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Revista Estudios Jurídicos Democracia y Justicia, No. 1, 2012. ISSN 0719-4064

Centro de Estudios Democracia y Justicia – Universidad de Talca “Reales efectos de la ley 20.480 en la comisión del delito de femicidio: consideraciones teóricas y prácticas”

Rodrigo Hernández Fernández

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Reales efectos de la Ley N° 20.480 en la comisión del delito de femicidio:

consideraciones teóricas y prácticas

Real effects of Law No. 20,480 in the commission of the crime of femicide:

theoretical and practical considerations


RESUMEN

En Chile no existen mafias patriarcales como las Maras centroamericanas, que

desaparecen mujeres cuando no responden el llamado del integrante del grupo

“enamorado”. No obstante, la consideración de la mujer como objeto sí es un fenómeno

recurrente. Esto es, hipotéticamente, el sustento del nuevo estatuto legal impuesto por la

Ley N° 20.480 de diciembre de 2010, que modifica el Código Penal y la Ley Nº 20.066

sobre Violencia Intrafamiliar, estableciendo el "femicidio", aumentando las penas

aplicables a este delito y reformando las normas sobre parricidio. El análisis presentado

en este trabajo estará basado en una perspectiva crítica de la disposición, el análisis de

sus aspectos formales y jurídicos, hasta una comparativa que permita acercarse a una

respuesta sobre la efectividad de la modificación en la comisión o no del delito.

La historia del ser humano acredita que en ciertos períodos parece razonable lo que más

adelante, a todas luces, no es. No hay ningún misterio en torno a la recurrente matanza de

mujeres como control social en la Edad Media, por ser calificadas de “brujas” al no

seguir obedientemente el estricto rigor religioso impuesto a su género1. Probablemente, en

mucho tiempo más veremos que en ésta época, en donde el femicidio pareció, para muchos,

una alternativa útil y razonable, en realidad no era el camino efectivo para asegurar una

protección adecuada del estatus de la mujer. La utilidad o no de la actual principal medida

estatal para dar resguardo es el objeto de análisis que se cuestiona en este trabajo, en

aspectos teóricos y prácticos de la Ley N° 20.480, desde el punto de vista de la

Criminología, la Política Criminal, y, en la medida de lo posible, del Derecho Penal.

Palabras clave: Femicidio – Parricidio – Derecho Penal

ABSTRACT

In Chile the patriarchal mafia does not exist, like the center american Maras, that kidnap

women when they dont answer the call of the member of the group "in love". However, the

treatment of women as an object itself is a recurring phenomenon. That is, hypothetically,

the sustenance of the new legal status imposed by Law No. 20,480 December 2010

amending the Criminal Code and Law No. 20,066 on domestic violence, establishing the

"femicide", increasing the penalties for this crime and reforming the rules on parricide.

Egresado de Derecho en la Universidad de Talca. Correo electrónico: [email protected] 1 De 200 a 500 mil brujas y brujos fueron ejecutadas en Europa Occidental entre los años 1500 y 1650, de los

que aproximadamente el 85% eran mujeres. FRIGON, Sylvie. Mujeres, herejía y control social: desde las

brujas a las comadronas y otras mujeres. Revista Travesías, año 7, N° 9. Ediciones Centro de Encuentros

Cultura y Mujer, CECYM, Buenos Aires, Argentina, 2000. Pp. 89.

mailto:[email protected]

Reales efectos de la ley 20.480 en la comisión del delito de femicidio: consideraciones teóricas y

prácticas


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The analysis presented in this paper is based on a critical perspective of the provision,

analysis of formal and legal aspects, to a comparative approach that allows an answer on

the effectiveness of the change in the commission of the crime or not. // The history of man

proves that at certain times what it seems as reasonable things, later, clearly, is not. There

is no mystery about the recurring killing of women as social control in the Middle Ages,

being described as "witches" by not obediently follow strict religious rigor imposed on her

gender. Probably in much longer we will see that in this time, where femicide seemed, to

many, a useful and reasonable, it was not really effective way to ensure adequate

protection of the status of women. The usefulness or otherwise of the main current state

measure to give shelter is the object of analysis at issue in this paper, in theoretical and

practical aspects of Law No. 20,480, from the point of view of criminology, criminal policy,

and, insofar as possible, of the Criminal Law.

Keywords: Femicide – Parricide – Criminal Law.

I. Marco Teórico

1. Antecedente normativo: el parricidio en Chile

Fuera de la definición legal chilena, la necesaria referencia a la Real Academia Española

de la Lengua nos aclara que parricidio es: “Muerte dada a un pariente próximo,

especialmente al padre o la madre”2. En Chile esta denominación es excepcionalmente

amplia:

Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o

hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su

cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio

mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito

descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor,

el delito tendrá el nombre de femicidio.

Denominado “crimen antiguo por antonomasia”3, llegado a nuestra legislación

originariamente a través de la Ley de las XII Tablas (Título VIII de la Partida Séptima),

presente por cierto, junto a otras figuras como el suicidio, la herejía, la blasfemia y la

hechicería, además de otros delitos comunes, como el homicidio en general, estafa, robo,

violación y daños, los elementos fundamentales de este delito en términos de protección,

son primeramente, la vida humana independiente, además del elemento moral del vínculo

familiar.

2 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA. Versión on-line. [consultado el 13 de diciembre de 2012]:

http://lema.rae.es/drae/?val=parricidio 3 QUINTANO RIPOLLÉS; Tratado, 107 y ss., citado por POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María

Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno: Parte Especial, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 2004, página 72.

http://lema.rae.es/drae/?val=parricidio


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Llama la atención, además, que este delito haya poseído, hasta bien entrado el siglo XX,

una pena tan alta: hasta 1970 era únicamente posible la pena de muerte. Sólo con

posterioridad a esta fecha se contempla la denominada cadena perpetua, dando espacio,

además, para que junto a la derogación (parcial) de la pena de muerte en nuestro país en

2001, se modifique la pena, variando a la de presidio perpetuo a presidio perpetuo

calificado, siendo de todas formas, la sanción más rigurosa en nuestro sistema penal.

a) Fundamentos del Parricidio

Se entiende que existe un mayor injusto en este delito, y consiguientemente una mayor

dañosidad social, pues se trata del supuesto en que el sujeto activo traiciona lazos

familiares, atentando contra su propia sangre o cónyuge. Aparentemente, en términos

sociales, este solo hecho adquiere una connotación pública mayor al que tendría si se tratara

de desconocidos. Así lo ha defendido Garrido Montt, para quien existiría efectivamente,

este mayor injusto, pues además el tipo penal consagra una declaración de nivel

constitucional con una tutela jurídica penal: “la familia es el núcleo fundamental de la

sociedad”.4

Definido de esta forma, tenemos que, originariamente, el parricidio contempla un mayor

injusto basado en la manifestación del dolo homicida entre quienes comparten un vínculo

sanguíneo o matrimonial (entendiendo que en nuestro ordenamiento, el matrimonio es la

base principal de la familia, según lo dispuesto en el artículo 1, inciso primero de la Ley N°

19.947). Sin perjuicio de lo anterior, la Ley N° 20.066 de octubre de 2005, amplió este

vínculo al incluir además a la figura del conviviente, asumiendo el legislador de esta

manera que el concepto de familia se extiende más allá de lo que declara la ley, en una

perspectiva de realidad material. De cualquier modo, la amplísima referencia que es posible

hacer al punto excede totalmente el análisis de este informe.

Hoy por hoy, pocos ordenamientos –entre ellos el nuestro- siguen considerando al

parricidio por tener un elemento moral que parece socialmente aceptado. Sumado a lo que

plantea el profesor Garrido Montt, es posible también hacer referencia a que en términos

estrictamente jurídicos, el “uxoricidio” como conducta plantea además- y más allá del

elemento subjetivo-, una transgresión a lo que dispone nuestro sistema en relación a los

derechos y obligaciones que, en materia civil, han sido prescritas para regular las

interacciones familiares: los artículos 102, 131, 222, 223, 224, 229, 230 y 232 del Código

Civil explicitan obligaciones de vínculo matrimonial y filiación, auxilio recíproco, cuidado

personal, crianza de los hijos y cuidado de los padres. Resulta evidente que la conducta

descrita por el artículo 390 del Código Penal no sólo transgrede estas obligaciones; además

trasciende al sólo vinculo que relaciona a la familia, pasando a ser un problema que afecta a

4 GARRIDO MONTT, Mario; Derecho Penal, Tomo III, Tercera Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago

2005, página 71.


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la sociedad en su conjunto, pese a que dicho fundamento no alcanza para referirse a todos

los ascendientes o descendientes del sujeto activo. Lo anterior adquiere sentido pues a la

época de la dictación del Código, y hasta pasada la mitad del siglo XX, en nuestro país el

concepto tradicional de familia era la extendida.

Hasta ahora, hemos tenido la misión de darle fundamento a la tipicidad del parricidio, en

términos originarios, lo que, se insistirá majaderamente, no resulta sencillo, al tener que

darle contenido a una norma que busca una sanción basada en un argumento mayormente

moral para una conducta que no pasa de ser, en términos estrictamente jurídicos, más que

la afectación de un bien como el de la vida independiente.

Pese a esta dificultad, el legislador recientemente ha ampliado la figura del artículo 390

del Código Penal, dándole además una doble connotación: ya no hablamos de un sujeto

pasivo con una relación de filiación, matrimonio o convivencia, sino que además, se

incluye la calificación de sujeto pasivo para los que “han sido” cónyuges o convivientes.

Difícil sería, con tal escenario legal, obviar consideraciones necesarias sobre la justificación

del tipo penal.

b) Posición del derecho comparado

En el plano internacional, el parricidio y figuras afines a ésta se encuentran en franca

retirada. Durante la década de 1990 esta clase de delito se eliminó en las legislaciones

austríaca, alemana, española, holandesa y francesa5. Más allá del plano estrictamente legal,

como fenómeno sociológico es además un delito de muy baja ocurrencia: estudios de los

años 90 y 2000 indican que en Estados Unidos ocurre en menos del 4% de los casos de

homicidios resueltos. En Canadá esta cifra alcanzó el 3,7%, y en Francia el porcentaje está

en el orden del 2 al 3 %6.

2. El Femicidio: delimitación conceptual, historia y adopción legal en Chile

a) Concepto

El femicidio constituye un concepto adoptado de la literatura estadounidense para

analizar los sucesos ocurridos en Juárez, pero que ya había sido utilizado previamente por

Diana Russell7, en 1976 (femicide). A lo largo de los primeros años de la década del 2000,

5 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal. Parte

Especial. 2º Edición. Editorial Jurídica, Santiago, 2004, página 72. 6 GALLEGUILLOS, Tamara; LESLIE, Andrea; TAPIA, Javier y ALIAGA, Álvaro (2008). Caracterización

psiquiátrica del delito de parricidio”. [fecha de consulta: 14 de diciembre de 2012], disponible en:

http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-92272008000300007 7 REDFORD, Jill y RUSSELL, Diana. Femicide: The Politics of Woman Killing. Twayne Publishers, Nueva

York, Estados Unidos, 1992.

http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-92272008000300007


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en nuestro país se comenzó a dar amplia cobertura a delitos en que las afectadas eran

principalmente mujeres. Sin perjuicio de lo anterior, la violencia de género y, en particular,

la violencia contra la mujer, aún en la consecuencia más extrema como lo es la muerte

producto de una agresión en función de su sexo, es un fenómeno nada nuevo en la sociedad

humana. Tradicionalmente, se ha entendido a la mujer como un objeto. Diversos

ordenamientos jurídicos (incluido el nuestro) han considerado la imagen femenina como la

de un incapaz, aplicándole un tratamiento diferenciado y claramente discriminatorio por

años. Esta base normativa trasciende al mismo Derecho, pasando a un ámbito normativo

informal, en que la sociedad misma considera a la mujer como un sujeto que debe atenerse

a más deberes y obligaciones que su contraparte masculina. De este modo, no parece nada

extraño asumir que la violencia (psicológica, moral, política, económica y física) contra el

género femenino es una consecuencia lógica. No obstante, el tratamiento de la violencia de

género, tanto por parte del legislador chileno como por los medios de comunicación, ha

experimentado un explosivo interés a lo largo de la última década. Especialmente aquellos

actos de violencia de género que terminaban con la muerte de las afectadas. No obstante, es

menester reiterar y subrayar que pese a un tratamiento reciente en el mundo jurídico y

social, se debe iniciar el análisis aclarando que se trata de un fenómeno que

lamentablemente acompaña al ser humano desde sus más antiguos orígenes.

Para Russell y Redford, el Femicidio puede conceptualizarse como el asesinato de

mujeres por razones asociadas a su género. Son intencionales y generalmente violentas, se

trata de una agresión a mujeres por el hecho de ser mujeres. Puede tomar dos formas:

femicidio íntimo, femicidio no íntimo.

Femicidio íntimo: Son cometidos por hombres con quien la víctima tenía o tuvo una

relación íntima, familiar, de convivencia, o afines a éstas.

Femicidio no íntimo: Cometido por hombres con quienes la víctima no tenía relaciones

íntimas, familiares, de convivencia o afines a éstas. La regla general es que esta clase de

femicidio involucra un ataque sexual inmediatamente anterior.

b) Recepción legal en Chile

Lo trascendental de este concepto es su inclusión en el Derecho chileno. La Ley N°

20.480 denominada por el gobierno de Chile como “ley de femicidio”8, fue promulgada el

13 de diciembre de 2010, y modificó el Código Penal, la Ley N° 20.066 sobre Violencia

Intrafamiliar, y la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia. Como se ha dicho, el

legislador ha llegado al punto de incluir de modo expreso a este delito en el tenor del

artículo 390 del Código Penal.

8 GOBIERNO DE CHILE. Ley Femicidio. [fecha de consulta: 14 de diciembre de 2012]:

http://www.gobiernodechile.cl/especiales/ley-de-femicidio/

http://www.gobiernodechile.cl/especiales/ley-de-femicidio/


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La ley en cuestión tuvo una tramitación que se prolongó por un período aproximado de 4

años en debate legislativo. El origen de ella tiene un contenido eminentemente social y

mediático. Es imposible desconocer, en este punto, la relevancia de la información aportada

por los medios de comunicación, además de organizaciones y servicios como la Red

Chilena contra la Violencia Doméstica y Sexual, o el SERNAM. Previo a ello, existen

informes de organizaciones internacionales, principalmente uno de particular relevancia, de

la Organización de Naciones Unidas, que detalla la situación en Chile de la violencia contra

la mujer desde el año 1995 al año 20029.

Con todo, lo trascendental, en principio, radica en la modificación que sufre el artículo

390 del Código Penal, referente al parricidio, que antiguamente sancionaba al que

(conociendo las relaciones que lo ligan), mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de

sus ascendientes o descendientes o a su cónyuge o conviviente, con la pena de presidio

mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. El nuevo texto incluye, además,

como sujetos pasivos, a quienes han sido cónyuges o convivientes. Sustantivamente

hablando, en términos de aplicación práctica es esta la modificación trascendental del

artículo. No obstante, lo que ha sido denominado como mayor avance es la aparición en el

inciso final del texto: “si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la

cónyuge o conviviente del autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”, probablemente,

claro está, por la aparición del neologismo en un sentido estrictamente jurídico, sin

considerar que esta inclusión tiene un carácter únicamente declarativo.

Lejos de aclarar la problemática en torno a la justificación de existencia del tipo de

parricidio y, en general, la disposición completa originaria del artículo 390 del Código

Penal, el femicidio ha ampliado la conducta descrita en el artículo señalado, planteando

serios problemas acerca de los criterios de proporcionalidad y de injusto que trae consigo

esta modificación. Se trata, ni más ni menos, del delito más severo de la legislación penal

chilena. No obstante, no difiere, en cuanto al bien jurídico protegido, del homicidio simple,

ostensiblemente menos gravoso en cuanto a su penalidad.

c) Críticas a la figura

La serie de modificaciones introducidas por la ley 20.480 en nuestro país trajo

consigo una serie de críticas y de posiciones de desconfianza de parte del mundo jurídico,

además de las razones presentadas anteriormente, por otras consideraciones relevantes en

materia del Derecho Penal. Algunos de los temas que son interesantes de resaltar, son:

- Tutela Jurídica

9 ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS, 2004. [fecha de consulta: 14 de diciembre de 2012]:

http://www.onu.cl/pdfs/fenicidio.pdf

http://www.onu.cl/pdfs/fenicidio.pdf


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Como ya se ha enunciado, el problema del femicidio es que agrega a la figura del

parricidio una dificultad extra: es necesario ahora justificar no sólo un delito basado en la

protección a los lazos familiares, sino que también a los que han existido, y aún más: a los

lazos de convivencia, incluso si han terminado. En este punto se hace aún más dificultoso

explicar que un delito carece de un sentido lógico de tutela jurídica, para tomar un cariz

muchísimo más material y subjetivo. Pese a todo, se entiende que el femicidio posee una

raíz distinta al parricidio: se trata, en teoría, de una instrumentalización de la mujer por

razón de su propio género. Es por eso que termina siendo irrelevante si habiendo existido

un vínculo entre sujeto activo y pasivo, éste se ha disuelto o no. También es necesario

mencionar que no hay en este punto, una distinción expresa respecto al sexo del individuo

afectado, pudiendo ser hombre o mujer. Por ello, podríamos decir que previó además, una

posible “instrumentalización” sufrida por el hombre. Sin embargo, no es claro en este punto

por qué no se declaró, igualmente, que si el afectado es un varón, el delito que se

configuraría sería un “hombricidio”; creándose así otra figura especial en razón del género.

- Protección insuficiente

Con todo, tiene sentido asumir que el legislador tuvo en vista un interés positivo, de

todos modos discriminatorio, al sostener que existe un delito especial llamado femicidio,

entendiendo que la mujer se encuentra en una situación de desvalimiento en relación al

varón, en términos físicos o sociales. No obstante, si esa fue su intención, no se explica por

qué se ha dejado fuera de esta tutela a aquellos casos igualmente calificados por la opinión

pública, organismos no gubernamentales e incluso servicios estatales como “femicidios”,

que sin existir de por medio un vínculo afectivo o consanguíneo entre los sujetos, si es

posible decir, sin duda alguna, que hay una violencia contra la mujer, efectuada en razón de

una cuestión de género. Tal caso es el de los “pololos”, parejas no convivientes y

desconocidos. Tampoco es muy clara la situación de parejas que han contraído el vínculo

matrimonial, que por razones fundadas ha sido sin convivencia, y que con posterioridad

este vinculo se hubiere declarado nulo.

De esta forma, se pasan por alto hechos que se configuran en múltiples ocasiones,

definiéndose como una realidad análoga a la de aquellas relaciones de intimidad en las que

de cualquier modo existe o existió un vínculo afectivo que será posteriormente aprovechado

por el sujeto activo para perpetrar el delito.

- Carácter Declarativo

Resulta evidente, tras lo expuesto, que el carácter del femicidio es eminentemente

declarativo. Se ha incluido dentro del artículo 390 del Código Penal, antiguamente

reservado al parricidio, aunque la relación en sentido estricto es poca. Como hemos

planteado, el femicidio tiene un origen distinto al parricidio, pues acá lo relevante no es el

vínculo familiar que se forma, sino un elemento sexual: es el género el que condiciona la


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conducta ilícita. Por eso también es cuestionable la razón que tuvo el legislador para incluir

el femicidio dentro del parricidio, en vez de crear una figura independiente. Es cierto que

para ello habría sido necesario desarrollar un tipo penal distinto y nuevo, suponiendo

aquello una dificultad y un trabajo legislativo muchísimo mayor al ya realizado. Sin

perjuicio de aquello, no puede utilizarse esta circunstancia como una justificación para

simplemente incluir a la fuerza una norma declarativa dentro de otra diferente, sin existir

siquiera una comunicabilidad entre ambas. El problema mayor de este hecho no es sólo la

falta de protección efectiva de la figura del femicidio, sino que además, hace perder una

justificación jurídica del parricidio en torno a lo que significa el daño social que se trata de

evitar.

- Influencia del llamado “Derecho Penal Simbólico”

Frente a lo expuesto, no cabe duda que en este tema el legislador ha hecho primar una

perspectiva político-social por sobre un orden jurídico estricto. Difícil sería encontrar una

explicación diferente para lo que es en definitiva, un fenómeno social cuyo impacto ha sido

recogido por la ley. Tal y como lo han declarado los grupos sociales con directa vinculación

al tema de los abusos de género y de violencia doméstica y sexual, es importante la

declaración expresa que hace la ley sobre aquello que hasta hace unos meses atrás era sólo

una denominación mediática. Debe hacerse, sin perjuicio de lo anterior, una salvedad en

torno a lo que debemos entender por Derecho Penal Simbólico: un error sería analizar la

existencia o no de influencia de esta corriente en el femicidio chileno, en base a un posible

desajuste entre lo que el legislador tuvo en vista a la hora de tipificar el delito y lo que

efectivamente se observa en la realidad (cuestión que será analizada más adelante en este

Trabajo). Ello debe, necesariamente, analizarse en este apartado, al menos a la luz de

posibles “dudas sobre la legitimidad de la producción de ciertos efectos sociopersonales”10.

- El fenómeno de la huida al derecho penal

Desde la última mitad del siglo pasado, el Derecho Penal ha experimentado una serie de

cambios relacionados con la aparición súbita de nuevas figuras delictivas que han hecho de

este una zona de llegada necesaria para la mayoría de las políticas públicas que buscan

enfrentarse a conductas consideradas como socialmente desviadas. Bajo la denominación

de “Política Criminal”, conocemos aquellas acciones estatales tendientes a establecer

criterios de actuación teniendo como premisa dar coherencia a los intereses que predominan

en una determinada sociedad. Tanto en el Derecho Comparado, como en nuestro país, al

10 SALINERO ECHEVERRÍA, Sebastián. El femicidio. Una revisión crítica. Base de datos Microjuris. En:

http://www.microjuris.cl. Identificador Documento MJCH_MJD441 | MJD441. [visitado el 14 de diciembre

de 2012].

http://www.microjuris.cl/


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preocupante fenómeno de ampliación del Derecho Penal se le conoce como “expansión del

Derecho Penal11”, o “huida al Derecho Penal12”.

La creciente ampliación del Derecho Penal no es algo que deba considerarse a priori

como negativo. Si bien es cierto que, como se ha señalado anteriormente, resulta un

fenómeno preocupante, la verdad es que puede ocurrir en casos calificados que la

expansión parezca más o menos justificada, por lo que dar la posibilidad a que se trate de

un fenómeno positivo parece ser un matiz necesario. El Derecho Penal tiene por principal

objetivo defender bienes jurídicos especialmente relevantes para una determinada sociedad.

La justificación misma de esta rama del Derecho radica en gran medida en la necesidad de

que exista un ente que asuma la protección de los miembros de la comunidad. Para ello

tenemos dos alternativas: “liberalizar” la acción penal, permitiendo que los mismos

ciudadanos asuman un rol de persecutores y se otorgue la facultad de calificar la existencia

de un ilícito, y del mismo modo permitir un castigo privado, volviendo así a una etapa de

venganza o justicia privada en donde nos reencontraremos con la existencia de batallas

campales involucrando clanes, cuyo único límite sería “el grado de excitación de los

afectados”13, o bien que, tal y como ocurre, exista una monopolización de la coerción. En

este caso, es el Estado quien asume la responsabilidad de aplicar la fuerza, y antes que ello

ocurra, de determinar en qué casos utilizarla. En este espacio previo se establece el

denominado “bien jurídico”, que en palabras de Welzel es “un bien vital de la comunidad o

del individuo, que por su significación social es protegido jurídicamente”14. Y aún más: el

profesor Garrido Montt a este respecto agrega que:

“No todos los intereses apreciados por los miembros de una sociedad son objeto de

protección, y que tampoco esa protección se extiende a todos los probables ataques

de que puedan ser objeto. Se sabe que el derecho penal recoge algunos de ellos y

los eleva a la categoría de dignos de protección, señalando al mismo tiempo a qué

peligros o agresiones extenderá esa protección”15.

En este sentido, la afirmación anterior resulta clave: no todos los intereses sociales

deben ser objeto de tutela. Por mucho que de acuerdo a determinadas circunstancias, todos

podemos pretender la existencia de uno u otro en función de lo que en la propia experiencia

11 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las

sociedades posindustriales. Reimpresión de la segunda edición. Editorial BdeF, Buenos Aires, Argentina.

2006. Páginas 11 – 26. 12 CARNEVALI, Raúl, "¿Es adecuada la actual política criminal estatal?", en GJN" 242 (2000). Citado por

POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno: Parte

General. Segunda edición. Editorial Jurídica, Santiago, Chile. 2004. Página 52. 13 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno:

Parte General. Segunda edición. Editorial Jurídica, Santiago, Chile. 2004. Página 20. 14 WELZEL, Hans. Citado por GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal, Tomo I: Parte General. Primera

edición. Editorial Jurídica, Santiago, Chile. 1997. Página 63. 15 GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal, Tomo I: Parte General. Primera edición. Editorial Jurídica,

Santiago, Chile. 1997. Páginas 63 – 64.


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hayamos sufrido o presenciado, la sola concurrencia de una “puesta de acuerdo” en

términos sociales no basta para elevar un interés a la categoría de Bien Jurídico.

Recordemos que la función del Derecho Penal debe ser siempre extremadamente restrictiva

pues de otro modo tendremos una criminalización masiva de la mayoría de los ciudadanos,

sin formular mayores distinciones.

II. Reales efectos de la “ley femicidio” en Chile

Probablemente uno de los problemas más importantes al que se enfrenta la disposición

de la Ley N° 20.480 del año 2010, es la verdadera influencia de la dictación legal del tipo

penal en la comisión misma del delito. A continuación, analizaremos los problemas

fundamentales que se relacionan con la recolección de datos estadísticos que otorguen

claridad al escenario nacional en la materia, y a esto le sumaremos la importancia real que

adquirió la “ley femicidio” y su impacto en la cantidad de delitos que supongan aplicación

del artículo 390 del Código Penal.

1. Ausencia de una fuente única

Atendido lógicamente el hecho de que en Chile no sólo es el ente público quien es el

principal motor de la ley 20.480, sino que en realidad, existe una serie de organizaciones no

gubernamentales (ONG) que fueron el verdadero impulso a la construcción normativa del

femicidio, los datos estadísticos que existen son igualmente diversos. Sin embargo, hemos

seleccionado aquellos que resultan más confiables por el orden y estructuración de la

información que disponen. Las fuentes de tales datos son la Red Chilena Contra la

Violencia Hacia las Mujeres, que es, en palabras de la misma presentación de esta

organización, una “articulación de colectivos, organizaciones sociales, no

gubernamentales, y mujeres que, desde 1990, trabajan con el propósito de contribuir a

erradicar la violencia hacia las mujeres y las niñas en todo Chile”.16 También, por cierto,

es necesario analizar el fenómeno del femicidio en la perspectiva oficial, otorgada por el

Servicio Nacional de la Mujer, como organismo público cuyo origen se remonta a la ley

19.023 de 199117.

2. Datos en Chile

En nuestro país hemos privilegiado la información proporcionada por la Unidad de

Prevención de VIF del SERNAM. Esto, pues sin perjuicio que de acuerdo a la base de datos

de la Red Chilena Contra la Violencia Hacia las Mujeres es posible encontrar datos no

oficiales, éstos últimos no son los mismos que los oficiales principalmente por el hecho de

que considera relaciones de hombres con mujeres que exceden la figura típica del artículo

16 RED CHILENA DE VIOLENCIA HACIA LAS MUJERES. [fecha de consulta: 14 de diciembre de 2012]:

http://www.nomasviolenciacontramujeres.cl/presentacion . 17 Servicio Nacional de la Mujer. [fecha de consulta: 13 diciembre de 2012]:

http://portal.sernam.cl/?m=institucion .

http://www.nomasviolenciacontramujeres.cl/presentacion

http://portal.sernam.cl/?m=institucion


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390 del Código Penal, incluyendo en su consideración a ex parejas no convivientes, vecinos

o parejas ocasionales. Sin perjuicio de lo anterior, y para efectos de mostrar el matiz entre

una base de datos y otra, nos referiremos a la información de la Red Chilena Contra la

Violencia Hacia las Mujeres: según esta agrupación, desde el año 2001 hasta la fecha han

ocurrido más de 600 femicidios. Sólo el año 2012, en tanto, ya han ocurrido 3818. Según la

estadística del gobierno de Chile, los datos anuales del año 2007 arrojan 62 femicidios. En

el año 2008, 59. Al año siguiente, el número bajó a 55. En el 2010 esta clase de conducta

ocurrió 49 veces. En 2011 el número fue de 40, mientras que en el año 2012, se han

registrado 30 casos19:

3. Perspectiva latinoamericana

A diferencia de Chile, la realidad latinoamericana y del Caribe resulta ser bastante más

elocuente. La cantidad femicidios ocurridos en países con una población incluso menor a la

de nuestro país es bastante mayor. El ejemplo más evidente es el que puede verse en

República Dominicana. Lamentablemente, el cuadro que se muestra a continuación, cuya

fuente directa es la página web de SERNAM20, incluye casos de España, aunque el título

del conjunto de datos indica que sólo serían países de América Latina y el Caribe:

18 RED CHILENA DE VIOLENCIA HACIA LAS MUJERES. [fecha de consulta: 13 diciembre de 2012]:

http://www.nomasviolenciacontramujeres.cl/femicidios/2012,

http://www.nomasviolenciacontramujeres.cl/femicidios/2011,

http://www.nomasviolenciacontramujeres.cl/femicidios/2010. 19 SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER (SERNAM). [fecha de consulta: 13 diciembre de 2012]:

http://estudios.sernam.cl/?m=s&i=64 20 COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE, CEPAL, 2010, recopilado por Servicio

Nacional de la Mujer (SERNAM) [fecha de consulta: 13 diciembre de 2012]:

http://estudios.sernam.cl/?m=s&i=40

http://www.nomasviolenciacontramujeres.cl/femicidios/2012






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Número de Femicidios en algunos países de América Latina y el Caribe, 2007-

2009

País 2007 2008 2009

Chile 62 59 55

Costa Rica - 11 14

Salvador 19 15 20

España 71 76 55

Paraguay - - 27

Perú - - 117

República Dominicana 89 131 79

San Vicente y las Granadinas 4 2 2

Trinidad y Tobago 5 10 7

Uruguay - 15 20

4. Problemas del análisis

El alcance de datos que se ha formulado anteriormente presenta dos complejidades. En

primer lugar, el análisis del cuadro de datos anuales de femicidio en Chile nos lleva a la

tentadora hipótesis de sostener que en Chile, después de la promulgación de la “ley

femicidio”, la existencia de esta clase de delitos bajó. Sin perjuicio de lo anterior, es

necesario hacer dos alcances: primero, la cantidad expresada con anterioridad a la aparición

del tipo penal no especifica si su recopilación contempla la actual descripción conductual

formulada por el legislador, u otra más amplia, que considere por ejemplo sujetos activos

que excedan lo descrito por el actual artículo 390 del Código Penal, como parejas

ocasionales, vecinos u otros individuos. Además de esta variable, debe agregarse la

formulación de políticas públicas tendientes a disminuir la verdadera enfermedad que crea

el síntoma del femicidio: la violencia de género. Por ello, debemos analizar estos dos

aspectos antes de arribar a una hipótesis más o menos confiable en tal sentido. En torno a la

consideración o no del femicidio antes de diciembre de 2010 de acuerdo a la actual

descripción típica, no podemos seguir tal línea pues como ha quedado explicitado en la

propia historia de la ley21, los datos que se manejan son de parricidios cometidos en contra

de mujeres, tanto por conviviente, ex conviviente o cónyuge, como por sus hijos, parejas

ocasionales, vecinos o empleadores. En este caso estaríamos hablando, por lo tanto, en el

caso del hijo, de un parricidio propiamente tal, y en el resto de los casos, de femicidios no

íntimos que, como hemos analizado anteriormente, no caben dentro de la descripción típica

de la conducta del artículo 390 del Código Penal.

21 HISTORIA DE LA LEY 20.480 Chile. Modifica el Código Penal y la Ley Nº 20.066 sobre Violencia

Intrafamiliar, estableciendo el "Femicidio", aumentando las penas aplicables a este delito y reforma las

normas sobre Parricidio. Biblioteca del Congreso Nacional, Santiago, Chile, 18 de diciembre, 2010. Páginas

37 – 46.


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25

En torno a la cifra de países latinoamericanos y del Caribe respecto de Chile, el

problema es similar: en estas naciones la descripción típica de femicidio no necesariamente

coincidirá con la nuestra. Por ello, resulta objetivamente imposible establecer un parámetro

común para realizar un análisis que nos diga si la realidad chilena es mejor o peor que la de

sus pares hispanoamericanos.

a) Políticas públicas como variable: no todo es ley

Tal y como se ha señalado anteriormente, no todo es ley. Pese a haber evidenciado una

baja en la comisión del delito de femicidio desde su aparición en nuestra legislación, a

finales de 2010, no parece ser del todo convincente que la sola ley, a menos de dos años de

su publicación, sea el verdadero mecanismo que ha disminuido las cifras de femicidio. Por

ello, debemos echar un breve vistazo a algunas de las políticas públicas que se han

desarrollado en torno a la idea de acabar con la violencia contra la mujer, a nivel nacional.

Campañas propias de la acción gubernamental, pasando por la internacional hasta la de

ONGs dedicadas a la violencia contra la mujer, se han hecho frecuentes desde el inicio de

la década del 2000. Su notorio enfoque a la defensa de la mujer en una dimensión

muchísimo más amplia que la ley, llamando a evitar la violencia de género más que al

evitar matar a los sujetos pasivos del artículo 390 del Código Penal, parecen una acción

mucho más directa que la disposición normativa. Pese a que la inclusión legal del femicidio

pudiese parecer una reivindicación social, por su aparición en el catálogo de penas y, en

particular, en aquella que prevé la más drástica de las sanciones de nuestro ordenamiento

jurídico, pudo haberse considerado como una victoria, para el sector de los movimientos

sociales que empujaron el proyecto de ley y que consideraron que el Derecho Penal

Simbólico era un modo válido de enviar un mensaje a la sociedad entera. No obstante, la

acción legislativa (como veremos) tiene a ser insuficiente, y peor aún, a atacar el problema

desde una óptica errada y, a veces, tardía.

b) Problema de la ley: óptica parcial

“Esta ley considera el femicidio solamente en aquellas relaciones que están

consideradas en la ley de violencia intrafamiliar y por tanto deja fuera una serie de

situaciones donde mujeres son asesinadas, quedando como un crimen común. Este es el

caso de la violencia en el pololeo, que es una situación bastante frecuente”22. Soledad

Rojas, coordinadora de la Red Chilena contra la Violencia Doméstica y Sexual.

En la anterior frase, tomada de una entrevista de Soledad Rojas a la Radio Universidad

de Chile, queda explicitado uno de los grandes atascos de la Ley N° 20.480: la parcialidad

de su óptica. En la historia legal, ha quedado demostrado que el principal interés del

22 Entrevista de Soledad Rojas, coordinadora de la Red Chilena contra la Violencia Doméstica y Sexual, a la

radio uchile, el 28 de octubre de 2010. http://radio.uchile.cl/semaforo/88638/ [visitado el 13 de diciembre de

2012].

http://radio.uchile.cl/semaforo/88638/


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26

legislador es enfocar la modificación del artículo 390 y normas afines hacia una perspectiva

de la violencia intrafamiliar. En un lenguaje familiar, de núcleo doméstico y no en cuanto a

la agresión de una persona en razón de su género: “…la violencia intrafamiliar que

antecede a la comisión de un homicidio de parentesco en doctrina denominado parricidio y

específicamente uxorricidio o femicidio…”23.

Acá encontramos, por tanto, una notoria contradicción entre los datos oficiales y el

interés del legislador. De acuerdo a la información del año 2011, más del 55% de los

femicidios ocurrieron en día de semana, y no fin de semana, como pudiese pensarse debido

a la existencia de lazos familiares que se ven potenciados en términos de agresiones físicas

y verbales durante el fin de semana. Lo anterior, en el siguiente gráfico:

Además de lo anterior, ahora en relación al lugar de ocurrencia del delito, sólo poco más

de la mitad de ellos ocurrieron en el domicilio común. El resto de los lugares de ocurrencia

del delito incluyen: en domicilio de la víctima (sea o no ex conviviente), con un 12%; en

domicilio del victimario (también sea o no ex conviviente), con un 3%; en sitio eriazo (sea

o no alguno de los sujetos activos o pasivos que determinan la figura del femicidio según el

art. 390 CP), con un 5%; en el trabajo común, con un 5% y; finalmente, en la vía pública,

con un 20%. Podemos ver, entonces, que la comisión del delito no está circunscrita

necesariamente a un contexto de vida familiar:

23 HISTORIA DE LA LEY 20.480 Chile. Modifica el Código Penal y la Ley Nº 20.066 sobre Violencia

Intrafamiliar, estableciendo el "Femicidio", aumentando las penas aplicables a este delito y reforma las

normas sobre Parricidio. Biblioteca del Congreso Nacional, Santiago, Chile, 18 de diciembre, 2010. Página

37.


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27

Por último, nos queda la relación del victimario con la víctima: tampoco tenemos un

contexto familiar, toda vez que existe un importante 10% de los casos en que el delito es

cometido por “pololos”, añadiendo una cifra oscura que no es posible de detectar, y que por

cierto tampoco es posible de establecer a priori como sujetos activos del delito del artículo

390 del Código Penal, como se ve en el gráfico de a continuación:

De este modo, la no inclusión de una perspectiva mayor, que involucre verdaderamente

el concepto de violencia de género con indiferencia de su comisión en un contexto de

violencia intrafamiliar dificulta mucho una eficacia real de la ley.

III. Conclusiones

1. Origen social

La ley 20.480 nace como una respuesta a demandas sociales que exigían una puesta a

cargo del Estado, de un problema histórico como lo es la violencia contra la mujer en el

extremo del asesinato en función de su género.

2. Nacimiento cuestionado


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28

Pese a nacer como respuesta a un clamor popular, la “ley femicidio” fue incorporada en

el catálogo de penas junto a la figura del parricidio, ya cuestionada y desaparecida por la

mayoría de los ordenamientos jurídicos desarrollados en el mundo. Debido a su alto

contenido moral, no parece justificado aún más llegar a ampliar su descripción típica,

agrandando la cantidad de sujetos pasivos y activos, estableciendo dentro de sí un nuevo

delito, y ampliando su margen de aplicación, llevando un nuevo tipo penal a un necesario

cuestionamiento acerca de la proporcionalidad de la pena y peor aún, sobre la tutela de un

mismo bien jurídico.

3. El problema de la expansión del Derecho Penal

La expansión del Derecho Penal puede responder a una razón lógica, como lo es el

asumir que una sociedad que crece experimenta cambios en torno a lo que considera que

debe ser protegido. Es posible que nos encontremos con realidades nuevas que supongan

intereses nuevos, no conocidos, que deban ser tutelados. O bien, que intereses que antes no

respondían a niveles de importancia jurídica, hoy sí lo hagan (como lo es el caso del medio

ambiente). Por eso, se debe tener un cuidado específico en torno a lo que el profesor Silva

Sánchez ha calificado como la “expansión razonable”. No obstante, en lo que sería la

contrapartida de esta situación, y que aparece dividida por un límite más bien difuso, se

encuentra la llamada expansión irrazonable. Y esto no sólo por fundamentos de Derecho

Constitucional, sino que además se explica en el entender que el Derecho Penal, al ser un

instrumento coercitivo y cuya naturaleza misma es la limitación o anulación de garantías

fundamentales de los individuos por el hecho de cometer un delito, y que por ello se debe

restringir su aplicación por ser contraria a los fundamentos democráticos de una sociedad

libre.

4. Problema de la falta de cumplimiento

Asociado a la idea anterior, existe un problema del cumplimiento real de los fines que el

Derecho persigue. Teniendo presente las alternativas de despenalización24 frente a la crisis

del Derecho Penal moderno, alejándonos lógicamente de las teorías abolicionistas, parece

un camino conveniente e incluso necesario, si se asume el oscuro panorama que nos

depararía el terminar prohibiendo incluso lo que el sistema no es capaz de perseguir. Así,

de acuerdo a lo planteado por Silva Sánchez25, en este camino terminaríamos encontrando

una renuncia total al fin preventivo del Derecho. En vez de buscar evitar la comisión del

delito, terminaremos buscando que éste se cometa, para intentar castigarlo (por mucho que

se diga que la sanción es un ejemplo para llamar a no delinquir, lo cierto es que ante la

24 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno:

Parte General. Segunda edición. Editorial Jurídica, Santiago, Chile. 2004. Página 45. 25 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las

sociedades posindustriales. Reimpresión de la segunda edición. Editorial BdeF, 2006. Buenos Aires,

Argentina. Páginas 78 – 79.


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imposibilidad de sancionar una conducta, y la proliferación de normas penales para

situaciones problemáticas tendremos que la mayoría de los miembros de una sociedad

cometerán delitos, de modo que el evitarlos o prevenirlos será una tarea prácticamente

imposible). En este sentido, es necesario manifestar que la posición de este autor es

compartida con la señalada por Héctor Hernández, al señalar que el artículo 390 del Código

Penal se trata de una “reliquia injustificable”, por insistir en intervenir tipos penales

generales, agregando importantes cuotas de incerteza y ausencia de proporcionalidad26.

5. La ley no es el camino

O, por lo menos, la ley penal no debiese ser el camino. En este caso, teniendo en cuenta

las conclusiones recién enunciadas, el tema de la violencia de género debiese ser tratado

desde un punto de vista eminentemente preventivo y no punitivo a priori. Asumiendo,

además, que para una misma conducta existen suficientes delitos aplicables, no se aprecia

como solución eficaz el solo establecimiento de una figura penal nueva. Los esfuerzos,

sobre todo económicos, del Estado debiesen en tal perspectiva administrarse observando

que la solución más eficiente al problema de la violencia se ha resuelto a través de

mecanismos alternativos y por cierto previos a la comisión del delito. Más aún en esta clase

de ilícitos, en donde no media una necesidad patrimonial o de frustración, sino un

componente social general o incluso uno psicológico del autor que puede ser reparado.

6. El espíritu no acompaña

El espíritu de la ley, contenido en su propia historia, nos indica que el interés del

legislador siempre fue considerar la violencia intrafamiliar como un eje necesario para la

comisión del delito de femicidio. Y esto no es así: no sólo por lo que ha señalado la Red

Chilena contra la Violencia hacia las Mujeres, la que aporta datos superiores a los oficiales

por considerar otra clase de relaciones (de femicidio no íntimo), que sin duda agreden a la

figura femenina desde una perspectiva amplia, en su consideración de objeto. No sólo por

pertenencia sino que también desde una óptica sexual, laboral o económica. También

tenemos los datos oficiales del gobierno, que señalan un 10% de los delitos de femicidio

cometidos por “pololos” de las víctimas que no son ni han sido convivientes.

En definitiva, atendido a lo expuesto, el femicidio no puede ser considerado un

fenómeno reciente. Pese a que sea comprensible, en sociedades como la nuestra en donde

abundan las sorpresas jurídicas ante realidades ya arraigadas, todavía queda algún tiempo

para que la figura del femicidio sea desmitificada. No es, ni por poco, la solución al

verdadero problema de la sociedad en que vivimos. Recién alcanzaremos a vislumbrar una

solución al problema, cuando éste sea tratado no desde un ámbito legal o jurídico, sino más

bien sociológico: asumiendo que la palabra “femicidio” no es del periodismo ni mucho

26 HERNÁNDEZ, Héctor, "Ley de femicidio (o la incapacidad técnica de la propaganda)" en El Mercurio

Legal, 16 de Agosto, 2011.


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menos del Derecho; es más bien una invención social, que no solamente debe ser usada

para describir no un delito entendido en un sentido jurídicamente lógico, sino en realidad,

debe utilizarse para describir el asesinato de la mujer en todo orden de cosas y no sólo en la

perspectiva del bien jurídico de la vida independiente. Es un asesinato político, económico,

laboral, social, familiar, afectivo e histórico de la figura femenina en razón de su género, la

verdadera antesala a la agresión física y psicológica que desencadena en extremos como el

que ha sido objeto de este análisis en particular.

reales efectos de la ley n° 20.480 en la comisión … efectos de la ley 20.480 en la comisión del...

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