real malicia telearte cnciv sala g 29.11.11

8/3/2019 Real Malicia Telearte CNCiv Sala G 29.11.11

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mendaz. Todo ello ha daado seriamente su buen nombre y honor y harepercutido del mismo modo en su esfera de intimidad.

Invoca la violacin del derecho a la imagen y haber sido sujeto pasivo deldelito de injurias en los trminos del art. 1089 del Cdigo Civil .

III.Ya no discute en esta alzada la eficacia probatoria que debe atribuirse alDVD adjuntado por el actor, coincidiendo con el juez de grado en cundificultosa es la visin y audicin.

Comienzo por destacar que al inicio de la presentacin se ve -y es lo nicoque est claro- en la parte izquierda superior una pequea imagen enblanco y negro que muestra a una periodista o notera con un micrfonoen mano, gente caminando por detrs y una leyenda al pie que dice: Paro

Total. Lo extrao es que a la misma altura pero hacia la derecha, existeuna anotacin con los datos de la grabacin en la que se lee 1. Teetle01/17/2005, 4:29:45, SP 00:03:37, o sea que se tratara de una grabacin

efectuada el 17 de enero de 2005, comenzada prcticamente a las 4,30horas, en velocidad SP y con una duracin de 3,37 minutos.

En efecto, dura en total poco ms de tres minutos fraccionados en tresbloques, con la leyenda en la parte inferior G. denunciado, que luego essustituida por otra que dice: G. y R. denunciados y en la lnea inferior peroen letras mucho ms grandes Reclamo mapuche. Se suceden sin ningunailacin imgenes del conductor del noticiero Claudio Rgoli, a pesar de queel psimo audio lo hace aparecer con una voz de mujer, por momentos semuestra a todo el panel, a la conductora Tet Coustarot que habla algosobre un perro, se mezclan imgenes de una tierras montaosas, de una

suerte de expedicin al desierto versin moderna, algo as como unospobladores perseguidos, reiteradas apariciones fugaces del basquetbolistaE. G. participando en partidos, una rpida salida de R. desde una casa paraingresar en un automvil, una breve secuencia del Chavo, la Chilindrina yQuico, varios integrantes de pueblos originarios, supuestamente mapuches,frente al Congreso, con sus vestimentas tpicas y portando carteles, unascasas con techos a dos aguas, una inmobiliaria con su cartel anunciador,una montaa, una cadena que alguien abre, etctera, todo ello con el audioque ha sido textualmente transcripto por el sentenciante a fs. 439 y vta.,aunque hay muchas palabras que resultan inteligibles por los ruidos y lavelocidad de la cinta.

Como si ese mamarracho no fuera suficiente, es realmente llamativo que lagrabacin haya sido hecha casi once meses antes de la transmisin que seinvoca como fundamento de la pretensin resarcitoria.

En realidad, pienso que valerse de ese DVD para sustentar un reclamoindemnizatorio que lleva ms de cinco aos de trmite y que ha insumidoms de quinientas fojas, linda con una falta de respeto hacia la justicia,pues el actor, como asidua cartula de expedientes sobre daos y perjuiciosbasados en publicaciones periodsticas o televisivas, saba perfectamentelos breves lapsos en que se reserva el archivo material grabado (conf.informe de fs. 216 del Confer), por lo que debi adoptar las medidas

probatorias anticipadas que le aseguraran la presentacin del videoautntico.


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IV. El Pacto Interamericano de Derechos Humanos dispone en el art. 13, 1que el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin reconocido atoda persona, comprende la libertad de buscar, recibir, y difundirinformaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, "yasea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquierotro procedimiento de su eleccin.".

Se relaciona ello con la posibilidad de aplicar las normas constitucionalesque aluden a la libertad de prensa y de imprenta a otros medios que, sin serescritos, resultan idneos para la transmisin pblica y masiva delpensamiento, por ejemplo, las producciones cinematogrficas, la radio, latelevisin, la transmisin satelital e Internet (Conf. Badeni, Gregorio, Lalibertad de expresin y de conciencia: el caso La ltima tentacin deCristo, en LL, 2001-C-134).

Sin embargo, no existe consenso entre los constitucionalistas en el sentidode si tales libertades comprenden adems de la palabra oral, la escrita. Por

el criterio amplio se inclinan autores, como Gonzlez Caldern, quienrecuerda que el art. 32 de la Constitucin Nacional fue tomado de laConstitucin de los Estados Unidos de Amrica, la que prohbe dictar leyesque restrinjan la libertad de la palabra o de la prensa. Adems, en elinforme de la Comisin revisora de nuestra Constitucin en 1860 se dijo"Siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de loshombres que derivan de la libertad de pensar, l se halla comprendido entrelos derechos intransmisibles de que se ha hablado" (Conf. GonzlezCaldern, Juan Antonio, Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, pgs.77 y 78).

En anlogo sentido se ha sostenido que la palabra hablada u oral cuentaentre nosotros con la misma proteccin que la palabra escrita, tanto mscuando esa proteccin concuerda con los principios fundamentales derespeto total a la personalidad humana contenidos en la Ley Suprema (Conf.Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo 6. Ed. Act.,

Tomo IV, pg. 648).

La Constitucin no protege directamente a los medios de comunicacin,sino a la expresin del pensamiento, pero como necesariamente sta debeser canalizada a travs de aqullos, proyecta la tutela normativa alinstrumento empleado para su transmisin. De ah que no sea necesarianinguna aplicacin analgica de normas para cubrir presuntas lagunas

constitucionales, sino que es suficiente con cumplir la voluntad de losconstituyentes, adecuando las normas generales a los casos particularesque se presentan en la vida social (Conf. Badeni, ob. cit, pg. 136).

En consecuencia, todo lo que pueda predicarse respecto de la libertad deprensa es aplicable a la libertad de expresin en general, incluyendo laexpresin por medio de las emisiones de televisin, ya que es indudableque los textos constitucionales deben interpretarse en forma amplia yextenderse a los medios de expresin de las ideas distintos de la prensa,que no existan al tiempo de sancionarse la Constitucin ni poda serprevisible para los constituyentes que apareciesen luego, pero cuyaimportancia es similar a la prensa escrita.


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La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al dictar sentencia el 5 defebrero de 2001 en el caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos yotros vs. Chile) (LL, 2001-C-155), sostuvo que la libertad de expresinreconocida por el art. 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica tiene unadimensin individual y otra social. Respecto de la primera, dijo que aquellalibertad no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar oescribir, sino que comprende, inseparablemente, el de utilizar cualquiermedio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayornmero de destinatarios. La expresin y la difusin del pensamiento y de lainformacin son indivisibles, por lo que una restriccin de las posibilidadesde divulgacin representa directamente y, en la misma medida, un lmite alderecho de expresarse libremente.

Precisamente nuestra Corte en el caso "Servini de Cubra, Mara Romilda s/amparo", del 8/9/1992 (Fallos 315-1943), ha recordado que "al justificarse lapropuesta de inclusin del actual art. 32 de la Constitucin Nacional, laComisin Examinadora de la Constitucin Federal -en el informe que

present ante la Convencin del Estado de Buenos Aires-, expres que"Siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de loshombres que derivan de la libertad de pensar, l se halla comprendido entrelos derechos intransmisibles de que se ha hablado" (Ravignani, Emilio,"Asambleas Constituyentes Argentinas", Buenos Aires. 1937, tomo IV, pgs.772/773.). Que de ello se concluye, sin esfuerzo, que la garantaconstitucional que ampara la libertad de expresarse por la prensa sincensura previa cubre a las manifestaciones vertidas a travs de la radio y latelevisin, en tanto stas constituyen medios aptos para la difusin de lasideas".

La Corte haba tenido oportunidad mucho antes de aplicar este criterio, yaen el ao 1972, en el caso Mallo, Daniel s/ Amparo (Fallos, 282:392), quese refera a la proyeccin de una obra cinematogrfica, con sustento en unfallo de la Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica, la que sostuvo enel caso Burstyn Inc. vs. Wilson, que las caractersticas especiales deciertos medios exige que reciban un tratamiento diferente en trminos de laPrimera Enmienda, y que la expresin por medio de filmes est incluida enla libertad de palabra y de prensa garantizada por dicha Enmienda al igualque por la Enmienda XIV.

Como puede verse, aunque cada medio tiende a presentar sus propiosproblemas especficos, no estando sujetos a las mismas reglas que rigen

para otros, los principios bsicos de expresin y prensa no varan.

V. Ahora bien, el art. 14 de la Constitucin Nacional asegura a todos loshabitantes de la Nacin el derecho de publicar sus ideas por la prensa sincensura previa. Asimismo, el art. 32 dispone que el Congreso federal nodictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta.

A su vez, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece enel art. 13 que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y deexpresin, el que comprende la libertad de buscar, recibir y difundirinformaciones e ideas de toda ndole, no pudiendo su ejercicio estar sujeto aprevia censura sino a responsabilidades ulteriores.


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Anlogo es el contenido del art. 19 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos, aunque aclara que el derecho a la libertad de expresinentraa deberes y responsabilidades especiales. Puede estar sujeto aciertas restricciones que debern ser expresamente fijadas por la ley y sernecesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de losdems.

Se ha dicho que la libertad de informacin es el derecho que asiste a todohombre de dar noticias, de comunicar a los dems, sin restricciones, loshechos, las opiniones o las ideas que se confunden con la libertad deexpresin, como tambin el derecho que asiste a todo hombre a conocer,estar enterado, tener acceso a las informaciones con imparcialidad,veracidad, de una manera objetiva no tendenciosa ni deformada (Conf.Madueo, Ral, De la libertad de expresin al derecho a la informacin, enLL 151-884).

Como el ejercicio de la actividad de informacin y de expresin puede daar

intereses bsicos de las personas vinculados con su integridad espiritual ysocial (honor, intimidad, imagen, igualdad, identidad personal), se hanelaborado distintas teoras, siendo la ms aceptable la que procura laarmonizacin entre los derechos fundamentales. La libertad de informacinpuede y debe ejercerse sin lesionar otros intereses personalsimos. Laproteccin de la integridad espiritual de la persona opera como lmite de ladifusin del pensamiento. As como el ejercicio de esa facultad no autorizaindiscriminadamente la afectacin de los bienes personalsimos, tampococabe amordazar indiscriminadamente la libertad informativa (Conf. Zavalade Gonzlez, Matilde, Daos a la persona (Integridad espiritual y social),pgs. 213 y sigs.).

Por ello, la libertad de expresin no puede ser irrestricta cuando lapublicacin afecta intereses individuales de las personas. No se la puedepriorizar en desmedro de los derechos de terceros gravemente agredidos,pues de darse esa situacin, se saca de quicio una libertad que, por muyimportante que sea y por ms que est exenta de censura previa, debereencausarse cuando su ejercicio se desmanda, mediante sancionesposteriores, para funcionar equilibradamente dentro de una sociedaddemocrtica (Conf. Bidart Campos, Germn, "Otra vez el sensacionalismoperiodstico", en ED, 138-454).

En tal sentido tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que el

derecho de publicar las ideas por la prensa, constitucionalmente protegidocontra la intervencin de los poderes del Estado, est limitado por losderechos de las personas a su libertad, a su dignidad, a su privacidad, a suhonor y reputacin, a sus derechos civiles y polticos (Conf. CSJN, Vago,

Jorge Antonio c. Ediciones La Urraca, 11-11-91, LL, 1992-E-606).

El tema tiene una estrecha vinculacin no slo con el derecho a la intimidad,que encuentra sustento en el art. 19 de la Constitucin Nacional, sino quetambin debe hacerse mrito del derecho al honor, con el que igualmentepuede entrar en conflicto la libertad de expresin, frente a noticiasinjuriantes, falsas o calumniosas que producen daos. Los mediosconstituyen, quizs, el campo ms propicio en la ofensa del honor y de lahonra. La prohibicin de la censura previa en cualquiera de susposibilidades comporta un tema distinto de las responsabilidades de los


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informantes y de los medios de comunicacin social cuando transgreden lasnormas de convivencia y los derechos de terceros (Conf. Cifuentes, Santos,"Derechos personalsimos", pgs. 494 y 495).

La informacin de los hechos debe ser verdadera. El informador debedescribir la realidad, hacindola cognocible a terceros, sin alterarla. La faltade adecuacin entre la realidad y lo informado priva a la noticia deexactitud. Los medios no siempre pueden controlar la verdad de lo queinforman, especialmente cuando las noticias provienen de otras fuentes. Elriesgo de error es posible, debiendo ponerse a cargo de los medios el riesgode inexactitudes como una contingencia propia de la actividad desplegada ydel riesgo empresarial que de ello deriva (Conf. Pizarro, Ramn,"Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin-Daos pornoticias inexactas o agraviantes", 2. ed., pgs. 210 a 212).

Se ha extendido considerablemente en la sociedad moderna lapreocupacin sobre la necesidad de proteger los derechos personales frente

a los abusos de los medios de comunicacin social y toda intromisin engeneral. En los hechos no se ha avanzado mucho, atribuyendo la mayorade los fracasos a la incapacidad de establecer una distincin precisa entre loque el pblico tiene derecho a saber y lo que un hombre tiene derecho aconservar para s mismo. El problema radica en decidir exactamente qusignifica de inters pblico o de inters privado. Y esta cuestin remite aotra ms de fondo y ms general, qu es lo pblico y qu es lo privado. Vidapblica y vida privada son trminos relativos uno del otro. La vida privadase define en relacin a la vida pblica y viceversa. Esa relacin es variableen cada cultura y segn los momentos histricos. Asociada a stas seencuentra la intimidad, aunque se trata de un trmino absoluto. Laintimidad no se opone a lo privado ni a lo pblico, pero se distingue de loprivado y de lo pblico. Pierde su condicin de ntimo aquello que los demsconocen (Conf. Montilla Zavala, Flix A., Derecho a la informacin yrespeto al honor, a la intimidad y a la propia imagen en Espaa, JA 2000-II-1100).

E l caso Campillay, Julio c. La Razn y otros" dej traslucir la doctrina de laCorte Suprema de Justicia de la Nacin, en el sentido que el derecho de dary recibir informacin no es absoluto e impone responsabilidades ulterioresque pueden generarse a raz de los abusos producidos mediante suejercicio. Sostuvo el ms alto tribunal que La funcin primordial que entoda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con

la ms amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puedeextenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantesderechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridadmoral y el honor de las personas. Las noticias difundidas estaban plagadasde subjetividades e inexactitudes respecto del actor, implicando el procederde los diarios demandados un ejercicio imprudente de su derecho deinformar, toda vez que un enfoque adecuado de la seriedad que debeprivar en la misin de difundir noticias que puedan rozar la reputacin delas personas admitida la imposibilidad fctica de verificar su exactitudimpona propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a lafuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial, o dejando enreserva la identidad de los implicados en el hecho ilcito (Conf. CSJN, 15-5-86, LL 1986-C- 406).


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Tiempo despus se precisaron an ms estos conceptos, al sostener quetodo medio es responsable de las noticias expuestas asertivamente y comopropias, que afecten la reputacin de una persona. De ah que no asumaesa responsabilidad cuando utilice un tiempo de verbo potencial, ya quefaltara el mencionado carcter asertivo; o cuando omite la identidad de losimplicados, puesto que estara ausente la afectacin sealada; o cuandoatribuye sinceramente la noticia a una fuente, dado que aqulla dejara deser propia del medio (Conf. CSJN, 26-10-93, Granada, Jorge c. Diarios yNoticias S.A., LL 1994-A-239).

En la misma fecha el ms alto tribunal dijo que todo medio es responsablede la falsedad sustancial de las noticias expuestas asertivamente y comopropias, que afecten la reputacin de las personas. De ah que no asumaesa responsabilidad cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente,dado que aqulla dejara de ser propia del medio. Y aadi que al adoptaresta ltima modalidad..., se transparenta el origen de las informaciones y sepermite a los lectores relacionarlas no con el medio a travs del cual las han

recibido, sino con la especfica causa que las ha generado. Tambin lospropios aludidos resultan beneficiados, en la medida en que sus eventualesreclamos -si a ellos se creyeran con derecho-, podrn ser dirigidos contraaqullos de quienes las noticias realmente emanan y no contra los quefueron sus canales de difusin (Conf. CSJN, 26-10-93, Triacca, Alberto c.Diario La Razn y otros, LL 1994-A-246).

Para que se configure la doctrina del caso "Campillay", liberndose deresponsabilidad al medio, deben concurrir una serie de requisitos.

En primer lugar debe existir una fuente precisamente individualizada queemita la informacin, dicha fuente debe estar determinada con todaclaridad. Adems, debe haber un informador que se limita a reproducir demanera objetiva y veraz la informacin emitida por la fuente. Asimismo,debe concurrir una adecuacin objetiva, exacta y completa entre loexpresado por la fuente y lo informado.

Ha dicho la Corte que cuando el medio difunde una informacin que podratener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente, cuandohubiese atribuido su contenido a la fuente pertinente y efectuado, adems,una transcripcin sustancialmente idntica de lo manifestado por aqulla(Conf. CSJN, Espinosa, Pedro c. Herrera de Noble, Ernestina y otros, 27-10-94, Fallos, 317-3: 1449).

En el caso Triacca la Corte haba exigido que la noticia transcriba enforma sustancialmente fiel lo manifestado por la fuente; y en el caso"Granada" se habla de atribuir sinceramente la noticia a una fuente, dadoque aqulla dejara de ser propia del medio.

Por ello, se ha sostenido que la proteccin intensa que brinda al informadorla doctrina Campillay, se justifica slo en la medida en que lo que stedice que el otro dijo haya sido dicho realmente (Conf. Bianchi, Enrique, Ladoctrina Campillay (O la noticia que reproduce lo expresado por otro), enLL, 1997-B-1287).

La ausencia de fidelidad a la hora de efectuar la transmisin de loexpresado por otro, cualquiera sean las causas invocables, obsta a la


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aplicacin de la doctrina. Es una consecuencia lgica de la regla que imponeel ejercicio regular del derecho de informar como causa de justificacin yuna contrapartida necesaria de la proteccin calificada que se brinda alinformador, que slo puede justificarse en la medida en que lo que stedice que el otro dijo haya sido dicho realmente...No resulta aplicable ladoctrina Campillay cuando el medio que reproduce lo expresado por unafuente, no se limita a efectuar la transcripcin, indicando su origen yagrega, por ejemplo, imputaciones propias, que no son debidamentedemostradas y resultan lesivas para el honor del afectado. En tal caso elmedio hace suyas las declaraciones de otro y les agrega nuevoscontenidos (Conf. Pizarro, Ramn, Responsabilidad de los medios deprensa-Acerca de la denominada doctrina Campillay, en LL, 1998-D-1311).

Ha dicho la Corte que, frente al carcter fuertemente tutelar emanado de ladoctrina Campillay, que permite al que suministra una informacindesinteresarse de la verdad o falsedad de ella y eximirse de responsabilidadcon la sola cita de la fuente, parece justo a efectos de garantizar un

razonable equilibrio entre la libertad de expresin y la proteccin del honorpersonal, exigir que el que propale la noticia acredite judicialmente que hainvocado la fuente y que sus dichos coinciden sustancialmente con aqulla.

Y agreg: individualizado el emisor de la injuria o calumnia y en tanto sehaya reproducido fielmente la declaracin, no se hayan efectuadoagregados o expresiones que impliquen que el medio haya hecho propia lamanifestacin inexacta u ofensiva, no cabe derivar la responsabilidad delmedio periodstico (Conf. CSJN, Ramos, Juan Jos c. LR3 Radio Belgrano yotros, 27-12-96, Fallos, 319-3: 3434).

Se advierte que ese temperamento no contiene ninguna otra exigencia quela mencin de la fuente y la exoneracin del medio periodstico no estcondicionada a la verdad o falsedad de las declaraciones de los terceros.

Otro de los requisitos exigidos para la aplicacin de la doctrina Campillayconsiste en que la informacin debe tener un inters pblico relevante.

La cuestin abordada en la noticia que el informador brinda debe seratinente a una materia de relevancia pblica. Esto es condicin para que laproteccin de la doctrina opere. Quedan fuera de la doctrina las noticias quecarecen de esa propiedad. El Tribunal Constitucional de Espaa lo ha dichoclaramente: aparte de la veracidad objetiva (entendida como reproduccinfiel de la expresin ajena), lo difundido por el informador ha de ser

"pblicamente relevante" (Conf. Bianchi, Enrique Toms, La doctrina"Campillay" - (O la noticia que reproduce lo expresado por otro), LL, 1997-B,1283).

Dicho Tribunal invariablemente condiciona la proteccin constitucional de lalibertad de informacin, y su prevalencia sobre el derecho al honorgarantizado en el art. 18.1 de la Constitucin Espaola, a que la informacinse refiera a hechos con relevancia pblica, en el sentido de noticiables, y aque dicha informacin sea veraz (S.T.C. 159/2003, de 15 de septiembre, FJ3). Es decir que la informacin debe versar sobre conductas que se refierena asuntos pblicos de indudable inters general que contribuyen a laformacin de la opinin pblica (SSTC 144/1998, de 30 de junio, FJ 2, y112/2000, de 5 de mayo, FJ 7).


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Asimismo, el Tribunal Constitucional de Espaa ha elaborado la teora deldenominado "reportaje neutral", recordada por el distinguido colega degrado con cita de un ilustrado voto que emitiera mi destacado antecesor enla Vocala, el Dr. Roberto Greco, en los autos: Barreiro Hiplito Carmelo c/Fernndez Mario Alberto y otro s/ daos y perjuicios (Libre N 325.303 del19 de setiembre de 2001).

Se caracteriza esa teora porque no es posible calificar al mismo medioinformativo como autor de la noticia (sentencia 41/1994), en el que el deberde diligencia del informador se cumple con la constatacin de la verdad delhecho de la declaracin, pero sin extenderse a la veracidad de lo declarado,pues tal responsabilidad slo sera exigible al autor de la declaracin(sentencias 232/1993, 22/1995 y 52/1996).

Su origen se encuentra en el derecho jurisprudencial norteamericano del"neutral reportage", que parte de la base de un reportaje que recoge unasdeclaraciones u opiniones, sin que por el informador se exprese o se haga

valoracin alguna, lo que ya, por s, indica una situacin del derecho a lainformacin que no puede ser limitado "per se" con base en una supuestainfraccin del honor.

Conforme a esta teora, que considero totalmente aplicable en nuestroDerecho, es suficiente que el periodista transcriba exactamente lomanifestado por su fuente, pero no ser necesario que lleve a cabo unainvestigacin exhaustiva en relacin a si lo manifestado por la misma es ono cierto, o veraz.

En la sentencia del 20 de febrero de 1997 el mismo Tribunal puntualiz que

en un reportaje neutral "predomina y ha de atenderse a la exactatranscripcin de lo dicho por otro sin apostillas ni valoraciones de aportacinpropia, tratndose de hechos noticiables por su inters pblico y quetranscienden a la comunidad".

Ms recientemente, el Tribunal Constitucional espaol ha sintetizado elconcepto, diciendo que: Por tanto, estaremos ante un reportaje neutral si elmedio de comunicacin se ha limitado a cumplir su funcin transmisora delo dicho por otro, aunque l haya provocado esa informacin, siempre queno la manipule mediante su artero fraccionamiento en el seno de unreportaje de mayor extensin, interfiriendo en su discurrir conmanifestaciones propias, componindolo con textos o imgenes cuyo

propsito sea, precisamente, quebrar la neutralidad del medio decomunicacin respecto de lo trascrito, de suerte que esa informacin hayadejado de tener su fuente en un tercero, para hacerla suya el medio decomunicacin que la reproduce y difunde. Se tratara, pues, y esto es lo queimporta, de supuestos en los que el medio, haya permanecido o no ajeno ala generacin de la informacin, no lo ha sido respecto de la forma en la quelo ha transmitido al pblico (Sala 1, 136/2004, 13-9-2004, Recurso deamparo 1184/99, www.tribunalconstitucional.es/).

Comentando un caso en el que se aplic esta doctrina, sostiene Bianchi queel tribunal distingui dos clases de "veracidad": la de quien divulga las

declaraciones de otro, el que slo ha de acreditar el hecho mismo de quedeterminada persona ha efectuado determinadas manifestaciones. Laveracidad que importa es la concerniente al hecho de la declaracin y la


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verdad tomada en cuenta es la objetiva. En cambio, cuando se trata dejuzgar al autor del dicho supuestamente lesivo, el criterio utilizado es elsubjetivo, o sea, "veracidad, entendida como diligencia en la averiguacinde la verdad". Y agrega este autor: Me permito expresarlo en otrostrminos. Obligacin de resultado si el informador pretende cubrirse confundamento en haber sido mero transmisor del dicho supuestamentedifamatorio de otro. La transmisin o reproduccin tiene que haber sido fiel.No bastan las buenas intenciones. En cambio, obligacin de medio si setrata del propio autor del dicho difamatorio (y supuesto que el agravio delafectado provenga de que lo dicho no era cierto) (Conf. Bianchi, Enrique

Toms, La doctrina "Campillay" - (O la noticia que reproduce lo expresadopor otro), LL, 1997-B, 1283).

Coincido con el colega de grado que en el caso resulta aplicable la doctrinaCampillay con el alcance interpretado por la Corte Suprema, pues se hacitado la fuente, se difundi lo informado por sta, de suerte tal que lareproduccin ha sido sustancialmente fiel, y la alusin al actor y a su

supuesta intervencin en la adquisicin de tierras sobre las que invocaderechos la comunidad mapuche, integra una nota periodstica impregnadade relevancia pblica, apenas se tenga en cuenta que, conforme al art. 75inc. 17 de la Constitucin Nacional, luego de la reforma de 1994, entre lasatribuciones conferidas al Congreso de la Nacin, se menciona la de"reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenasargentinos. Garantizar el respeto a la identidad y el derecho a unaeducacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de suscomunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras quetradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientespara el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible nisusceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en lagestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que losafecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estasatribuciones".

En tal sentido, la ministro de Desarrollo Social present a la presidente unanteproyecto de ley sobre el reconocimiento de las tierras que ocupan a lascerca de 900 comunidades indgenas que hay en el pas, segn lo informadoa fines de 2010 por el titular del Instituto Nacional de Asuntos Indgenas(INAI).

Sentado entonces el alcance amplio que debe darse a la proteccin

constitucional de la libertad de prensa, corresponde establecer si en casoscomo el presente, es susceptible de encuadrarse la cuestin en doctrina dela real malicia o "actual malice", nacida en Estados Unidos a partir del casoNew York Times vs. Sullivan de 1964.

Conforme la doctrina consagrada por ese fallo, el funcionario pblico quereclama en juicio contra el responsable de la divulgacin de una noticia quelo difama injustamente en relacin a su comportamiento oficial, debedemostrar en forma convincente la real malicia (actual malice) del medioperiodstico, o sea que la noticia fue difundida con pleno conocimiento deque era falsa o sin considerar en modo alguno si era o no cierta.

Con posterioridad la jurisprudencia norteamericana ampli el campo depersonajes alcanzados por la teora.


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As, en el caso "Rosemblatt v. Baer" de 1966 la Corte extendi el mbito deaplicacin a todo funcionario o agente pblico, abarcando no slo lasconductas que hacen al ejercicio de la funcin pblica, sino tambin a otroscomportamientos, pblicos o no, que sirvan a la opinin pblica paraformarse un juicio sobre la idoneidad que el protagonista puede tener parallevar a cabo esa funcin. En "Curtis Publishing Co. v. Butts" de 1967 seampli an ms el campo de la doctrina, alcanzando a toda persona que porsu fama o por estar involucrada en cuestiones de inters pblico, est encondiciones de autodefenderse y argumentar a travs de los medios decomunicacin. En "Gertz v. Robert Welch, Inc." de 1974 se llev aqullahasta cubrir al simple particular que voluntariamente introduca su figura enuna controversia pblica, al devenir en figura pblica dentro de los lmitesdel asunto (Conf. Pizarro, ob. cit., pgs. 421 y sigs.).

Se ha dicho que mencionar en los fallos la doctrina de la real malicia nosignifica adoptarla, acogerla o apoyarse en ella, pues ello supondra llenarun vaco que nuestro derecho no tiene o desplazar los principios que

nuestro derecho tiene para resolver con igual sentido de justicia que lostribunales norteamericanos cualquier situacin que afecta la libertad deprensa (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Nuestro derecho comn internofrente a la doctrina jurisprudencial norteamericana de la "actual malice" (Apropsito de los casos "Morales Sol" y "Gesualdi")", en LL, 1997-A-936).

Si bien la teora tiene partidarios en nuestro derecho, otra corrienteconsidera que carece de todo apoyo normativo en el mismo. La pretensinde que se demuestre una suerte de culpa grave del periodista o delrgano de prensa es ajena al sistema argentino, que ha abandonado laprestacin de la culpa desde la sancin misma del Cdigo Civil (art. 512).Podra decirse que esta doctrina virtualmente deja de lado el factor deatribucin culpa, debiendo acreditarse exclusivamente el dolo y tambinmodifica el sistema probatorio es desmedro de la persona individualafectada. En la doctrina de las cargas probatorias dinmicas que se abrepaso decididamente en nuestro Derecho, es obvio que quien est enmejores condiciones de proveer la prueba de sus afirmaciones es el rganode prensa que ha dado a conocer la noticia falsa o inexacta (Conf. Rivera,

Julio C., Responsabilidad civil por daos a los derechos de la personalidad(con especial referencia a su proteccin frente a la prensa), en Revista deDerecho Privado y Comunitario, N 1, pgs. 59 y 60).

A su turno, ha dicho Zavala de Gonzlez que no cabe crear una categora

subjetiva autnoma o especfica dentro del derecho resarcitorio, enbeneficio de los responsables de los medios masivos de comunicacin.Conferir al ejercicio de la libertad de expresin semejante dimensindiscriminatoria, sera altamente lesivo del principio de igualdad ante la ley(art. 16, Const. Nacional) (Conf. Zavala de Gonzlez, ob. cit., pg. 273).

Ahora bien, aun cuando en fallos de la Corte Suprema a partir del caso"Vago", aparece mencionada dicha doctrina en los votos de algunosministros, es recin en el caso "Ramos" en que se la cita en la decisin de lamayora.

En su actual composicin el ms alto tribunal ha exteriorizado elreconocimiento, por parte de la totalidad de sus integrantes, sobre lavigencia del estndar de la real malicia en el derecho argentino.


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En efecto, sostuvo la Corte en el caso fallado el 24 de junio de 2008, en losautos: "Recurso de hecho deducido por S.A. La Nacin en la causa Patit,

Jos ngel y otro c/ Diario La Nacin y otros", publicado en LL, 2008-D, 374,que: tratndose de informaciones referidas a funcionarios pblicos,figuras pblicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones deesa ndole, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los quese consideran afectados deben demostrar que quien emiti la expresin oimputacin conoca la falsedad de la noticia y obr con conocimiento de queeran falsas o con notoria despreocupacin por su veracidad (doctrina deFallos: 320:1272; 327:943). Estos principios son consistentes con el diseode un estado de derecho constitucionalmente reglado. La investigacinperiodstica sobre los asuntos pblicos desempea un rol importante en latransparencia que exige un sistema republicano. El excesivo rigor y laintolerancia del error llevaran a la autocensura lo que privara a laciudadana de informacin imprescindible para tomar decisiones sobre susrepresentantes.

Y agreg el cimero tribunal que el principio de real malicia, a diferencia deltest de veracidad, no opera en funcin de la verdad o falsedad objetiva delas expresiones, pues entra en accin cuando ya est aceptado que se tratade manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son errneaso incluso falsas. Lo que es materia de discusin y prueba, si de real maliciase trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodstico tuvo (odebi tener) de esa falsedad o posible falsedad.

Se lee en el voto de la Dra. Highton de Nolasco que en la causa los actoresno han aportado elementos que permitan concluir que el diario conoca lainvocada falsedad de los hechos afirmados o que obr con notoriadespreocupacin acerca de su verdad o falsedad. Esos hechos reproducidospor el demandado se basan en indicios razonables existentes al momentode su redaccin.

Asimismo, el Dr. Maqueda sostuvo en su voto individual que el hecho, por suinters institucional, mereca su difusin para colmar el legtimo derecho ala informacin, considerando adems que, "el diario no conoca la falsedadde la informacin ni que mostr una total despreocupacin acerca de suverdad o falsedad"que "es dable aclarar que la tutela constitucional de lalibertad de expresin no puede limitarse a las afirmaciones que conposterioridad al hecho son declaradas verdaderas por un rgano

jurisdiccional", sino que corresponde ponderar la razonable diligencia del

medio de prensa en "la tarea de determinar su veracidad".

Precisa uno de los comentaristas del fallo que, con posterioridad a lapublicacin periodstica, la causa penal concluy con el sobreseimientodispuesto por el instructor, pero, al momento de aqulla, bien se podapresumir que el resultado sera diferente. La publicacin de hechos detrascendencia institucional que involucran a funcionarios pblicos, con lasconsecuentes opiniones que merecen en funcin del derecho de crtica,pueden y deben ser publicados, obrando con una cuota razonable dediligencia, sin aguardar a la resolucin definitiva del episodio. As lo imponeel derecho a la informacin de la ciudadana y la necesidad de difundir, porlos medios de prensa, acontecimientos del presente y no simples crnicashistricas carentes, muchas veces, de toda utilidad social (Conf. Badeni,


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Gregorio, Publicacin de opiniones y la doctrina de la real malicia, LL,08/09/2008, 6).

Se configura, sin duda, una situacin anloga a lo que ha acontecido en elcaso y que puede encuadrarse adems en la doctrina consagrada en "Gertzv. Robert Welch, Inc.".

Esta interpretacin ha sido mantenida en J. E. c. Editorial Chaco S.A. y otrodel 09/11/2010 (Fallos, 333: 2079), en el que aludi a la necesidad deratificar esa doctrina, toda vez que ella resulta ser el medio ms idneopara alcanzar "la ms amplia libertad de prensa" por medio de la cual puedeconocerse la verdad e importancia de los actos de gobierno. La libertad deexpresin no comprende tan solo la tutela de las afirmaciones "verdaderas",sino que se extiende a aquellas que, aun no correspondindose con larealidad, han sido emitidas de una forma tal que no merece un juicio dereproche de suficiente entidad. Recuerda que la Corte norteamericanaseal que "Las afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre, y

ste debe ser protegido si la libertad de expresin ha de tener el espacioque ella necesita para sobrevivir" ("New York Times v. Sullivan", 373 U.S.254, 271). La importancia de esta doctrina se funda en la necesidad deevitar la auto-censura. ("New York Times" cit., pg. 279). En "Gertz" esemismo tribunal afirm que "La Primera Enmienda requiere que protejamosalgunas falsedades a efectos de tutelar el discurso que tiene importancia".En la Corte argentina se ha afirmado, coincidentemente, que: "Con relacina la informacin objetiva y verdica, corresponde destacar las dificultadesque ofrece a la teora del conocimiento la posibilidad de llegar a la realidadde las cosas. De ah que si la informacin deseable sea la objetiva, laposible es la informacin que tiende a esa verdad objetiva. Esta limitacinsubyace como herencia de la condicin humana que la formula y marca, conel signo del acierto o del error la distancia, que siempre existe, entre elhecho y su relato...No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal yhonradamente lo verdadero, lo cierto, lo ms imparcialmente posible y debuena fe" (caso "Vago", Fallos: 314:1517, 1522).

Por otra parte, en lo atinente a la aplicacin de la doctrina de la real maliciarespecto de particulares, recordar que dijo la Corte en el caso Pandolfi,Oscar Ral c/ Rajneri, Julio Ral, 01/07/1997 (Fallos, 320:1272), que Con laaplicacin de la regla constitucional conocida como la "real malicia" seprocura lograr un equilibrio razonable entre el ejercicio de la funcininstitucional de la prensa en un rgimen democrtico y la proteccin de los

derechos individuales que pudieran ser afectados por comentarios lesivos afuncionarios pblicos, figuras pblicas y aun particulares intervinientes encuestiones de inters pblico, objeto de la informacin o crnica.

La posibilidad de aplicacin del especial factor de atribucin que exige ladoctrina de la real malicia (dolo o negligencia casi dolosa), cuando se tratadel reclamo de un ciudadano que no es funcionario pblico, aunque el temadivulgado por el medio periodstico pudiera catalogarse de inters pblico ogeneral, volvi a ser abordado por el cimero Tribunal en el caso Perini,Carlos Alberto y otro c/ Herrera de Noble, Ernestina y otro, 21/10/2003,publicado en Fallos, 326:4285. Consider que se deben aplicar las reglascomunes de la responsabilidad civil, segn las cuales basta la simple culpadel agente para comprometer la responsabilidad del rgano de prensa.


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No fue ajeno el aqu actor en otro de sus innumerables y usuales reclamosresarcitorios, en autos: R., H. c/ Editorial Tres Puntos S.A. s/ daos yperjuicios,30/03/2004 (Fallos, 327:789). Se decidi que correspondarevocar la sentencia que hizo lugar a la demanda de daos y perjuiciosocasionados por una publicacin si -ms all de si el actor es o no una figurapblica o si, en definitiva, resulta o no aplicable la doctrina de la "realmalicia"- el juzgador desech el estudio del caso a la luz de dicha doctrina,soslayando el hecho de su admisin por la Corte Suprema y su reiteradainvocacin por el recurrente.

Sin perjuicio de ese resultado, interesa recordar que en su disidencia el Dr.Augusto Csar Belluscio dijo que: Deben aplicarse las reglas comunes de laresponsabilidad civil si, aun cuando se admitiere la condicin de "figurapblica" del actor y el examen del caso a la luz de la doctrina de la "realmalicia", al no hallarse implicados asuntos institucionales o de interspblico ni hacerse referencia a funcionarios pblicos, no corresponde laaplicacin de un factor subjetivo de atribucin de responsabilidad agravado

o un estndar estricto en la apreciacin de los presupuestos legales, justificado en virtud del riesgo que se halla obligado a soportar eldamnificado por su manejo de la cosa pblica.

Finalmente, en el caso Sciammaro, Liliana E. c/Diario "El Sol" s/daos yperjuicios, 28/08/2007 (Fallos, 330:3685), se estableci en trminos que nodejan margen a la duda que: No resulta de aplicacin la doctrina de la "realmalicia", si la informacin no se refiere a funcionarios o figuras pblicas, ni aparticulares que centren en su persona suficiente inters pblico.

Considero que en este caso se est ante una situacin absolutamentediferente a la que se planteaba en los autos R., H. c/ Editorial Tres PuntosS.A. s/ daos y perjuicios citados, as como en los autos R., H. c/ Amrica

TV S.A. s/ daos y perjuicios (Libre N 540.844 del 21 de diciembre de2009), en los que tambin me correspondiera emitir el voto preopinante,con adhesin de mis pares.

Dije entonces que no deba all aplicarse la teora de la real malicia, sino lasnormas del Cdigo Civil sobre responsabilidad extracontractual (arts. 512,902, 1072, 1109 y concs.), pues el inters pblico a que alude el altotribunal no es sin duda el vinculado con actitudes de un personaje que haalcanzado cierta notoriedad en algunos medios por haberse casado ydescasado con una actriz famosa y que, de tanto en tanto, reaparece en

la escenografa de aqullos, involucrado en alguna nueva situacin rayanacon el escndalo. Y transcrib parte del voto del Dr. Fayt en la causapromovida por el aqu actor contra Editorial Tres Puntos, en el que se leeque el carcter de personaje con notoriedad pblica resulta indiferente enla medida en que los datos relevados carecen de relevancia pblica, la quecomo es obvio no se identifica con el difuso objeto de un inexistentederecho a satisfacer la curiosidad ajena. Este extremo -con toda evidencia-no concurre en la narracin de los detalles de la ruptura matrimonial de unpersonaje que aunque vinculado a la farndula, no puede considerarsepblico a los fines de la doctrina (Fallos 319:3428).

Como ya he dicho, la situacin es aqu completamente diferente por estaren juego un asunto de relevante inters pblico. Adems, coincido con elcolega de la anterior instancia que es necesario limitarse a verificar si el


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actor demostr que el medio periodstico supo o debi saber si los hechosdifundidos podan ser no falsos. No slo no lo hizo, sino que ni siquieraintent aportar pruebas tendientes a demostrar la invocada falsedad.

Finalizar este voto transcribiendo algunos prrafos del que emitiera comopreopinante el Dr. Greco en los autos ya citados: Su voluntaria exposicinpblica en un tema controvertido aclaro que se trataba del mdicopersonal de un ex presidente de la Repblica-, podra llevar a la conclusinque en este caso resulta de aplicacin el standard de la real malicia, peroya sea por la aplicacin de sta o bien de la doctrina Campillay -si seconcede al demandante el beneficio del anonimato- la solucin no habravariado, por cuanto la mencin detallada de la fuente y la ausencia de todaprueba sobre el conocimiento que el diario tena sobre la falsedad de laimputacin habran determinado idntico resultado. Desde la perspectivadel derecho comn la doctrina que surge del precedente Campillay no esms que la aplicacin del principio segn el cual la culpa y el dolo sonpersonales, y a menos que exista alguna causa legal para responder por los

hechos ajenos, sus consecuencias no deben exceder de aquel a quien seatribuye la informacin. Claro est, la solucin sera distinta si se hubierademostrado, adems, una conducta antijurdica atribuible a la empresaperiodstica o a sus auxiliares, ya sea por haber distorsionado lasmanifestaciones del emisor, por realizar valoraciones personales o decualquier modo hubieran hecho propia la inexactitud o agravio difundido.Acreditado ese supuesto, la obligacin de responder surgira en razn dehecho ilcito propio o de sus auxiliares. Reitero, el peridico no hizo suya ladifamacin sino que se limit a transcribir los dichos de un tercero, fue unsimple narrador. Ha identificado adecuadamente al sujeto del que provino lainformacin y sta qued limitada a la credibilidad de su autor. Tampoco seaadieron valoraciones personales ni apostillas. El periodista no introdujoninguna valoracin personal, no interpret las manifestaciones delentrevistado ni reafirm la versin. Tampoco se acredit que lo hubieraincitado a realizar tales manifestaciones o de alguna otra forma lasprovocara, ni que conociera la falsedad de la imputacin y la hubierareproducido a sabiendas, prueba sta que indudablemente pesaba sobre elactor.

Por todas las razones expresadas en los considerandos que anteceden y porlas slidas argumentaciones expuestas por el juez a-quo, propongo a miscolegas confirmar la sentencia, rechazando la demanda en todas sus partese imponiendo las costas de alzada al actor vencido (art. 68 del Cdigo

Procesal).

El Seor Juez de Cmara Doctor Bellucci vot en igual sentido poranlogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Aren.

El Seor Juez de Cmara Doctor Carranza Casares dijo:

Tambin adhiero al fundado voto de la vocal preopinante y coincido con queno se ha demostrado, a la luz de la doctrina Campillay (Fallos: 308:789), laantijuridicidad de la conducta endilgada ni, en todo caso y desde laperspectiva de la denominada real malicia ( Fallos: 310:508; 319:2741 y3428, entre otros), un factor de atribucin suficiente como pararesponsabilizar a la parte demandada. Con lo que termin el acto.


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Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede,se resuelve confirmar la sentencia en todas sus partes. Costas de la alzadaal apelante vencido. Los honorarios de los profesionales intervinientes sernregulados una vez fijados los de primera instancia

.Se deja constancia de

que la publicacin de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecidopor el art. 164, segundo prrafo del Cdigo Procesal. Notifquese, regstresey devulvase. BEATRIZ AREN CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOSCARRANZA CASARES- ES COPIA

real malicia telearte cnciv sala g 29.11.11

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