objetivos que sean automáticos), la posibili-

dad de conocer el resultado de la aplicación de los criterios objetivos antes o a la

32

vez que se realiza la valoración de los subjetivos, en contra de lo pretendido por el

artículo 150.2 del TRLCSP, pudiendo derivar en su caso en una actuación arbitra-

ria en el otorgamiento de puntuación.

Finalmente y aún cuando sea discutible el cumplimiento o no del cuarto requisito, lo

cierto es que el primero no se ha cumplido, que la declaración de nulidad de los

Pliegos sea congruente con la pretensión.

Por todo ello este Tribunal realiza la recomendación al órgano de contratación de

que proceda a desisitir del procedimiento de adjudicación conforme lo establecido

en el artículo 155 del TRLCSP, al existir vicio de nulidad radical en el Pliego de

Cláusulas Administrativas Particulares.

Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

RESUELVE

PRIMERO. ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por Don J.F.S.R en

nombre y representación de ISCAN SERVICIOS INTEGRALES, S.L contra la ad-

judicación del contrato de gestión del servicio público de atención a discapacitados

psíquicos en el CAMP de “La Cuesta” del Instituto Insular de Atención Social y So-

ciosanitaria, anulando la adjudicación efectuada.

SEGUNDO. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en

la interposición del recurso , por lo que, no procede la imposición de la sanción pre-

vista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

33

TERCERO. Levantar la suspensión operada en virtud de lo dispuesto en el artículo

45 del TRLCSP.

CUARTO.- Notificar la presente Resolución a todos los interesados en el procedi-

miento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma sólo cabrá

la interposición del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencio-

so-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS

MESES a partir del día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad

con lo dispuesto en los artículos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Regu-

ladora de la Jurisdicción Contenciosa – Administrativa.

TITULAR DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA CAC

34