PatriciaCuencaGmezPapeldelTallerDerechosHumanosyDiscapacidad.19denoviembrede2012.El tratamiento de la discapacidad en la teora como equidad de J. Rawls y en el enfoque de las capacidadesdeM.Nussbaum.

1. Introduccin:Teorasdelajusticiaydiscapacidad.Las teoras de la justicia en general y las teoras de los derechos humanos en particular no se han ocupado seriamente de la discapacidad y cuando lo han hecho han abordado esta cuestin de una manera inapropiada . 1 2

En todo caso, la aplicacin de la que podramos considerar como la teora estndar de los derechos humanos al mbito de la discapacidad tiene implicaciones sumamente problemticas. Como ha puesto de relieve De Ass en diversos trabajos, el discurso de los derechos y su referente central, la idea de dignidad humana, se han venido cimentando sobre la base de un modelo de individuo caracterizado por sus capacidades y por desempear un determinado papel en la sociedad . Ambos presupuestos resultan excluyentes para las personas con 3

discapacidadsobretodo,aunquenoexclusivamente,parapersonascondiscapacidadintelectualymental.Desde el primero de estos presupuestos se afirma que la dignidad humana depende de la capacidad de los individuos para establecer y perseguir sus propios planes y proyectos de vida. La comprensin de esta idea puede verse facilitada recurriendo a lo que el profesor PecesBarba, denomina el dinamismo de la libertad que implica considerar que los seres humanos poseen libertad de eleccin, esto es, libertad para optar entre distintas posibilidades y orientan su existencia hacia la consecucin de determinados planes de vida, hacia la realizacin de su libertad moral, que se presenta, as, como una meta, un fin, un ideal a alcanzar, quizs una utopa de la condicin humana . La capacidad de recorrer este camino, esto es, la capacidad, autonoma o 4

agencia moral se hace depender, a su vez, de la posesin de otra serie de capacidades, como la capacidad de sentir, de comunicarse y singularmente de la capacidad para razonar. Por otro lado, el ejercicio de las 5

capacidades suele ponerse en relacin con el papel social de las personas valorado de acuerdo con su utilidad o contribucin a la comunidad, esto es, en funcin de la posibilidad de obtener ciertos frutos sociales de su actuacin . Desde este enfoque en la discusin moral participan sujetos dignos, es decir, capaces de razonar, 6

sentir y comunicarse y de orientar esas capacidades hacia la consecucin de un plan de vida y que desempean undeterminadopapelenlasociedad .7

Esta visin patente en la teora de las justicia basadas en derechos humanos desde la Ilustracin , contina 8

estando presente en las teoras contemporneas. En este punto la teora contractualista de Rawls considerada, con razn, como una de las teoras de la justicia ms influyentes de la tradicin occidental resulta paradigmtica . En efecto, la teora de Rawls deja conscientemente al margen la consideracin de las personas 9

con discapacidad y admite que para la situacin de estas personas su concepcin de la justicia como equidad parece no tener una respuesta adecuada. Pero, ms an, su concepcin no slo no se ocupa de las personas con discapacidad sino que, como intentar demostrar en este paper, los presupuestos centrales de su construccin directamenteexcluyenaestecolectivodeladiscusinmoralacercadelasexigenciasdejusticia.M. Nussbaum en su obraLas fronteras de la justiciase enfrentan a los problemas no resueltos, o a su juicio mal resuelto, por la teora de Rawls a la que considera como la ms robusta y sofisticada versin de la teora del contrato social. Entre estos problemas se encuentra el tratamiento de las personas con discapacidad. En este trabajo Nussbaum s que se ocupa y se preocupa especficamente del fenmeno de la discapacidad y dirige importantes crticas al planteamiento rawlsiano. En su opinin el enfoque de las capacidades, que asume de A. Sen, se presenta como un marco terico mucho ms adecuado paraincluiren la discusin acerca de la justicia a

1DEASSROIG(2007).2 Las personas con discapacidad y especialmente las personas con discapacidades cognitivas, han sido tratadas en la teora de los derechos humanos como excepciones, como casos marginales o como ejemplos e incluso en ocasiones son instrumentalizadas en el tratamiento de otros temas, como sucede en el caso de los derechos de los animales no humanos (Vid. por ejemplo SINGER (2010) y McMAHN (2010) sin tener en cuenta los perjuicios que bsicamente consisten en rebajar su estatus moral respecto de las personas con habilidadescognitivasestndarquepuedenderivarsedeesteuso,Vid.estacrticaenCARLSON(2010):317318.3Vid.DEASSROIG(2004):64yss.yDEASSROIG(2007):35yss.4PECESBARBAMARTNEZ(1989).5 Como apuntan CARLSON y KITTAY (2010): 1, los filsofos conciben como la marca de la humanidad la capacidad de razonar la raznseconsideraelfundamentodeladignidadhumanayporlotantodelespecialestatusmoralqueatribuimosalossereshumanos.6DEASSROIG(2007)yQUINN(2005).7DEASSROIG(2007):33.8 La concepcin kantiana de la autonoma y la independencia moral, que influye de manera determinante en la teora contempornea de losderechoshumanos,otorgaunpapelcentralalaracionalidad,Vid.,porejemplo,KANT(1989).9Vid.unanlisiscrticodelateoradeRawlscentradaensutratamientodelasdesigualdadeseconmicasenRIBOTTA(2011).

las personas con discapacidad. Sin embargo, como han resaltado algunos crticos, la respuesta que ofrece Nussbaum tampoco resulta plenamente satisfactoria y la inclusin que pretende no termina de proyectarse sobre todaslaspersonascondiscapacidad.2.EltratamientodeladiscapacidadenlaconcepcindelajusticiacomoequidaddeJ.Rawls.La justicia se concibe bsicamente en la construccin de Rawls como una cuestin de distribuir de manera equitativa beneficios entre quienes pueden participar en la cooperacin social y la cooperacin social se entiende bsicamente en trminos de beneficio mutuo o de ventaja racional. La cuestin fundamental a la que trata de responder su teora es cul es la concepcin de la justicia ms adecuada para establecer los trminos equitativos de la cooperacin social entre ciudadanos considerados libres e iguales, y considerados como miembrosplenamentecooperantesdelasociedaddurantetodasuvida?.Rawlscontestaaestapreguntarecurriendoaunateoraprocedimentaldelajusticiadecortecontractualista.La teora procedimental de la justicia de J. Rawls, en tanto teora contractualista, propone como situacin hipottica en la que se encuentran los sujetos que deliberan y acuerdan los principios de justicia que definen la estructura bsica de la sociedad el escenario de la posicin original en la cual los sujetos se encuentran en una situacin cognitiva que se denomina velo de ignorancia. La posicin original se plantea como una situacin inicial de igualdad en la que cual distintas personas racionales y libres, consideradas seres morales e interesadas en promover sus intereses deliberan acerca de cules van a ser los principios de justicia bsicos de la sociedad. Estas personas aunque tienen sus propios fines son capaces, segn Rawls, de poseer un sentido de la justicia. Para Rawls es esencial que estas personas se encuentren en unas condiciones que garantice la equidad de sus elecciones y para ello recurre alvelo de la ignorancia comosituacin en la cual nadie conoce su lugar en la sociedad, su posicin, su clase o su estatus social, ni su fortuna en la distribucin de las ventajas y habilidades naturales, su inteligencia, fuerza u otras cosas semejantes ni tampoco conocen las concepciones del biendelosdemssujetos.En la construccin de Rawls, como se ha sealado, los individuos que en la situacin original y tras el velo de ignorancia participan en el establecimiento de los principios bsicos de justicia son aquellos sujetos que poseen lo que este autor denomina los dos poderes morales: capacidad para establecer una idea de justicia y capacidad para establecer una concepcin del bien . Estos poderes requieren una sofisticada racionalidad y su 10

adecuado desenvolvimiento reclama, adems, su ejercicio independiente. Para Rawls la capacidad para un sentido de la justicia significa razonabilidad, comprensin como habilidad de relacionarse con otros e iguales ciudadanos y para participar con otros en trminos que podemos imaginar que otros aceptaran, mientras que la capacidad para una concepcin del bien implica que las personas son racionales para determinar sus propias metas, esto es, sus propios planes y proyectos de vida y para tomar los pasos ms apropiados para conseguirlas . La racionalidad para Rawls implica facultades de juicio y de deliberacin, a la hora de perseguir bienes e 11

intereses que le son propios y razonabilidad supone ser capaces de evaluar las exigencias de otros frente a nuestras propias exigencias . Las facultades morales seala Rawls hacen compartir a los participantes en la 12

discusin moral una razn humana comn, se trata de facultades similares de pensamiento y juicio, que les permitensacarinferencias,ponderar,ysopesarconsideraciones .13

Pues bien, estas dos capacidades permiten, segn Rawls, concebir a las personas como libres y, adems, la posesin de dichos poderes en el grado mnimo requerido para ser miembros plenamente cooperantes de la sociedad hace a las personas iguales. Estos poderes morales se conectan en el planteamiento rawlsiano con la 14

finalidad a la que se entiende se encamina la cooperacin social equitativa , esto es, la consecucin del 15

beneficio mutuo. De este modo, las personas morales son en la concepcin de Rawls estratgicos negociadores capaces de obtener y generar ventajas recprocas en su asociacin y que, por tanto, se 16

encuentranenunaposicinsimilar .17

10RAWLS(1996):49.11RAWLS(1996):59yss.12 RAWLS(1996):80. 13 RAWLS(1996):86. 14RAWLS(1996):48.15RAWLS(1996):49.16Vid.sobrelaideadereciprocidad,RAWLS(1996):46yss.17SILVERSyFRANCIS(2005):45yss.BECKER(2005):16yss.

Desde estas premisas los sujetos que participan en la discusin moral se caracterizan por su homogeneidad 18

son adultos racionales, independientes y con necesidades parecidas y capaces de un nivel normal de productividad y cooperacin social . Los individuos que segn Rawls pueden ser considerados sujetos morales 19

se sitan dentro del margen de lo normal, de tal manera que si bien no tienen capacidades iguales s poseen, al menos en el grado mnimo esencial, las capacidades morales, intelectuales y fsicas que les permiten ser miembros plenamente cooperantes de la sociedad a lo largo de un ciclo de vida completo . Por tanto,las 20

personas con discapacidad en tanto individuos que no cumplen, o que se entiende o parece que no cumplen, con estos rasgos en las formas consideradas estndar, pierden su capacidad para participar como sujetos de justicia yexperimentanlajusticiacomomuchocomoentidadesdependientes .21

En efecto, en la teora de Rawls tanto las personas con discapacidades fsicas como las personas con discapacidades intelectuales y mentales que impiden a la gente ser miembros plenamente cooperantes de la sociedad en su sentido usual son expresamenteexcluidasde la discusin inicial sobre los principios de justicia . La exclusin de las primeras se justifica porque, si bien en este caso las personas podran ser plenamente 22

cooperantes, en el sentido de normalmente productivas siempre que se establezcan ciertas adaptaciones y condiciones sociales, el excesivo coste que puede comportar la adopcin de estas medidas parece no compensar al resultar ineficiente en trminos econmicos , lo que conduce a cuestionar el requisito de la reciprocidad . 23 24

En relacin con las personas con discapacidades mentales e intelectuales a las razones de productividad y de coste social se suman otras ms profundas.Las personas con discapacidad mental e intelectual son directamente descalificadas como ciudadanos porque no se ajustan a la imagen idealizada de la racionalidad moral , y 25

cabra aadir, a la imagen idealizada de la agencia independiente que sirve, desde las races kantianas de la teora,paradefiniralciudadano.Desde estos referentes, las personas con discapacidad no son consideradas en la construccin rawlsiana sujetos primarios de justicia. Los individuos que tratan de llegar a un acuerdo en la posicin original acerca de los principios polticos bsicos ignoran cul ser su gnero, su raza, o su clase social, pero saben a ciencia cierta que no sern personas con graves discapacidades. Para Rawls la atencin a estas personas es una cuestin prctica urgente que deber ser tratada en un momento posterior, en el estadio legislativo, pero no una cuestin bsica de justicia que debe ser abordada en un primer momento . Las personas con discapacidad son tratadas 26

como ciudadanos de segunda, tanto por lo que respecta a su consentimiento, como por lo que respecta a sus demandaseintereses .27

En efecto, estas personas se sitan segn Rawls por debajo de la lnea de las diferencias que deben ser tomadasenconsideracinenladiscusinsobrelajusticia.Cuando Rawls aborda la cuestin de las diferencias se plantea si una determinada diferencia sita a la gente por encima o por debajo de la lnea, es decir: si la deja con ms o con menos de las capacidades mnimas esencialesquelasrequeridasparaserunmiembrocooperantenormaldelasociedad.

18SILVERSyFRANCIS(2005):45.NUSSBAUM(2007):119yss.19NUSSBAUM(2007):120.KITTAY(1999):8899.20RAWLS(1996):216y217.21SILVERSyFRANCIS(2010):241.22 RAWLS (1996): p. 50 deja fuera no solo o las personas con discapacidades permanentes y desrdenes mentales graves, sino que tambindejadeladolaconsideracindelasdiscapacidadestemporales.23 En palabras de NUSSBAUM (2007): 116 y 117 si el acuerdo de cooperacin es para obtener un beneficio mutuo los participantes debern juntarse con personas de cuya cooperacin esperar obtener algo, no con personas con necesidades inusuales y costosas, que no puedan contribuir demasiado al producto social y que, por tanto, reducen el nivel de bienestar del conjunto de la sociedad. Se trata de un argumento que a lo largo de la historia se ha utilizado de forma recurrente para racionalizar la exclusin de las personas con discapacidad, STEIN(2007):103.24 GAUTHIER (1986): 18 seala que nicamente se puede hablar eufemsticamente de capacitar a los discapacitados para vivir vidas productivasdadoquelosserviciosquerequierenexcedenconmuchodecualquierposibleproducto.25 NUSSBAUM (2007): 145. RAWLS (1996): 50 admite que su construccin parte de una idea de persona implcita en la cultura poltica pblica,queseidealizaysesimplificadediversasformas.26 RAWLS (1996): 50. Para RAWLS (1987): 546 el que todos los ciudadanos sean miembros plenamente cooperantes de la sociedad a lo largo de una vida completa significa que todas las personas tienen suficientes facultades intelectuales para participar de forma normal en la sociedad y que nadie sufre necesidades atpicas que resulten especialmente difciles de satisfacer, como, por ejemplo, necesidades mdicas atpicas y costosas. Por supuesto la asistencia para las personas que padecen estas necesidades es una cuestin prctica urgente. Pero en este estadio inicial, el problema fundamental de la justicia social se plantea entre aquellos que participan de forma plena, activa y moralmente en la sociedad. En contra de Rawls KITTAY (1999): 77 seala que cualquier proyecto que pretenda incluir todas las personasdebetenerencuentadesdeunprimermomentoladependencia.TambinNUSSBAUM(2007):137y138.27SILVERSyFRANCIS(2005):49y50.

Segn Rawls las nicas diferencias en capacidades y pericia morales e intelectuales que su construccin toma en consideracin son las que se sitan por encima de la lnea, y se tienen en cuenta por ejemplo en las prcticas sociales que requieren cualificacin para acceder a cargos y posiciones . A su modo de ver, cuando 28

alguien pierde el requisito potencial de la personalidad moral desde el nacimiento o por accidente esto es considerado como un defecto o como una privacin . Quienes no tienen esta capacidad, o no pueden realizarla 29

en su grado mnimo con calificados por Rawls como los individuos dispersos. A su juicio Rawls quienes cumplen el mnimo de capacidad para un sentido de la justicia tiene derecho a la libertad igual a en la misma medida que todos los dems. Los derechos y libertades bsicos no varan con la capacidad: siempre que el mnimo de la personalidad moral es satisfecho, a la persona se le deben todas las garantas de la justicia . Por 30

tanto, a sensu contrario, quienes no cumplen con ese grado mnimo no tienen derecho a la libertad igual, ni a todaslasgarantasdelajusticia.En opinin de Rawls las diferencias en capacidades y destrezas fsicas resultantes de enfermedades y accidentes que sitan a los ciudadanos por debajo de la lnea, pueden ser abordados legislativamente cuando se conocen el predominio y los tipos de esas desgracias, pudiendo evaluarse y ponderarse los costos de su tratamiento en relacin con el presupuesto estatal global. El objetivo, en opinin de Rawls, debe ser recuperar a la gente por medio del cuidado sanitario para que vuelvan a ser miembros plenamente cooperantes de la sociedad .31

En definitiva, la teora rawlsiana no puede hacer justicia con las personas con discapacidad y las excluye 32

directamente del debate moral. En cualquier caso, y como antes se dijo, Rawls reconoce expresamente que la justicia como equidad no parece ofrecer una respuesta razonable a la situacin de las personas con discapacidad ,aunqueestedefectonomerma,ensuopinin,elvalorgeneralasuconstruccin.33

3. EltratamientodeladiscapacidadenelenfoquedelascapacidadesdeM.Nussbaum.En su obra Las fronteras de la justiciaNussbaum se enfrenta a este problema no resuelto por la teora de Rawls

desde el enfoque de las capacidades. Como es sabido, Nussbaum asume el enfoque de las capacidades 34

propuesto por Sen en el mbito de la economa del desarrollo como base filosfica para elaborar una teora de los derechos bsicos de los seres humanos Su teora, de carcter sustantivo y no procedimental como la de Rawls, considera las capacidades como fines polticos que constituyen la fuente de los principios bsicos de justicia de una sociedad libre.En esta construccin las capacidades se definen como las oportunidades para elegir funcionamientos valiosos y llevar una u otra vida, mientras que los funcionamientos son los logros de la persona, lo que consigue hacer o ser al vivir. En palabras de Sen: Los funcionamientos estn ms directamente relacionados con las condiciones de vida son diferentes aspectos de las condiciones de vida. Las capacidades, en contraste, son nociones de libertad en el sentido positivo: las oportunidades reales que se tienen respectodelavidaquesepuedellevar .35

A diferencia de Sen, Nussbaum introduce una lista de diez capacidades bsicas que considera dan forma y contenido a la idea abstracta de dignidad y la idea de un umbral para cada capacidad por debajo del cual se considera que los ciudadanos no pueden funcionar de un modo autnticamente humano . Estas capacidades 36

parten de una consideracin ticamente evaluativa de la naturaleza humana, de una concepcin de la especie, seleccionndose entre las actividades que definen una vida caractersticamente humana algunos aspectos que se consideran tan normativamente fundamentales que una vida que carezca de la posibilidad de ejercitar alguno de ellos, no es una vida verdaderamente humana, una vida acorde con la dignidad humana . De 37

acuerdo con esta idea una sociedad justa tiene la obligacin de proveer los recursos necesarios para que las

28 RAWLS(1996):217. 29 RAWLS(1971):506. 30 RAWLS(1971):507. 31 RAWLS(1996):218. 32 SILVERS y FRANCIS (2005): 41. Y ello porque la justicia se considera como una cuestin de distribuir los beneficios producidos por lacooperacinmutuaentreaquelloscapacesdecontribuir.33 En efecto, RAWLS (1996): 50 y 51 seala que respecto de este problema la justicia como equidad podra no tener respuesta, o bien porque no constituye un problema de justicia poltica, o bien porque aunque es, en efecto, un problema de justicia poltica la justicia comoequidadfracasaensutratamientoaunquepuedafuncionarenotroscasos.Vid.NUSSBAUM(2007):4234 Vid. un anlisis comparativo y crtico de la aplicacin de las teoras de Nussbaum y de Rawls al mbito de la discapacidad en STARK (2010).35SEN(1987):36.36NUSSBAUM(2007):87.37NUSSBAUM(2007):185y186.

personas puedan desarrollar sus capacidades bsicas hasta el mnimo requerido lo que les permitir elegir librementesuspropiosplanesdevida.A juicio de Nussbaumla teora de los derechos tiene que preocuparse y ocuparsecentralmente de la cuestin de la discapacidad y no abordarla como un tema marginal o considerarla como un problema que es posible dejar sin resolver. Las dificultades que la teora de los derechos encuentra en su aplicacin a las personas con discapacidad no pueden ser entendidas como un dficit menor. La exclusin de las personas con discapacidad constituye un defecto profundo que afecta a la validez general de la teora . Una teora satisfactoria de los 38

derechos debe reconocer la igualdad de las personas con discapacidad, pero, adems, debe reconocer tambin la continuidad que existe entre las vidas normales, marcadas tambin por numerosas deficiencias, necesidadesydependencias,ylasdeaquellaspersonasquepadecendiscapacidadespermanentes .39

Nussbaum considera que el adecuado tratamiento de la discapacidad no se logra con una nueva aplicacin de las viejas teoras, sino con una reformulacin de las estructuras tericas. A su modo de ver, las teoras contractualitas de la justicia, y entre ellas la de Rawls, poseen una serie de rasgos estructurales que impiden un tratamiento adecuado de las personas con discapacidad en tanto son teoras abstractas y generales que asumen que los sujetos contratantes poseen ms o menos las mismas capacidades racionales y que son aptos para desarrollar una vida econmica productiva y generar ventajas recprocas y exigen un experimento mental muy complicado, un sofisticado razonamiento.Es cierto que en algunos aspectos el planteamiento de Nussbaum parece prometedor para las personas con discapacidad. As, Nussbaum establece la obligacin de respetar la dignidad de todas las personas con discapacidad y su potencial humano, sea, o no, un potencial socialmente til en el sentido ms estrecho . Adems, la base para la reivindicacin de los derechos no consiste en la 40

posesin actual de un conjunto rudimentario de capacidades bsicas sino en las capacidades caractersticas de la especie humana . De este modo, y cuando antes se seal, la sociedad tiene el deber de establecer las 41

condiciones necesarias para que todas las personas, tambin las personas con discapacidad, puedan alcanzar un nivel mnimo en su desarrollo. Su teora considera a las personas con discapacidad como ciudadanos y miembros plenamente iguales de la comunidad humana rechaza, adems, la idealizacin de la racionalidad 42

, critica la idea del beneficio mutuo como base de la cooperacin social y apunta que las personas con 43 44

discapacidad pueden ser seres productivos, si se establecen las condiciones necesarias. En todo caso, en opinin de Nussbaum no necesitamos ganarnos el respeto de los dems siendo productivosLa sociedad est unida por un amplio abanico de afectos y compromisos, slo algunos de los cuales tienen que ver con la productividad. La productividad es necesaria, e incluso buena, pero no es la finalidad principal de la vida social . Adems, Nussbaum destaca la importancia de la asistencia en relacin con cada una de las 45

capacidades de la lista . Entiende Nussbaum que su teora, a diferencia de la construccin de Rawls, sita la 46

asistencia en el lugar que le corresponde dentro de una concepcin de la justicia concibindola como una necesidad primaria cuya satisfaccin hasta un nivel adecuado constituye uno de los rasgos definitorios de una sociedad justa. Para Nussbaum la asistencia no se integra en la lista de capacidades como una capacidad extra, sino que se remite al amplio abanico de capacidades de la lista, tanto del asistido como del asistente y ha de ser adecuadaeindividualizada.Sin embargo, finalmente, el enfoque de Nussbaum se muestra mucho menos inclusivo de lo que a priori se declara, al menos para algunas personas con discapacidad. Su esquema falla a la hora de reconocer la plena dignidad de las personas con discapacidad cuyo nivel de funcionamiento en las capacidades bsicas se sita por debajodelumbralmnimouniversalyexcluyeaestosindividuosdelaparticipacinplenaenlasociedad .47

En efecto, la consideracin de las capacidades bsicas como elementos cruciales de una vida humana digna puede suponer, al final, un menor respeto a la dignidad de aquellos sujetos que no las poseen. Como sealan

38NUSSBAUM(2007):110.39NUSSBAUM(2007):110y112.40NUSSBAUM(2007):140.41NUSSBAUM(2007):284.42NUSSBAUM(2007):89.43 En este sentido NUSSBAUM (2007): 166 y ss. afirmamantener una nocin aristotlica y no kantiana de la idea de racionalidad que no es una nocin idealizada yquenosecontraponealaanimalidad.44NUSSBAUM,(2007):167y168.45 NUSSBAUM(2007):167.Vid.tambinNUSSBAUM(2007):14046NUSSBAUM,(2007):174177.47Vid.,porejemplo,STEIN(2007):101yss.

Silvers y Francis manejar un enfoque que establece un umbral mnimo socialmente adecuado en la adquisicin de una lista de capacidades bsicas no puede ser considerado positivo y ni tan siquiera neutro para las personas que no consiguen alcanzar el nivel de funcionamiento estndar marcado por la norma de la especie y abre la puerta al peligro de la estigmatizacin . En este sentido, Nussbaum llega a afirmar que 48

aquellos individuos que no tienen una expectativa razonable de alcanzar un desarrollo normal de alguna de las capacidades de la lista sufren una desgracia terrible y que su vida es desafortunada . Para esta autora 49

las capacidades de la lista son buenas y humanamente importantes y por ello cuando alguien no las alcanza se encuentra en una situacin penosa . Lo anterior significa segn Nussbaum que la sociedad tiene la 50

obligacin de promoverlaadquisicindelascapacidadesnosloasignandorecursossociales,sino tambincurandoymejorando a las personas y de poner a disposicin de los individuos el desarrollo de 51

talescapacidadesatravsdelatutela .52

En relacin con este planteamiento, se seala que Nussbaum asume una aproximacin propia del modelo mdico de tratamiento de la discapacidad que, como es sabido, considera la discapacidad como un problema centralmente individual, apartndose del modelo social que entiende que la discapacidad tiene su origen preponderantemente en causas sociales, esto es, en el diseo de la sociedad desde unos referentes que no tienen en cuenta la situacin de las personas con discapacidad . Desde esta visin, el enfoque de Nussbaum privilegia 53

lo normal y propone una estrategia de asimilacin que puede imponer cargas excesivas y resultar sumamente perjudicial para aquellos sujetos que finalmente no pueden o no quieren ser asimilados, o cuya asimilacin es particularmente intensa . La sociedad, se seala enLas Fronteras de la justicia,se lamenta y se aflige por las 54

personas que no pueden alcanzar el nivel de capacidades requeridas en lugar de aceptarlas tal y como son y llevarlas a participar de este modo en el mundo moral . Adems si bien Nussbaum afirma oponerse a la 55

idealizacin kantiana de la racionalidad su lista de capacidades incluye una visin individual y sofisticada tanto de la capacidad de razn prctica poder formarse una concepcin del bien y reflexionar crticamente sobre los propios planes de vida como de la capacidad sentidos, imaginacin y el pensamiento poder utilizar los sentidos la imaginacin, el pensamiento y el razonamiento y de hacerlo de un modo autnticamente humano, una manera informada y cultivada a travs de una educacin adecuada que incluye, pero que no se limita a la alfabetizacin y a la formacin bsica matemtica y cientfica . De este modo, las concepciones de 56

ladignidadquepretenderechazar,retornanporlapuertadeatrsasuteora .57

Se critica tambin que el planteamiento de Nussbaum no resulta plenamente respetuoso con la autonoma moral de las personas con discapacidad. Afirma Nussbaum que en general para las personas normales el objetivo social es casi siempre el desarrollo de la capacidad, pero no tanto el funcionamiento. De este modo, las personas pueden realizar a travs del desarrollo de las capacidades bsicas sus diferentes concepciones del bien . En su opinin, obligar a los ciudadanos a realizar los funcionamientos sera antiliberal y dictatorial . Sin 58 59

embargo, lo anterior se permite en el caso de las personas con deficiencias mentales. Aunque tambin en este supuesto considera Nussbaum que la norma debera ser poner siempre a la persona en la situacin de poder elegir el funcionamiento adecuado , admite que en muchos casos y en muchas reas, puesto que las 60

48SILVERSyFRANCIS(2005):54.49 NUSSBAUM (2007): 196 y 197. Como advierten SILVERS, y FRANCIS (2005): 55, ser designado como alguien que sufre una tragedia implica considerarle una carga tanto para s mismo como para los dems lo supone una mayor vulnerabilidad a la desaprobacin social y al dao. Vid. sobre teora de la tragedia personalOLIVER(1996):31.50NUSSBAUM(2007):197.51 En relacin con Sesha, la hija de la filsofa Kittay afirmaNUSSBAUM (2007): 197 si pudiramos curarla de su condicin y lograr que alcanzara el umbral de las capacidades, lo haramos porque es bueno, ms an, es importante que un ser humano pueda funcionar de estos modos, la sociedad tendra la obligacin de pagrselo ... es ms si pudiramos redisear los aspectos genticos de su condicin durante la gestacin, demodo que no naciese con unas deficiencias tan graves, eso es tambin lo que debera hacer una sociedad decente ... Esta lnea de razonamiento no propone eliminar el sndrome de Down, el sndrome de Asperger, la ceguera o la sordera por medio de la ingeniera gentica, pero tampoco se opone claramente a estas posibilidades. Vid. las crticas a este planteamiento de SILVERSyFRANCIS(2005):54yss.STEIN(2007):104yss.yBACHyKERZNER(2010):69.52 NUSSBAUM (2010) considera la tutela plena como la nica va para otorgar a las personas con discapacidades cognitivas derechos civiles y polticos sobre la base de su genuina igualdad. A su modo de ver, los tutores deberan ejercer por estas personas derechos tales como el derecho al voto o a formar parte de un jurado. Tambin BRUB (2010) aboga por un concepto robusto de subrogacin, que implica considerar a los tutores como personas con el derecho y la responsabilidaddehablarporotros,comolaformamsseguradereconocerladignidaddelaspersonascongravesdiscapacidadesintelectuales.53PALACIOS(2008).UnacrticaalmodelomdicopuedeencontrarseenOLIVER(1996).54SILVERSyFRANCIS(2005):155.55SILVERSyFRANCIS(2005):156.56NUSSBAUM(2007):88y89.57BACHyKERZNER(2010):70.58NUSSBAUM(2007):91.59NUSSBAUM(2007):177.60NUSSBAUM(2007):202.

personas con graves discapacidades mentales no pueden tomar decisiones acerca de su asistencia mdica, o consentir en relaciones sexuales, o evaluar los riesgos de un determinado trabajo u ocupacin,el objetivo ser propiamente el funcionamiento, ms que la capacidad . El peligroso y arriesgado movimiento de las 61

capacidades a los funcionamientos supone no tomar en consideracin la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y les impide perseguir sus propias concepciones del bien . En la teora de 62

Nussbaum, las personas con discapacidad deben ser llevadas hasta el umbral de las capacidades dictado por la norma de la especie, por lo que no hay espacio para que algunas personas con discapacidad expresen una concepcin del bien, el bien de toda la vida para las personas con discapacidad intelectual es algo objetivoy establecido sin contar con ellas, es decir, adquirir un nivel bsico en el desempeo de todas las capacidades fundamentales . En cualquier caso, algunas de las ideas de Nussbaum y el planteamiento general de Sen, son 63

plenamente rescatables para la empresa de reconstruir una teora de los derechos humanos inclusiva para las personas con discapacidad. La obligacin de llevar a todas las personas con discapacidad hasta un umbral mnimo universal en el desarrollo de todas y cada una de las capacidades de la lista no tiene en cuenta la importancia de la diversidad en las capacidades, y por tanto, el hecho de que para las personas con discapacidad, del mismo modo que sucede con las dems personas, unas capacidades pueden tener un carcter ms central que otras . Igualmente, como antes se seal, en la construccin de Nussbaum el que un individuo, 64

cuente, o no, con expectativas razonables de alcanzar el umbral requerido de capacidades marca una lnea divisoria relevante. En efecto, Nussbaum critica a Rawls por establecer, como antes se dijo, una clara distincin entre las variaciones de las capacidades que sitan a las personas por encima o por debajo de una lnea que separa a aquellos que tienen ms y a aquellos que tienen menos de las capacidades mnimas requeridas para ser un miembro normalmente cooperante de la sociedad . Sin embargo, tambin en su construccin tener o no, 65

expectativas reales de alcanzar el umbral mnimo puede marcar, una lnea importante (entre la vida que es una tragedia, y la que no, entre las deficiencias que es obligatorio curar y evitar, y las que no, entre las personas paralasquelanicasolucineslatutela,ylasqueno).En relacin con el planteamiento de Nussbaum, Silvers y Francis sealan que quiz en vez de trabajar sin descanso para llevar a cada uno hasta el nivel mnimo de funcionamiento previsto para los ciudadanos en una sociedad justa, lo ideal sera trabajar sin descanso para llevar a cada uno al rango de espacios de capacidades queconstituyensuconcepcinpersonalizadadelbien .66

Conclusiones.A partir de las reflexiones anteriores cabe sostener que la teora estndar de los derechos humanos y tambin las aproximaciones de Rawls, como versin contempornea de esta teora, y de Nussbaum, que trata en algunos aspectos de alejarse de ella, terminan de uno u otro modo estableciendo una lnea que divide a los individuos en dos grupos los normales, esto es, aquellos que pueden ser plenamente cooperantes o que pueden alcanzar un nivel mnimo de capacidades bsicas, y los atpicos , esto es, quienes no cumplen los rasgos 67

exigidos. Esta visin propone un modelo de una nica talla para todos , y quienes no dan la talla, en el caso 68

que nos ocupa las personas con discapacidad, plantean algunos problemas evidentes. Para cerrar el presente apartado, y sintetizando las ideas anteriormente expuestas, destacar tres de estos problemas. En primer lugar, en las coordenadas de este enfoque la inclusin de las personas con discapacidad en el discurso de los derechos parece no tener cabida o, como mucho, la tendra como objeto de la discusin pero no como sujeto . 69

Ciertamente, las personas con discapacidad suelen ser tratadas en la teora de los derechos como objetos morales, como recipientes pasivos que merecen atencin, asistencia y cuidado, pero no como agentes morales activos que merecen poder elegir y desarrollar sus propios planes y proyectos de vida. Desde esta perspectiva,

61NUSSBAUM(2007):179.62SILVERSyFRANCIS(2010):244247.63 FRANCIS y SILVERS (2007): 318 y 319. La norma de la especie se convierte, en efecto, en el estndar del bien, SILVERS y FRANCIS(2005):56.Vid.tambinSTEIN(2007):99yss.64STEIN(2007):107yss.65 NUSSBAUM(2007):123RAWLS(1996):217 66SILVERSyFRANCIS(2010):246.67SILVERSyFRANCIS(2005):40yss.68SILVERSyFRANCIS(2010):246.69DEASSROIG(2007):36.

las personas con discapacidad pueden tener atribuidos derechos, pero no justificados desde la idea de dignidad humana, sino como fruto de la decisin de los sujetos capaces al considerarlos como merecedores de dicha atribucin .En segundo lugar, esta aproximacin nos sita ante la incmoda situacin de tener que 70 71

argumentar que incluso definiendo la dignidad humana conforme a determinadas capacidades que permiten niveles estndar de contribucin socialla misma es predicable tambin de aquellas personas que no poseen tales capacidades o que no las pueden desarrollar de manera plena,o de tener que aceptar que de algn modo se trata desujetosquenosonplenamentedignos,quetienendisminuidaomermadasudignidadoquelahanperdido.Finalmente, el tratamiento tradicional de las personas con discapacidad en la teora de los derechos justifica un paternalismo excesivo que genera sobreproteccin y restringe arbitrariamente su autonoma . Desde esta 72

visin, las personas que cumplen en una medida satisfactoria con los rasgos que definen la dignidad humana disean el horizonte moral de las personas que no los satisfacen sobre la base de su mejor inters sustituyndolesenlatomadesusdecisionesacercadesusproyectosdevida.Estas consideraciones obligan a seguir reflexionando y analizando teoras y planteamientos para tratar de delinearlosrasgosbsicosdeunateoraqueconsigahacerjusticiaconlaspersonascondiscapacidad.

70DEASSROIG(2007):36.71CAMPOYCERVERA(2007):166.72CAMPOYCERVERA(2007):166.