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COORDENAÇÃO GERAL

Celso Fernandes Campilongo

Alvaro de Azevedo Gonzaga

André Luiz Freire

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP

TOMO 2

DIREITO ADMINISTRATIVO E

CONSTITUCIONAL

COORDENAÇÃO DO TOMO 2

Vidal Serrano Nunes Júnior

Maurício Zockun

Carolina Zancaner Zockun

André Luiz Freire

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL

1

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

DIRETOR

Pedro Paulo Teixeira Manus

DIRETOR ADJUNTO

Vidal Serrano Nunes Júnior

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1

<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>

CONSELHO EDITORIAL

Celso Antônio Bandeira de Mello

Elizabeth Nazar Carrazza

Fábio Ulhoa Coelho

Fernando Menezes de Almeida

Guilherme Nucci

José Manoel de Arruda Alvim

Luiz Alberto David Araújo

Luiz Edson Fachin

Marco Antonio Marques da Silva

Maria Helena Diniz

Nelson Nery Júnior

Oswaldo Duek Marques

Paulo de Barros Carvalho

Ronaldo Porto Macedo Júnior

Roque Antonio Carrazza

Rosa Maria de Andrade Nery

Rui da Cunha Martins

Tercio Sampaio Ferraz Junior

Teresa Celina de Arruda Alvim

Wagner Balera

TOMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL | ISBN 978-85-60453-37-5

Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo II (recurso eletrônico)

: direito administrativo e constitucional / coord. Vidal Serrano Nunes Jr. [et al.] - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017

Recurso eletrônico World Wide Web (10 tomos) Bibliografia.

1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire,

André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.


2

RECEITAS ALTERNATIVAS, COMPLEMENTARES, ACESSÓRIAS OU

DERIVADAS DE PROJETOS ASSOCIADOS

Marcos Augusto Perez

INTRODUÇÃO

As receitas alternativas, complementares, acessórias ou derivadas de projetos

associados - reguladas, no Brasil, por muitos diplomas legais, mas, principalmente pelos

arts. 11 e 18, da Lei 8.987/1995 – são um elemento típico dos contratos de concessão.

Essas receitas correspondem a um conjunto de valores cujo recebimento decorre da

realização de atividades econômicas relacionadas tangencialmente ao objeto de um

contrato de concessão.

A exploração de receitas alternativas, complementares, acessórias ou derivadas

de projetos associados no âmbito da execução de contratos de concessão e outros

contratos complexos ou de parceria é um fenômeno e uma tendência globais. As

concessões atuais tendem a maximizar a exploração de receitas alternativas, de modo a

induzir o concessionário a buscar uma maior eficiência econômica na execução do

contrato.

A destinação das receitas geradas pela exploração de atividades alternativas,

complementares, acessórias ou pela exploração de projetos associados, ainda que

normalmente pertençam ao concessionário, dependerá das regras específicas de cada

contrato. Em todos os casos, porém, as receitas serão destinadas ao balanço dos interesses

econômicos envolvidos na execução do contrato: do poder concedente, do

concessionário, dos usuários, mas também os interesses gerais ou difusos da sociedade.

As receitas alternativas, complementares, acessórias ou derivadas de projetos

associados são extremamente relevantes na dinâmica dos contratos de concessão.

Hodiernamente, admite-se e incentiva-se que o concessionário explore as fontes

geradoras dessas receitas com tal desenvoltura e amplitude, que as mesmas podem acabar

se tornando tão ou mais relevantes que as receitas tarifárias ou outras receitas principais

do contrato.

Para a perfeita compreensão desse conceito, é relevante notar a extensão de sua


3

aplicação, sua finalidade, sua importância atual, seus reflexos na economia dos contratos,

bem como analisar o estabelecido pela legislação brasileira, pela jurisprudência e alguns

casos de utilização concreta do conceito jurídico. É o que se fará em seguida.

SUMÁRIO

Introdução ......................................................................................................................... 2

1. Definição ................................................................................................................. 3

1.1. Um conceito com tendência universal ........................................................ 4

1.2. A quem pertence as receitas acessórias? ..................................................... 6

1.3. Receitas acessórias não são receitas irrelevantes ........................................ 7

2. Base legal ................................................................................................................ 8

3. Precedentes e jurisprudência ................................................................................. 10

4. Os modelos verificados na prática ........................................................................ 12

Referências ..................................................................................................................... 14

1. DEFINIÇÃO

As chamadas receitas alternativas, complementares, acessórias ou derivadas de

projetos associados correspondem a um conjunto de valores cujo recebimento decorre da

exploração de atividades econômicas relacionadas tangencialmente à execução de um

contrato de concessão. A qualificação alternativa, complementar ou acessória – alguns

utilizam ainda a expressão ancilar – decorre do fato de o objeto contratual identificar-se

com uma atividade diversa daquela geradora desse tipo de receita. Daí a existência de

uma atividade principal: que identifica o objeto ou o escopo central do contrato,

desenvolvida pelo contratado e geradora de receitas principais – tarifas, contraprestações,

subvenções ou subsídios – e atividades acessórias: geradoras de receitas acessórias,

tangentes ou relacionadas ao escopo do contrato, mas não identificadas com este.

Na concessão de linhas de ônibus, por exemplo, para a gestão delegada dos


4

serviços de transporte público de passageiros, a tarifa recebida pela concessionária é a

receita principal, associada ao escopo central da concessão: o transporte de passageiros.

O contrato pode prever a exploração comercial pelo concessionário de publicidade nos

ônibus. Nesse caso, a comercialização de anúncios publicitários nos ônibus será

considerada uma atividade alternativa, complementar ou acessória e os valores cobrados

pelo concessionário para a referida veiculação serão considerados consequentemente

receitas alternativas, complementares ou acessórias.

Por vezes a exploração dessas receitas decorre de projetos mais complexos, de

maior autonomia, mas também relacionados ao objeto da concessão, e que, para sua

efetivação, importam na realização de investimentos específicos pelo concessionário. São

os chamados projetos associados. É o caso, por exemplo, da exploração de um hotel ou

de um shopping center associada à concessão de um aeroporto; de um empreendimento

imobiliário (implantação ou renovação de uma área urbana) ou de um parque de

diversões, associados à construção de uma linha de metrô; das receitas provenientes da

revenda de material reciclado e da geração de energia pelo concessionário dos serviços

de destinação final de resíduos sólidos domiciliares, entre muitas outras hipóteses.

A exploração de receitas alternativas é, portanto, um elemento típico dos

contratos de concessão, mas, é importante dizer, não há proibição legal de que outros

contratos, a depender de seu escopo, prazo de execução e complexidade também as

incorporem ao conjunto de direitos e deveres do particular contratado.

1.1. Um conceito com tendência universal

É relevante, ainda, observar que as receitas alternativas, complementares,

acessórias ou derivadas de projetos associados não correspondem a um conceito jurídico

formulado exclusivamente pela legislação brasileira. É comum que, em outros

ordenamentos jurídicos, contratos de concessão ou parcerias público-privadas sejam

celebrados de modo a prever algum tipo de atividade e de receita acessórias.

Pedro Gonçalves trata de ratificar essa afirmação ao tratar da exploração de

atividades complementares e acessórias ao serviço concedido, no direito português e

europeu:

“(...) o contrato de concessão de serviço público pode criar para o


5

concessionário o dever ou a faculdade de exercer actividades de natureza

diversa: assim, por exemplo, um concessionário de transportes ferroviários

pode ficar obrigado a explorar estabelecimentos de refeições rápidas ou um

estabelecimento hoteleiro próximo de uma estação (quando isso suceda,

poderá ser necessário distinguir essas obrigações complementares ou

acessórias da obrigação principal que recai sobre o concessionário)”.1

Merece ainda destaque a tendência de que as concessões tentem maximizar a

exploração de receitas alternativas, mesmo que para tanto haja a necessidade de prever-

se ou fomentar-se contratualmente a exploração de projetos associados.2 A experiência

prática, fruto da recente e mais frequente utilização dos contratos de concessão, tem

indicado que obrigar o concessionário a explorar ou, pelo menos, facultar-lhe a

exploração de receitas alternativas, induz o mesmo a buscar uma maior eficiência

econômica na execução do contrato; incentiva o concessionário a sair da estagnação, a

procurar interações do serviço concedido com outras atividades econômicas, de modo a

agregar valor e produtividade à concessão.3

É isso o que, em outras palavras, dizem Marçal Justen Filho e Rafael Wallbach

Schwind: “[a] expressão indica as hipóteses em que a produção integrada de utilidades

qualitativamente distintas pode gerar a redução de custos. (...) essa concepção se relaciona

com o aproveitamento de oportunidades para criar novos negócios e ampliar a eficiência

na utilização dos recursos econômicos necessários à prestação do serviço”.4

Mas, além de agregar eficiência econômica à execução da concessão, a previsão

contratual de atividades alternativas possibilita ainda ao Poder Concedente combinar o

escopo imediato da concessão com outras atividades de interesse público. Como já dito,

a renovação de áreas urbanas degradadas pode estar combinada com a implementação de

linhas de metrô ou de VLT (veículo leve sobre trilhos); o desincentivo ao uso do

automóvel em grandes metrópoles pode estar associado à exploração de bicicletários

1 Cf. GONÇALVES, Pedro. A concessão de serviços públicos, p. 270. 2 Cf. BRANCO, Adriano Murgel. O financiamento das obras e serviços públicos no modelo de câmara de compensação, p. 25, para quem a legislação recente estimula a implantação de projetos associados. 3 Exemplo interessante, da concessão do Aeroporto do Galeão em que se combinam as atividades aeroportuárias com empreendimentos imobiliários, é analisado por: RIBEIRO, Maurício Portugal. Receitas acessórias decorrentes de novos projetos imobiliários em concessões e PPPs. Parcerias públicos-privadas, reflexões sobre os 10 anos da Lei 11.079/2004, p. 371 e seguintes. 4 Cf. JUSTEN FILHO, Marçal e SCHWIND, Rafael Wallbach. Introdução: Reflexões iniciais a partir dos 10 anos da Lei das PPP. Parcerias públicos-privadas, reflexões sobre os 10 anos da Lei 11.079/2004, p. 39.


6

junto à estações de metrô, ônibus ou à garagens públicas para automóveis; a geração de

energia limpa, pode estar associada à destinação final de resíduos, entre muitos e muitos

outros casos.

Por fim, as receitas acessórias ou alternativas possibilitam a redução da tarifa

paga pelos usuários em razão da fruição do serviço ou a contraprestação e eventualmente

os subsídios pagos pela Administração ao concessionário. Como reconhece Yescombe:

“(...) especialmente no Modelo de Concessão, o Concessionário pode receber o direito de

gerar receitas secundárias a partir da PPP, por exemplo o direito de implantar postos de

abastecimento, restaurantes e alojamentos nos terrenos adjacentes a uma rodovia

concedida (...) receitas secundárias podem ajudar a reduzir as tarifas de serviço (...)”.5

É comum dizer-se neste sentido, até porque é justamente isso o que estatui o art.

11 da Lei 8.987/1995, que o objetivo das receitas acessórias é favorecer a “modicidade

das tarifas”.6

1.2. A quem pertence as receitas acessórias?

As receitas geradas pela exploração de atividades acessórias ou complementares

pertencem normalmente ao concessionário. Mas é importante observar que há muito a

divisão das receitas nos contratos de concessão tornou-se complexa. Nos atuais contratos

de concessão geralmente se combinam receitas tarifárias, receitas acessórias, receitas

pagas diretamente pelo Poder Concedente como contraprestação e subvenções ou

subsídios.7 Mais ainda, há contratos cujas receitas são direcionadas à fundos de

compensação tarifas e de liquidação de obrigações (também chamados de fundos de

perequação8) cuja finalidade geralmente vai para além da mera divisão da receita entre

5 Cf. YESCOMBE, E. R. Public-private partnerships, principles of policy and finance, p. 241 (traduzido pelo autor). Em sentido muito semelhante confira-se RAYMUNDIE, Olivier. Gestion déléguée des services publics en France et en Europe, p. 91, sobre receitas complementares nos contratos de concessão e outras formas de gestão delegada de serviços públicos. 6 Cf. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas concessões, permissões e parcerias, p. 119. 7 Cf. PEREZ, Marcos Augusto. O risco no contrato de concessão de serviço público, pp. 74-83. 8 Sobre os fundos de perequação consulte-se: SOKOLOFF, Pascal. Marchés publics, delegations de service public et autres contrats de partenariat public-prive des collectivites locales, p. 320; BAUBY, Pierre. Service Public, services publics, p. 71; PEREZ, Marcos Augusto. O risco no contrato de concessão de serviço público, p. 78 e ROJAS, Francisco José Villar. Tarifas, tasas, peajes y precios administrativos, p. 179.


7

vários concessionários de um dado serviço, voltando-se à realização de subsídios diretos

ou cruzados com vistas à execução de políticas tarifarias específicas (instituição de

gratuidades ou subsídios para determinados usuários, estímulo à eficiência ou à

universalização, entre outros9).

Nesses casos mais complexos a destinação das receitas acessórias dependerá das

regras contratuais. Elas podem servir para abater a tarifa, podem servir para reduzir os

subsídios ou a contraprestação, podem ser direcionadas a um fundo de compensação ou

de subsídios ou podem simplesmente ser divididas entre o concessionário e o poder

concedente. Essas alternativas podem inclusive, conforme o caso, ser combinadas,

acrescendo-se mais complexidade do modelo adotado. As receitas acessórias, nesses

casos, podem até mesmo ser recebidas diretamente pelo concessionário; podem ainda ser

recebidas por uma pessoa jurídica criada especialmente para a exploração das atividades

ancilares ou dos projetos associados; como também podem ser recebidas por um fundo

de perequação ou de compensação, mas em todos esse casos as receitas pertencerão, em

última instância, ao sistema econômico-financeiro instituído pelo contrato de concessão,

voltado a equilibrar os interesses econômicos envolvidos na execução do contrato: do

poder concedente enquanto contratante, do concessionário, dos usuários, mas também os

interesses gerais ou difusos da sociedade.

1.3. Receitas acessórias não são receitas irrelevantes

Muito embora seu nome jurídico possa conduzir a uma impressão diversa,

denotando uma função secundária na estrutura financeira do contrato de concessão, as

receitas acessórias não são irrelevantes. Muito pelo contrário, hodiernamente, em alguns

casos, admite-se que o concessionário explore as fontes geradoras dessas receitas com tal

desenvoltura e amplitude, que as mesmas acabam por se tornar as receitas mais

importantes, dentre todas recebidas pelo concessionário.

É o que testemunha Adriano Murgel Branco:

“Os exemplos de sucesso de empreendimentos associados são muitos, em todo

o mundo. Vale lembrar a experiência dos serviços metroferroviários da Ásia

9 Cf. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões, p. 186.


8

desenvolvida, com destaque para os das cidades de Tóquio e Hong Kong. No

primeiro caso, uma das operadoras do serviço sobre trilhos para os subúrbios,

a Tokyu Corporation (2,5 milhões de passageiros/dia), obtém, do total da sua

receita anual, apenas 23% provenientes da arrecadação tarifaria do serviço de

transporte. Os restantes 77% são oriundos da exploração dos ramos

imobiliário, do comércio, lazer, serviços, hotelaria e construção (...) a holding

do Metrô de Hong Kong (...) teve um lucro de US$ 540 milhões em 2002, dos

quais quase 90% derivados de atividades de desenvolvimento imobiliário”.10

Há casos, inclusive, como o da concessão de serviços de telecomunicações de

radiodifusão (concessão da chamada televisão aberta e emissoras de rádio, reguladas pela

Lei 4.117/1962 e pelo Decreto 52.795/1963) em que o concessionário não recebe

qualquer receita diretamente do usuário do serviço público ou do poder concedente e

sustenta economicamente toda concessão a partir da exploração das fontes supostamente

ancilares como a comercialização de publicidade.

É bem verdade que, nesses casos, a receita que em regra seria considerada

acessória torna-se principal – ao menos do ponto de vista de sua relevância econômica -,

pois o modelo econômico-financeiro da concessão não busca sustentabilidade ou

viabilidade somente a partir recebimento de tarifas pagas pelos usuários, ou a partir de

contraprestações pecuniárias pagas pelo poder concedente, as quais, como já se viu, são

normalmente consideradas como receitas principais em uma concessão.

Mais importante, entretanto, do que o nomen juris ou do que a classificação

jurídica da receita é que se recorde sempre que as chamadas receitas ancilares podem ser

tanto ou mais significativas para o sucesso de um contrato de concessão, quanto as

receitas tradicionalmente entendidas como principais (tarifas, contraprestações, subsídios

ou subvenções) e que a identificação da oportunidade de exploração das atividades que

são fonte receitas decorre do bom planejamento da concessão, melhor dizendo, depende

da qualidade dos estudos prévios de viabilidade do contrato.

2. BASE LEGAL

No Brasil, o texto legal mais importante para a disciplina das receitas acessórias

10 Cf. BRANCO, Adriano Murgel. Formas de financiamento de obras e serviços públicos, pp. 53-54.


9

é encontrado nos arts. 11 e 18 da Lei 8.987/1995. A Lei 8.987/1995 teve a pretensão de

tornar-se entre nós a lei geral de concessões, mas a multiplicação de leis a regular

modalidades específicas de concessão acabou por frustrar esse intuito inicial do

legislador.11 Não obstante, a Lei 8.987/1995 é aplicada de modo subsidiário a quase todas

as formas específicas de concessão, o que torna a interpretação de suas normas de

fundamental importância para a compreensão e perfeita utilização dos contratos da

concessão.

O art. 11 estatui o seguinte: “Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada

serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital

de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,

complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com

vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei”,

sendo complementado pelo seu parágrafo único que assim dispõe: “Parágrafo único. As

fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a

aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato”.

O art. 18, por sua vez, não vai muito além, apenas estabelecendo por meio do

inciso VI que:

“Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente,

observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação

própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...)

(...)

VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias,

bem como as provenientes de projetos associados”.

Como se vê, muito embora não chegue a defini-las, a Lei 8.987/1995 fixa que

no regime das concessões é legal a exploração pelo concessionário de “receitas

alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados” – a expressão

utilizada pela lei é exatamente a identificada por este verbete. Além disso a Lei aclara

mais dois pontos: que essas receitas integram o sistema econômico-financeiro da

concessão ou, de forma mais ampla, como se disse acima, têm o objetivo de equilibrar os

11 Floriano de Azevedo Marques Neto anota a existência de quinze modalidades de concessão no direito brasileiro, a maioria delas reguladas por leis específicas. Cf. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões, p. 174.


10

interesses envolvidos na execução do contrato, constatação que se retira das menções

feitas pela Lei à modicidade tarifaria e à necessidade de sua consideração na “aferição do

inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato”.

Por outro lado, tanto esta regra, que obriga a incorporação de uma previsão das

receitas acessórias às projeções econômico-financeiras do contrato, como o inciso VI do

art. 18, que comanda a identificação pelo edital de licitação das “possíveis fontes de

receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de

projetos associados” ratificam implicitamente a obrigação de que os estudos prévios de

viabilidade da concessão comportem uma ampla sondagem sobre as fontes geradoras de

receitas acessórias, afinal não haveria como prevê-las em edital ou incorporar projeções

dessas receitas ao contrato de concessão sem que antes, na fase interna ou de preparação

ou modelagem da licitação e do contrato, sejam as mesmas devidamente estudadas.

Não são essas, entretanto, todas as regras existentes no direito brasileiro sobre as

receitas acessórias. Diante da já mencionada fragmentação da regulação da concessão

entre nós, outros diplomas legais, distintos da Lei 8.987/1995, vão permitir

expressamente ou regrar de maneira específica a exploração dessas receitas pelo

concessionário.

Valem referência, neste sentido, o art. 10, V, da Lei 12.587/2012 (que fixa as

diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana), sobre a contratação de transportes

coletivos urbanos; o art. 11 da Lei 11.079/2004 (Lei de Parcerias Público-Privadas) que

comanda a aplicação das regras do art. 18 da Lei 8.987/1995 às PPP; o art. 83, parágrafo

único, o art. 93, VIII, e o art. 108, § 2º, da Lei 9.472/1997 (Lei Geral de

Telecomunicações) sobre as receitas acessórias nos contratos de concessão de serviços de

telecomunicações; e o art. 31 do Decreto 5371/2005, e os art. 28, “12”, “d”, e art. 67, “2”

do Decreto 52.795/1963 sobre a publicidade comercial nos serviços de radiodifusão de

sons e de sons e imagens.

3. PRECEDENTES E JURISPRUDÊNCIA

Não são muitos os precedentes judiciais sobre as receitas acessórias. Algumas

causas chegaram ao Superior Tribunal de Justiça no propósito de que este pretório

analisasse o cabimento da exploração de receitas acessórias, geralmente no que se


11

relaciona à exploração da faixa de domínio de rodovias e ferrovias concedidas. A maior

parte dos julgados pesquisados reconhece as receitas acessórias como um dos traços

característicos das concessões e declara a possibilidade de sua exploração pelo

concessionário. Os julgados derivados do EREsp 985.695/RJ (Rel. Min. Humberto

Martins, j. 26.11.2014), do AgInt no AREsp 793.457/PR (Rel. Min. Humberto Martins,

j. 30.08.2016); do AgRg no AREsp 675.148/RJ (Rel. Min. Humberto Martins, j.

15.03.2016) e do REsp 975.097/SP (Rel. Min. Humberto Martins, j. 09.12.2009)

caminham todos nesta linha.12

O reconhecimento do direito à exploração é complementado, no caso dos

precedentes do TCU – Tribunal de Contas da União –, por decisões que reforçam o texto

legal no sentido de que os resultados econômico-financeiros da exploração das receitas

acessórias devem ser compartilhados com os usuários, uma vez destinados à “modicidade

das tarifas”. Neste sentido os acórdãos 3076/2016 (Rel. Min. Bruno Dantas, j.

30.11.2016); 3311/2015 (Rel. Min. Benjamin Zymler, j. 09.12.2015).

Em alguns julgados o TCU entendeu, na linha do que acima ponderamos, que as

receitas acessórias devem ser projetadas nos estudos de viabilidade, devem ser previstas

contratualmente e devem ser acompanhados ao longo da execução do contrato de

concessão, uma vez que compõem o equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Neste

sentido os acórdãos 732/2014 (Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, j. 25.02.2014);

1557-35/06-P (Rel. Min. Ubiratan Aguiar, j. 30.08.2006); 3232/2011 (Rel. Min. Aroldo

Cedraz, j. 07.12.2011); 2905/2014 (Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, j. 29.10.2014);

436/2014 (Rel. Min. Walton Alencar, j. 26.02.2014) e 1510/2010 (Rel. Min. Augusto

Nardes, j. 30.06.2010).

Em um precedente importante, no Acórdão 2886/2008 (Rel. Min. Uniratan

Aguiar, j. 03.12.2008) o TCU reconheceu que a finalidade de favorecimento da

modicidade tarifária tende, em concessões sem tarifa, a assumir um caráter mais

complexo, relacionado ao fluxo econômico-financeiro preconizado pelo contrato de

concessão, a enredar todos os interessados na concessão (poder concedente,

12 É curioso que o STJ não tenha reconhecido o direito a exploração de receitas acessórias diretamente por uma autarquia, sem que haja um contrato de concessão que preveja explicitamente a exploração dessas receitas – Cf. EDcl no AgRg no REsp 1.246.070/SP (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18.09.2012) –, estranha a conclusão de que a Administração possa delegar uma atividade, mas não possa executá-la diretamente.


12

concessionário, usuários e a sociedade em geral), ao entender que nas PPP, reguladas pela

Lei 11.079/2004, o proveito econômico obtido com a exploração de receitas acessórias

pode ser destinado à redução da contraprestação paga pelo poder concedente.

A obrigação de aprofundar os estudos prévios de viabilidade e prever com algum

grau de precisão o resultado da exploração de receitas alternativas tem sido flexibilizada

pelo TCU em alguns casos. O Acórdão 1460-40/02-P é um exemplo disso. No caso, o

TCU decidiu que nos estudos de viabilidade para concessão não se faz necessária a

determinação quanto ao momento de apropriação das receitas acessórias no fluxo de caixa

(Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, j. 30.10.2002). Também no Acórdão 3679/2013

(Rel. Min. Aroldo Cedraz, j. 10.12.2013) o TCU relativizou a importância econômica e

jurídica, em casos excepcionais, das receitas acessórias, ao entender que, em certas

circunstâncias (o caso analisado refere-se à unitização e desunitização de carga,

acondicionamento e reacondicionamento de mercadorias), o controle exercido sobre as

receitas acessórias deve ser menor. Outra flexibilização relevante deu-se no Acórdão

1914/2013 (Rel. Min. José Múcio Monteiro, j. 24.07.2013) em que a Corte entendeu ser

apenas recomendável, ao invés de obrigatória, a indicação de fontes de receita alternativa

na concessão de obra pública.

4. OS MODELOS VERIFICADOS NA PRÁTICA

Na prática os contratos de concessão têm previsto, na maior parte das vezes, a

exploração pela concessionária de receitas alternativas, complementares, acessórias ou

derivadas de projetos associados.

A falta hipotética de uma previsão contratual explícita sobre as receitas

acessórias não retira a possibilidade de sua exploração, mas a condiciona à realização de

estudos econômicos complementares, aditivo contratual e, conforme o caso, reequilíbrio

do contrato.

É obvio que é assegurado ao concessionário obter lucro com a exploração de

fontes acessórias de receitas. O que a lei fixa – como acima mencionado – é que o

resultado dessa exploração favoreça os fluxos econômicos e financeiros da concessão seja

para reduzir a tarifa, seja para reduzir a contraprestação, os subsídios, as subvenções ou

os aportes realizados pelo poder concedente.


13

Uma das missões do contrato de concessão, portanto (e isso infelizmente nem

sempre acontece, por desatenção daqueles que se responsabilizam pela modelagem desses

contratos) é detalhar como esse fluxo financeiro deve se dar. Melhor dizendo, cumpre ao

contrato de concessão fixar a regra de repartição desses ganhos entre todos os interessados

no contrato de concessão.

A tarefa não é das mais simples, pois, de um lado, quando se estuda uma

concessão, não se tem certeza absoluta sobre em que medida e quando essas receitas virão

a ocorrer. De outro lado, uma previsão equivocada, que estabeleça uma apropriação

exagerada das receitas pelo poder concedente, pode simplesmente desincentivar o

concessionário a explorar essas fontes, deixando de trazer qualquer proveito ao usuário

ou ao poder concedente, ao passo em que uma apropriação muito reduzida, ainda que

incentive o concessionário, pode diminuir o proveito econômico dessa exploração, do

ponto de vista do usuário ou do poder concedente.

Analisando contratos atualmente em vigor no Brasil, verificam-se três tipos de

cláusulas sobre a repartição de receitas acessórias: (1) o primeiro, mais frequente em

projetos mais simples, é aquele que já identifica todas as fontes de receitas acessórias e já

incorpora todo seu impacto econômico-financeiro no valor da tarifa, na contraprestação

pecuniária, ou nos demais valores da concessão.13 (2) O segundo, mais adequado para

projetos mais complexos ou inovadores, cuja influência das receitas acessórias não pode

ser completamente determinada nos estudos prévios, é aquele em que se identificam as

fontes de receita, mas diante da impossibilidade de medir com precisão sua repercussão

econômico-financeira futura, fixa-se uma fórmula de repartição dessas receitas entre o

poder concedente e o concessionário.14 (3) O terceiro modelo, também bastante utilizado

em projetos complexos ou inovadores, remete a exploração de receitas acessórias à futura

apresentação pelo concessionário de um plano de exploração dessas fontes de receita. O

plano, nesses casos, deve estimar as receitas e justificar a repartição entre concessionário

13 É o caso e.g. do contrato de PPP do Hospital Metropolitano de Belo Horizonte: disponível em <http://portalpbh.pbh.gov.br/pbh/ecp/comunidade.do?evento=portlet&pIdPlc=ecpTaxonomiaMenuPortal&app=acessoinformacao&lang=pt_BR&pg=10125&tax=39102>. Acesso em 07.02.2017. 14 É o caso da PPP de escolas, também no Município de Belo Horizonte. Disponível em: <http://portalpbh.pbh.gov.br/pbh/ecp/contents.do?evento=conteudo&idConteudo=48517&chPlc=48517&&pIdPlc=&app=salanoticias>. Acesso em 07.02.2017.


14

e poder concedente do resultado dessa atividade.15

Há casos também, é bom assinalar, em que o contrato opta por um misto das

alternativas acima identificadas, justamente porque há fontes de receitas acessórias que

podem ser precisamente identificadas, inclusive com relação aos montantes resultantes

de sua futura exploração e outras em relação às quais não há certeza ou, ainda que haja

certeza, não há possibilidade de se estimar com um grau de precisão adequado os efeitos

econômico-financeiros de sua exploração. Um caso interessante, neste sentido, é o da

concessão do metrô de Salvador. Nesse contrato,16 uma PPP, houve identificação de

diferentes fontes de receita, como a exploração comercial de quiosques, lanchonetes,

máquinas de conveniência, banheiros, postos de serviço, bicicletários, espaço para

publicidade nos trens, acessos, terminais de integração e estações e, por fim o uso de

fibras óticas instaladas ao longo das linhas de metrô. O contrato estabeleceu uma fórmula

para a repartição dessas receitas: 5% (cinco por cento) da receita bruta decorrente da

exploração das fontes indicadas deve ficar para o poder concedente. Além disso, mixando

o segundo e o terceiro modelos, possibilitou que fontes não identificadas pelo contrato

sejam exploradas mediante a apresentação de um plano de negócios específico.

Como se vê, a legislação brasileira optou por uma regulação mais simples e

genérica das receitas alternativas, complementares, acessórias ou derivadas de projetos

associados, fato que atribui aos contratos de concessão o dever de pormenorizar o seu

regime jurídico. Esse detalhamento, no respectivo instrumento contratual, dependerá das

peculiaridades de cada caso e da maior ou menor capacidade dos estudos prévios de

viabilidade da concessão em determinar as fontes de receitas e os montantes gerados pela

sua exploração econômica.

REFERENCIAS

BAUBY, Pierre. Service public, services publics. Paris: La Documentation

15 É o caso da concessão de obra do chamado Circuito das Compras, no Município de São Paulo. Disponível em: <http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/trabalho/menu/index.php?p=190050>. Acesso em 07.02.2017. 16 Disponível em <http://www.sefaz.ba.gov.br/administracao/ppp/projetos/metro_salvador_lauro/Contrato_do_Metro_n_01_2013_TOMO_01.pdf>. Acesso em 07.02.2017.


15

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