INFORME RELATIVO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE ENJUICIAMIENTO,

DEPARTAMENTO SEGUNDO, DEL TRIBUNAL DE CUENTAS Y LAS POSIBILIDADES DE

RECURSO DE APELACIÓN

El objeto del presente documento es informar sobre los extremos de la sentencia que

podrían ser atacados a través del Recurso de Apelación

Antecedentes. Nos remitimos al informe emitido para la Asamblea General de 17 de

octubre de 2017 en cuanto a los antecedentes previos a la formalización de la

Demanda, centrándonos en este informe en exponer los términos en los que se ha

fijado el debate en el procedimiento de reintegro por alcance.

1. Demanda.

En la Demanda rectora del procedimiento se solicitó que se declarara la

responsabilidad contable de quienes firmaron la resolución del contrato del CGRG

y, en consecuencia, se les condenara a la restitución de los pagos que se han ido

realizando, en base a lo siguiente:

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo №1 de Donostia dictó sentencia por

la que declaraba la existencia de desviación de poder en la decisión de resolver el

contrato, anulando y dejando sin efecto el acuerdo de la Asamblea General del

Consorcio de Residuos de Gipuzkoa de 25 de noviembre de 2013.

La desviación de poder que se declaró en la sentencia se basaba principalmente en

que "careciendo de competencia para ello e instrumentalizando la Asamblea del

Consorcio de Residuos de Guipúzcoa y el órgano decisorio de GHK SAU se pretende

de manera indirecta dejar vacía de contenido la indica regulación normativa

Norma Foral 7/2008. Sin que tampoco ahora en sede judicial pueda abrirse el

debate que pretende plantear la parte demandada GHK y quienes han

comparecido como interesados, ya personas físicas, ya determinadas

Mancomunidades en cuanto que ese debate que plantean sobre el Centro de

Gestión de Residuos de Guipúzcoa, sobre su dimensionamiento, sobre la solvencia

económica, etc, excede propiamente al objeto del recurso contencioso

administrativo ya que no es propio del contrato administrativo impugnado, sino

que alude al modelo integral de gestión de residuos en el territorio histórico de

Guipúzcoa, con lo que de entrarse a esas cuestiones se daría cobertura a la

desviación de poder que en la práctica supone el acuerdo resolutorio de

13. 11. 2013, como expresión de modelo de gestión de residuos por quien no

dispone de facultades para efectuar esos pronunciamientos ya que ello compete a

/os Juntas Generales de Guipúzcoa a través de la aprobación de la correspondiente

Norma Foro/ que modifique el sistema que entonces determinaban la Norma Foro/

7.2008, PGRUG 2002 2016, Documento de Progreso 2008 2016, asi como Plan

Territorial Sectorial de Infraestructuras de Residuos de Guipúzcoa."

Esta sentencia fue posteriormente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia

del País Vasco (Sentencia que fue aportada y consta en autos)

De conformidad con dicho pronunciamiento, lo que se planteó en la Demanda es

que esa desviación de poder que se había declarado en relación a la ratificación

por la Asamblea General del acuerdo resolutorio, realmente se había producido en

la decisión de resolver el contrato y se había materializado con su firma, por lo que

siendo la ratificación no conforme a derecho, también lo era la propia resolución

contractual.

Y, comoquiera que dicha resolución contractual no se tendría que haber

producido, porque no respondía a razones de interés general sino de dejar vacía

de contenido la Norma Foral 7/2008 (no construir la PVE), los pagos que se

derivaron de la misma han constituido un daño para los fondos públicos de GHK y

del Consorcio de Residuos de Gipuzkoa.

2. Contestación a la Demanda

La Contestación a la Demanda se basó principalmente en el

sobredimensionamiento como la razón que les obligó a resolver el contrato. Según

alegaron los demandados este sobredimensionamiento iba a conllevar perjuicios,

ante lo que la opción menos perjudicial era resolver el contrato para

posteriormente poder construir una PVE redimensionada.

3. Acto del juicio

Las partes mantuvieron sus posiciones y el Ministerio Fiscal se adhirió a la

Demanda.

El Consorcio de Residuos de Gipuzkoa en ningún momento ha defendido que la

modificación del contrato fuera la opción más idónea, sino que ha cuestionado

que, de considerar que el sobredimensionamiento fuera un problema (hecho que

negamos), los demandados no analizaron otras alternativas a la resolución del

contrato, como podría ser la modificación del contrato. Pero también se planteó

otra alternativa, como era la regeneración de los vertederos mediante la

incineración de los residuos que están depositados en ellos.

Sentencia

La sentencia se resume en el Fundamento de Derecho Noveno de la misma, en el que

dice que:

Considera acreditado que la PVE proyectada en el contrato resuelto estaba

sobredimensionada, no siendo por tanto una opción viable el mero

mantenimiento y cumplimiento de dicho contrato

Considera acreditado que el acuerdo de resolución del contrato tuvo carácter

transaccional, para evitar que la UTE promoviera un procedimiento arbitral en

el que GHK podría haber sido condenada a pagar hasta 25 millones de euros. Y

señala que los importes satisfechos no eran desproporcionados en relación con

los riesgos que se conjuraban mediante el acuerdo

En cuanto a los swaps, dice que el carácter aleatorio de estos contratos dejan

abierta la posibilidad de que, en función de la evolución del Euribor, GHK en

lugar de realizar pagos puede tener en el futuro ingresos derivados de dichos

contratos; que no se ha acreditado que la parte de los pagos de los contratos

Swap que correspondería a la financiación del contrato mixto del CGRG y no a

los de otras inversiones, lo que impediría cuantificar el presunto daño causado

por este concepto; que la conversión en especulativos se produjo no en

noviembre de 2013 sino en diciembre de 2011 con la suspensión de los

contratos; y que tampoco cabe considerar que no existiera ninguna posibilidad

de anular los Swaps en el Tribunal Supremo

Basándose en lo anterior, señala la sentencia que la actuación de los demandados al

firmar el acuerdo de resolución no ha ocasionado daño a los fondos públicos.

Y finalmente, en relación a la desviación de poder, señala: "No es preciso, en

consecuencia, entra a valorar si la resolución del contrato fue o no una actuación

contraria a la Norma Foral 7/2008, siendo asimismo irrelevante a los efectos que nos

ocupan si la intención de los demandados al firmar el acuerdo resolutorio era o no

imponer el modelo de gestión de residuos defendido por su formación política, aun a

cosí-o de no respetar la citada Norma ni los mandatos de las Juntas Generales. A estos

efectos, aunque la intención real de los demandados hubiera sido esa y no dar

respuesta al problema del sobredimensionamiento de la incineradora poryectada, lo

cierto es que ese sobredimensionamiento existía, que el sobredimensionamiento hacía

¡nviable el cumplimiento del contrato y que, por tanto, solamente acreditando que la

resolución contractual tuvo un coste superior al que habría tenido la alternativa

defendida por los demandantes (modificación del proyecto sin resolución del contrato)

habría sido posible apreciar la existencia de un menoscabo".

Sobre un posible Recurso de Apelación

Contra la citada Sentencia cabe recurso de apelación, recurso que, según establece el

art. 85.1 LSCD "se interpondrá ante el Juzgado que hubiese dictado la Sentencia

apelada, dentro de los quince días siguientes a su notificación, mediante escrito

razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamenta el recurso".

Según establece la doctrina y jurisprudencia del Tribunal de Cuentas (Auto 29/2012) el

recurso exige que "los razonamientos en que se funde la apelación tiendan a

desvirtuar, con base a un juicio crítico racional, la argumentación jurídica que sirva de

soporte a ¡a resolución impugnada, dado que la misma debió de tener en cuenta los

hechos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la petición".

El Recurso de Apelación contable permite que la Sala de Justicia pueda valorar las

pruebas practicadas corrigiendo las realizadas en la instancia, sin embargo al objeto de

que sea corregida la fijación de los hechos y la valoración de la prueba practicada, será

necesario desvirtuar los hechos declarados probados acreditando la inexactitud de los

mismos y la veracidad de los alegados de contrario. La Sala debe verificar si en la

valoración conjunta del material probatorio la sentencia se ha comportado de forma

ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana

critica.

Al objeto de que el recurso sea admitido a trámite se deben de cumplir los requisitos

establecidos en el art. 85. 1 UCA.

Una vez admitido el recurso se dará traslado las partes. Tras la tramitación pertinente

relativa a los escritos de oposición que pueda presentar la parte personada al recurso

el Secretario elevará los autos a la Sala de Justicia.

La Sala tras la tramitación oportuna dictará sentencia cuyo contenido se sintetiza en lo

expuesto en la sentencia 11/2013 de la Sala de Justicia que reproducimos:

Para resolver las pretensiones de las partes, seguiremos nuestro propio criterio

expositivo, sustentado en el principio iura novit curia, con respeto a los principios de

contradicción y, congruencia y de acuerdo con la configuración doctrinal diseñada por

el Tribunal Constitucional para esta segunda instancia en nuestro sistema procesal,

como una revisión de la primera instancia, con algunas salvedades, en la que se

permite revisar todo lo actuado por la Consejera en primera instancia, tanto las

cuestiones de hecho, como las jurídicas, oportunamente deducidas, para comprobar

s¡ la Sentencia recurrida se ajusta, o no, a las normas sustantivas y procesales

aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y la

imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido

consentidos, por no haber sido objeto de impugnación".

Por consiguiente la Sentencia que se pueda dictar como consecuencia del recurso de

apelación puede revisar lo actuado en primera instancia aunque, es evidente, que

para que pueda prosperar debe de rebatir, con un juicio crítico y racional y no con una

simple reproducción de las alegaciones efectuadas en primera instancia, las

argumentaciones de la sentencia impugnada.

En el presente informe no se pretende, ni por otra parte sería posible, reproducir las

alegaciones del recurso, sino simplemente señalar aquellos aspectos en que el mismo

debe basarse.

A criterio de los letrados que han llevado la defensa del Consorcio de Residuos de

Gipuzkoa en este pleito, la conclusión final en la que se basa toda la sentencia no

está soportada ni en las pruebas que se han practicado, ni en las normas procesales

relativas a las pretensiones de las partes n¡ las relativas a la carga de la prueba, por lo

que el Recurso de Apelación se fundamentaría principalmente en los siguientes

motivos (sin perjuicio del resto de las cuestiones que, siendo relevantes (como la

existencia del daño), se rebatirían en el recurso):

Prueba

1. Han sido muchísimos más los hechos que han quedado probados y que son

relevantes para la resolución del pleito, que los tres únicos hechos que se

exponen en la Sentencia. Por ello, en el Recurso de Apelación se deben de

completar los hechos probados de acuerdo a las pruebas que se han

practicado.

2. En lo referido al hecho Probado Segundo que dice: "La planta de Valorización

Energética prevista en el contrato estaba sobredimensionada, de manera que,

de construirse conforme a lo previsto, los residuos susceptibles de valorización

energética procedentes de Gipuzkoa no serían suficientes para garantizar el

funcionamiento de la instalación".

Este hecho probado hay que matizarlo y completarlo, porque la propia sentencia

reconoce que cabía la posibilidad de conseguir combustible, y los técnicos

reconocieron la posibilidad de incinerar los residuos que están depositados en

vertederos. Contra lo que manifiesta la sentencia el sobredimensionamiento no afecta

a la posibilidad de funcionamiento. Por un lado existen documentos en la prueba que

acreditan que en el proyecto existían dos líneas independientes que permitirían que

los problemas técnicos que se señalan no tuvieran lugar. Por otro lado existen

declaraciones de técnicos y documentos que señalan, que, de existir algún problema

este se solucionaría si se aportasen más residuos, esta circunstancia no ha sido tenida

en cuenta por el tribunal, es conocido que Gipuzkoa ha tenido y tiene que transportar

residuos fuera, e incluso consta la posibilidad rehabilitar vertederos, lo que permitiría

que residuos de Gipuzkoa fueran utilizados, pero ninguna de estas circunstancias han

sido tenidas en cuenta. Es llamativo por otra parte que en ningún momento la

sentencia atribuye a los demandados la carga de la prueba de estas circunstancias.

En lo referido al sobrecoste que se produciría si no se hubiera rescindido la sentencia

se basa en el informe del interventor Sr. Elortondo. El informe del Sr Elortondo no

tiene en cuenta la totalidad de los posibles residuos a tratar y se ha calculado en

función del coste en de financiación derivado de la fabricación de la planta no en

función de un mayor coste de explotación en función de su dimensión. Se da la

circunstancia de que el coste acreditado de la nueva planta es algo superior, y por otro

parte no se compara con lo que supone el coste de no fabricación, coste que, es

conocido ha supuesto importantes sobrecostes que han debido de ser asumidos por la

tarifa. Por ello no consideramos cierto que la anterior planta tuviera un sobrecoste, es

más bien la rescisión la que ha producido un sobrecoste.

En lo referente al Swap este, contra lo que dice la Sentencia podría haber recuperado

el carácter de cobertura si la financiación se recuperaba, por eso es definitivamente

especulativo a partir de entonces y no antes contra la manifestación de la sentencia. La

sentencia viene a decir que cuando se produzco el desequilibrio entre financiación y

nominal de swap ya se convierta en especulativo, pero no tiene en cuenta que si se

hubiera recuperado la financiación se habría a su vez recuperado la función de

cobertura que tenían esos contratos.

Las Sentencias de Swap del TS que cita no son acomodables a la discusión. En las

demandas referidas a esas sentencias no se pedía la nulidad en ningún momento, en

ellas se solicitaba que se declarase cancelado el contrato de cobertura por haberse

extinguido el préstamo al que daba cobertura.

No tiene en cuenta la sentencia que, en todo caso el daño que se hubiera producido

por la rescisión del contrato en el arbitraje también era responsabilidad de los

demandantes. Fueron los demandantes, conjuntamente con el resto de los consejeros

que votaron a favor, los que paralizaron la construcción e incumplieron, sin ninguna

motivación el contrato, (Circunstancias todas ellas acreditadas) Por lo tanto, la

circunstancia de que el daño económico hubiera podido ser mayor en ningún

momento les exime de su responsabilidad por el daño, aunque menor producido, y la

circunstancia de que pudiera haber otros responsables no los exime de su propia

responsabilidad como máximos responsables, decisores de la rescisión y pagadores.

La incidencia de las sentencias sobre la resolución contractual

La conclusión a la que llega la Sentencia del Tribunal de Cuentas contradice

frontalmente las sentencias que se han dictado en la jurisdicción contencioso-

administrativa, porque mientras el Tribunal de Cuentas señala que el

sobredimensionamiento requería una actuación y considera acreditado que este hecho

fue lo que llevó a la resolución contractual, tanto el JCA 1 como el TSJPV declaran

acreditado que la resolución contractual no respondió a un interés general y que los

anteriores gestores, entre los que se encontraban los demandados, no iban a construir

una incineradora e iban a sustituirla por la llamada planta TMB.

Habiendo analizado los mismos hechos y las mismas pruebas, ambas jurisdicciones

llegan a conclusiones frontalmente opuestas.

Aunque el hecho de que haya habido desviación de poder no supone directamente la

causación de un daño, aspecto que analizaremos en el siguiente apartado, en este caso

las sentencias de la jurisdicción contenciosa concluyen que la resolución contractual no

respondió a la existencia de sobredimensionamiento, conclusión que, a nuestro

criterio, debía haber vinculado a la jurisdicción contable, y si para la jurisdicción

contenciosa, que es la competente, el sobredimensionamiento no fue un problema,

consideramos que la jurisdicción contable no puede modificar ese hecho.

Y si el sobredimensionamiento no era más que el pretexto utilizado para dejar sin

efecto la Norma Foral 7/2008, la resolución contractual originó un daño efectivo,

porque no había motivos para la resolución y, por tanto, las indemnizaciones abonadas

así como los swaps que se están abonando constituyen un daño directo de esa

decisión.

El sobredimensionamiento y el daño causado en relación con la carga de la prueba

Al margen de la incidencia que, a nuestro criterio, debieran tener las sentencias de la

jurisdicción contenciosa en este procedimiento contable, discrepamos rotundamente

de la conclusión que obtiene la consejera de cuentas en relación a que esta parte

debe de acreditar que la resolución no fuera la opción menos perjudicial.

La Demanda se basa en que la resolución no estaba motivada en razones de interés

general.

Cuando en la Contestación se planteó que la infraestructura estaba

sobredimensionada y que la resolución fue la única opción viable, esta parte planteó la

cuestión de que no se habían barajado alternativas y que, por tanto, la gestión

realizada por los demandados infringió las normas básicas de la buena gestión de

fondos públicos.

Ante ello, la Sentencia señala reiteradamente que era esta parte la que debía haber

acreditado que esa opción fue más perjudicial que cualquier otra.

Sin embargo, el artículo 217. 3 de la LEC dispone que "incumbe al demandado y al actor

reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean

aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se

refiere el apartado anterior"

En el presente supuesto, partiendo del diagnóstico de que la infraestructura de la

Incineradora era necesaria, a los demandados correspondía acreditar que la resolución

contractual respondió a un motivo de interés general y que su gestión fue correcta,

acreditando que la opción elegida, la de la resolución contractual, era la menos

perjudicial. A ellos les correspondía probar que, ante el proyecto sobredimensionado,

analizaron distintas opciones para adecuar la obra de la PVE a las necesidades,

viéndose obligados a adoptar la resolución del contrato porque era la menos

perjudicial.

Pero no se analizaron las diferentes alternativas al sobredimensionamiento; ni siquiera

quedó fijado de cuánto era el supuesto dimensionamiento, pues sus porcentajes

variaban en función de los datos reales de recogida y la prognosis que realizaron con

menos flujos de residuos.

El Consorcio de Residuos de Gipuzkoa ha mantenido y mantiene que no había motivos

para resolver el contrato, y el mero hecho de haber adoptado dicha decisión ha

conllevado un daño, únicos aspectos sobre los que le corresponde la carga de la

prueba.

Como conclusión dado lo anteriormente expuesto y la capacidad de revisión de la sala

se puede decir que existen argumentos importantes y es por ello aconsejable

formalizar un recurso razonado. Debemos, eso sí, tener en cuenta que la Consejera de

Cuentas ha redactado una sentencia en la que no solo no ha recogido nuestros

argumentos, sino que ha recogido íntegramente el relato que los demandados

expusieron, con una redacción que complica, indudablemente, la redacción del

recurso. En consecuencia existen claros argumentos basados en documentos obrantes

en el expediente para plantar el recurso aunque evidentemente, no es posible un

pronunciamiento indubitado sobre su estimación